RESUMEN DE DERECHO PENAL

CONCEPTO: El derecho penal es la rama del derecho que establece y regula el castigo de los crímenes o delitos, a través de la imposición de ciertas penas (como la reclusión en prisión, por ejemplo).Es posible distinguir entre derecho penal objetivo (ius poenale), que se refiere a las normas jurídicas penales en sí, y derecho penal subjetivo (ius puniendi), que contempla la aplicación de una sanción a aquellos que actualizan las hipótesis previstas por el derecho penal objetivo.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO PENALEl Derecho penal, a diferencia de los otros medios de control social formales se caracteriza por ser eminentemente sancionador y fragmentario. Pues bien, abordemos cada de uno de ellos.

SANCIONADORSe dice que el Derecho Penal tiene carácter sancionador, secundario y accesorio, por cuanto se afirma que el derecho penal no crea bienes jurídicos, sino que sólo limita a imponer penas y por ello resulta accesorio; puesto que a los bienes jurídicos -creados por otros ordenamientos jurídicos-, el derecho penal, se encarga de protegerlos y consecuentemente resulta secundaria su tarea.Por otro lado se sostiene que el Derecho Penal tiene carácter constitutivo, primario y autónomo, al estimarse que el derecho penal contribuye en la creación de bienes jurídicos."Lo más correcto sería pues, afirmar que el derecho penal es predominantemente sancionador y excepcionalmente constitutivo. Pese a ello, cabe consignar que el derecho penal siempre es sancionador en el sentido que no crea los bienes jurídicos, sino que les agrega su tutela penal"

FRAGMENTARIO"Significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Así, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino sólo ciertas modalidades especialmente peligrosas". Es por ello que, "la intervención punitiva estatal no se realiza frente a toda situación, sino solo a hechos que la ley penal ha determinado específicamente (carácter fragmentario) por lo que la pena constituye un instrumento subsidiario"

ES PUBLICO

En razón que las sanciones que pregona sólo pueden ser impuestas por el Estado. Además, la pena no se impone en interés de ofendido sino de la colectividad y, por último, el objeto del derecho penal no es la relación entre individuos, sino entre el Estado considerado como soberano y los individuos.

ES REGULADOR DE CONDUCTAS HUMANAS.

Se trata de regular la actividad de los hombres en cuanto trasciendan al exterior, es decir nadie es castigado por su pensamiento. La incriminación de las ideas equivaldría a una radical invasión del campo propio de la moral.

ES CULTURAL, NORMATIVO Y FINALISTALa ciencia del derecho penal se ubica en la esfera del "deber ser", por la concepción fundamentalmente cultural de su principal objeto de estudio: el delito. Es normativo porque, son las normas las que señalan lo permitido y lo prohibido. Es valorativo pues, hace una selección de las conductas más peligrosas y dañinas para la sociedad. Es finalista porque, se protegen los bienes jurídicos o intereses jurídicos con referencia a la

consecución de un fin colectivamente perseguido, fin que puede ser el orden, el bienestar social, la paz con justicia, etc.

ES PERSONALÍSIMOEs decir que el delincuente responde personalmente de las consecuencias penales de su conducta. Esto significa:Que la pena solamente puede cumplirse en aquél que personalmente delinquió, no se transmite a otras personas.Que está prohibido al delincuente obtener que otra persona cumpla por él la pena que le fue impuesta.Que con la muerte del delincuente concluye la posibilidad de sancionar penalmente el hecho del que fuera responsable.

ULTIMA RATIO:

El principio de subsidiariedad penal, o ultima ratio, establece que si la protección del conjunto de la sociedad puede producirse con medios menos lesivos que los del Derecho Penal, habrá que prescindir de la tutela penal y utilizar el medio que con igual efectividad, sea menos grave y contundente.De esta manera, el Derecho penal es utilizado como último recurso, exclusivamente para cuando se trate de bienes jurídicos que no puedan ser protegidos mediante el Derecho civil, el Derecho administrativo-sancionatorio.

NO ES DE ACTOR SINO DE ACTO:

El Derecho penal de acto, por el cual “sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente. 

DOGMATICA PENAL: se ocupa del estudio de un determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurídica, tratando de entenderla y descifrarla, construyendo un sistema unitario y coherente; su objetivo, pues, es integrar el derecho positivo sobre el cual opera con conceptos jurídicos, fijando después los principios generales o dogmas que señalan las líneas dominantes del conjunto. Desde este punto de vista, la dogmática es ciencia, pues posee un objeto (el derecho positivo), un método (el dogmático) y unos postulados generales o dogmas

CARÁCTERISTICAS:

1. Es un saber practico.2. Es un ciencia del deber-ser3. Es cultural.4. Es normativa5. Es hermeneutica.6. Es comprensiva.

CRIMINOLOGIA: Ciencia no jurídica, perteneciente al mundo del "ser" y que estudia la conducta antisocial y el delito, así como el autor de este, desde un punto de vista distinto del normativo, se considera básica en el análisis del Derecho Penal, pues permite examinar las causas del delito y la personalidad del delincuente.

CARÁCTERISTICAS:

1. Es empírica.2. Es interdisciplinaria3. Estudia el delito.4. Estudia la personalidad del delincuente.

5. Estudia a la victima y al control social.CRIMINALISTICA: es una disciplina que aplica fundamentalmente los conocimientos, métodos y técnicas de investigación de las ciencias naturales, en el examen del material sensible significativo relacionado con un presunto hecho delictuoso con el fin de determinar en auxilio de los órganos encargados de administrar justicia, su existencia o bien reconstruirlo o bien señalar y precisar la intervención de uno o varios sujetos en el mismo. La criminalística se vale de los conocimientos científicos para reconstruir los hechos. El conjunto de disciplinas auxiliares que la componen se denominan ciencias forenses.

La Política Criminal es el conjunto de criterios, empleados o a emplear por el Derecho Penal en el tratamiento de la criminalidad. Es el fundamento de que por qué se castiga determinada conducta y por qué no otras. Es decir, se ocupa de cómo configurar el derecho penal de la forma más eficaz posible para que pueda cumplir con su tarea de protección de la sociedad. Por ejemplo: Las excusas absolutorias (art. 208º del C.P.). El maestro BRAMONT ARIAS conceptúa la política criminal como, la ciencia y el arte de los medios preventivos y represivos de que el Estado dispone para luchar contra el delito. Como ciencia la política criminal elabora principios; como arte, los aplica.

La Política Criminal surge teniendo como base los resultados de las corrientes criminológicas.Actualmente se habla de una estructura tridimensional del Derecho desde el punto de vista del Derecho Penal, que gira entorno a la Criminología, Dogmática Penal y la Política Criminal:

LIMITES FORMALES Y MATERIALES DEL IUS PUNIENDI

1) Dentro de los límites materiales podemos citar los siguientes principios: a) necesidad de la intervención: se refiere a la menor inferencia posible o intervención mínima, considerando al Derecho Penal como un instrumento al cual debe recurrirse cuando previamente, se han agotado todas las instancias de control social, tanto formal como informal; b) protección de bienes jurídicos: también se denomina principio de lesividad y se traduce en que el Estado no puede establecer penas que no tengan su fundamento en la existencia de un bien jurídico. c) dignidad de la persona: la afectación del principio de dignidad concreta de la persona está dada por la aplicación de la pena de muerte y la tortura. También se denomina principio de humanidad o de proscripción de la crueldad. Además toda consecuencia de una punición debe cesar en algún momento, nunca debe ser perpetua. d) culpabilidad: funciona como fundamento de la pena, solo se puede castigar al sujeto que cometió un hecho típico, antijurídico y culpable, y además siempre que ese sujeto sea pasible de imputabilidad. También se toma la culpabilidad como elemento para la determinación y cuantificación de la pena, es decir, importa para la gravedad y duración de la pena. Además este principio impide la atribución de un resultado imprevisible a su autor. (responsabilidad objetiva).2) Dentro de los límites formales ubicamos al principio más importante que es el de legalidad, expresado mediante el aforismo nullum crimen nulla pena sinne legge, y se traduce mediante la explicación de que solo se puede castigar a quien comete una infracción que previamente fue definida como delictiva, siendo que la propia sanción o pena también debe haber sido definida con antelación como la necesaria consecuencia de la

Estructura TridimensionalHecho : CriminologíaNorma : Dogmática PenalValor : Política Criminal

acción desvalorada. Este principio ha sido consagrado en el artículo 29 de nuestra Carta Magna, además de estar mencionado también en el artículo 6 del Código Penal Colombiano. En cuanto al contenido del principio de legalidad, requiere el análisis de una serie de aspectos de no menor trascendencia; el primero se refiere a la necesidad de previa ley y lleva como consecuencia la prohibición de retroactividad de la ley, impidiendo de esta manera la arbitrariedad del legislador. Implica por tanto, la protección del ciudadano de la intervención abusiva del Estado. Ahora bien, este principio admite excepciones, en los casos de retroactividad de disposiciones favorables, lo cual relativiza sus efectos. En segundo lugar cabe mencionar la necesidad de la ley escrita, denotando el tenor literal del principio. En tercer lugar la necesidad de ley estricta indica que no es suficiente con que la ley sea previa y escrita, es necesario además que se respete su significado esencial. Esto último tiene que ver con la claridad y taxatividad con que deben determinarse las conductas prohibidas y las sanciones aplicables. Esta taxatividad requerida a la ley penal implica el rechazo por la integración analógica y por la formulación de tipos abiertos, siendo de su esencia la materialización del principio de legalidad a través de tipos penales, entendidos como descripciones estrictas de las conductas reprobadas por el derecho.

LA LEY PENAL

1. DEFINICIÓN.

Como indica Núñez, se entiende por ley "el total organismo jurídico que regula la imputación y sus consecuencias a un caso concreto", aspecto que significa que en el artículo 2° del Código Penal la expresión Ley no se puede concebir en el sentido de ley formalmente penal, sino que el concepto se extiende a todas aquellas disposiciones que vienen a integrarse, completándolo u otorgándole contenido jurídico, al tipo penal como figura, incluyendo la de la determinación de la sanción, sea por aplicación del principio de plenitud organizada del sistema jurídico general, sea por remisiones expresas o implícitas de la misma ley penal, así como a todas las que en el caso habilitan el ejercicio del ius puniendo que permite la aplicación efectiva de la sanción.

Las leyes penales, de acuerdo con Bacigalupo, contiene dos partes: el precepto y la sanción. El precepto prohíbe o manda algún comportamiento y la sanción se prevé para el incumplimiento del mismo, agregando Zaffaroni que la ley penal señala un ámbito dentro del cual el sistema penal del que forma parte puede seleccionar y criminalizar personas.

Es decir que la ley penal se estructura sobre la base del precepto y de la sanción. Si se dan los requisitos establecidos en el precepto, entonces procede la aplicación de la sanción. Por ejemplo, en el artículo 79° del Código Penal se reprime con reclusión de ocho a veinticinco años al que matare a otro. En este caso, el precepto está constituido por la acción de matar a otro y la sanción, por la reclusión o presión de ocho a veinticinco años.

Para Hurtado Pozo, “la expresión Ley Penal comprende todas aquellas normas legales que determinan la situación jurídica de un delincuente y de la cual depende la posibilidad, el tipo y la forma de su punición. Es decir, no sólo las disposiciones que describen los actos delictuosos, como las de la parte especial del Código Penal o las de las leyes complementarias, sino también las contenidas en al parte general”1.

2. CARACTERÍSTICAS.

1 HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal – Parte General I”, 3ª edición, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima-Perú, 2005, p. 295.

Los caracteres de la ley penal, como fuente de conocimiento, contienen las siguientes notas esenciales:

Exclusiva, puesto que sólo ella crea delitos y establece sanciones. Obligatoria, ya que todos han de acatarla, tanto particulares, funcionarios u órganos del

Estado. Ineludible, pues las leyes sólo se derogan con otras leyes. Igualitarias, ya que la Constitución Nacional proclama la igualdad de todos los

habitantes ante la ley. Constitucional, desde que la ley inconstitucional se excluye para el caso concreto. Autonomía de cada precepto dentro del mismo sistema jurídico-penal, es decir, no hay

comunicabilidad entre los mismos, ya que toda acción que no se identifica con un tipo penal es, para el derecho penal, indiferente.

3. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.

Tomaremos como significado de INTERPRETAR, el siguiente: "Explicar el sentido de una cosa". Así tenemos que por interpretación entendemos la acción o efecto de explicar el sentido de una cosa.

“La interpretación consiste en la atribución de significado a las fórmulas lingüísticas (denominadas proposiciones o disposiciones jurídicas)2. De esta manera, nos estamos refiriendo sólo a la interpretación de textos legales, que es uno de los diversos sentidos con que se utiliza, en el ámbito jurídico, el término interpretación. Además, el término interpretación sirve para referirse tanto a la actividad interpretativa como al resultado obtenido mediante ésta. Este producto es el significado atribuido a la disposición legal (objeto interpretativo).”3.

Como el punto de partida de la interpretación es la disposición a interpretar y su conclusión es la adscripción de un sentido a dicha disposición, la interpretación “supone una relación entre el texto previo, un sujeto (el intérprete) y un nuevo texto”4, el cual busca explicitar el sentido del texto original.

La ley ha sido interpretada por el hombre en todo momento, desde la aparición de las primeras normas que rigieron su conducta; La Ley penal también es interpretable como cualquier otra y nadie niega su licitud, las tesis que prohibían tal interpretación han quedado superadas.

"En términos generales, podemos afirmar que la ley siempre necesita ser interpretada, ya que es indispensable arrancar al lenguaje que se uso para redactarla, su verdadero sentido."

La interpretación de la ley, en nuestro caso la penal se define como: Fijar el sentido y alcance del espíritu de la ley; es decir que la interpretación de la ley penal, se debe entender como "Una operación completa que exige establecer el significado abstracto de la

2 LARENZ, 1980, p. 246; cf. ROSS, 1970, p. 113. Consúltese también BONACORSO.3 HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal – Parte General I”, 3ª edición,

Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima-Perú, 2005, p. 188-189.4 ATIENZA, 2001, p. 268., VERNENGO, p. 240 s. En HURTADO POZO, José.

“Manual de Derecho Penal – Parte General I”, 3ª edición, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima-Perú, 2005, p. 189.

regla legal; es decir la intelección de la ley y su significado concreto frente al caso a resolver o aplicación de la ley."

En este sentido, nuestra legislación reconoce que frente a la ley se eleva la múltiple variedad de la vida a la que hay que aplicarla; es decir que la ley debe ser interpretada. Entonces el trabajo de interpretar la ley es indispensable, pero esta varía en su entendimiento por quien la interpreta por su estudio u oficio; es decir que dependiendo el surgimiento o desenvolvimiento del individuo así va a evaluar o considerar la norma jurídica.

Ahora bien, en un principio existió un precepto prohibitivo de interpretar las leyes penales, Von Bar fue el primero en establecer estas prohibiciones, posteriormente a este vinieron otros autores Carrara, Beccaria por mencionar algunos.

La historia fue avanzando, se dividieron los poderes del Estado; o más bien dicho se rompió el régimen en donde el soberano o el Juez eran los que creaban, aplicaban, ejercían y hasta dictaban sentencia, ellos eran todo, consecuentemente existió un Estado de Derecho y debido a las necesidades o exigencias la ley fue interpretada.

CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.

3.2.1. Por su Origen.

Doctrinal: También se le conoce como Interpretación Privada, porque la realizan los particulares. Otros la llaman científica, cuando la llevan a cabo los estudiosos del Derecho y los Doctrinarios por medio de su obra escrita o de la palabra oral (conferencias, discursos, cátedras, etc.).

Autentica: También se le conoce como Legislativa y es la que realiza el Legislador para precisar o aclarar la significación de la norma jurídica.

Judicial: También conocida como Jurisdiccional o Forense, es la que llevan a efecto los juzgadores (Juez, Magistrado o Ministro) con el fin de aplicar la norma jurídica a los casos concretos y con justicia, de manera que desentrañen el verdadero sentir del Legislador cuando creo la norma.

3.2.2. Por el Método.

Histórica: La interpretación Histórica consiste en que la norma debe entenderse en relación con el momento en que se creo, considerando las circunstancias sociales, políticas y económicas prevalecientes en el lugar y momento de su creación y, por ultimo, entender porque y para que de su origen.

Gramatical: La interpretación gramatical, conocida también como interpretación filológica o literal, consiste en esclarecer la norma, según el sentido estrictamente literal de la disposición. Se trata de encontrar el significado de la norma por medio de las palabras empleadas, precisando su significación y connotación dentro de la gramática.

Lógica: La interpretación lógica, llamada también interpretación Teleológica o racional, parte de un análisis histórico, de modo que, en cierta manera, se funden la interpretación histórica y la lógica. Consiste en revisar las circunstancias imperantes en el momento en que se creo la norma, conocer la exposición de motivos respectiva, y saber que factores influían en la sociedad en aquel momento. Así podemos entender, por ejemplo, por que surgió el delito de delincuencia organizada o el de violencia familiar.

Sistemática: Esta implica conocer y comprender todo el cuerpo legal a que pertenece la norma por interpretar, para no considerarla aisladamente. En dicha interpretación deben tenerse en cuenta las doctrinas, corrientes y escuelas que ejercieron influencia en la norma y la orientación jurídica del Estado.

Analógica: Esta interpretación consiste en interpretar la norma, de manera que se recurra a normas o casos similares entre si, a fin de desentrañar su sentido.

3.2.3. Por los Resultados.

Declarativa: En Esta coincide la voluntad de la Ley con la letra de esta, de modo que existe identidad entre el texto literal y la intención del legislador.

Se afirma que la interpretación declarativa explica el texto de la ley, tanto cuando es claro como cuando es oscuro y ambiguo; pero, sobre todo, en este último caso5. Se dice que esta interpretación, entre los varios significados de la expresión, precisa aquel que responde exactamente a la voluntad de la ley6.

Extensiva: En esta la intención de la ley es mayor que lo expresado en el texto, de manera que la letra es más restringida que la voluntad legal. Él interprete deberá encontrar lo que la ley quiere decir, sin excederse en su interpretación.

Hurtado Pozo señala: “Se habla de interpretación extensiva cuando el intérprete va más allá del texto. Esta manera de percibir la interpretación implica que existan dos factores seguros entre los cuales se hace la comparación, por un lado, el significado de las palabras legales; y, por otro, lo que el legislador quiso decir. Pero como lo hemos indicado antes, el texto, punto de referencia escogido, no es un límite neto y seguro. No es siempre en sí claro y preciso. Se trata más bien de un elemento variable y ambiguo que necesita ser determinado y éste es precisamente el papel de la interpretación7.

Restrictiva: La interpretación restrictiva es lo contrario de la extensiva, de modo que el texto legal expresa más que lo pretendido por el legislador. La letra va más allá de la voluntad legal.

Los autores están, en gran mayoría, de acuerdo en definir la interpretación restrictiva como la que “ofrece como resultado restringir el significado de las palabras de la ley, cuando éstas expresan más de lo que el legislador quiso decir”8. Así, se ha considerado que el límite a tener en cuenta es el texto legal. Cuando el intérprete no lo sobrepasa, se dice que es restrictiva.

Progresiva: Llamada también por algunos como interpretación evolutiva, como Porte Petit, quien al respecto expresa: " consiste la interpretación progresiva o evolutiva en adaptar, adecuar el texto de la ley a las necesidades imperantes; interpretación que debe ser

5 CASTÁN TOBEÑAS, p. 259. En HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal – Parte General I”, 3ª edición, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima-Perú, 2005, p. 220.

6 BRAMONT ARIAS, 1950, p. 98. En HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal – Parte General I”, 3ª edición, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima-Perú, 2005, p. 220.

7 LARENZ, 1980, p. 272. En HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal – Parte General I”, 3ª edición, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima-Perú, 2005, p. 221.

8 CASTÁN TOBEÑAS, p. 261.

utilizada cuidadosamente, para evitar excederse de los limites señalados en la ley" Una norma que no se adapta a los cambios sociales es anacrónica, obsoleta y, por tanto ineficaz.

4. IGNORANCIA DE LA LEY

En principio se sabe que la ignorancia de ley no excusa su cumplimiento, pero el mismo ordenamiento faculta al juzgador para tomar en cuenta, al momento de individualizar la pena, entre otras, la educación, ilustración, usos y costumbres, la magnitud del daño causado, el peligro a que hubiere sido expuesto y otras circunstancias más para la correcta aplicación de la pena, la cual se impone a su criterio teniendo un margen variable entre un mínimo y un máximo, a fin de que la sanción se aplique de una manera más justa y explicativa.

RETRO-ACTIVIDAD Y ULTRA-ACTIVIDAD

El artículo 109º de la Constitución Política establece: “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”.

Sin embargo, este enunciado no es de aplicación estricta en materia penal, ya que la ley penal debe ser aplicada retro-activamente y ultra-activamente cuando es más benigna, principio general adoptado por el Código Penal Peruano que en su artículo 6° fija: " La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley".

Consecuentemente deben considerarse las siguientes pautas, de acuerdo con Fontán Balestra:

El Código Penal dispone que la nueva ley se aplique a lo hechos cometidos con anterioridad a su vigencia, si sus disposiciones resultan más benignas (retro-actividad) y decide también la aplicación de la ley derogada, para los actos realizados durante su vigencia, cuando es más favorable (ultra-actividad).

“Retroactividad de la Ley Favorable.- Una excepción al principio de irretroactividad viene a ser la retroactividad de la ley más favorable o retroactividad benigna. En la retroactividad, un hecho se retrotrae a los efectos de la ley vigente durante la determinación de al sentencia que es más favorable que la ley que estaba vigente en el momento de la comisión del hecho. La retroactividad benigna se complementa con la ultractividad de la ley penal. Esta última, supone que un hecho se rige por la ley penal vigente al tiempo de su comisión por ser más favorable que la nueva ley”9.

El Código resuelve que la ley más favorable se aplique también en el caso de estarse ejecutando una sentencia.

Es inadmisible resolver por la aplicación simultánea de disposiciones parciales de una y otra ley, ya que la solución persigue imponer una sola ley; decidida cual es la más favorable, ella deberá aplicarse en todas sus disposiciones. Esto es, cuando el Código Penal dice "la ley más benigna", se refiere a una ley en su totalidad.

9 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. “Derecho Penal – Parte General”, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima-Perú, 2006, p. 175-176.

8. SUCESIÓN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO.

El cambio de la situación jurídica del sujeto a quien se atribuye la comisión de un delito puede deberse a distintas circunstancias, entre las que se cuentan las siguientes hipótesis principales:

Que la nueva ley catalogue como delito una conducta que antes no era considerada de esa manera.

Que la nueva ley deje de incriminar una conducta tipificada como delito en la ley derogada.

Que la nueva ley, por atender a requisitos de punibilidad menos estrictos o por las consecuencias de punibilidad más rigurosas, agrave la situación del agente con relación a la que tenía en la ley derogada.

Que la nueva ley, por las mismas razones, convierta en menos gravosa la situación jurídica del agente con relación a la ley derogada.

9. DETERMINACIÓN DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA.

Una ley puede ser más severa o más benigna en razón de circunstancias diversas: pena máxima, pena mínima menor, especie de pena, entre otros.

Como expresa Fontán Balestra, cuando se está frente a un caso concreto, es posible que la aplicabilidad de una u otra ley sea resuelta fácilmente. También puede ocurrir que una ley sea más benigna en algunas de sus disposiciones y menos favorables en otras, por cuya razón deben atenderse a todas las circunstancias que tienen significado en la decisión del Juez.

El análisis debe ser hecho "caso por caso, autor por autor". El criterio más aceptable es el sustentado por von Liszt, según el cual el juez debe aplicar por separado las dos leyes (la nueva y la derogada) al caso concreto a resolver, decidiéndose por la que conduzca al resultado más favorable al procesado. Será entonces ley más benigna la que produce en el caso concreto el resultado más favorable para el autor.

Importante es resaltar que en los casos de ley más benigna, por efectos de la reducción de la escala penal aplicable a los casos ya juzgados, la reducción de la pena impuesta en el caso concreto en la que excede del máximo fijado en la nueva escala, es de rigor. Además, en todos los casos, la pena es ajustable conforme con la escala penal de la nueva Ley.

10. DELITO INSTANTÁNEO, PERMANENTE Y CONTINUADO.

Delitos instantáneos: la acción se consume en un momento y en él termina (ejemplo, el homicidio).

Delitos permanentes: la acción consumada puede prolongarse en el tiempo, es decir, continuar consumándose por un lapso más o menos prolongado (ejemplo, SECUESTRO).

Delitos continuados: Es una forma "anómala" del delito permanente, porque no se infiere de la realidad de la acción sino de una creación jurídica. Estos delitos están integrados por distintas acciones, diferenciadas en el tiempo unas de otras, todas típicas, pero que jurídicamente se "unifican" para imponer la pena, como si se tratase de una sola acción típica (aunque tienen que asumir un determinado grado de homogeneidad, referido a la tipicidad).

ÁMBITO DE VALIDEZ DE LA LEY: APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.

Por, Mario Felipe Daza Pérez. 

Siendo este un tema que se presenta en los primeros años de derecho, es bueno recordar algunos de los puntos introductorios de esta ciencia, por ello hablar del ámbito en el tiempo hace ver que es necesario recordar y no solo eso sino también refrescar y saldar algunas lagunas que por ser ya abogados o jurisconsultos no significa que tengamos certeza absoluta sobre un asunto, como dice la frase: ¨recordar es vivir¨, aquí recordar seria retroalimentarnos sobre un tema que tenemos olvidado y que en muchas ocasiones se nos dificulta proseguir por el hecho de haberlo visto antes y no haber comprendido, por lo que prescindimos de él cuando eso pasa.

Sin tanta ¨cháchara¨, la aplicación del tiempo de una norma, o ya sea de una decisión judicial, por lo que solo nos remitiremos a la primera, suele suceder cuando existen normas nuevas y antiguas (derogadas) y no se sabe cuál aplicar. No hablamos de derogación en si, como sucede con la expresa o tácita. Sino cuando comienza operar una ley o cuando no. Es por ello que remitiéndonos a un concepto general del derecho sobre este tema es bueno saber que entendemos por retroactividad, irretroactividad, ultraactividad y retrospectividad en la ley, para luego pasar brevemente explicar lo que significa estas mismas figuras pero en el ámbito sancionatorio (en su especificidad penal).

Principalmente cuando hablamos de estas figuras se nos suele enmarañar los términos, porque a veces son confusos y parecidos, pero dejando claro la definición, como algunas pautas nemotécnicas y con algunos ejemplos podemos salir de esa traba fácilmente.

Para comenzar tenemos lo que es la irretroactividad, que es la primera de todas y las más común, que significa que no es retroactiva, es lo contrario a esta figura, que apenas se promulga una ley, se debe aplicar esta misma inmediatamente (los hechos se atienden a esta nueva ley) y eso es lo que sucede normalmente, por lo tanto creo que no tenemos problema con este concepto, para salir de duda colocamos un ejemplo:

La ley Y que se promulga el 28 de enero de 2014. Todas las disposiciones contractuales o de un hecho jurídico o delictual deben regirse por esta ley.

Tenemos ahora la figura de la retroactividad que sin más que es aquella que es contraria a la irretroactividad como también a la ultraactividad. Esta se refiere cuando una ley nueva cobija hechos pasados. Es decir (retro) es porque mira hacia atrás (hacia los hechos), pero la ley que cobija dichos hechos es nueva (novo), para salir de la duda colocamos un ejemplo.

La ley Y que se promulga el 28 de enero de 2014, va derogar la ley que se promulgo en octubre 20 de 2012, por ello, la nueva ley va a cobijar los hechos ocurridos entre octubre 20 de 2012 hasta la fecha en que se expidió la nueva ley es decir en enero 28 de 2014.

Debemos dejar claro que la figura o el concepto de retroactividad esta en principio prohibido por la legislación como ciertamente lo expresa, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe la retroactividad de la ley al expresar que las normas sobre trabajo, no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores.

Ya que va en contra del principio de la seguridad jurídica. Por ello, salvo excepciones se puede aplicar a pesar que la normatividad penal o laboral que lo impiden porque hasta la misma constitución lo prohíbe salvo que se trate de una favorabilidad, que solo está permitida en materia laboral y sancionatoria, también tenemos que decir que la favorabilidad no se da frente a dos normas vigentes, pero en todo caso en ámbito laboral existe el principio de la condición más beneficiosa, que es la de mirar varias interpretaciones la cual se más favorable para el trabajador, lo mismo en ámbito penal se debe aplicar cuando ello sucede, y bien como explica el artículo 45 de la ley 153 de 1887 la interpretación más benigna (restrictiva que cede ante la extensiva, mas no con la favorable) – in dubio mitius –.

Refiriéndonos ahora a la ultraactividad es también contraria a la retroactividad, ya que una ley aquí anterior (ante) es la que va primar frente a hechos futuros (ultra). Es decir que en caso tal que llegase aparecer unos nuevos hechos,  puede que siga siendo cobijada por la ley antigua, ya que está consolidada o existen derechos adquiridos, algo que no sucede con la retrospectividad.  Es clara la aplicación del principio – tempus regit actus –, que se traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después. Esto es lo que explica la teoría del derecho, la denominada ultraactividad de las normas, que son normas derogadas, que se siguen aplicando a los hechos ocurridos durante su vigencia. Este fenómeno se presenta en relación con todas las normas jurídicas, cualquiera que sea su naturaleza: civil, comercial, penal, etc. (Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-763/02) para salir de la duda colocamos un ejemplo.

La ley X se promulgada el 20 de octubre de 2012, ocurrieron los hechos aquí (consolidados), aparece una nueva ley el 28 de enero de 2014, no quiere decir que se deba aplicar esta nueva ley como puede suceder con la retroactividad o con la retrospectividad (hechos no consolidados). Por ello se sigue aplicando la anterior, lo mismo sucede con los sistemas procesales se aplica la ley procesal de ese entonces, por ello tenemos procesos penales con la ley 600 de 2000 y otras con la ley 906 de 2004, aquí la ley no es retroactiva, sino ultraactiva, se sigue aplicando la ley anterior, por ello la prohibición de la retroactividad ya que socava la seguridad jurídica, salvo algunas excepciones como bien hemos dicho ut supra (favorabilidad).

Con lo que tiene que ver con la última figura que es la retrospectividad, solo se conoce el caso en materia laboral, no en caso penal en principio. Este tiene un parecido con la figura de la retroactividad hasta un poco con el de ultraactividad, pero más con la primera. Tenemos que en el derecho de trabajo, la retrospectividad consiste en la aplicación de la ley nueva a los contratos nacidos bajo la ley derogada, siempre y cuando estos no se hayan dado por terminados.

Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores. Por su parte, el concepto de retrospectividad significa que las nuevas normas se aplican inmediatamente, a partir del momento de iniciación de su vigencia, a los contratos de trabajo en curso.

En suma el fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición, porque si se consolidan se aplica la retroactividad, y se sigue rigiendo por la norma anterior. (Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-177/05) Lo importante es la consolidación o los efectos, si ya se finiquitaron o no, para saber si se actúa con la antigua ley o la nueva. Para salir de la duda colocamos un ejemplo.

En materia pensional o de contratos que se estén ejecutando, eso quiere decir que no estén consolidados, por ende, si se promulgo una ley X el 20 de octubre de 2012, ello quiere decir que se aplica esa ley, pero al promulgarse la ley Y del 28 de enero de 2014, automáticamente por aplicación inmediata y viendo que el derecho laboral es de orden público como también que aún no se ha producido sus efectos y que se está ejecutando en el tiempo, se aplica retrospectivamente esta nueva ley. Por ello dije en un principio que pareciese que fuese una retroactividad como una ultraactividad en menor medida que la primera. Ya que aplica una norma antigua al principio (ultraactividad), que al ser derogada por la segunda ley se aplica esta nueva (retroactividad) cobijando hechos pasados, pero que siguiendo su curso (irretroactividad) se aplica la nueva (como si fuera una retroactividad), por lo que la diferencia es la consolidación de derechos, mientras que la retrospectividad viene de una ley anterior dado por una ejecución jurídica en curso, se publica una nueva la cual va ser regida por esta y no la anterior, a lo que la retroactividad los hechos pasados van a ser tomadas por una ley sin tener cuenta la ejecución que viene dando el hecho jurídico en el tiempo, solo se aplica la ley nueva y ya, sin captar esa transición en la que vienen los contratos en el tiempo. Por ello de que esta figura se haga inextricable.

Ahora en materia penal se tiene en cuenta primero después de una promulgación de una ley el momento en que se haya cometido la conducta

punible. Ya sea por la acción o por el resultado, (eclética). En Colombia se aplica la teoría de la acción, es decir que no hay que esperar el resultado para dar inicio a una persecución penal, basta con que se haya dado la tentativa en delitos de comisión, o cuando se haya dado la omisión en los delitos omisivos. A partir desde que se inicia la etapa de la ejecución se consolida el hecho, así no se presente el resultado, independientemente de este, por lo que no es válido hablar en principio de retrospectividad de la ley penal, porque no hay ejecución en el tiempo de la conducta, salvo que se trata de delitos de tracto sucesivo (tal como el secuestro), pero ya no se hablaría aquí de retrospectividad sino de ley penal intermedia que es otra figura que se aplica solo en materia penal, junto con el de ley tercera o ¨lex tertia¨, además de las conocidas figuras que ya mencionamos (retroactividad, ultraactividad…)

Ahora sabiendo ya lo que son las figuras antes mencionadas, solo colocaremos algunos ejemplos en la óptica penal.

Antes de hablar dichos conceptos sería pertinente antes hablar de la favorabilidad, que es una excepción en materia penal como laboral a los ámbitos de la ley en el tiempo, como sucede en Colombia las leyes permisiva deben ceder ante la restrictiva y esta última a la extensiva como habíamos dicho, debemos dejar claro que la vigencia de normas simultaneas no opera dicho principio.  La favorabilidad no se aplicará por ejemplo cuando tenga por fin incentivar al delincuente para que este se incline a dejar de cometer el delito, solo se daría frente a los delitos de tracto sucesivo, como tal es el secuestro, si se promulga una ley que tiene tanto de pena y después se promulga otra que tenga mayor pena y que se haya dado dentro del delito de secuestro y por ello no se libra a la víctima se le debe aplicar la nociva, la que tiene mayor pena, (la segunda) por que ello no lo persuadió para dejar de cometer el delito y que en mayor parte de ese delito se cometió en esa nueva ley. Aunque el delito se haya accionado con la primera ley.

Sobre irretroactividad en materia penal tenemos: la ley Y que se promulga el 28 de enero de 2014, y a partir de allí se sanciona según esa ley, los hechos cometidos. Es decir si cometo el delito de homicidio doloso a la luz del código penal vigente, digamos de esa época, se me castiga según esa ley y no con una norma anterior a los hechos acaecidos, no se me puede aplicar la norma anterior donde dicha conducta era mayor la pena o menor, porque no se cometió dicho acto en esa ocasión. Cosa contraria es que más adelante no exista dicha conducta como delito, allí si se me puede aplicar por retroactividad (favorabilidad) dicha sanción más benigna.

Sobre retroactividad se dice que está prohibida (artículo 29.2 de la CN y 6 del CP), pero como habíamos dicho existe excepciones, en materia penal tenemos: que la ley X promulgada el 20 de octubre de 2012 contemplaba el delito de bigamia (suposición) y que a partir de la nueva ley del 28 de enero de 2014 ya no se contempla tal norma. Como vemos que por favorabilidad se le debe ser aplicada a pesar de que este prohibida dicha retroactividad. Los hechos fueron anteriores (retroactividad), pero la ley es posterior. Lo mismo que la nueva ley

aminore las penas del delito cometido, por la misma razón se le deba aplicar la nueva ley, antes no, si le perjudicare.

Sobre ultraactividad tenemos que los hechos futuros bajo una nueva ley (ultraactividad) para ser tomada por una ley anterior, que en caso tal que sea más gravosa (no se le aplica la nueva) sino la que con que cometió el delito (la derogada). Existe una consolidación del hecho de allí mismo que suele cambiar cuando beneficie al reo. Tenemos la ley X del 20 de octubre de 2012 que consagra para el delito de falsedad ideológica en documento público de 2 a 8 años, y que a partir de la nueva ley Y del 28 de enero de 2014 se contempla la sanción de 6 a 10 años, por obvias razones se le aplican aun la ley anterior y no la posterior, sigue con la misma, a pesar de que este derogada esta.

Por último, tenemos lo que se conoce como ley penal intermedia y tercera ley (¨lex tertia¨). Para el primero es aquella que se aplica teniendo en cuenta el principio de favorabilidad donde se mide los conceptos de ultraactividad y retroactividad. Es decir que si comete un delito en cierta fecha 15 de febrero de 1998, en dicha fecha rige una ley sobre hurto, del 17 de septiembre de 1997, lo más lógico es que la ley aplicable es esta ley, pero luego se publica una ley en marzo de 2000, y luego en ese transcurso se publica otra ley que aumenta la sanción de las dos anteriores no a 7 años como hizo la primera, ni a 4 años como hizo la segunda sino a 12 años, sabiendo que el proceso penal se acaba en el 2001, la ley aplicable seria la intermedia que es la de 7 años, (aquí vemos que se produce retroactividad como ultraactividad), debido al principio de favorabilidad.

Para el segundo y último, tenemos que teniendo en cuenta que las sanciones penales no solo están compuesta de pena de prisión sino también de multas, ya que son complejas y no simples, es claro que esta labor de este concepto el funcionario judicial tiene un rol más activo, al crear una nueva tercera sanción, digamos que una nueva ley para el condenado. Para salir de duda tenemos el ejemplo.

De aquella ley que dispone de una sanción alta de prisión pero una pena de multa baja, y otra en que la pena de prisión es baja pero la pena de multa es alta, por lo que el juez va a realizar es tomar lo más favorable entre las dos, y crear una nueva ley o una nueva sanción (tercera). Donde la pena de prisión sea la más favorable como la pena de multa sea la más favorable.

PRINCIPIOS DE LAS SANCIONES PENALES.

Artículo 3°. Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan.

La pena es una sanción necesaria, justa y proporcionada que se impone a quien ha

delinquido, no para causarle dolor y sufrimiento sino para procurar la redención del daño

social causado, la rehabilitación, resocializacion y reeducacion del individuo infractor. La pena

indica que el ente estatal mantiene su autoridad y esta dispuesto a seguir imponiéndose para

preservar las fundamentales reglas de juego del orden social establecido.

Este principio lleva a que la imposición de las penas y medidas de seguridad deberán

responder a los principios de Necesidad de protección del bien jurídico, proporcionalidad entre

delito y sanción penal o medida de seguridad atendiendo la dignidad humana y los postulados

de los derechos humanos y, razonabilidad del ejercicio del Ius Puniendi en manos del estado

EJEMPLO DE PROPORCIONALIDAD: Suponga que el delito X tiene una pena mínima de 10 años y una máxima de 20. Si le resta 10 de la mínima a 20 de la máxima, el resultado es 10. El ámbito de movilidad punitiva es entonces a partir de 10. La división de 10 en 4, da 2,5 años. A ese delito cometido sin agravantes le aplicaría el cuarto menor, es decir, 10 años, más 2,5, o sea, hasta 12 años y medio. Los cuartos “medios” (el segundo y tercer cuarto que equivalen a 5 y a 7,5 años de incremento de la pena) aplican cuando existen simultáneamente unas circunstancias agravantes y otras atenuantes. En nuestro ejemplo, a 10 años el juez le puede añadir entre 5 y 7,5 años más, o sea, 15 o 17,5 años en total. Y la pena con el cuarto máximo (que equivale a 10) se impone cuando hay circunstancias agravantes y no existe ninguna atenuante. Quiere decir que la pena podría ascender a 20. 

Artículo  4°. Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

El fin de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad. El delito ofende

materialmente a un individuo, o a su familia o a su grupo étnico, cultural, racial o a un número

cualquiera de personas o a la sociedad misma y el mal que causa no se repara con la pena.

Pero hay un agravio contra la sociedad al violentar con el delito sus leyes y al disminuir en los

ciudadanos el nivel de confianza en el estado y por lo tanto debe redimirse tal situación. No se

trata de una venganza social contra el delincuente, se debe es procurar que esta situación que

daña la estabilidad social no se repita y por ello es necesario imponer una sanción a manera

de retribución ejemplarizante para que el ilícito no se vuelva a cometer. Si se permite la

impunidad hay peligro de que el delincuente reincida en ilicitud y lo mas grave, otros, al ver

que no hay contención ante el delito, se proyecten a cometerlos creando grave problema de

zozobra y temor ciudadano frente al peligro que corren las personas y sus cosas.

Las penas deben seguir las siguientes condiciones: 1) - no debe ser ilegal, quien castiga debe

ser un representante de la ley del estado y con los limites que la misma ley le impone. 2) - no

debe ser aberrante, debe estar conforme a la dignidad humana, proporcional al ilícito cometido

y respetando los derechos humanos. 3) - la pena debe ser la justa necesaria para redimir el

mal. No debe ser excesiva. No debe superar la proporción con el mal causado por el delito. 4)

- no debe ser desigual. No debe distinguir entre el tipo de delincuente, su posición,

importancia o status cuando esta no altera la cantidad del delito, solo la ley debe distinguir las

calidades del sujeto activo del delito, vale aquí incluir el principio de igualdad ante la ley penal.

5) - la pena debe ser divisible. Esto es, fraccionable, de manera que corresponda a los

distintos grados de imputación, pues esta se modifica al modificarse las circunstancias que

acompañan a cada delito. Se exige aquí la prudencia del legislador al crear la ley y el juez al

aplicarla. 6) - la pena, en lo posible debe ser reparable ante el error judicial. La condena de un

inocente es una calamidad social y por ello debe ser posible la reparación del error.

Son funciones de la pena: La Prevención General que no es otra cosa que el temor que la

norma sancionatoria debe causar en los destinatarios. Prevención Especial que se dirige al

sujeto activo del delito para que no delinca mas. Retribución Justa pues al delito sigue el mal

de la pena, pero no deberá ser una sanción que no compense el daño causado, que no

exceda su finalidad legal que contenga proporcionalidad. La pena debe perseguir la

Reinserción Social: la rehabilitación, la resocializacion y reeducacion del agresor para que se

reintegre al medio social y sea un hombre útil a la comunidad a que pertenece. Protección al

condenado, la que debemos mirar como una protección especial que evitara la venganza

privada y la justicia particular y una protección general encaminada a proteger a la comunidad

de las agresiones del delincuente.

Nuestra corte constitucional ha establecido que la pena en nuestro sistema tiene un fin

preventivo, un fin retributivo y un fin resocializador.

La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.

Artículo  5°. Funciones de la medida de seguridad. En el momento de la ejecución de la medida de seguridad operan las funciones de protección, curación, tutela y rehabilitación.

La medida de seguridad hace referencia a la reacción estatal frente al delito cometido por un

inimputable.

La medida de seguridad pretende la privación o restricción en el grado necesario para hacer

posible y efectivo el tratamiento rehabilitador a que se somete el inimputable infractor.

Si el sujeto activo inimputable, luego de cometer el delito es de aquellos que no ofrece peligro

social no es dable aplicarle ninguna medida de seguridad. Si el inimputable, puede ser

controlado por su familia o por un protector diferente al estado, no se justifica que le impongan

medida de seguridad alguna.

La medida de seguridad debe cumplir unas funciones tales como; Protección especial al

sujeto para que no sea víctima de la venganza y justicia privadas. Protección general a la

sociedad en razón de tutelares del daño que pueda causar el inimputable. Curación del

inimputable en un centro de sanidad del estado imponiendo un tratamiento acorde a su

enfermedad, Tutela; el inimputable quedara bajo la protección del estado mientras se somete

a tratamiento para lograr su cura. Rehabilitación del inimputable para su reintegro a la

sociedad.

Con respecto a los inimputables no es posible hablar de prevención general pues su

capacidad de comprensión de ilicitud es nula o limitada y por tanto la norma no causara en el

temor que se espera cause en quien tiene facultades mentales y comprensivas plenas. Valdría

la pena pensar, según lo dicho, si es necesario o tiene justificación un derecho penal para

inimputables.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Art. 6º. Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco”. La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados. La analogía sólo se aplicará en materias permisivas. El legislador a través de esta norma pretende, avalando los postulados constitucionales, indicar que en Colombia nadie puede ser procesado ni condenado por hechos que no estén, en el momento de la comisión del presunto delito, establecidos como prohibidos en la legislación penal, y de otro lado indicar que las penas y medidas de seguridad solo se pueden imponer si están previa y legalmente establecidas para el hecho imputado. A su turno, el inciso 2 del artículo 6º del Código Penal, queriendo adoptar el fundamento constitucional que hace parte del debido proceso, dice: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, lo que implica que el principio de legalidad involucra o contempla de manera excepcional en materia penal el fundamento de la favorabilidad, luego, si bien se ha advertido, que el principio de legalidad indica que las conductas sancionables deben estar descritas previamente en la norma (conducta típica), pues deben tener un fundamento legal, es preciso destacar que toda disposición sustancial favorable por expresa orden constitucional ha de aplicarse al implicado El principio de favorabilidad que se aplica por disposición constitucional indica que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, postulado que implica que para la comisión del hecho imputado se aplica la ley en el tiempo, acudiendo a fenómenos como la retroactividad y ultraactividad de la ley penal, según favorezca al procesado o condenado, pues, por hacer parte integral

del artículo 6º del Código de las Penas, se debe entender que la favorabilidad y la ley en el tiempo hacen parte del principio de legalidad. Ahora bien, en cuanto al inciso 3 que dice: “La analogía sólo se aplicará en materias permisivas”, es preciso advertir que se entiende por analogía, la aplicación de una ley a casos no contemplados en ella; se basa la aplicación analógica en el principio consistente en que donde hay las mismas razones, caben las mismas disposiciones. Pues bien, por expresa manifestación legal en materia penal es procedente la interpretación analógica, lo que no es procedente es la aplicación analógica, pues iría en contraria al principio de legalidad. Téngase presente que la interpretación analógica es aquella en la cual el legislador faculta al intérprete para que tenga en cuenta situaciones análogas, para que se apliquen en beneficio del procesado. Entonces, no se puede confundir, como se ha indicado, la interpretación y la aplicación analógica, pues de acudir a esta última se vulneraría el principio de legalidad ya que, se insiste, hablamos de delitos y penas preexistentes y aplicar la analogía como parte del principio de legalidad sería tanto como aplicar leyes, delitos y penas parecidas, similares, semejantes o equivalentes a otras, lo que no es permitido en materia penal, más aun cuando por disposición constitucional (art. 29) y legal (art. 6º, inc. 1º) se indica: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.” (Subrayado fuera de texto). La misma situación concurre en materia procesal penal, pues también es el artículo 6º, en este caso del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el que ampara el principio de legalidad determinando que nadie podrá ser investigado ni juzgado, sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos y con la observancia de las formas propias de cada juicio, siendo la ley procesal de efectos sustanciales permisivos o favorables aun cuando sea posterior a la actuación, preferente a la restrictiva o desfavorable. Luego, con el principio de legalidad consagrado en esta disposición, el constituyente y el legislador, amparados en la norma superior y en la ley penal, pretenden dar seguridad jurídica a los involucrados en el proceso penal y por esa razón han previsto que la ley procesal regirá única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia. Por consiguiente, si bien es cierto en materia penal la ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior debe aplicarse de preferencia a la restrictiva o desfavorable, es preciso destacar que la favorabilidad procede en los siguientes eventos: 1. Cuando la conducta se descriminaliza, 2. Cuando la nueva ley rebaja las penas y dentro de esta se contempla rebajar el mínimo y el máximo, 3. cuando se despenaliza una conducta pero ya no es sancionada con pena privativa de la libertad, sino con una pena pecuniaria. De esta manera se ampara el principio objeto de estudio y, en consecuencia, los derechos de los sujetos procesales que se ven involucrados en el proceso penal.SUBPRINCIPIOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

1. Normas de reenvio o en blanco: son aquellos preceptos penales principales que contienen la pena pero no consignan íntegramente los elementos específicos del supuesto de hecho, puesto que el legislador se remite a otras disposiciones legales del mismo o inferior rango.

2. Cosa juzgada: es el efecto impeditivo que, en un proceso judicial, ocasiona la preexistencia de una sentencia judicial firme dictada sobre el mismo objeto. Es firme una sentencia judicial cuando en derecho no caben contra ella medios de impugnación que permitan modificarla. Este efecto impeditivo se traduce en el respeto y subordinación a lo decidido sobre lo mismo, en un juicioanterior. Por ello también se le define como la fuerza que atribuye el derecho a los resultados delproceso.

Habitualmente se utiliza como un medio de defensa frente a una nueva demanda planteada sobre idéntico objeto que lo fue de otra controversia ya sentenciada, y que le cierra el paso.

3. Non bis in idem: es un derecho fundamental reconocido por laConstitución que prohíbe que un acusado sea enjuiciado dos veces por un mismo delito. En otro sentido implica que no pueda valorarse dos veces un mismo hecho o fenómeno para calificar la tipicidad de un delito o evaluar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

4. Reserva legal: implica en el Estado democrático de derecho, que él único facultado para producir normas de carácter penal es el legislador, pues además de ser esa su función natural en desarrollo del principio de división de poderes, en él se radica la representación popular, la cual es esencial en la elaboración de todas las leyes, pero muy especialmente en las de carácter penal.

EXCEPCIONES A LA COSA JUZGADA.1. TUTELA: Procede contra violación de derechos fundamentales, en este caso el debido

proceso.2. Tratatos internacionales de D.D.H.H.3. Acción de revisión: recurso extraordinario ante tribunal o ante la C.S.J. procede entre

otros por aparición de nuevas pruebas.4. Favorabilidad: la ley favorable aunque posterior prevalece sobre la desfavorable.

DELITO

Artículo 9°. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.

Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.

ITER CRIMINIS.

El delito no aparece de improviso, obedece a un proceso, lo que los clásicos denominaban, el "camino del delito" o “iter criminis”.

Para llegar a la consumación del delito, es necesario seguir un “camino”, que va, desde la idea de cometerlo—que surge en la mente del sujeto—, hasta la consumación. Ese conjunto

de actos para llegar al delito, se denomina “iter criminis” o “camino del delito”.

La Importancia de las fases reside en que algunos de estos actos son punibles, en tanto que otros no lo son.

Fase Interna

Fase Interna. Conjunto de actos voluntarios del fuero interno de la persona que no entran en el campo sancionatorio del Derecho Penal.

Pertenecen a esta fase interna la:

La Concepción o ideación. Es el momento en que surge en el espíritu y mente del sujeto la idea o propósito de delinquir.

La Deliberación.Es el momento de estudio y apreciación de los motivos para realizar el delito.

La Resolución o determinación. Es el momento de decisión para realizar el delito sobre la base de uno de los motivos de la fase anterior. Se resuelve en el fuero

interno “el ejecutar la infracción penal”.

Estos actos no pueden ser sancionados porque están en el fuero interno del individuo.

Inpunibilidad de los actos de la fase internaLoa actos descritos permanecen en el fuero interno del individuo. Por lo tanto, los actos de la fase interna, no son punibles. Por las siguientes razones:

1. Por respeto al Principio “cogitationen poenam nemo patitur” , pues debe tenerse presente que el delito es, antes que nada, acción.

2. Si esta en el fuero interno aun no hay acción, y para que haya acción, no bastan los actos internos (elemento psíquico de la acción), sino que se requiere también la

exteriorización (elemento físico de la acción).3. Porque lo anterior está apoyado por la Constitución que establece: las acciones que

no ofendan y no estén prohibidas no son sancionables.

Fase Intermedia

Fase Intermedia. Actos intermedios que no causan daño objetivo y que se expresan en la determinación de cometer un delito o resolución manifestada.

La resolución manifestada se expresa en forma de: concierto, instigación y amenazas.

" Artículo   340. Modificado por el art. 8, Ley 733 de 2002.  Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por 

esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.

Modificado por el art. 19, Ley 1121 de 2006.  Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento

forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil

(20.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto o la

asociación para delinquir.

Inciso.  Adicionado por el art. 12, Ley 1762 de 2015.

Instigación. Es el acto de determinar a otra persona a cometer un hecho punible, del cual será considerado autor plenamente responsable.

Artículo 348. Instigación a delinquir. El que pública y directamente incite a otro u otros a la comisión de un determinado delito o género de delitos, incurrirá en multa.

Si la conducta se realiza para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, secuestro extorsivo, tortura, traslado forzoso de población u homicidio o con

fines terroristas, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

"Las amenazas son expresiones verbales, escritas o mediante armas con el propósito de amedrentar o alarmar”

Artículo   347. Amenazas.  Modificado por el art. 36, Ley 1142 de 2007. El que por cualquier medio apto para difundir el pensamiento atemorice o amenace a una persona,

familia, comunidad o institución, con el propósito de causar alarma, zozobra o terror en la población o en un sector de ella, incurrirá, por esta sola conducta, en prisión de uno (1) a

cuatro (4) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 Modificado por el art. 6, Ley 1309 de 2009, Modificado por el art. 4, Ley 1426 de 2010. Si la amenaza o intimidación recayere sobre un servidor público perteneciente a la Rama

Judicial o al Ministerio Público o sus familiares, en razón o con ocasión al cargo o función que desempeñe, la pena se aumentará en una tercera parte.

A esta fase también pertenecen el delito putativo y la apología del delito.

Delito putativo. O delito Imaginario. Acto en el cual el autor cree, por error, que está cometiendo un hecho punible y delictivo, pero en realidad no lo es.

Uno cree que el adulterio es delito, cae en esta conducta y se estima autor de un delito. No se sanciona porque el adulterio en Colombia, solo es causal de divorcio

(relaciones sexuales extramatrimoniales).

Apología del genocidio. Apoyo público a la comisión de genocidio.

Artículo  102. Apología del genocidio. Modificado por el art. 7, Ley 1482 de 2011. El  que por cualquier medio difunda ideas o doctrinas que propicien o justifiquen las conductas constitutivas de genocidio, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de las mismas, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

Fase Externa

Fase Externa. Manifestación la idea delictiva y comienza a realizarse objetivamente.Va desde la simple manifestación de que el delito se realizará, hasta la consumación del

mismo

Es en esta fase en que el delito cobra vida, y esta compuesta por:

Los Actos Preparatorios , yo La Proposición,o La Conspiración,o La Provocación,

o La Incitación, Induccióno Las Amenazas

Los Actos De Ejecución.o La Tentativa

o El Delito Frustrado o tentativa acabadao El Delito Imposibleo El Delito Consumadoo El Delito Agotado

Los Actos Preparatorios por lo general no son punibles, los Actos De Ejecución pueden dan lugar a la tentativa, y por lo tanto, son punibles.

Actos preparatoriosSon actos para proveerse de instrumentos adecuados y medios para cometer un delito.

Cuando no son adecuados se presenta la preparación putativa. En este momento no hay univocidad, es decir, los actos preparativos no revelan con claridad y precisión la voluntad

de delinquir, no hay aún violación de la norma penal y revelan escasa peligrosidad.

Son actos preparatorios:

La determinación, el concierto para delinquir, la instigación: el sujeto busca coordinarse con otros para poder llevar a cabo la acción delictiva, y las

Las amenazas: es un caso especial de la manifestación verbal de la intención delictuosa en que se da a entender que se producirá un cierto daño en contra de una persona determinada,

y las

Punibilidad de los Actos preparatorios

Los clásicos dicen que los Actos Preparatorios no son punibles porque no siempre reflejan la intención del autor. Porque persona puede comprar un arma para uso diverso.

Las positivistas dicen que son punibles si estos actos son realizados por personas que ya cometieron delitos.

Antes de ejecutar es necesario realizar acciones preparatorias. Así, el que piensa robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya antes la imitación de la letra o estudia la calidad de los reactivos a

emplear. He aquí actos preparatorios. Ninguno de ellos importa comenzar la ejecución del

delito; tienen con la consumación del delito solamente una relación remota, subjetiva y equívoca (SOLER, Sebastián, Derecho Penal argentino, Bs., As., Argentina., De Palma,

1970 T. II, página 208)

A raíz de que estos actos guardan, con la consumación del delito, una relación muy remota, y sólo de carácter subjetivo –ya que sólo el autor conoce que sus preparativos son para

consumar el delito–, la ley, por lo general, no los considera punibles.

Por excepción, la ley castiga la tenencia de instrumentos que inequívocamente servirán para la comisión del un delito.

En Argentina se castiga los Actos Preparatorios, pero en Colombia no. Se sanciona como delito especial, no como acto preparatorio

En el caso del Art. 299 del CP argentino se castiga el acto preparatorio en si, es que, entre el acto preparatorio y el delito, hay una relación evidente: el individuo tenía instrumentos

destinadas a la falsificación, resulta inequívoco que pensaba ejecutar la falsificación.

En el caso del Art. 275 del CP colombiano la tenencia de instrumentos de falsificación no se castiga el acto preparatorio sino se castiga como un delito especial.

Artículo 275. Tráfico, elaboración y tenencia de elementos destinados a la falsificación de moneda. El que adquiera, elabore, suministre, tenga en su poder, introduzca al país o saque de él, elementos destinados a la falsificación de moneda nacional o extranjera, incurrirá en

prisión de tres (3) a seis (6) años.

Actos De EjecuciónSon actos externos que caen en el tipo penal punible. Los Actos De Ejecución se dan en este proceso: La Tentativa (y Tentativa Inacabada o Delito Intentado) Inicio de ejecución de un delito, pero este se ha interrumpido por causa ajena a la voluntad del agente. (CP, 27). Por ejemplo Juan acecha a matar apuntando a Pedro, pero este no estaba soloEn este momento se requiere que los actos idóneos sean inequívocamente tendientes a la producción de un delito, pero sin llegar a su consumación, por circunstancias propias o ajenas a la voluntad del agente. Por lo que la no realización del resultado delictivo es su condición y su esencia es la realización del principio de ejecución del mismo

Si el agente del delito interrumpe voluntariamente el delito; existe lo que se llama Tentativa desistida, que es el Inicio de ejecución de un delito, pero este se ha interrumpido por la voluntad del agente. No es punible.

Elementos de la tentativa son:

1. Principio de ejecución, acto material que tiende directamente a la perpetración de la infracción penal. Es la esencia dela Tentativa.

2. El delito tentado debe haberse realizado con medios idoneos e inequivocos.

3. Dolo: Intención de cometer el delito. Debe ser confesada por el autor o probada por el protagonista del evento criminal.

4. Interrupción de la ejecución. Es la condición de la Tentativa, se puede dar por:o

o Causa ajena a la voluntad del agente. Si alguien tiene la intención de disparar, pero no es permitido por otro, es sancionado por el delito que se hubiera cometido.

5. Tiene que tratarse de delitos de resultado.

En el Derecho Penal colombiano, no sólo se aplica la sanción cuando el sujeto consumó el delito, sino también cuando a pesar de no haberlo consumado ya ha "comenzado a ejecutarlo". Esto último, es lo que se conoce como "tentativa".

El hecho de que la tentativa se identifique esencialmente por el "comienzo de ejecución" del delito, hace que sea de una importancia fundamental, establecer una distinción entre los actos preparatorios y los actos de ejecución; ya que, mientras los primeros, por lo general, no son punibles, los segundos dan lugar a la tentativa, y por lo tanto, son punibles.

ACCIÓN SEGÚN EL FUNCIONALISMO.

1 Postulados de Claus Roxin.

Roxin, a quien se considera el máximo representante de una perspectiva de la imputación objetiva vinculada al “principio de riesgo”, sintetiza la teoría de la imputación objetiva, del siguiente modo, “un resultado causado por el sujeto que actúa, sólo debe ser imputado al causante como su obra y sólo cumple el tipo objetivo cuando el comportamiento del autor haya creado un riesgo no permitido para el objeto de acción (1) cuando el riesgo se haya realizado en el resultado concreto (2) y cuando el resultado se encuentre dentro del alcance del tipo (3)” . Se trata a juicio de Roxin, de que la imputación del tipo objetivo presupone la realización de un peligro, comprendido dentro del alcance del tipo penal , creado por el autor y no encubierto por el riesgo permitido. Este autor pretendió con la teoría de la imputación objetiva, restringir de modo “objetivo” el concepto ilimitadamente “objetivista”. A Roxin le importó, ante todo, confrontar, a través de una perspectiva objetiva de la imputación, la incorporación del dolo al tipo del ilícito. El escribió que la “tarea de la dogmática” consiste en la introducción de criterios de imputación generales y objetivos determinados normativamente . Según la teoría de la imputación objetiva, la delimitación debe sujetarse a si el resultado ocasionado ha sido alcanzado por la realización de un peligro creado por el autor y no abarcado por el riesgo permitido. Roxin al comienzo de su exposición sobre la imputación objetiva, escribió que debe “aclararse como tiene que obtenerse la relación entre el sujeto del delito y el resultado para que el resultado pueda imputarse a un sujeto del delito determinado como su acción”. Este autor señala que, hay que “comprobar que el resultado es la obra del autor”. Por su parte, la teoría de la imputación objetiva se comprende con más precisión si ella es aplicada a una característica de la acción, a saber, el ser peligrosa con relación al resultado. En este sentido, si la causación del resultado concreto depende del azar y está fuera del dominio del autor, entonces no existirá desde un principio, una acción dirigida a causar el resultado. Por los demás, el punto de vista del dominio del suceso causal no es extraño a 

la dogmática jurídico penal. Por lo expuesto, Roxin propuso una serie de criterios normativos, cuyo denominador común está en el “principio de riesgo”, según el cual, partiendo del resultado, el tema estaba en determinar si la conducta del autor creó o no un riesgo jurídicamente relevante de lesión típica de un bien jurídico en relación con dicho resultado Los criterios propuestos por Roxin para determinar el juicio de imputación objetiva del resultado son los siguientes: a) la disminución del riesgo; b) la creación de un riesgo jurídicamente relevante; c) el incremento del riesgo permitido y d) la esfera de protección de la norma. a. La “disminución del riesgo”.- Criterio mediante el cual puede negarse la imputación objetiva en los casos de desviación de un resultado grave, que haya llevado a producir uno leve. b. La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido (o creación de un riesgo prohibido).- Según este criterio se procede negar la imputación objetiva cuando la acción no ha creado el riesgo relevante de una lesión al bien jurídico. c. Aumento del riesgo permitido.- En estos casos procede negar la imputación objetiva cuando la conducta del autor no ha significado una elevación del riesgo permitido porque el resultado se hubiera producido igualmente aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida. d. Esfera de protección o ámbito de aplicación de la norma.- Este criterio permite solucionar aquellos casos en los que, aunque el autor ha creado o incrementado un riesgo que origina un resultado lesivo, éste no debe ser imputado al no haberse producido dentro del ámbito de protección de la norma, es decir si el resultado no era aquel que la norma quería evitar.

2 Postulados Normativistas de Gunther Jakobs

Para Jakobs la teoría de la imputación objetiva cumple un papel fundamental que permite determinar los ámbitos de responsabilidad dentro de la teoría del delito, así faculta constatar cuando una conducta tiene carácter (objetivamente) delictivo. La teoría de la imputación objetiva se divide para Jakobs en dos niveles: La calificación del comportamiento como típico (imputación objetiva del comportamiento); y, La constatación –en el ámbito de los delitos de resultado- de que el resultado producido queda explicado precisamente por el comportamiento objetivamente imputable (imputación objetiva del resultado). En el primer nivel de la imputación objetiva, la imputación de comportamientos, Jakobs propone cuatro instituciones dogmáticas a través de las cuales ha de establecerse el juicio de tipicidad: a) El riesgo permitido: Parte de una definición claramente normativa del “riesgo”, desligada de probabilidades estadísticas de lesión. El riesgo permitido se define como el estado normal de interacción, es decir, como el vigente status quo de libertades de actuación, desvinculado de la ponderación de intereses que dio lugar a su establecimiento, hasta el punto 6 Günther Jakobs y Cancio Meliá. “El Sistema Funcionalista del Derecho Penal”. Editorial GRIJLEY, Primera Edición, diciembre 2000, p 23. que en muchos casos se trata de un mecanismo de constitución de una determinada configuración social por aceptación histórica; dicho de otro modo, se refiere más a la identidad de la sociedad que a procesos expresos de ponderación. b) Principio de confianza: Determina cuándo existe, con ocasión del desarrollo de una actividad generadora de un cierto riesgo (permitido), la obligación de tener en cuenta los fallos de otros sujetos que también interviene en dicha actividad (de modo que si no se procediera así, el riesgo dejaría de ser permitido), y cuándo se puede confiar lícitamente en la responsabilidad de esos otros sujetos. c) Prohibición de regreso: Con ella pretende Jakobs enmarcar de forma 

sistemática la teoría de la participación dentro de la imputación objetiva. La prohibición de regreso satisface la necesidad de limitar el ámbito de la participación punible, tanto para comportamiento imprudentes como dolosos, con base a criterios objetivo-normativos. De ese modo, la prohibición de regreso se presenta en cierto modo como el reverso de la participación punible. d) Actuación a riesgo propio de la víctima o competencia de la víctima: Mediante esta institución Jakobs propone tener en cuenta la intervención de la víctima en el suceso. En este punto, la teoría de la imputación objetiva implica la introducción de elementos valorativos que determinan cuáles son los límites de la libertad de actuación, implica, en este sentido, el establecimiento de esferas de responsabilidad.

TIPICIDAD OBJETIVA.

Sujeto

Sujeto Activo: es quien realiza u omite la conducta punible.

Puede ser singular, plural, indeterminado o calificado

AUTOR: Es todo aquel que realiza la acción descripta por el tipo. Se divide en:

Autor directo: Es el que ejecuta personalmente el hecho típico sin valerse de ningún otro individuo.

Es el que actúa exteriormente su propia voluntad en relación a la concreción de la acción típica, lo cual puede hacer por sí mismo, desplegando él la actividad, o dejando de actuar en la omisión, o sustituyendo a la suya la voluntad de otro sujeto, a quien fuerza a desplegar la actividad que el quiere como autor o lo condiciona para que no realice la acción haciéndolo omitir, también enla forma típica que el ha querido, lo que puede hacer física o psíquicamente.

Autor mediato: Es el que ejecuta el hecho típico utilizando como instrumento a un inimputable o a un inculpable que actúa por error o bajo coacción, sea que el error hubiera sido suscitado por el mismo autor mediato o este se hubiera aprovechado del error en que ya se encontraba el instrumento, hubiera producido él la coacción, o aprovechando una situación de coacción (ej. el que logra que alguien se apodere de la cosa ajena haciéndole creer que es propia o aprovechando la creencia de que es propia, el que logra que otro cometa el delito amenazándole con quitarle la vida o ejerciendo el mando reglamentario que posee sobre él. En los delitos especiales, o sea, aquellos en que el tipo exige una calidad especial en el autor, la calidad exigida debe reunirla el autor mediato y no el ejecutor de la acción típica. Por ej.: si un individuo hace matar a su padre por un inimputable cometerá panicidio, sin un individuo hace matar a otro por el hijo inimputable de éste, el autor mediato no cometerá panicidio sino homicidio.

Estructuras organizadas de poder criminal: estructuras complejas donde es necesario identificar y diferenciar el grado de responsabilidad (a) de los ejecutores materiales o directos, (b) de quienes dieron las órdenes y (c) de quienes participaron como encargados de las finanzas y las relaciones externas de estas organizaciones.

Por las salas de Justicia y Paz han pasado especialmente ejecutores materiales de los hechos y aquellos que dieron las órdenes de cometer los crímenes. En menor medida, quienes los apoyaron financieramente, facilitaron sus acciones, se beneficiaron de ellas, o simplemente tuvieron relaciones con estas organizaciones.

La justicia penal diferencia claramente entre quienes cometieron u ordenaron el hecho y quienes participaron en él, y por lo tanto, deben responder por un crimen ejecutado por otros. Establecer con precisión el tipo de responsabilidad depende de los resultados de la investigación penal y por lo tanto de las pruebas recogidas.

Coautor:   el coautor en nuestro régimen legal puede asumir dos sentidos: como pluralidad de autores que ejecutan en común la acción típica (total), como ocurre en el hurto de un contenedor con dos asas, en el que un agente toma una y el otro la otra, o como participación en sentido específico en la acción de un autor,

tomando parte en la ejecución de una actividad (u omisión) que es la que hace que la acción de aquel autor ingrese en el tipo, lo cual ocurre en delitos en los que el coautor puede realizar una parte del tipo, sin constituirse en autor como ejecutor de la acción expresada por el verbo principal (ej. ejecuta el hecho típico de violación el que acceda carnalmente a la víctima forzada, pero toma parte en la ejecución y sin ser cómplice porque cumple con una condición indispensable de la misma acción típica, el que inmoviliza a aquella para permitir que el otro la acceda).

PARTICIPE:

Son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en relación a la del autor. El partícipe interviene en un hecho ajeno, por ello, es imprescindible la existencia de un autor respecto del cual se encuentra en una posición secundaria, por ende, no es posible un partícipe sin un autor. Todas las conductas de los partícipes deben adecuarse bajo el mismo título de imputación por el cual responde el autor (unidad de título de imputación o unidad de calificación jurídica). Se divide en:

Determinador: es quien implanta la idea criminal en el autor, recibe la pena prevista para la conducta.Complice: presta una ayuda previa o posterior con acuerdo previo o concomitante. Tiene pena reducida de una sexta parte a la mitad. Interviniente: es aquel que realiza la conducta punible sin tener las cualidades de autor.

SUJETO PASIVO:

Titular del bien juridico protegido y/o la victima.

Clases:

Plurales.Singulares.

Indeterminados: cualquiera puede ser sujetoCalificado: recae sobre un miembro de un grupo determinado.

OBJETOS:

1. Material: sobre lo que recae la conducta.2. Jurídico: Bien jurídico protegido.

Conducta: es el verbo rector.

IMPUTACIÓN OBJETIVA.

Propone reemplazar la teoría de la causalidad por la imputación objetiva; o sea, por una conexión elaborada en base a consideraciones jurídicas y no naturales. Comprobación: 1) Acción que crea un peligro no permitido. 2) Resultado producido es la realización de ese peligro. Ejemplo: La bofetada que se le produce a un hemofílico no va más allá de la realización del peligro (no es imputable al autor) que representa para quien se la produce.

CRITERIOS PREDOMINANTES DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (Bacigalupo)

1- Las normas jurídicas sólo prohíben resultados evitables. Ejemplo: Si Pedro dispara a Juan, pero éste ha tomado veneno (mortal), es decir un adelanto de causalidad, a Pedro no se le puede imputar la muerte de Juan, porque éste seguramente morirá, aunque sí cabe imputarle la tentativa.

2- Las normas jurídicas sólo prohíben acciones que aumentan el peligro corrido por el bien jurídico. Ejemplo: Pedro derrumba a Juan quien marcha ebrio por la calle, y éste cae bajo los neumáticos del carro de Pedro y muere. -¿La acción de Pedro aumentó el peligro de muerte de Juan? -¿Contribuyó al peligro que finalmente se concretó en el resultado que es el peligro representado por la ebriedad de Juan?

3- Las normas jurídicas sólo prohíben acciones que empeoren la situación de bien jurídico, pero no las que lo beneficien. Ejemplo: Pedro tumba con violencia a Juan para salvarle (evitarle) del atropello de un autobús, pero en el momento Juan recibe un golpe leve. A Pedro no les son imputables los golpes y heridas leves que Juan recibió, porque el mismo se ha beneficiado de no recibir una lesión mayor (grave) que seguramente le hubiese producido el autobús.

4- Las normas no prohíben sino acciones que representen peligro para el bien jurídico que protegen. Ejemplo: Pedro provoca una lesión a Juan que corre a curarse al hospital, pero en el camino resbala y lo atropella un camión, produciendo su muerte.

TIPO SUBJETIVO.

Intencionalidad del autor:

DOLO:

Directo: se da cuando el autor quiere directamente el hecho típico, es decir, cuando quiere que suceda aquello en lo que el delito consiste; el autor tiene el propósito de llevar a cabo lo que constituye el contenido intelectual del dolo, vale decir, el hecho que conoce, según hemos expresado al referirnos a los elementos intelectuales o representativos.

 Indirecto: en aquellas situaciones en que el autor no quiere el hecho directamente pero sabe que necesariamente el mismo se tiene que dar para lograr aquello que persigue; es decir, el autor no quiere aquello en que el delito consiste, pero sabe que es o un requisito necesario para que se produzca lo que él quiere o una consecuencia necesaria de lo que quiere hacer.

 Eventual: cuando el autor acepta o toma a su cargo el hecho que conoce como probable consecuencia de su accionar; se distingue del dolo indirecto, pues en éste el hecho ilícito está relacionado necesariamente con lo que quiere el autor, mientras que en el eventual está relacionado sólo eventualmente; es decir, exista una probabilidad de que ocurra, y el autor acepta que ocurra.

CULPA.

Concepto.

Por oposición al dolo, en la culpa no hay una dirección del querer hacia la concreción del hecho típico, pero en cualquier actividad lícita en sí misma, el hombre debe desenvolverse de modo que no ofenda bienes jurídicos de terceros, actuando al margen de ciertas normas de seguridad, que a veces están expresamente consagradas por el derecho y en otras surgen con claridad de las mismas relaciones de la experiencia.De allí que la culpa pueda ser conceptualizada como la inobservancia del deber de cuidado en el desenvolvimiento de la propia conducta para evitar daños a terceros. Es la falta de previsión de un resultado típicamente antijurídico, que pudo y debió haberse previsto al obrar.

Clases de culpa: a) inconsciente, b) consciente.

Consciente: cuando, dándose en el autor la previsión del resultado típico, el mismo no lo acepta como consecuencia de su actividad, esperando que no se producirá, sea por confiar en que el proceso causal se desarrollará de un determinado modo por factores externos, sea por confiar en que lo puede evitar mediante su propia actividad.

Inconsciente: cuando el autor no ha previsto la posibilidad del resultado a pesar de la concreta posibilidad y por consiguiente el deber que tiene de preverlo. (El médico se olvida un bisturí dentro del cuerpo del paciente).

PRETERINTENCIÓN.

Son aquellas situaciones en las cuales el autor persigue un determino fin con su actividad, pero esta produce un resultado que queda fuera de ese fin. Ej: una persona ataca a otra con el fin de dañarle el cuerpo, produciéndole la muerte (homicidio preterintencional).

REQUISITOS:

1. La acción inicial debe ser dolosa2. El resultado debe ser culposo.3. Se debe lesionar dos veces el mismo bien jurídico.

DELITOS PRETERINTENCIONALES.

Homicidio preterintencionalAborto preterintencional.Parto preterintencional.

La Antijuridicidad

La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho típico contrario a las normas del Derecho en general (no sólo al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificación.La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma jurídica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser típica, antijurídica y culpable. La antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito.Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando una conducta es antijurídica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurídica.Se considera un concepto jurídico que supone la comparación entre el acto realizado y lo establecido por el ordenamiento y que denota como ésta es una conducta contraria a Derecho, "lo que no es Derecho", aunque en realidad la conducta antijurídica no está fuera del Derecho, por cuanto éste le asigna una serie de consecuencias jurídicas.

Antijuridicidad formal y material

Por tradición se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo señalado por la Ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial.En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley debe serlo porque protege un bien jurídico (antijuridicidad material).

• Antijuridicidad formal: se afirma de un acto que es "formalmente antijurídico", cuando a su condición de típica se une la de ser

contrario al ordenamiento, es decir, no ésta especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza (por ejemplo: defensa propia).Por lo tanto, la antijuricidad formal no es más que la oposición entre un hecho y el ordenamiento jurídico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto.

• Antijuridicidad material:se dice que una acción es "materialmente antijurídica" cuando, habiendo transgredido una norma positiva (condición que exige el principio de legalidad) lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el derecho quería proteger.

LA CONDUCTA DEBE PRODUCIRSE SIN JUSTA CAUSA (ART. 32 C.P).

PRIMERA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: EN LOS EVENTOS DE CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR.

Hoy, la doctrina predominante entiende como disímiles los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor. El caso fortuito se configura ante la ignorancia, por parte del agente, de alguno de los elementos del proceso causal que determina el resultado. En el caso fortuito el proceso causal es obra del agente y no de fuerzas extrañas. El resultado se torna inevitable e irresistible, por lo cual se excluye la culpabilidad. La fuerza mayor es una fuerza externa al individuo que no se produce por acción de hombre, sino por energía natural desencadenada mecánicamente o aun por efectos de terceros que se torna inevitable e irresistible, aunque su resultado sea previsto o previsible. La fuerza mayor elimina la culpabilidad, ya que por ella no hay voluntariedad en el acto. Alguna corriente doctrinaria opina que en la fuerza mayor no hay acto; es un proceso en el cual el sujeto no participa ni sicológica ni causalmente, y por ello, sus seguidores, proponen que no se le considere como causal de inculpabilidad sino como un caso de inexistencia de la acción o de atipicidad.

El artículo primero de la Ley 95 de 1890, que subrogó al artículo 54 del Código Civil, dice: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos, etc.”. Si bien el estatuto penal no define expresamente las dos figuras, es importante recalcar que mientras el artículo 40 del Decreto 100 de 1980 las enunciaba como sinónimos, el numeral primero del artículo 32 de la Ley 599 de 2000 las entiende como conceptos disímiles.

El caso fortuito es un fenómeno que obra directamente en el mundo físico, ocasionando un resultado, aunque sea sirviéndose de la obra inconsciente del hombre, en cambio, se hablará de fuerza mayor cuando la voluntad humana se doblega a realizar una acción positiva o negativa.

El caso fortuito, pues, obra fuera de la voluntad humana, y la fuerza mayor la domina; en ambos casos el daño es irresistible: damnus fatale, como decían los romanos.

Si al conducir un vehículo a velocidad normal, y hallándose este en perfecto estado mecánico, un transeúnte irrumpe sorpresivamente por delante del vehículo y, no obstante la oportuna frenada, se alcanza a atropellarlo causándole lesiones; o el daño que se le causa a la vitrina de un almacén al pisar inadvertidamente una cáscara de banano, serían dos ejemplos de que ilustran lo antes dicho.

SEGUNDA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: SE OBRE BAJO INSUPERABLE COACCIÓN AJENA.

Se entiende por coacción la fuerza material o moral que, ejercida sobre el cuerpo o la psiquis de una persona y revistiendo suficiente magnitud o intensidad, tiende a doblegar su voluntad. la coacción es otra de las causales de inculpabilidad y como tal permite declarar exento de responsabilidad penal a quien actúa en tales condiciones. En presencia de tal fenómeno el hecho se considera inculpable bajo el criterio de la no exigibilidad de otra conducta. Otro concepto doctrinal considera que no es propiamente una causal de inculpabilidad, sino una causal de ausencia de acción o de atipicidad.

Los elementos constitutivos de esta excluyente de culpabilidad, según el texto consagrado en el numeral 8 del artículo 32 del Código Penal, son: a) que se ejerza una coacción sobre otra persona; b) que ésta accione u omita accionar a causa de la misma; c) que la violencia recibida sea, para él, insuperable.

La coacción sobre el autor significa que éste puede ser compelido mediante violencia ya sea a realizar ciertos movimientos o a inhibirse de accionar, y por ello se consigue tanto con la ejecución de ciertos movimientos del coaccionante, como impidiendo los propios del coaccionado, o eliminando total o parcialmente su voluntad para determinarse, mediante el empleo, por ejemplo, de una droga o la hipnosis. Al suprimir la libre determinación en el hombre, tanto en su capacidad cognoscitiva como en la volitiva, así sea parcialmente, se elimina su “libertad moral”, y ello incide en su culpabilidad.

Que el accionar o el omitir sea causado por la coacción es lógico que lo que proviene de hechos, humanos o no, pero no queridos o surgidos de un accidente, se denomina “caso fortuito”. En consecuencia, la culpabilidad se elimina cuando la causa de un accionar es la violencia empleada por otra persona contra quien así procede. Resulta obvio que quien coaccionó a otro a ejecutar una conducta punible, sin ser él, a su vez, coaccionado,.responderá por el resultado típico como autor.

Que la coacción sea insuperable significa que el agente no podía resistir o sustraerse. Resistir es un verbo que significa fuerza, acción o violencia, de modo que el sentido de irresistible es el de no existencia de fuerza que se oponga a la coacción, y el de insuperable, el de no existencia del vencimiento u oposición a la misma.

Insuperable se emplea respecto de quien reacciona contra la coacción, porque sus aptitudes son incapaces de contrarrestarla. Por eso, cuando el numeral octavo del artículo 32 del Código Penal emplea la voz insuperable, el juez tendrá que analizar la personalidad del coaccionado por otro, en su cultura, en sus aptitudes mentales y físicas, en su lucidez o capacidad de entender y valorar el origen de la coacción, el alcance de éstas y sus propias posibilidades, inclusive, su habilidad para eludirlas.

TERCERA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: SE OBRE IMPULSADO POR MIEDO INSUPERABLE.

Es claro que esta causal de inculpabilidad se debe entender como una situación de no exigibilidad; por lo tanto, obrar impulsado por miedo insuperable tiene una naturaleza y una identificación material diversas de los estados de inimputabilidad o del estado de necesidad como justificante, con las que puede confundirse equivocadamente.

Entendemos por miedo la amenaza de un mal mayor o igual, actual o inminente; es un estado subjetivo de angustia por un riesgo presente, que se actualiza como mal futuro; el miedo, así contemplado, no anula totalmente la voluntariedad del acto, pues el sujeto tiene posibilidad de actuación y elección.

El mal futuro y posible que exige la causal debe ser serio, creíble; por ello se debe presentar como inminente; tales aspectos junto con la insuperabilidad, componen la estructura objetiva.

La insuperabilidad no puede ser entendida en sentido técnico psicológico, como imposibilidad de vencimiento de un determinado estado emotivo, sino en sentido de óntico, como inexigibilidad. Insuperable es, pues, el miedo que no es exigible vencer. Y para que esta exigibilidad concurra, puesto que la configuración de la eximente se mueve en un ámbito normativo, el miedo ha de referirse a un mal “igual o mayor” que el causado.

Según el diccionario de la Real Academia, miedo es la perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo o daño real o imaginario; recelo o aprensión que uno tiene de que le suceda una cosa contraria a lo que desea. Es miedo insuperable el que, imponiéndose a la voluntad de uno, con amenaza de un mal igual o mayor, le impulsa a ejecutar un delito. La jurisprudencia española ha sentado como doctrina, según Cabanellas, que el miedo ha de proceder de causa cierta e inminente, y que ha de colocar al agente que los sufra en la disyuntiva de tener que sufrir un daño o causar él mismo el mal. Ha dicho la jurisprudencia española “no se está ante el miedo insuperable, sino ante el superado, cuando la víctima de la amenaza se sobrepone a ella y

acomete al causante contra el cual actúa en legítima defensa, que deberá ser valorada según las circunstancias del caso”.

Emiro Mira y López en un importante texto titulado “Los Cuatro Gigantes del Alma”, se refiere al miedo en los siguientes términos:

“Tanto en la escala filogénica como en la ontogénica, hemos visto que la raíz biológica del miedo cala en lo más hondo de su génesis. Ahora es preciso, empero, que tomemos aliento para seguir el curso evolutivo, acelerado, de su desarrollo y madurez, hasta considerarlo en su estructura, su aspecto y fisonomía actuales, o sea, en su modo de presentarse y de existir en cualquier adulto civilizado de nuestra época.

Si retomamos la consideración del que podríamos denominar miedo orgánico-personal, en la escala animal, recordaremos que era condición “sine qua non” para su formación, la existencia de un sistema nervioso, capaz de difundir en todos los ámbitos orgánicos la acción conmocionante del excitante (en este caso, incitante) dañino y, a la vez, determinar la respuesta global de inmovilización, retracción vital y muerte aparente (parcial y transitoria) del ser ante él (en tanto se reforzaba ulteriormente la vida vegetativa, gracias a la liberación de hormonas adrenalérgicas). Pues bien: en un grado más avanzado y elevado de complicación biológica, se produce una conducta global, nueva, que es preciso considerar como derivada de la anterior, pero presupone, ya, la existencia de una intencionalidad personal en el animal, es decir, de un sentido teleológico en sus actos: la denominada conducta fugitiva o reacción de huida, cuyo propósito es el alejamiento material del ser ante la situación dañina.

Esta reacción de huida toma diversas manifestaciones según las especies de animales en que la estudiemos, pero siempre presupone la puesta en marcha de sus dispositivos kinéticos (músculoestriados) de traslación y la orientación de los mismos en forma que el desplazamiento corporal se produzca en sentido opuesto al que marca la dirección actuante del estímulo provocador del miedo (al que, de ahora en adelante, llamaremos “fobígeno”, o sea, engendrador de fobia, para mayor concisión expositiva).”

CUARTA CAUSAL DE INCULPABILIDAD: SE OBRE CON ERROR INVENCIBLE SOBRE LA ILICITUD DE LA CONDUCTA.

Decir error no es decir ignorancia. El error consiste en una falta de correspondencia entre lo que existe en el campo de nuestra conciencia y lo que hay en el mundo exterior, debemos entenderlo como una equivocada valoración de la realidad. La ignorancia, por el contrario, es aquel estado intelectual que implica inexistencia de conocimiento sobre algo.

Es verdad que desde el plano filosófico y psicológico, ignorancia y error no se pueden equiparar, que no son lo mismo. Es que, como ha advertido la doctrina, “se trata de dos conceptos distintos: mientras la primera supone ausencia de conocimiento, el segundo denota un discernimiento distorsionado; aquella pues, es un estado negativo, este uno positivo” (véase Velásquez, p.260).

Veamos esta distinción, con un ejemplo. En vigencia del artículo 51 de la Ley 30 de 1986, la posesión de marihuana en dosis personal era considera delito. Se puede poseer ilegalmente la dosis personal, bien sea porque se desconoce que tal hecho esté prohibido, o bien porque sabiéndolo, se ignora que la sustancia que se posee es marihuana… pretendemos con este ejemplo mostrar los límites tan sutiles existentes entre un error de hecho y un error de derecho. Analizado el caso podemos afirmar que, quien ignora no tiene conocimiento alguno sobre el hecho, mientras que quien yerra, posee un conocimiento equivocado sobre el mismo.

De conformidad con el principio del conocimiento de la ley, toda persona conoce las leyes y a nadie le está permitido ignorarlas, de allí que su desconocimiento no sirva de excusa. Del aforismo latino nemo ius ignorare censutur; nemini licet ignorare jus; ignorantia legis neminen excusat se desprenden dos obligaciones igualmente importantes: una para el ciudadano, que tiene el deber de conocer las normas jurídicas a las

cuales debe ajustar su conducta, y otra para el Estado, que se haya obligado a hacer conocer las leyes de todos los destinatarios mediante su promulgación.

Pero, el anterior postulado no es absoluto, o mejor, en otras palabras dicho, la afirmación “la ignorancia de la ley no sirva de excusa”, admite excepciones. Estas excepciones son las que consagró la ley 599 de 2000 en su Art. 32 num. 10°, 11° y 12°, las cuales excluyen la responsabilidad penal. Digámoslo de una vez, para resaltar la importancia del tema que hoy abordamos: Las causales de ausencia de responsabilidad consagradas en los numerales 10, 11 y 12 del artículo 32 del Código Penal constituyen uno de los temas que mayor controversia ha suscitado en el derecho penal, esto es, la denominada teoría del error.

En una lección anterior, justamente cuando abordábamos el estudio del principio de culpabilidad consagrado en el artículo 12 del CP, dijimos que este se infringe cuando no se reconoce al agente una circunstancia constitutiva de error de tipo. Dijimos, también, en aquella oportunidad, que el error suponía una discordancia entre la conciencia y la realidad, o entre la realidad y la conciencia; si dicha desarmonía o discordancia obedece a los elementos del tipo penal y al conocimiento del agente en torno a ellos, aparece el error de tipo (en esa oportunidad, recordarán ustedes, pusimos como ejemplo el de quien dispara sobre un supuesto espantapájaros y lesiona a su amigo que había tomado su lugar para hacerle una broma).

Ahora debemos estudiar el error de prohibición, que no es otra cosa sino aquel que recae sobre la potencial comprensión de la antijuridicidad de la conducta.

El error de prohibición puede ser vencible o invencible. Se denomina error de prohibición invencible el agente actúa sin culpabilidad o con grado menor de ella, dependiendo del alcance del error, tal es el caso de la defensa putativa en donde aparece el error indirecto de prohibición.

Se denomina error vencible o evitable cuando se le puede exigir al agente que lo supere, atendiendo las circunstancias concretas en las cuales actúa. Invencible o inevitable cuando el agente, obrando con la diligencia debida, no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto; no hay reglas fijas para determinar la vencibilidad o invencibilidad del error, por ello, el juez o el intérprete debe tener en cuenta las especiales características del autor tales como su profesión, grado de instrucción, medio cultural, y lo más importante, el contexto social en el que el hecho se produce y la misma redacción del tipo penal.

El error de prohibición, que puede ser vencible o invencible según el caso, se clasifica en directo o abstracto e indirecto o concreto.

El error directo es el que se presenta cuando el autor no conoce en cuanto tal la norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma por lícita la acción, lo que puede suceder porque el autor no conoce la norma prohibitiva, porque si bien conoce la norma prohibitiva la considera no vigente o porque la interpreta equivocadamente, veamos con algunos ejemplos cada una de esas tres hipótesis.

Un campesino destruye la mitad de su producción de papa e incita a sus vecinos a hacer lo mismo, creyendo que esto está permitido para evitar la baja de los precios, ignorando el precepto del artículo 304; el agente accede carnalmente a una mujer mayor de edad con su consentimiento ignorando que el artículo 210 dispone que el consentimiento de quien padece trastorno mental no es válido; un indígena de una tribu del Amazonas incurre en incesto por desconocimiento de la prohibición del artículo 237; un campesino analfabeto contamina aguas, al lanzar a ellas desperdicios peligrosos para la salud humana sin saber de la prohibición legal del artículo 371. En los anteriores ejemplos se da que el autor no conoce la norma prohibitiva, son típicos casos de ignorantia legis, por lo cual se les conoce como error sobre la existencia de una prohibición.

En la segunda hipótesis, esto es, cuando el autor conoce la norma prohibitiva pero la considera no vigente, lo que sucede es que el autor no ignora la existencia de la prohibición, sino que incurre en un error en cuanto a su validez. Lo que sucede con el indígena que cultiva hoja de coca, sabiendo de la prohibición del artículo 375, pero creyendo, equivocadamente, que la norma no rige en su resguardo; también, pensamos que servirían como ejemplos dos recientes casos: los indígenas que empezaron ayer su marcha en el Cauca,

saben de la ilicitud de dicha conducta (el mismo Presidente de la República así se los hizo saber), pero ellos, equivocadamente creen que la razón de ser de la marcha (exigir respeto a sus derechos humanos) torna su conducta en lícita; o la noticia en los medios de comunicación de este fin de semana, en donde nos informaban de una mujer en San Andrés que abortaba por tercera vez, creyendo, equivocadamente, que en San Andrés se aplicaba la legislación norteamericana que permite tal conducta. A esta clase de eventos se les conoce como error sobre la validez de la norma.

La tercera hipótesis de error directo se da cuando el autor interpreta equivocadamente la norma y la considera no aplicable para el caso concreto. Si el agente organiza una actividad turística en la cual se incluyen prácticas sexuales, actividad lícita por demás, y en una de esas “excusiones” utiliza una menor prostituta con la creencia de que el artículo 219 sólo se refiere a mujeres honestas; el que pese a la prohibición de veda, pesca en el río con una caña, no obstante conocer la prohibición del artículo 335 y la resolución de la alcaldía respectiva, pero estimando que la norma se refiere a quien pesca masivamente y no para el caso de él que pesca dos o tres animales para el consumo de su familia; el que pague dinero a un ciudadano para que consigne su voto, con la creencia de que está ayudando al campesino a sufragar los gastos de su desplazamiento. Para referirse a estas hipótesis, la doctrina habla de error de interpretación o de error de subsunción.

Hasta aquí, las tres hipótesis mediante las cuales puede presentarse el error de prohibición directo. Hablemos ahora del error de prohibición indirecto, o sea, el que recae sobre una causal excluyente de responsabilidad como la denomina el artículo 32 numeral 10º, el cual a su vez puede ser, también, de tres clases.

En primer lugar, el error sobre la existencia de una justificante, o sea, cuando el agente supone la presencia de una causal de exclusión de la antijuridicidad no prevista por el ordenamiento jurídico, como cuando el mecánico cree que le es permitido dejar el automóvil dejado en reparación y no reclamado, para pagarse los gastos, sin incurrir en un posible abuso de confianza (Art. 249); el funcionario judicial que recibe un valioso regalo de navidad de parte interesada, para la hipótesis de cohecho (Art.405). A estos casos se les denomina error sobre la existencia de una justificante.

En segundo lugar, el error sobre los límites de una justificante, que se da cuando el agente desborda las exigencias legales para que –en el caso concreto– concurra una excluyente de la antijuridicidad, lo cual se traduce en una situación de exceso motivada por un error. Esto sucede, a manera de ejemplo, en el acreedor que después de ejercer su derecho por las vías legales, invocando el pago de una deuda sin éxito, cree permitido tomar algún bien del deudor para pagarse la deuda; o el agente de la autoridad que causa lesiones al delincuente, cuando este le propina resistencia verbal; o el maestro que en ejercicio del derecho de corrección, infiere ofensas a su estudiante, con la creencia equivocada de que esta amparado por la actitud del estudiante. A estos casos se les conoce como error sobre los límites de una justificante, que conforma el error de permisión en unión con el error sobre la existencia de una justificación.

En tercer lugar, error sobre la concurrencia de circunstancias que de darse justificarían el hecho, que se presenta cuando el agente supone la presencia de los requisitos objetivos de una causal de justificación legalmente reconocida, cuando en realidad ello no sucede. Es lo que se denomina justificación putativa, como cuando ante un incendio en la casa, se sale por la ventana, causando daño a la propiedad del vecino, por creer que la puerta se encuentra cerrada con llave. A esto se ha denominado error de tipo permisivo.

Veamos un breve repaso de lo dicho: desde el derecho romano la doctrina ha venido distinguiendo entre dos especies de error, a saber: el error de hecho y el error de derecho, según que éste recaiga sobre aspectos comportamentales o sobre la norma jurídica misma. En materia de error, el derecho penal distinguió los errores de hecho (falsos juicios que recaen sobre el contexto fáctico) y los errores de derecho (falsos juicios sobre aspectos jurídicos, penales o extrapenales) en los siguientes términos: entendemos por error de hecho la equivocación que versa sobre cualquiera de los elementos de la conducta descrita en la ley penal, sobre una característica del sujeto pasivo o sobre el objeto material. El ejemplo clásico de error de hecho se da cuando una persona comete incesto (Art. 237) no sabiendo que era su hermana.

Se entiende por error de derecho la equivocación que versa sobre la existencia misma del dispositivo legal que describe una conducta como ilícita (ignorantia iuris) o sobre su interpretación. El error de derecho implica, por un lado, desconocimiento de la descripción legal de la conducta (es el error de derecho propiamente tal) y se presenta cuando el individuo ignora que contraer matrimonio, vigente un vínculo anterior, está previsto en la ley como delito (Art. 261 CP de 1980). También hay error de derecho por desconocimiento o errada interpretación de una disposición legal diversa de la penal que sirve para complementar el sentido de la conducta descrita en un tipo penal, como cuando un comerciante conociendo el tipo penal de acaparamiento (Art. 297) desconoce que recientemente y mediante resolución fue incluido como producto oficialmente considerado como de primera necesidad, X producto.

También se da un error de derecho por equivocada interpretación del tipo penal, como, en el repetido caso, del secuestre que se apodera de una cosa que se le entregó en tal calidad creyendo que dicha condición le da derecho a disponer de la cosa.

Hagamos unas precisiones iniciales. El error de hecho es causa de inculpabilidad, desde el momento en que tal fenómeno ocurre, el agente no ha adecuado su voluntad al comportamiento legalmente descrito, mientras que el error de derecho no elimina la culpabilidad porque en tal caso la voluntad del agente se ha manifestado en términos contrarios a la voluntad estatal plasmada en el tipo penal que describe la conducta.

Como ya dijimos, entendemos por error la falsa o equivocada percepción de la realidad, el error se puede clasificar en error directo o de prohibición cuando recae sobre la prohibición en abstracto o cuando la falsa percepción tiene que ver con una de estas tres hipótesis: la existencia del tipo penal, la vigencia del tipo penal y el alcance o sentido de la prohibición.

El error también puede ser error de prohibición indirecto cuando a la creencia equivocada de que no se está realizando un comportamiento antijurídico se llega por vía de un falso juicio sobre la concurrencia de una causal excluyente de antijuridicidad, situación esta que puede concretarse en los siguientes casos: la persona percibe equivocadamente los hechos y asume de manera errada que concurren los requisitos fácticos de una causal de justificación; la persona incurre en un error de valoración jurídica (no fáctica) sobre los presupuestos de una causal de justificación; la persona actúa bajo la convicción de que existe una justificante que en realidad no está prevista como tal; la persona actúa bajo la convicción de que concurren los supuestos fácticos de una causal excluyente de culpabilidad (obviamente distinta al error) y la persona incurre en un error de valoración sobre los presupuestos jurídicos de una causal excluyente de culpabilidad.

Importante rescatar de lo hasta aquí dicho que no basta una simple equivocación respecto de uno cualquiera de los elementos integradores del tipo penal dentro del cual se subsume la conducta ejecutada por el actor para que le sea reconocible la causal de inculpabilidad; es necesario que haya actuado bajo la convicción sincera de ese error y que además, no hubiera estado en condiciones de evitarlo o superarlo. Hemos dicho en muchas oportunidades que el finalismo llevó la valoración del conocimiento de la antijuridicidad a un conocimiento posible (exigible, actualizable o potencial) y no como un conocimiento actual, como un conocimiento efectivo de la prohibición, vale decir, que lo que se valora es lo que sabía la persona al momento de actuar. No. El criterio acogido por el nuevo Código Penal es el de un conocimiento posible, no un “error burdo o craso”, que se presenta como inexcusable y que ni siquiera disminuye la reprochabilidad del hecho, sino que la mantiene plenamente.

El error es de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura. Dicho de otra forma, hay error de tipo cuando no existe conocimiento de que se realiza el aspecto objetivo del tipo, deviniendo la conducta en atípica. Por el contrario, hay error de prohibición cuando este recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, o lo que es lo mismo, es el que recae sobre la potencial comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Recordemos que dicho error puede ser vencible o evitable o invencible o inevitable: el primero se da cuando se le puede exigir al autor que lo supere, atendidas las circunstancias concretas en las cuales actúa; el segundo, cuando el agente, obrando con la diligencia debida, no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto.

Concluyamos con Gerardo Barbosa Castillo que “el Código penal de 2000 regula de manera conjunta todas las causales de exclusión de la responsabilidad, sin distinguir expresamente las que excluyen la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad. A pesar de ello, una lectura en conjunto de las normas que regulan la problemática del error (Art. 32. 10, 11 y 12) permite identificar los rasgos fundamentales de la teoría limitada de la culpabilidad. En efecto:

- El numeral 12 preceptúa expresamente que la conciencia de la antijuridicidad es actualizable (o exigible), con lo cual se excluye en definitiva el conocimiento actual de la antijuridicidad, que es propio de la teoría del dolo.

- Se diferencian las hipótesis de error vencible que pueden dar lugar a la modificación de la imputación subjetiva (desplazamiento de la imputación dolosa a la culposa-Art. 32-10 in fine-) de aquellas que no toleran tal consecuencia en el error vencible y que sólo dan lugar a una reducción punitiva (Art. 32-11). No obstante, a diferencia de la teoría limitada de la culpabilidad que lo deja en manos del juez, el nuevo Código Penal especifica el grado de reducción punitiva en caso de error vencible de prohibición.

- Aunque diferencia error de tipo y error de prohibición, no acoge las consecuencias extremas de la teoría estricta de la culpabilidad para los casos de error sobre fundamentos fácticos de causales de justificación e inculpabilidad, si no que les da a esta hipótesis un tratamiento análogo al de los errores sobre el tipo”.

LA CULPABILIDAD (ART. 12)

Artículo 12. Culpabilidad. Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.

ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD.

1. Imputabilidad,

2. Conocimiento de la antijuridicidad: de lo contrario estariamos ante un error de prohibición.

2.1. Directo: se desconoce que una ley prohibe cierta conducta o creo que esa ley esta derogada.

2.2. Indirecto: el convencimiento de que estoy actuando bajo el amparo de una causal de exclusión de responsabilidad.

Para ambos aplica el error vencible (rebaja de pena) e invencible (exclusión de responsabilidad).

3. La exigibilidad de una conducta adecuada a la prohibición o imperatividad de la norma. (juicio de reproche).

CLASIFICACION DEL DERECHO PENAL:

OBJETIVO: Es el Derecho Penal considerado como conjunto normativo donde debe aplicarse el principio de favorabilidad y el de legalidad.

SUBJETIVO: Tiene que ver con la facultad de investigar y sancionar la cual solo pertenece al estado dentro del marco preestablecido como proceso penal.

DERECHO PROCESAL PENAL: Es el mecanismo por el cual se pone en movimiento el Derecho Penal y que determina la investigación y posterior juzgamiento del presuntamente contradictor.

FUENTES DEL DERECHO PENAL.

SE CLASIFICAN EN 

PRINCIPALES

Son la constitución, la ley, los actos administrativos de contenido general y el precedente constitucional.

LAS SUBSIDIARIAS

Serán los reglamentos, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, y otros principios como el derecho extranjero y la equidad.

Pueden ser:

Fuentes de producción

Fuentes de conocimiento

LA LEY PENAL

Preferimos la expresión proceso legislativo al de ley como fuente principal de derecho penal. Ya que esta es el producto de las discusiones y procedimientos que utiliza el legislador para crear la norma penal.

El proceso legislativo

*El concepto de LEYpuede ser utilizado como sinónimo de regla. Precepto, norma o derecho; pero igualmente puede ser identificado como el producto del poder legislativo.

*Se ha afirmado que ‘’ la ley es la descripción de carácter general que sobre un hecho o fenómeno hace el legislador, observando un procedimiento especialmente diseñado para tal fin, con la intervención del ejecutivo o de la corte constitucional en ciertos casos, combinando así los sentido formal y material del concepto de ley´´ .

*La ley penal conlleva un interés sociológico que, como refiere peñas felizzola al estudiar el origen del sistema penal colombiano, manifiesta que las normas jurídicas son, ante todo, representaciones colectivas que se elaboran desde un medio especial: el estado. Son necesariamente colectivas, por que el estado.

En el sistema colombiano existen unas fases o etapas mediante las cuales se surte el proceso legislativo: iniciativa, deliberación, sanción, promulgación e iniciación de la vigencia; no obstante la puntualidad de tal clasificación, nos parece mas ajustado al texto constitucional de 1991 hablar de tres fases en la elaboración de la ley, a saber: fase de discusión y aprobación por las cámaras, y fase integradora de la eficacia.

Fase de la iniciativa Fase de discusión y aprobación 

Fase integradora de la eficacia Las excepciones al principio de la reserva de le

* Los actos administrativos: Entendemos por actos administrativo las manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos.

*Dentro de la clasificación de las fuentes principales del derecho hemos incluido el acto administrativo bajo el entendido que es una categoría omnicomprensiva de los actos realizados en desarrollo o ejecución de la ley.

*En consecuencia, el acto administrativo será fuente principal de derecho penal en todos aquellos eventos en que aparezca como criterio fundamental del tipo penal, pues el contenido esencial de la prohibición es elemento estructural de la tipicidad del comportamiento.

PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

Conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

FUENTES SUBSIDIARIAS

JURISPRUDENCIA

Para la interpretación de las leyes que obviamente debe hacerse de conformidad con La Carta, por eso,  las sentencias de la Corte Constitucional constituyen para las autoridades administrativas una fuente obligatoria de derecho.”

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Un principio es aquel AXIOMA, pauta de contenido general o precepto para acatar las demás normas. Es una regla de derecho material reconocida universalmente como máxima e inviolables y en nuestro ordenamiento catalogados como criterios auxiliares al lado de la equidad la jurisprudencia y la doctrina.

DERECHO INTERNACIONAL

Conjuntno de normas que rige las relaciones entre estados y otras entidades destinatarias de esas reglas, los pronunciamientos adoptados por los órganos internacionales con el fin de aclarar e interpretar su alcance jurídico ya sea en el sistema universal o en el sistema interamericano sea doctrina o jurisprudencia servirá a los órganos constitucionales como criterio auxiliar de interpretación.

LA COSTUMBRE

La norma consuetudinaria es el resultado de una serie constante, general y uniforme de actos constantes que tienen entre los que la ejecutan  interpretaciones que hacen los tratadistas a la normatividad vigente que a pesar de no ser obligatoria o vinculante  ayudan a la transformación del derecho penal basándolo en la realidad social.

DOCTRINA

Interpretaciones que hacen los tratadistas, a la normatividad vigente que a pesar de no se obligatoria o vinculante ayuda a la transformación del derecho penal basándolo en la realidad social.

EQUIDAD

En el derecho penal la equidad como fuente subsidiaria ya que los fallos de los jueces debe estar encaminado hacia la busqueda de entre el equilibro y la prudencia, los deberes y los derechos  o la forma de compensar un perjuicio.

TEORÍA DE LA NORMA PENAL.

PRECEPTO Y SANCIÓN

Son los dos elementos integrantes de estas normas. El primero es la prescripción de observar una cierta conducta, de hacer o no hacer una determinada cosa. La Sanción es la consecuencia jurídica que debe seguirse a la infracción del precepto; la Pena. Los preceptos penales generalmente adoptan la forma de prohibición, en cuanto prohíben la realización de una determinada acción o la causación de un resultado. Excepcionalmente la prohibición adquiere la forma de una norma permisiva, cuando se comete delito pero se está amparado por una causal de justificación, ej., hurtar (delito contra el patrimonio económico) por un estado de necesidad probado (eximente de responsabilidad, según el artículo 32 del Cp.). En este caso hurtar está justificado (permitido).

En muchos supuestos, se manifiesta en la forma de prescripción, preceptuando realizar un acto determinado, como cuando se castiga al funcionario público que omite o retarda la denuncia de un delito del que ha tenido noticia.

En el precepto está contenida la descripción de lo que se debe hacer o no y por ello el hecho se configura en delito. Comúnmente llamamos TIPO PENAL a la descripción del hecho contenido en la norma, La Sanción o consecuencia jurídica se denomina PENA, que se define por ANTOLISEI como "la amenaza de un mal". "Esta amenaza se dirige a ejercer una coacción Psicológica sobre la voluntad de los asociados al estado para inducirles al respeto del precepto penal, ante la perspectiva de un sufrimiento. Se tiene como un freno a los impulsos antisociales, un contra impulso al impulso criminal". ROMAGNOSI.

VALIDEZ DE LA NORMA PENAL:

En el tiempo (lugar o territorio las teorías lo explican de la misma manera): la regla general en esta materia es que la norma aplicable al caso es la que se encuentra vigente al momento en que se cometa el ilícito. Sin embargo es necesario analizar tres teorías:· Teoría de la acción: simplemente consiste en que la ley aplicable es la que se encuentre vigente al momento de la comisión de la acción. Es la que a la fecha se contempla en nuestro código penal.· Teoría del resultado: se aplica la norma vigente en que se produce la consecuencia de la acción, para esto debemos diferenciar los delitos de mera conducta como el porte ilegal de armas y los de resultado como el homicidio, hurto y demás.· Teoría mixta: predica que se aplica la ley al momento de resultado o de su consecuencia por esto se llama mixta.(la ley 600 de 2000 se aplica para todos los delitos cometidos hasta el 31 de diciembre de 2004 y la ley 906 de 2004 los cometidos a partir del 1 de enero de 2005)

En el territorio: se refiere esencialmente al territorio donde se realizó la conducta para lo cual es necesario comprender:

· Territorialidad absoluta: la regla general es que la ley penal se aplica para todos los habitantes del país ya sean nacionales o extranjeros, sin embargo las normas del derecho penal internacional mencionan la prolongación del Estado entendido este como el caso de las embajadas donde no se aplica nuestro Derecho. Se considera mar al mencionado por la constitución como mar territorial, en caso de estar por fuera se aplica el de la bandera que cobija la nave.· Personalidad o Nacionalidad: rige para todo nacional encuéntrese donde se encuentra, lo que quiere decir que si sale del país lo sigue nuestra legislación.· Principio de defensa o real: defiende el Derecho penal el Estado y sus bienes como igualmente las propiedades de todos los nacionales.· Jurisdicción universal: significa que debe existir entre estados una solidaridad que permita que estos se unan para ubicar la persona responsable de un delito.

LA EXTRADICION:Como su nombre lo indica consiste en sacar una persona de nuestro territorio para que sea juzgado en otro Estado. Esto como cooperación internacional entre Estados con el fin de combatir el crimen organizado, esto debe estar previamente firmado por un tratado internacional e igualmente es de anotar que legalmente se constituyó que aquellos que cometan delitos políticos no podrán ser extraditados.

Activa: un país solicita o requiere una persona en otro Estado para su extradición.Pasiva: al país al que se le solicita la extradición la concede. Se predica del país que otorga la extradición.Administrativa o Gubernativa: la que solo puede ser autorizada por el presidente de la República.Judicial: solo autorizada por un órgano jurisdiccional.Mixta: interviene la rama judicial y el presidente.

Uno de los presupuesto esenciales para que la extradición se de es el de la doble incriminación consiste en que sea delito tanto el país que se cometió como en el que otorga la extradición.

Principio de especialidad: la persona solo puede ser extraditada y juzgada por lo delitos que la motivaron.Prohibición de la pena de muerte: ningún colombiano que haya sido extraditado podrá ser condenado a alguna de estas penas, pero si a la de 100 años de prisión que prácticamente equivale a una cadena perpetua.

Procedimiento:· El departamento de justicia de USA le hace la solicitud al Fiscal General de la Nación en un escrito donde relaciona los hechos, el delito y la pena.· El ministerio de relaciones exteriores lo pasa al Ministerio de Interior y Justicia el cual solicita a la Fiscalía que expida una orden de captura con carácter de extradición.· Luego se manda la documentación a la CSJ, sala penal para que rinda su concepto.· Finalmente agotados los pasos mencionados el facultativo del gobierno su aprobación.