CONTENIDO

1. LOS RECURSOS HÍDRICOS1.1 CONCEPTOS

1.2 CUENCAS HIDROGRÁFICAS IX REGIÓN 1.2.1 DISPONIBILIDAD DE RECURSOS HÍDRICOS

2. HUMEDALES2.1 HACIA UNA DEFINICIÓN OPERATIVA DEL CONCEPTO DE HUMEDAL

2.2 CONCEPTO DE HUMEDAL

2.3 HUMEDALES EN CHILE

2.4 HUMEDALES / ZONAS HÚMEDAS EN LA IX REGIÓN

2.4.1 SITIOS PRIORITARIOS A NIVEL REGIONAL

2.4.2 OTROS SITIOS PRIORIZADOS A NIVEL REGIONAL

3. ASPECTOS CULTURALES MAPUCHE EN TORNO A LOS RECURSOS NATURALES

3.1 CONCEPTUALIZACIÓN MAPUCHE EN TORNO A LOS RECURSOS HIDRICOS

3.1.1 SERES DEL AGUA

3.1.2 CONCEPTOS

3.2 CULTURA MAPUCHE Y APLICABILIDAD DE INSTRUMENTOS LEGALES

3.2.1 LA FRAGMENTACIÓN LEGAL DE LOS COMPONENTES DE LA TIERRA

3.2.2 EFECTOS PARA PROGRAMAS DE DESARROLLO

4. LEGISLACIÓN VIGENTE ASOCIADA A LA PROTECCIÓN DE RECURSOS NATURALES

4.1 EL CÓDIGO DE AGUAS Y LOS RECURSOS HÍDRICOS

4.1.1 RÉGIMEN DE PROPIEDAD: DERECHOS DE AGUA Y DERECHOS DE TERCEROS

4.1.2 VINCULACIONES DEL CÓDIGO DE AGUAS CON LA CONSTITUCIÓN Y EL CÓDIGO CIVIL

4.1.3 REGULACIÓN Y FISCALIZACIÓN DE LOS USOS

4.1.4 CONTAMINACIÓN DE LAS AGUAS

4.1.5 TIPOS DE USOS DEL AGUA 4.2 OTROS CUERPOS LEGALES ASOCIADOS A LA PROTECCIÓN DE RECURSOS

NATURALES

4.2.1 RESPECTO A LA PROTECCIÓN DE HUMEDALES EN CHILE

1. LOS RECURSOS HÍDRICOS

1.1 CONCEPTOS

Para la ejecución del presente estudio resulta importante disponer de una base consistente de conceptos relativos a los recursos hídricos, para dar mayor claridad y precisión al momento de su utilización en las distintas etapas del desarrollo del estudio. Por este motivo se presentan, a continuación, una serie de conceptos y sus definiciones que, se espera, contribuyan a una mayor comprensión y contextualización de los objetivos del estudio.

El texto del informe “Protección y manejo sustentable de humedales integrados a la cuenca hidrográfica” (CONAMA, 2006) entrega las siguientes definiciones de conceptos:

- Acuífero: agua subterránea que se encuentra normalmente empapando materiales geológicos permeables.

- Afloramientos subterráneos: alimentación de recursos hídricos superficiales desde aguas subterráneas.

- Endorreica: cuenca donde el agua no tiene salida superficial hacia el mar.- Escorrentía: proceso que resulta de la interacción entre las características

edafológicas del suelo, precipitaciones y pendiente del terreno.- Infiltración: penetración de agua que resulta de las características edafológicas del

suelo y las precipitaciones efectivas.- Intrusión salina: proceso que determina la incorporación de agua salada proveniente

del mar hacia los humedales continentales.- Humedales: ecosistemas asociados a sustratos saturados temporal o

permanentemente, los cuales permiten la existencia y desarrollo de biota acuática.- Léntico: ambientes acuáticos en que el agua circula lentamente, por ejemplo, lagunas

y lagos.- Lótico: ambientes acuáticos en que el agua esta en movimiento, por ejemplo, ríos y

arroyos.

El “Código de Aguas” (DFL 1.122) define los siguientes conceptos:

- Aguas terrestres: son aquellas en que se aplican las disposiciones del Código de Aguas. Las aguas terrestres son superficiales o subterráneas (Art. 1 y 2).

- Aguas superficiales: son aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre y pueden ser corrientes o detenidas (Art. 2).

- Aguas corrientes: las que escurren por cauces naturales o artificiales (Art. 2).- Aguas detenidas: las que están acumuladas en depósitos naturales o artificiales,

tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses (Art. 2).

- Aguas subterráneas: las que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas (Art. 2).

- Cuenca hidrográfica: está formada por todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente (Art. 3).

- Derecho de aprovechamiento: es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el Código de Aguas (Art. 6). Los derechos de aprovechamiento son consuntivos o no consuntivos; de ejercicio permanente o eventual; continuo, discontinuo o alternado entre varias personas (Art. 12).

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- Derecho de aprovechamiento consuntivo: es aquel que faculta a su titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad (Art. 13).

- Derecho de aprovechamiento no consuntivo: es aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho (Art. 14).

- Derechos de ejercicio permanente: son los que se otorguen con dicha calidad en fuentes de abastecimiento no agotadas, en conformidad a las disposiciones del Código de Aguas, así como los que tengan esta calidad con anterioridad a su promulgación. Los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente facultan para usar el agua en la dotación que corresponda, salvo que la fuente de abastecimiento no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad, en cuyo caso el caudal se distribuirá en partes alícuotas (Art. 16 y 17).

- Derechos de ejercicio eventual: sólo facultan para usar el agua en las épocas en que el caudal matriz tenga un sobrante después de abastecidos los derechos de ejercicio permanente. Las aguas lacustres o embalsadas no son objeto de derechos de ejercicio eventual (Art. 18).

- Derechos de ejercicio continuo: son los que permiten usar el agua en forma ininterrumpida durante las veinticuatro horas del día (Art. 19).

- Derechos de ejercicio discontinuo: sólo permiten usar el agua durante determinados períodos (Art. 19).

- Derechos de ejercicio alternado: son aquellos en que el uso del agua se distribuye entre dos o más personas que se turnan sucesivamente (Art. 19).

- Álveo o cauce natural de una corriente de uso público: es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas. Este suelo es de dominio público y no accede mientras tanto a las heredades contiguas, pero los propietarios riberanos podrán aprovechar y cultivar ese suelo en las épocas en que no estuviere ocupado por las aguas (Art. 30).

- Riberas o márgenes: son las zonas laterales que lindan con el álveo o cauce (Art. 33).

- Álveo de aguas detenidas: álveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y demás aguas detenidas, es el suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria. Este suelo es de dominio privado, salvo cuando se trate de lagos navegables por buques de más de cien toneladas (Art. 35).

En conformidad a las disposiciones del Código de Aguas, éstas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas (Art. 5).

El Artículo 20 del mismo Código señala que el derecho de aprovechamiento de aguas se constituye originariamente por acto de autoridad, y que la posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción.

Se exceptúan los derechos de aprovechamiento sobre las aguas que corresponden a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, como asimismo, sobre las aguas de lagos menores no navegables por buques de más de cien toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad y en las cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a la fecha de vigencia del Código de Aguas. La propiedad de estos derechos de aprovechamiento pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas.

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Se entiende que mueren dentro de la misma heredad las vertientes o corrientes que permanentemente se extinguen dentro de aquélla sin confundirse con otras aguas, a menos que caigan al mar.

El “Glosario de Términos Geográficos” de la Biblioteca del Congreso Nacional1, proporciona las siguientes definiciones de conceptos:

- Afluente: río que entrega sus aguas a otro mayor. - Caudal: volumen de agua que escurre en la unidad de tiempo en una sección de un

cauce. Se mide practicando un aforo, a través de la fórmula Q = O Vm, en la cual Q es el gasto; O es la sección mojada y Vm es la velocidad media del escurrimiento. Se expresa en M3/s o l/s, según su magnitud.

- Cuenca hidrográfica: toda el área drenada por un río. - Drenaje: escurrimiento de aguas en una red hidrográfica. - Estero: río pequeño o arroyo; voz aplicada especialmente en el centro del país.- Freático: nivel de aguas subterráneas. - Interfluvio: terreno que hay entre cuencas vecinas. - Mallin: aguazal, bajos aguachentos en mapundungun; laguna de aguas muy bajas

cubiertas con abundante vegetación hidrófila. Terreno bajo y húmedo que en invierno se aniega y en verano se cubre de pasto.

- Ñadis: pantano de temporada en mapudungun; depresiones pantanosas que abrigan una masa vegetacional característica.

- Río: término general dado para el agua que fluye por un cauce definido. - Tributario: afluente menor de un sistema hidrográfico.

El “Informe Final de la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato” (2004) incluye un glosario, del cual se han extraído los siguientes conceptos:

- Aguadas: vertientes de aguas de corto trayecto superficial y bajo caudal, correspondientes a escurrimientos subterráneos que afloran en zonas donde la napa, por factores geológicos, sube hasta la superficie regando por escurrimiento y/o humedeciendo por capilaridad, porciones de terrenos donde se desarrolla vegetación. Área de bebedero de animales.

- Vegas: extensiones de terrenos planos, de fondos de valle, cubiertas de pastos naturales, hierbas y matorral, regadas o alimentadas por cursos de aguas que escurren superficialmente como ríos y esteros, y afloraciones locales de vertientes, o bien constantemente humedecidas por capilaridad.

1.2 CUENCAS HIDROGRÁFICAS IX REGIÓN La región de La Araucanía cuenta con dos importantes cuencas hidrográficas, que se desarrollan completamente en el territorio, estas son: río Imperial y río Toltén. Además en la región nace el río Biobío, que ocupa un tercio de su cuenca en La Araucanía. También existe una pequeña parte del río Valdivia, correspondiente a la parte alta del Río Cruces. Y finalmente destacan las cuencas costeras, es decir, aquellas que drenan directamente al mar en la Cordillera de la Costa.

A continuación se describen las cuencas hidrográficas más importantes:

1 Fuente: http://www.bcn.cl/pags/siit/print_glosario.htm

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- Cuenca del río Imperial: La superficie total de la cuenca es de aproximadamente 1.290.000 hectáreas. Limita al norte con la cuenca del Bío-Bío, por el este con las cuencas de los ríos Bío-Bío y Toltén, al oeste pequeñas cuencas costeras, y por el sur con la cuenca del río Toltén.

El río Imperial es de corta longitud, ya que se forma de la confluencia de dos grandes tributarios como son los ríos Cautín y Chol-Chol, poco aguas debajo de la ciudad de Nueva Imperial. A lo largo de su territorio, el río recibe afluentes pequeños, siendo de alguna importancia el estero Ranquilco y los ríos Damas y Moncul.

- Cuenca del río Toltén: La hoya hidrográfica del río Toltén limita al norte con la cuenca del río Imperial, por el este con la cuenca del río Bío-Bío y con el límite internacional, por el sur con el río Valdivia, y por el oeste con las cuencas costeras del Lago Budi y el río Queule. La superficie total de la cuenca es de 804.000 hectáreas.

El río Toltén nace en la desembocadura del Lago Villarrica. En su recorrido recibe varios afluentes, entre los más importantes destacan los ríos Allipén, Dónguil, y Mahuidanche.

1.2.1 DISPONIBILIDAD DE RECURSOS HÍDRICOS

El cambio sustancial que se ha producido en la estructura productiva de La Araucanía durante las últimas décadas ha puesto en juego una relación trabajosamente construida durante los siglos XIX y XX entre naturaleza y pueblo mapuche. De acuerdo con Luis Henríquez (en Díaz y Peña, 2003), las formas de uso indígena del hábitat, el bosque, las tierras, el agua, la fauna, han ido variando en el tiempo, lo que indica sujetos y poblaciones cambiantes, permeables al nuevo conocimiento. Al respecto se puede mencionar la escasez de agua de la cual responsabilizan a las plantaciones forestales. Se trata en este caso, no sólo de un tema de sequía estacional o de impactos ambientales, sino de una alteración profunda de la relación cultura mapuche y naturaleza.

La naturaleza abierta e ilimitada que el pueblo mapuche conocía y que había aprendido a usufructuar, era muy distinta a la naturaleza de la reducción. Según el “Informe Final de la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato” (2004), la forma más común en que operaba la reducción, consistía en otorgarle al dueño de casa la tierra que tenía abierta, cercada, limpia para la agricultura; esto es, evidentemente, trabajada. Las tierras de montaña casi nunca les fueron reconocidas, como tampoco ocurrió con las tierras de grandes vegas o lomajes que no estaban siendo trabajados en ese momento.

Las tierras de pastoreo y sobre todo las mahuidas (serranías boscosas) tampoco fueron reconocidas ni entregadas, siendo sacadas a remate público. Por ejemplo, en la zona de Carahue no se reconocieron las vegas, aduciendo de manera poco correcta que no poseían ocupación permanente, cuando su característica es que se inundan con el agua en el invierno, lo que les otorga la fertilidad en el verano.

En la actualidad la creciente disminución de la fertilidad de las tierras indígenas entregadas en reducciones, ha hecho que las vegas y pastizales de los predios forestales (que no son utilizados forestalmente debido a su humedad), atraigan fuertemente la atención de las familias indígenas más pobres. Sin embargo, afirma Miguel Díaz (en Díaz y Peña, 2003) que, en la mayoría de los casos no les está permitido usar esos recursos. Tampoco, la recolección de leña, de hierbas medicinales, frutos silvestres y uso furtivo de aguadas en predios de las empresas forestales. Un argumento corriente es que no se

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permite la entrada ni el uso de los recursos para prevenir posibles incendios forestales y no dañar el crecimiento de las plantaciones.

Siguiendo lo planteado por Miguel Díaz (2004) en esta materia, muchas comunidades indígenas son conservacionistas y sus cosmovisiones acerca del mundo y la naturaleza muy integrales. Se trata de economías de subsistencia que aún dependen fuertemente de la naturaleza para su sobrevivencia. Sin embargo, el mayor peligro es la fuerte extracción de recursos naturales (animales, plantas, aguas, minerales, material genético) producto de una economía tan globalizada como la chilena.

Un análisis que realiza CONAF sobre la base material (no ideológica) del conflicto entre algunas comunidades mapuche y empresas forestales del sur de Chile (Díaz, 2005), concluye que hay efectos medioambientales causados por plantaciones forestales sobre aguas, biodiversidad, tierras y familias indígenas, que deben ser evitados.

Respecto a los impactos negativos de las plantaciones forestales en la región de La Araucanía, las personas indígenas y no indígenas que habitan estos territorios perciben algunos efectos negativos de las plantaciones de pino y 5ucaliptos. El principal es sobre la disponibilidad de agua a nivel local. Se habla de escasez de agua a nivel de predios y comunidades indígenas. Miguel Díaz (2003) señala que las machis (médicos mapuche), se refieren a este fenómeno como el “quiebre de los menokos”, es decir, el colapso de las microcuencas y su vegetación asociada, debido a la falta de agua. Según diversas fuentes, la disminución de la disponibilidad de agua en las cuencas y microcuencas por la demanda hídrica de plantaciones ha afectado severamente a la herbolaria medicinal mapuche en estas zonas. En este sentido, cobra importancia como problema la “falta de agua” o dificultades para la obtención del agua para uso doméstico.

Otra arista de esta problemática está dada por las comunidades indígenas y sus líderes políticos, sociales y religiosos, que perciben como perjudicial el consumo de agua de las plantaciones en el “territorio ancestral” y sus predios comunitarios. Actualmente, siguiendo a Patricio del Fierro y Miguel Díaz (2005), este efecto es considerado, en el mejor de los casos, sólo como una externalidad del proceso productivo forestal. En éste el agua no tiene ningún costo como factor de producción forestal. Asimismo, la Ley de Bases del Medioambiente no considera que el consumo de agua, más allá de lo que pueda soportar el equilibrio hídrico local, sea un problema medioambiental.

2. HUMEDALES

2.1 HACIA UNA DEFINICIÓN OPERATIVA DEL CONCEPTO DE HUMEDAL

En la literatura existen diferentes formas de definir los humedales, y esto depende principalmente del enfoque y del uso que se le vaya a dar a esta definición. La mayoría incluye referencias a la hidrología, suelos y biota. A continuación se presentan algunas de estas definiciones.

De acuerdo a Hauenstein et al. (2005), los humedales se encuentran entre los ecosistemas con mayor productividad y biodiversidad del planeta, y constituyen el hábitat de una gran diversidad de animales y también sirven de refugio y alimentación a las aves migratorias. Estos ambientes pueden ser vistos como un “supermercado biológico”, que provee gran cantidad de alimento, atrayendo a muchas especies animales, mientras que otros utilizan los humedales para desarrollar una parte o todo su ciclo de vida. Por otro

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lado, los restos de material vegetal como las hojas y tallos de las plantas que crecen en estos ambientes, sostienen la producción de pequeños insectos acuáticos, invertebrados y pequeños peces que son a su vez el sustento de aves y mamíferos. Según algunos autores, los humedales también son un reservorio de CO2, por lo cual también tendrían una cierta capacidad de amortiguación frente al aumento de las concentraciones atmosféricas de este gas.

Entre otros servicios ecosistémicos de los humedales, se encuentra la alta capacidad de retención de sedimento, la extracción de nutrientes y otros compuestos desde la columna de agua, por lo que también se les denomina como los “riñones de la naturaleza” (Kusler et al. 1994, fide: Hauenstein et al. 2002). Además, los humedales son importantes por la producción de alimento para consumo humano, a través del crecimiento de cereales como el arroz, por la caza de animales y pesca que desarrollan algunas sociedades de la costa y también como fuente de forraje para animales domésticos.

Pero a pesar de estos importantes servicios que presentan los humedales, históricamente se les ha subvalorado, catalogándolos como sectores contaminados, plagados de insectos molestos y de roedores, utilizándolos en algunos casos como vertederos clandestinos o simplemente dragándolos y rellenándolos para otros usos (construcción). Por estos motivos, se creó la Convención relativa a los Humedales de Importancia Internacional, en la ciudad de Ramsar, Irán, en 1971 (Convención Ramsar), con la finalidad de estimular la protección mundial de los humedales y al mismo tiempo formular planes que permitan su correcta utilización (Hauenstein et al., 2005).

Chile ratificó la Convención Ramsar como Ley de la República en 1980, siendo promulgada a través del D.S. Nº 771 de 1981, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Al ratificar esta convención, el país compromete su participación y se responsabiliza de la protección de los humedales. Este compromiso se ve fortalecido el año 2003, cuando se crea la Estrategia Nacional de Biodiversidad, considerando que los humedales son sitios donde se concentra biodiversidad, siendo determinantes en el funcionamiento de los ecosistemas y por ende de las poblaciones humanas. Posteriormente, en diciembre de 2005, el Consejo Directivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA), aprueba la “Estrategia Nacional para la Conservación y Uso Racional de los Humedales en Chile”, con la finalidad de abordar en forma concertada y eficiente la protección de los espacios húmedos. La creación de esta estrategia también se enmarca dentro de la definición de objetivos de calidad ambiental en los principales cursos de agua del país, que estimula el manejo integrado de las cuencas hidrográficas y bahías, a través de la implementación de planes de prevención y descontaminación.

2.2 CONCEPTO DE HUMEDAL

Los humedales no son fáciles de definir porque exhiben un amplio rango de condiciones hidrológicas, presentan una gran variación en tamaño, ubicación e influencia antrópica y se encuentran a lo largo de un gradiente entre los límites de los ambientes terrestres y los sistemas acuáticos. Existen algunas definiciones que han sido aplicadas durante siglos y que actualmente todavía siguen utilizándose (Mitsch & Gosselink, 1993). Por lo anterior se puede establecer que no existe una respuesta absoluta para la pregunta “¿qué es un humedal?”, pero las definiciones operacionales que involucran objetivos de conservación y manejo están adquiriendo cada vez mayor importancia.

No obstante, para los objetivos del presente estudio resulta necesario adoptar una definición de humedal que, si bien deberá estar basada en definiciones aceptadas

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internacionalmente, deberá adecuarse también al concepto que las propias comunidades tienen de un humedal. Para ello se presentan a continuación diferentes definiciones de humedal y posteriormente se elabora el concepto que preste la mayor utilidad para el desarrollo de este proyecto.

Humedal es un término genérico para definir el universo de habitats húmedos que incluyen marismas, pantanos, turberas y áreas similares. Los humedales son ambientes sujetos a una inundación permanente o periódica, o con una saturación del suelo suficiente para el establecimiento de hidrófitas y/o el desarrollo de suelos o sustratos hídricos (US Fish and Wildlife Service, 1977).

“Son humedales las áreas de marismas, pantanos y turberas o superficies inundadas, de origen natural o artificial, permanentes o temporales, con aguas corrientes o estancadas, ya sean dulces, salobres o saladas, incluyendo áreas de agua marina, en la cual la marea más baja no sobrepase los seis metros” (Convención Ramsar, 1971).

“Áreas transicionales entre los ambientes acuáticos y terrestres, donde el nivel freático está generalmente en o cercano a la superficie, o el suelo está cubierto por un bajo nivel de agua” (Cowardin et al., 1979; fide Middleton, 1999).

“Tierra permanente o temporalmente bajo agua o saturada de agua. Los humedales temporales deben tener una cantidad de agua en una frecuencia o duración suficiente para afectar la biota. Así, la ocurrencia en alguna época de vegetación hidrófita o la ocupación de aves acuáticas, son atributos propios de un humedal” (Definición australiana, Paijmans et al., 1985).

“Tierra que está saturada de agua, en una cantidad tal que promueve el desarrollo de procesos acuáticos, vegetación hidrófita y diferentes tipos de actividad biológica que están adaptados a un ambiente húmedo” (Canadian National Wetland Working Group, 1987; fide: Tiner, 1999).

“Extensiones de pantanos de interior o costeros, aguas de régimen natural o artificial, estancadas o corrientes, permanentes o temporales, dulces o saladas, incluyendo extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no sobrepase los seis metros” (Dugan, 1992).

“Humedales son tierras de transición entre los sistemas terrestres y acuáticos, donde el nivel freático está usualmente cerca o en la superficie o la tierra está cubierta por una delgada capa de agua. Los humedales deberían tener al menos uno de los siguientes tres atributos: i) que al menos periódicamente, la tierra soporte principalmente hidrófitas, ii) el sustrato debe corresponder predominantemente a un suelo hídrico y iii) el sustrato debe estar saturado con agua o cubierto por aguas someras, al menos temporalmente, durante la estación de crecimiento cada año” (US Fish and Wildlife Service; fide: Mitsch & Gosselink, 1993).

“Un humedal es un ecosistema que depende de un constante o recurrente flujo de agua, sea éste escaso, una inundación o que exista saturación cerca de la superficie de un sustrato. Las características esenciales mínimas de un humedal son una inundación recurrente sostenida, o una saturación superficial y la presencia de características físicas, químicas y biológicas típicas de inundación recurrente sostenida o saturación. Características comunes de diagnóstico de los humedales son los suelos hídricos y

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vegetación hidrófita. Estas características deberían estar presentes en cualquier humedal, excepto en lugares donde factores físico-químicos, bióticos o antropogénicos, los hayan removido o prevenido su desarrollo” (US National Research Council, 1995).

De acuerdo a Tiner (1999), las preguntas fundamentales para definir un humedal deberían considerar:

- ¿qué duración y en qué frecuencia una determinada área se encuentra húmeda?- ¿la mayor humedad ocurre durante la estación de crecimiento? O ¿la humedad en la

estación de no crecimiento es igualmente importante?- ¿ocurre la humedad sobre la superficie del suelo o, por el contrario, existe a una

determinada profundidad?

Estas preguntas deberían mantenerse en mente cuando se revisan las definiciones existentes para humedal. Las respuestas a estas preguntas son vitales para definir criterios y un set confiable de indicadores (e.g. plantas, animales, suelos) que validen la ocurrencia de un humedal (Tiner, 1999).

Considerando lo anterior, para los objetivos de este estudio adoptaremos el concepto de humedal combinando alguno de los conceptos antes descritos, junto con las siguientes exigencias, relacionadas más bien al uso actual y futuro de las comunidades indígenas sobre las áreas húmedas:

1. Temporalidad (lapso de permanencia de un nivel de agua mínimo sobre la superficie).2. Tamaño (que la superficie satisfaga exigencias de tamaño mínimo para constituir una

fuente útil a fines locales (riego, agua consumo humano, uso cultural).3. Vinculación (relación con comunidades indígenas, a las que sean útiles

(alimentación, caza, pesca, materias primas).4. Salinidad (se debe discriminar entre de aguas interiores o de borde costero, cuya

condición permita usar el agua para consumo humano o animal (condición de marino o continental).

5. Vegetación (identificación de especies vegetales que sean características de estos ambientes y que a la vez sean parte del acervo cultural de las comunidades, e.g. canelo, pitranto).

De este modo entenderemos humedal a:

“Sector permanente o temporalmente cubierto por una columna de agua no superior a seis metros, ya sean aguas corrientes o estancadas, dulces o saladas, que sostienen vegetación hidrófita y fauna típica de ambientes acuáticos y que su permanencia y tamaño permite/permitiría el uso por parte de las comunidades indígenas de sus recursos (agua, animales, vegetación), en actividades de sustento como también en tradiciones culturales”.

2.3 HUMEDALES EN CHILE

En general, la información de humedales en Chile es dispersa, no sistemática, diversa y con una notable diferencia en los esfuerzos de investigación y caracterización realizados en las distintas regiones. El “Catastro de Bosque Nativo” realizado el año 1999 (CONAMA-CONAF) reporta la existencia de aproximadamente 4,5 millones de hectáreas de humedales en el país, equivalentes al 6% del territorio de Chile. En este mismo estudio se contabiliza a los bosques como principal categoría de uso dentro del SNASPE, con un

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28,1%, seguido de Humedales con un 24,8%, correspondiente principalmente a turberas ubicadas en las regiones XI y XII. Según estos cálculos, aproximadamente 3,5 millones de hectáreas de humedales estarían protegidas dentro del SNASPE, correspondientes al 77% de la superficie total de humedales en el país. A pesar de esto, según este catastro, las regiones III, IV, V, VII y Metropolitana no contarían con humedales representados en el SNASPE.

Debido a la diversidad de bioclimas de Chile (Di Castri & Hajeck, 1976, en CONAMA, 2006), en nuestro país se encuentra una gran variedad de humedales. En el año 2002, Ramírez y colaboradores2 elaboraron una propuesta para la clasificación de los humedales chilenos. Ellos reconocen 15 tipos de humedales naturales: 5 salinos (litorales, estuarios, marismas, albuferas y salares) y 10 dulceacuícolas: 4 de aguas corrientes (ríos, arroyos, bañados y oasis), 3 de aguas sin corriente (lagos, lagunas y charcos) y 3 asociados a anegamientos del suelo (pantanos, turberas y ñadis). Esta clasificación se complementa con otra para la vegetación de humedales.

Como se mencionó anteriormente, las definiciones operacionales que involucran objetivos de conservación y manejo están adquiriendo cada vez mayor importancia. En nuestro país, la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA), basa la clasificación de los tipos de humedales de acuerdo a la convención Ramsar, que reconoce un total de 31 humedales de tipo natural y 9 de tipo artificial, que a su vez se agrupan en cinco grandes categorías:

- Estuarinos: deltas, bancos fangosos y marismas- Marinos: litorales y arrecifes de coral- Fluviales: llanuras de inundación, bosques anegados y lagos de meandros- Palustres: pantanos, marismas y ciénagas- Lacustres: lagunas, lagos de glaciares y de volcanes

Dentro de estas clasificaciones, el Estado de Chile posee un total de nueve Sitios Ramsar, distribuidos en la zona Norte, Centro y Sur:

1. Salar de Surire (Tarapacá) 2. Salar de 9uayco (Tarapacá)3. Salar de Tara (Antofagasta)4. Sistema hidrológico de Soncor (Antofagasta)5. Sistema lacustre Laguna Negro Francisco y Laguna Santa Rosa (Atacama)6. Laguna Conchalí (Coquimbo)7. Humedal El Yali (Valparaíso)8. Santuario de la Naturaleza Carlos Anwandter (Los Ríos)9. Bahía Lomas (Magallanes).

2.4 HUMEDALES / ZONAS HÚMEDAS EN LA IX REGIÓN

La IX Región de la Araucanía, basándose en la clasificación de Ramsar, presenta distintos tipos de humedales, tales como marismas, lagunas costeras de agua dulce y saladas, ríos y arroyos permanentes, pantanos, esteros o charcas permanentes y estacionales de agua dulce y humedales boscosos de agua dulce (Haustein et al., 2002, 2005, en CONAMA, 2006). Entre ellos destacan los “hualves” o “pitrantos”, bosques pantanosos dominados por las especies arbóreas Myrceugenia exsucca (pitra),

2 CONAMA (2006). Protección y manejo sustentable de humedales integrados a la cuenca hidrográfica. Informe Final.

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Blepharocalyx cruckshansksii (temo) y Drimys winteri (canelo). Estudios florísticos en los hualves ubicados en el extremo noreste de Toltén, a orillas de los ríos Boldo y Boroa, detectan la presencia de 32 especies de plantas en esta comunidad, donde predominan las nativas, destacando un alto número de epifitas y trepadoras (Haustein et al., 2002, en CONAMA, 2006).

2.4.1 SITIOS PRIORITARIOS A NIVEL REGIONAL

La “Estrategia Nacional de Biodiversidad” (CONAMA, 2003) identificó en la Región de La Araucanía 5 sitios prioritarios, los cuales se describen en la siguiente tabla:

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Tabla 1. Sitios prioritarios para conservar la biodiversidad, Región de La Araucanía.

SITIO COMUNASUPERFICIE

(HA)CARACTERÍSTICAS

Cerro Adencul

Victoria y Traiguén 330,83

Propiedad privada.Biodiversidad muy alta.Formaciones vegetales relictas de bosque esclerofilo y siempre verde. Sitio prioritario de conservación según Libro Rojo de CONAF.

Rucamanque Temuco 612,16

Propiedad estatal/privada.Biodiversidad muy alta.Sitio prioritario de conservación según CONAF. Relicto de bosque caducifolio de la frontera.SNASPE y área aledaña. Sitio con riesgo de incendios y extracción ilegal de leña.

Lago BudiSaavedra, Teodoro Schmidt y Carahue

7.915,75

Propiedad estatal/privada.Biodiversidad baja, alta y muy alta (según sector).Posibles sitios naturales de interés mapuche, asociados a vegetación de zonas húmedas con potencial medicinal.Ecosistema único a escaso a nivel nacional. Posee la más alta diversidad avial de la región y única residencia reproductiva del cisne cuello negro. Ecosistema de humedal complementario al Lago Budi y que sirve como área de protección, nidificación, alimentación, descanso y reproducción.

Mahuidanche – Lastarria

Pitrufquén, Gorbea y Loncoche

4.340,30

Propiedad estatal/privada.Biodiversidad alta y muy alta (según sector).Bosque pantanoso de siempre verde asociados a vegetación húmeda, muy ricos en musgos, líquenes, hongos y especies acuáticas.Cursos de aguas asociados a Huillin.

Vegas de Purén

Purén y Los Sauces 1.148,62

Propiedad estatal/privada.Biodiversidad alta.Único relicto del sistema de ciénagas con bosque nativo que se extendía ampliamente en el valle Purén Lumaco. El humedal se encuentra desprotegido y sometido a fuerte presión de caza, pesca y extracción.

Fuente: Elaboración propia en base a CONAMA (2003).

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2.4.2 OTROS SITIOS PRIORIZADOS A NIVEL REGIONAL

Otros sitios prioritarios para la conservación de la biodiversidad identificados en la región de La Araucanía3, particularmente aquellos asociados a zonas húmedas, se presentan a continuación:

Tabla 2. Otros sitios prioritarios para conservar la biodiversidad, Región de La Araucanía.UNIDAD TERRITORIAL NOMBRE DEL SITIO ECOSISTEMA PROPIEDAD

Sistema Natural BudiCuerpo de Agua Lago EstatalHumedales ribereños al Lago Budi

Humedal Estatal - Privado

Sistema Natural Puren Vegas de Puren Humedal Estatal - Privado

Sistema Natural MonculHumedales Costeros Humedal PrivadoLaguna Moncul Laguna Estatal

Sistema Natural Mahuidanche – Quitratue

– DonguilCurso de Agua Curso de Agua Estatal

Sistema Natural Cholchol Río Cholchol Curso de Agua EstatalSistema Natural Queule Humedales Queule Humedal PrivadoSistema Natural Ñielol – Chivilcan - Rucamanque

Vegas Chivilcan Vegas Privado

No Aplicable Laguna Renaico Lagunas EstatalFuente: Elaboración propia en base a CONAMA (2002).

A nivel regional CONAMA priorizó un total de 24 sitios, de los cuales 8 corresponden a bosques, 5 a humedales y vegas, 3 a lagos y lagunas y 2 a cursos de agua. A continuación se presenta una tabla que sintetiza estos resultados por ecosistema.

Tabla 3. Resumen de sitios a nivel regional.ECOSISTEMA CANTIDAD PORCENTAJE

Humedales y Vegas 5 20,83 Lagos y Lagunas 3 12,50 Cursos de Aguas 2 8,33

SUBTOTAL 10 41,66 Praderas 1 4,17 Estuarios 2 8,33 Intermareal Rocoso 3 12,50 Bosques 8 33,33

SUBTOTAL 14 58,33TOTAL 24 100,00

Fuente: Elaboración propia en base a CONAMA (2002).

Existen ecosistemas que pueden ser asociados a una sola unidad, es el caso de los lagos, cursos de agua y humedales, que bajo la conceptualización de Área Ramsar, pueden interpretarse como “Humedales”.

Al respecto advierte CONAMA (2002) que, entre las principales causas de pérdida in situ de la biodiversidad en los humedales de la región de La Araucanía, se encuentran las siguientes:

- No están bajo ningún estado de protección a nivel regional.

3 CONAMA (2002). Estrategia Regional de Conservación y Uso Sustentable de la Biodiversidad. Región de La Araucanía.

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- Drenado de humedales como medio para justificar el desarrollo de otras actividades.

- Contaminación química producto de actividades agrícolas y arrastre de sedimentos.

- Desvío de fuentes de agua que abastecen humedales.- Deficiente marco legal para efectos de promover prácticas de manejo.- Falta de concientización sobre el valor del recurso y un uso sustentable.

A continuación se presenta un resumen con las principales características de los ecosistemas más relevantes identificados por CONAMA Región de La Araucanía, de acuerdo a los objetivos del presente estudio.

1) LAGO BUDI

Principales características: - Cuerpo de Agua Salobre.- Humedales ribereños al lago.- Componente mapuche.

Cualidades: - Ecosistema único a nivel regional y escaso a nivel nacional.- Refugio y hábitat de avifauna de aguas continentales de la región.- Posee la más alta diversidad avial de la región, con presencia de aves migratorias.

Amenazas:- Cazadores.- Actividades del sector agrícola, del tipo subsistencia.- Arrastre de materia orgánica y eutroficación acelerada del Lago.- Exceso de población pescadora.

2) VERANADAS DE LONQUIMAY

Principales características: - Praderas naturales- Humedales (mallines)

Cualidades: - Praderas naturales, mallines de alto interés para comunidades pehuenches.- Posibles propiedades farmacéuticas o resistencias naturales en estas especies

altitudinales.- Especies nativas desconocidas en su composición.- Corredor bioceanico natural.

Amenazas:- Carga animal muy elevada en verano.- Administración poco clara y mal manejo del área.- Deforestación de cuencas y roces.- Invasión de especies exóticas

3) PURÉN

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Principales características: - Humedales de Purén- Área de Amortiguación Parque Nacional Nahuelbuta y Monumento Natural

Contulmo.

Cualidades: - Ecosistema de humedales sin representación en el SNASPE.- Alta concentración de especies, especialmente avifauna y fauna entomológica.- Singularidad en anfibios, reptiles y flora nativa.

Amenazas:- Areas sin protección de caza.- Sobrepastoreo.- Drenaje del Humedal

4) MONCUL

Principales características: - Humedales costeros- Laguna Moncul

Cualidades: - Ecosistema de estuario.- Alta concentración de especies, especialmente faunísticas, estuarinas,

dulceavícolas y avifauna asociada.- Area de nidificación y reproducción de aves silvestres.

Amenazas:- Caza y pesca intensiva.- Aumento de plantaciones forestales.- Carretera de la costa.

5) MAHUIDANCHE – QUITRATUE – DONGUIL

Principales características: - Humedales- Cursos de agua- Bosques Pantanosos muy ricos en especies vegetales.

Cualidades: - Sistema hídrico que es el hábitat de las poblaciones de Nutria de río o Huillín

(Lontra provocax), especie en extremo peligro, últimas zonas de la región donde existe.

- Parte del corredor biólogico de una rica ictiofauna de muchos endemismos (Galaxias sp., Aplochiton sp.), herpetofauna, invertebrados bentónicos (Aegla sp., Samasthacus spiniforns, Parasthacus sp.)

- Varias zonas asociadas a “Hualves” (árboles, arbustos, musgos y líquenes).

Amenazas:

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- Aumento de plantaciones.- Habilitación de suelos agrícolas y ganaderos (roces).- Disminución de los espacios húmedos.

6) QUEULE

Principales características: - Humedales Costeros de Toltén.- Humedales de Boroa- Bosque Laurifolio de Valdivia- Río Queule- Bosques pantanosos.

Cualidades: - Presencia de sitios naturales de interés mapuche “Hualves”.- Presencia de juncales y plantas acuáticas no presentes en ninguna categoría de

conservación.- Singularidad en flora nativa.

Amenazas:- Habilitación de suelos agrícolas mediante el drenaje de suelos.- La mayor amenaza proviene de la tala del bosque nativo que produjo erosión y

sedimentación cerrando la boca del estuario a un estrecho canalizo. - Aumento de plantaciones exóticas.

3. ASPECTOS CULTURALES MAPUCHE EN TORNO A LOS RECURSOS NATURALES

3.1 CONCEPTUALIZACIÓN MAPUCHE EN TORNO A LOS RECURSOS HIDRICOS

Desde el ámbito de la antropología cultural y la literatura, hay valiosos acercamientos a la conceptualización mapuche de los recursos naturales. No obstante, el interés en esta ocasión está puesto en la conceptualización específica de los recursos hídricos.

En su investigación sobre la cosmovisión del pueblo mapuche, Mónica Munizaga4 afirma que el agua representa la fuente primaria de todas las potencialidades de la existencia, en cualquiera de sus formas o estados. También hay mención a la lluvia, como mecanismo de riego para la productividad y fertilidad de la tierra.

Hugo Gunkel5 explora la cultura mapuche desde el mito del agua, refiriéndose al relato de Tren Tren (Theg theg) como el mito del diluvio entre los mapuches, probablemente de origen premapuche, y que se constituye en el único dato relativo a la génesis.

Otro autor que hace una revisión al respecto es Yosuke Kuramochi6, quien indaga acerca del sentido y valor místico del agua en la cultura mapuche. El autor se refiere al poder propio que tiene el agua, poder que se transmite hacia la gente. Del mismo modo, aquel

4 Munizaga, Mónica. Fertilidad y ritualidad en la poesía Etnocultural mapuche.5 Gunkel, Hugo (1964). El mito del agua en algunas primitivas culturas americanas y entre los antiguos mapuches.6 Kuramochi, Yosuke. El agua, su poder, su sistema de seres y los esquemas de procesamiento de la realidad.

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poder se encuentra en los cerros y se manifiesta en el agua de vertiente que sale del cerro.

Igualmente, en su indagación de la cosmovisión mapuche, María Ester Grebe7 desarrolla el concepto de ngen, cuyo origen mítico se remonta a la creación del mundo mapuche. El ngen corresponde a un cuidador del dios (cuidador-dueño). De este modo, la cosmovisión mapuche reconoce la existencia de varios ngen: del cerro, del agua, del bosque nativo, de la piedra, del viento, del fuego, de la tierra.

El ngen-ko es el espíritu dueño del agua, distinguiéndose específicamente al ngen-tranyenko, espíritu dueño del agua de vertiente, y al ngen-lafken, espíritu dueño del lago o mar. El ngen-ko reside en las aguas limpias en movimiento de vertientes, manantiales, ojos de agua, pozos, arroyos, canales, ríos, lagunas, lagos y mares. Se le asocia con lugares acuosos y húmedos acompañados de una abundante vegetación silvestre.

3.1.1 SERES DEL AGUA

Mónica Munizaga explica que el pueblo mapuche posee un gran sentido de religiosidad, el cual se hace latente en variados ritos. En este sentido, la autora hace referencia a la existencia de mitos o seres del agua, los cuales pueden ser benignos o malignos. Al respecto, la autora sostiene que “una caída de agua está asociada a fuerzas benéficas, mientras que una inundación o aguas turbulentas se asociarán a fuerzas opositoras para los seres humanos”.

Relativo a los mitos que habitan en el agua, o seres del agua, Kuramochi menciona el “toro del agua”, en tanto que Gunkel alude a Sompallhue, Epuangue, Millalonco, Cohuecüfu, Kaikaifilu y Pacarhua. Para Grebe, la sirena sumpall (Sompallhue) corresponde a una variedad de ngen-ko.

3.1.2 CONCEPTOS

Manuel Pichicón8, describiendo la experiencia de la Corporación de Mujeres Mapuche Aukiñko Zomo, en torno a la recuperación de biodiversidad en algunas microcuencas de la Región de La Araucanía, también revisa la conceptualización mapuche en torno a los recursos naturales, y entrega definiciones a algunos conceptos, tales como:

- Pixanto (pitranto, pitrantu): son zonas bajas y húmedas donde habitan especies arbustivas, principalmente temos, arrayanes y canelos.

- Menoko: es un pajonal que siempre permanece húmedo y que se asocia con el pantano, donde existen fuerzas espirituales muy fuertes.

- Xayenko (16rayendo, trayengko): es agua de cascada proveniente de una vertiente o que cae desde los cerros. Es un agua “viva” que fortalece y purifica espiritualmente a las personas; con ella se hace gijaymawn (rogativa religiosa).

- Lewfu: río.- Wifko: estero. - Wixunko: agua de estero.

El pixanto y el menoko son espacios ricos en biodiversidad y sustentan diversas necesidades de la comunidad.

7 Grebe, María Ester (2005). Los espíritus de la naturaleza en la religiosidad Mapuche.8 Manuel Pichicón (2006). Modelo de trabajo con mujeres y manejo de la biodiversidad desde una perspectiva mapuche.

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El Consejo de Monumentos Nacionales de Chile9, define menoko como “pequeña vega pantanosa donde se depositan los Rewe o Regue y Chemamul una vez que su energía se ha agotado; comienzan aquí un nuevo ciclo desintegrándose y pasando a formar parte de ella. Al descomponerse vuelven al espíritu del Ñuque Mapu, madre tierra. Es un punto sagrado, reservado y casi secreto donde actúan energía como las del silencio y la de otros espíritus que allí habitan: los árboles y el estero que la cruza”.

Igualmente, un informe técnico presentado por Aguas Araucanias S.A. para CONAMA10, el año 2007, en el marco de un Estudio de Impacto Ambiental, entrega algunas definiciones de conceptos asociados a recursos hídricos, desde la cultura mapuche. En lo relativo a Patrimonio Cultural, el texto menciona los siguientes sitios catastrados:

- Menoko: Lugar de valor natural relacionado con fuerza y energía (Newen) y espíritu tutelar (Ngen).

- Pitranto: Lugar de importancia natural y espiritual, reservorio de hierbas medicinales.- Traliko: Este sitio está definido como complemento a alguna actividad ceremonial

ritual, y es el lugar donde los asistentes al Nguillatun concurren para solicitar agua para sus siembras.

- Trayen (17rayendo): Corresponde a un salto de agua con presencia de espíritus benéficos (Ngen), y es un lugar donde se realizan oraciones para pedir por el bienestar personal o de la comunidad.

3.2 CULTURA MAPUCHE Y APLICABILIDAD DE INSTRUMENTOS LEGALES

Víctor Toledo Llancaqueo (1996) señala que, en la actualidad, la propiedad de la “tierra” no otorga derechos sobre el subsuelo del predio, ni sobre las aguas, ni las riberas, ni las especies que en ella existen. Esta verdad conocida y obvia en el sistema jurídico chileno, resulta siempre una sorpresa triste para los campesinos mapuche cuando se enteran que se han constituido pertenencias mineras o se han inscrito las aguas a nombre de otros en “su tierra”. Las consecuencias de esta situación de desprotección de derechos son graves en términos ambientales, culturales, económicos; lo que englobamos como territorialidad.

La territorialidad, sostiene Toledo Llancaqueo, clave de la política indígena, no es un derecho a realizar en el vacío, ni se limita a aspectos puramente simbólicos; la tierra y sus recursos son su soporte material. Hoy, ante el avance de las inscripciones de derechos de agua a manos de no indígenas, de expansión de plantaciones forestales, de constitución de concesiones mineras en tierras indígenas, de rediseño regional, con grandes obras viales, industriales, energéticas, y acuerdos comerciales que moldean nuevos espacios, se reduce el control efectivo que las comunidades indígenas puedan tener sobre los territorios que ocupan.

Resulta interesante el examen de la territorialidad indígena en contextos de modernización y globalizaciones, esta vez desde la propiedad, control y manejo de los recursos naturales; una entrada complementaria a los habituales aspectos político administrativos, socio-culturales y de gestión del desarrollo, que busca conceptualizar la defensa, ampliación y desarrollo de los territorios indígenas en tanto asentamientos humanos en ámbitos naturales hechos cultura, con sus aguas, suelos y subsuelo,

9 Texto de César Millahueique, Coordinador Indígena del Consejo de Monumentos Nacionales (http://www.monumentos.cl/monumento.php?monumento_id=10753).10 CONAMA (2007). Informe consolidado de la Evaluación Ambiental. Estudio de Impacto Ambiental del proyecto “Sistema de Tratamiento de Aguas Servidas de Villarrica”. Proponente: AGUAS ARAUCANIAS S.A. Anexo 1, p. 9.

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bosques y especies, los mismos que han sido nombrados en lengua de la tierra desde hace siglos.

3.2.1 LA FRAGMENTACIÓN LEGAL DE LOS COMPONENTES DE LA TIERRA

La defensa de los derechos sobre la Tierra y sus recursos forma parte de las exigencias básicas del movimiento indígena. Sin embargo, y siguiendo a Toledo Llancaqueo (2006), las demandas por un estatus de propiedad específico para sus Tierras (con mayúscula) que las resguarde de acciones de despojo, han sido traducidas legalmente en una normativa sobre propiedad del suelo indígena (“tierra” con minúscula).

Existe una contraposición entre el concepto indígena de Tierra que engloba todos los recursos (suelo, agua, riberas, subsuelo, bosques) y el concepto jurídico chileno que desvincula estos elementos en distintos regímenes de propiedad y concesión a particulares.

En la figura a continuación se representa esquemáticamente esta diferencia de conceptos:

Figura 1. Concepto indígena de Tierra y el régimen jurídico chileno.

Fuente: Elaboración propia en base a Toledo Llancaqueo (1996).

En efecto, al revisar la legislación chilena actual emergen tres cuestiones claves:1. Sólo la propiedad del suelo indígena está protegida expresamente, por la Ley 19.253. 2. El subsuelo, las aguas, las riberas, son definidos legalmente como de dominio estatal

o bienes de uso público, respectivamente.

SUELO

AGUAS

RIBERAS

SUBSUELO

AGUAS

RIBERAS

SUBSUELO

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REGIMEN JURÍDICO CHILENO DEPROPIEDAD Y CONCESIÓN

DE LOS RECURSOS

CONCEPTO INDÍGENA DETIERRA

Y DERECHOS DE PROPIEDAD(Concepto territorial)

LEYES

Código de Aguas

Ley de Pesca y DFL 340 MDN

Código Minero y Constitución

Política

Ley 19.253SUELO

(“tierra”)

3. Existen regímenes legales específicos de concesión para el aprovechamiento privado de estos recursos: concesiones mineras, de aguas y de acuicultura, cada uno regulado por un respectivo aparato jurídico.

En relación a las aguas y riberas de territorios indígenas, la Ley 19.253 tácitamente asume que los derechos sobre las mismas deben regirse por las legislaciones respectivas vigentes (Código de Aguas y Ley de Pesca), sin establecer un tratamiento especial. La Ley posibilita destinar recursos de los Fondos de Desarrollo para constituir y adquirir derechos de agua (Art. 20 a), y financiar la obtención de concesiones de acuicultura (Art. 23 c).

Hasta ahora el subsuelo, aguas y riberas de los territorios indígenas, siguen regulados por las mismas normas que rigen en el resto del territorio chileno, con lo cual, los derechos indígenas sobre esos recursos no están expresamente protegidos.

3.2.2 EFECTOS PARA PROGRAMAS DE DESARROLLO

La situación de desprotección de derechos indígenas sobre sus recursos es grave, analizada desde una perspectiva de principios indígenas de territorialidad. Pero también lo es si se miran sus repercusiones en un enfoque pragmático de viabilidad y sostenibilidad de programas de desarrollo en áreas mapuches.

La que presenta las mayores consecuencias negativas para el desarrollo mapuche es la situación de desprotección de las aguas; baste mencionar el riego.El riego, clave de la modernización del campo mapuche identificada en los noventa, resulta una “fantasía”, afirma Toledo Llancaqueo (1996), si persiste el actual estado de desprotección de los derechos de aprovechamiento y el manejo de las aguas superficiales y subterráneas en las microcuencas de interés mapuche.

4. LEGISLACIÓN VIGENTE ASOCIADA A LA PROTECCIÓN DE RECURSOS NATURALES

4.1 EL CÓDIGO DE AGUAS Y LOS RECURSOS HÍDRICOS

En cuanto a sus alcances legales, el Código de Aguas de 1981 define numerosas normas generales y especiales relacionadas con derechos y obligaciones sobre el uso y aprovechamiento del agua, las cuales fomentan, subsidian, restringen o prohíben determinadas formas de uso y aprovechamiento del agua. Concentra gran parte de las normas relativas al derecho de propiedad y a la organización de los usuarios.

A continuación se presenta un análisis sobre el régimen de propiedad, la reglamentación de usos, la resolución de conflictos y los aspectos vinculados a la contaminación, que se desprenden del marco normativo.

4.1.1 RÉGIMEN DE PROPIEDAD: DERECHOS DE AGUA Y DERECHOS DE TERCEROS

Aún cuando las aguas se definen en el actual Código de Aguas como un bien nacional de uso público, cuyo dominio pertenece a la nación y su uso corresponde a todos sus habitantes, se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento sobre las mismas en conformidad a las disposiciones establecidas en el Artículo 5 del mismo Código. En la legislación chilena dicho derecho es un bien jurídico definido como un derecho real; es decir, un derecho que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas por parte

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del titular, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el Código de Aguas (Art. 6).

Para el otorgamiento de derechos de agua, la DGA debe verificar que se cumplan tres requisitos, a saber:1. Si hay agua disponible donde se la está solicitando;2. Que no se interponga con derechos de terceros otorgados previamente; y3. Que las formalidades de los trámites se ajusten a lo establecido.

Si se cumplen estos tres requisitos, la DGA está obligada a otorgar los derechos de aprovechamiento. Se establece así que el derecho de aguas es el único derecho de propiedad en Chile que se otorga sin ninguna clase de exigencias, en forma gratuita y a perpetuidad, no estando obligado el titular original a declarar cómo y cuando usará el agua, ya sea para los fines primeros para los cuales solicitó los derechos de aprovechamiento o para usos alternativos posteriores, pudiendo, por lo tanto, mantener en forma indefinida dicho derecho sin utilizarlo.

El titular de un derecho de aprovechamiento de aguas puede usar, gozar y disponer de su derecho en conformidad con la ley, independiente si el solicitante es dueño o no de la tierra donde se ubica el agua, lo que implica no reconocer el derecho histórico de las comunidades a la propiedad de los acuíferos, por intermedio del uso ancestral que han hecho de ellos.

Hay que tener presente también que tanto los derechos concedidos por el Estado como los reconocidos por éste gozan de una amplia y fuerte protección y están amparados por las garantías constitucionales respecto del derecho de propiedad. En el Artículo 19, Número 24 de la Constitución Política de Chile se declara que “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos” (Dourojeanni y Jouravlev, 1999, en Programa Chile Sustentable, 2004).

Conforme al Código de Aguas, el agua es considerada un bien económico, donde el principal instrumento regulatorio que consagra es el mercado del agua. No hay ni cobros por el uso del agua, ni impuestos específicamente vinculados al agua, ni pagos por descargas de aguas servidas. En general, puede decirse que existe gratuidad en la mantención o tenencia del recurso, en su uso, y en la generación de efectos externos (Dourojeanni y Jouravlev, 1999, en Programa Chile Sustentable, 2004). No obstante, las modificaciones al Código de Aguas11 consideran el pago de una patente anual a beneficio fiscal por la no utilización de las aguas, para aquellos titulares de derechos de aprovechamiento de agua no consuntivos, de ejercicio permanente (Artículo 129 bis 4), y para aquellos titulares de derechos de aprovechamiento de agua consuntivos, de ejercicio permanente (Artículo 129 bis 5).

Hay opiniones que señalan que lo anterior es contradictorio en su esencia, ya que al permitir la libre disposición de un derecho se está permitiendo indirectamente la comercialización de un bien que por definición no es comerciable (bien nacional de uso público).

11 Ley 20.017, año 2005.

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Como fuera señalado, el derecho de agua es un bien principal y no accesorio al uso al cual estuvieran destinadas, es decir tiene un régimen similar a un bien inmueble.

Aunque el artículo 22 del Código de Aguas estipula que la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento, en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pueden perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, resulta difícil para agricultores, campesinos o indígenas la revisión acuciosa de la prensa (donde se publican las nuevas solicitudes de derechos de agua) o realizar una evaluación de los efectos que pueda tener en su entorno un nuevo derecho, el cual puede estar ubicado a muchos kilómetros de distancia en una misma cuenca. Por ello, los derechos de terceros quedan escasamente resguardados bajo el actual régimen de concesiones.

Desde 1990, la DGA ha desarrollado una nueva jurisprudencia administrativa, referida a que el requerimiento de no vulnerar derechos de terceros, debe entenderse como un “derecho amplio, que comprende no solamente los derechos de aprovechamiento de agua, sino también el tema ambiental, el tema de los caudales ecológicos, el tema de la preservación atmosférica y otros valores que se ha considerado necesario respetar”, siguiendo las palabras del Director General de Aguas, Humberto Peña (CEPAL, 1996, en Programa Chile Sustentable, 2004: 53). Sin embargo, esta jurisprudencia no parece tener aplicación práctica, ya que las decisiones de la DGA “son apelables en los tribunales ordinarios de justicia, los que, tradicionalmente, han sido muy formalistas en sus fallos” (Orrego, 2002, en Programa Chile Sustentable, 2004: 53).

4.1.2 VINCULACIONES DEL CÓDIGO DE AGUAS CON LA CONSTITUCIÓN Y EL CÓDIGO CIVIL

Como se ha visto, la legislación chilena define el derecho de aguas como un derecho real, cuyo titular puede usar, gozar y disponer de él como cualquier otro bien susceptible de apropiación privada, con una protección jurídica similar. Los derechos de agua están protegidos en el Artículo 19, número 24, de la Constitución Política del Estado. A esta disposición se acogen los que ya poseen derechos de aprovechamiento, oponiéndose así a cualquier modificación ya sea del texto constitucional o del Código mismo.

La Constitución también consagra, en el artículo 20, el denominado “recurso de protección”, que tiene por objeto impedir, en forma inmediata o a la brevedad, un atentado a alguna de las garantías que cautela, y obliga a restablecer los hechos a la situación previa a dicho atentado. Por tanto, cualquier titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, que sea privado, perturbado o amenazado en sus derechos, puede solicitar protección a la Corte de Apelaciones respectiva.

En cuanto a la relación con el Código Civil, el Código de Aguas, señala en su Artículo 21 que en todo lo no regulado por este cuerpo legal, se aplican las normas del Código Civil chileno. Siguiendo este Código, en materia de aguas son aplicables las acciones posesorias generales, que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de un determinado derecho de aprovechamiento.

Por su parte, el Código Penal establece figuras delictivas destinadas a sancionar la apropiación de aguas ajenas (usurpación) y los daños que se puedan provocar por el mal uso de las mismas.

4.1.3 REGULACIÓN Y FISCALIZACIÓN DE LOS USOS

Tal como se señalaba anteriormente, el Código de Aguas concentra gran parte de las normas legales relativas al derecho de propiedad y a la organización de los usuarios.

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Confiere al Ministerio de Obras Públicas la responsabilidad de velar por el cumplimiento de la ley sobre el uso, aprovechamiento y conservación, tanto de las aguas superficiales como de las subterráneas.

Corresponden a la Dirección General de Aguas, a la Dirección de Obras Hidráulicas y al Departamento de Obras Fluviales (todos organismos dependientes del Ministerio de Obras Públicas), las atribuciones de normar, controlar y fiscalizar los derechos de propiedad; la construcción de obras de regadío y drenaje; y, el control de cauces y riberas.

Es también en el Código de Aguas donde se definen las dos modalidades para el uso de los recursos hídricos: el uso consuntivo y el uso no consuntivo, los cuales se detallarán más adelante en el texto.

Una característica del Código de Aguas chileno es que no existen prioridades entre los diversos usos para el otorgamiento de nuevos derechos, quedando éstos determinados por el “libre juego” del mercado. Tampoco se exige dar al recurso un uso efectivo y beneficioso. Así, existiendo disponibilidad de agua y demostrando que no se vulnera el derecho de terceros, se pueden asignar los derechos sin otra consideración que cumplir con las formalidades prescritas. Demás está decir que la participación ciudadana en el proceso de asignación de derechos consuntivos y no consuntivos es nula; y por lo tanto, no está considerada en el marco regulatorio.

4.1.4 CONTAMINACIÓN DE LAS AGUAS

De acuerdo a lo expuesto en el texto “Recursos hídricos en Chile, Desafíos para la sustentabilidad” (2004), el conjunto de normas jurídicas relacionadas con la contaminación de las aguas está constituido de 61 textos legales, que van desde convenios internacionales (16) y leyes (15), hasta decretos supremos (26) y resoluciones (2). Todos estos cuerpos legales consagran, en términos generales, la misma disposición: prohibición de descargar en los cursos o masas de aguas residuos que contengan sustancias tóxicas con el objeto de evitar la contaminación de las aguas. Entre estos textos se encuentran:

- Código de Aguas (Art. 14 y 92).- Código Sanitario (Art. 73).- Decreto Supremo Nº 609 (MOP), norma que regula las descargas a los sistemas de

alcantarillado (vigente desde agosto de 1998).- D.S. N°90/2000, que regula todo tipo de descargas a aguas superficiales, incluyendo

las provenientes de los efluentes de plantas de tratamiento de aguas servidas.- Ley Nº 18.362/1984, Art. 1, letra d, que crea el Sistema Nacional de Áreas Silvestres

Protegidas del Estado.- Decreto Ley N° 3.557/1981, sobre Protección Agrícola.- Resolución Exenta Nº 1381/2000, sobre ”Norma Técnica Provisoria SISS para la

Regulación de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Industriales Líquidos a Cursos de Aguas Superficiales Continentales”.

En cuanto a la prevención y control de la contaminación de aguas, no existen normas establecidas en la legislación vigente, considerando las atribuciones y obligaciones contenidas en el actual Código de Aguas. En definitiva, la legislación se orienta principalmente a la regulación del aprovechamiento de los recursos hídricos.

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4.1.5 TIPOS DE USOS DEL AGUA El Código de Aguas vigente creó una nueva categoría de derechos: consuntivos y no consuntivos (ver Figura 2). Los derechos no consuntivos se solicitan para utilizar el agua sin consumirla, como es el caso de los proyectos hidroeléctricos. Estos derechos conminan a devolver las aguas a los ríos, sin perjudicar a los usuarios existentes aguas abajo. Por su parte, el derecho consuntivo se refiere al derecho de consumo de aguas, sin que puedan reutilizarse superficialmente. Es el caso de los derechos solicitados para riego, minería, industria y uso doméstico. Cabe destacar que una fracción muy significativa de los usos consuntivos retorna al cauce, ya sea en forma localizada o difusa, lo que apareja problemas de contaminación. En definitiva, la diferencia entre ambos tipos de derecho es de naturaleza principalmente legal, y dice relación con la presencia o ausencia de un compromiso por parte del usuario de devolver un caudal al río.

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Figura 2. Clasificación de los Usos de Agua.

Fuente: Elaboración propia, en base a DGA (2000): Catastro y localización de usos públicos no extractivos o usos in-situ del agua.

4.2 OTROS CUERPOS LEGALES ASOCIADOS A LA PROTECCIÓN DE RECURSOS NATURALES

De acuerdo a lo planteado por la “Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato” (2004), respecto a los derechos de protección de los ecosistemas, bellezas escénicas y otros recursos patrimoniales relevantes para el desarrollo económico y cultural de los Pueblos Indígenas, es posible garantizar la protección de ecosistemas, bellezas escénicas y otros recursos patrimoniales relevantes para el desarrollo económico y cultural de los Pueblos

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USO CONSUNTIVO USO NO CONSUNTIVO

- Doméstico y Municipal

- Agricultura y Ganadería

Necesidades del Hombre

Necesidades Ecológicas o Medioambientales

Usos Productivos Recreación Aceptación de residuos

Uso Ambiental

- Conservación de la Vida Acuática

- Utilización como refugio de Flora y Fauna

- Reserva Natural

- Cursos o masas de agua como receptores de desechos

Sin contacto directo

- Energía: cursos o masas de agua como fuente generadora

- Transporte

Con contacto directo

- Natación

- Rafting

- Kayakismo

- Canotaje

- Velerismo

- Pesca

- Termas

- Botes a motor y remo

- Balnearios

- Playas

- Fotografía

- Caminatas

- Navegación en embarcaciones mayores

- Observación del paisaje, flora y fauna

- Observación de cascadas y saltos de agua

- Camping y picnic

USOS DEL AGUA

Fuente. propia, en a DGA (2000). Catastro y Localización de Usos Públicos No extractivos o Usos In-Situ del Agua.

Indígenas, a través de la acción de las instituciones del Estado, para que arbitren todos los medios posibles en el ordenamiento jurídico y así dotar a estos espacios de un estatuto de protección, como por ejemplo: promover su declaración como Santuarios de la Naturaleza, de conformidad a la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales y sus reglamentos; promover su declaración como Áreas Silvestres Protegidas Privadas de conformidad a la Ley 19.300 y su reglamento; incorporarlos a la lista de Humedales de importancia internacional, conforme a la Convención sobre Zonas Húmedas de Importancia Internacional (RAMSAR), suscrita y ratificada por Chile, publicada como Ley de la República en el Diario Oficial del 11 de Noviembre de 1981; o solicitar la declaración de estos espacios como Patrimonio Natural Mundial, conforme a la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural de UNESCO, de 1972, suscrita y ratificada por Chile, publicada como Ley de la República en el Diario Oficial del 12 de Mayo de 1980.

De manera complementaria la Ley 19.300 de Bases del Medio Ambiente establece en su Artículo 11 que “Los proyectos o actividades [...] requerirán la elaboración de estudio de impacto ambiental si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias”, precisándose en la letra f) ”alteración de monumentos, sitios de valor antropológico, arqueológicos histórico y en general los pertenecientes al patrimonio cultural” (República de Chile, 1994, Ley de Bases del Medio Ambiente).

4.2.1 RESPECTO A LA PROTECCIÓN DE HUMEDALES EN CHILE

Las zonas húmedas son espacios ecológicos complejos de gran valor ambiental que, paradójicamente, se caracterizan por ser uno de los hábitats naturales más amenazados del planeta. Las soluciones normativas al problema de la creciente degradación de los humedales se traducen en nuestros días en una multiplicidad de instrumentos administrativos, procedentes de diversos textos jurídicos, que formulan un conjunto de actuaciones públicas encaminadas no sólo a la conservación de estos esenciales ecosistemas, sino a su uso racional y restauración.

En el ámbito más específico de la protección de los humedales, Luis Tabilo (2003), aborda esta temática describiendo, en primer lugar, el régimen de dominio o propiedad en general, el cual se debate en torno a dos problemas fundamentales: titularidad y facultades del derecho de dominio. En cuanto a la titularidad del derecho de dominio en los humedales, el documento presenta dos situaciones:

- humedal ubicado en propiedad privada.- humedal ubicado en propiedad pública o nacional.

El documento entrega definiciones para los conceptos de álveo (o cauce natural) y riberas (o márgenes). Cuando se trata de aguas detenidas, es decir, las acumuladas en depósitos naturales o artificiales (lagos, lagunas, pantanos y demás aguas detenidas), el álveo o cauce natural es de dominio privado, y corresponde al suelo que aquellas ocupan en su mayor altura ordinaria.

En el texto también se señala que el problema de dominio de los humedales se reduce sólo respecto de los terrenos adyacentes a los espejos de aguas (propiedad riberana o ribereña), ya que el dominio de las aguas, y del álveo o cauce natural, se encuentra expresamente determinado por la ley. En este sentido, conviene explicitar que el agua es un bien nacional de uso público, en tanto que la tierra puede ser de propiedad estatal o particular.

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Respecto a la propiedad ribereña, se presentan dos situaciones:- cuando el propietario ribereño es un particular.- cuando el propietario ribereño es la Nación.

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