TEMAS DE CONTRATOS PARTE GENERAL

Temas de Contratos Parte General

Introducción

La ley tiene como razón de ser la regulación de la convivencia pacífica entre todos los ciudadanos.

El ordenamiento jurídico es conciente de dos cosas:

- Necesidad de interrelación entre los sujetos.- La relación se debe a dos circunstancias: (i) situaciones de

carencia o necesidad; (ii) situaciones de tenencia (bien o aquello idóneo para satisfacer nuestros intereses).

Creación de instrumentos jurídicos que buscan garantizar la satisfacción de los intereses de los sujetos.

El ordenamiento jurídico tiene que hacer prevalecer un interés y correlativamente sacrifica otro del cual se sirve el primero (se satisface a costa de este último).

La ley crea o establece situaciones jurídicas subjetivas (mecanismos), que pueden ser entendidos como formas de estar frente a la norma:

- Situación de ventaja (activa).- Situación de desventaja (activa o pasiva, también denominada

sujeción).

Titularidad (normalmente corresponde a sujetos): inherencia o correspondencia entre un sujeto y una situación jurídica subjetiva.

Las situaciones jurídicas subjetivas se conectan a través de una relación jurídica (ésta puede ser de distinta naturaleza).

No sólo se produce una alteración de la realidad material, sino también de la jurídica (celebración de un contrato, resolución del mismo, etc.) basta el reconocimiento por parte de la ley.

Las situaciones jurídicas subjetivas se concretan en el sujeto: ¿cómo llegamos a ser titulares de ciertas relaciones jurídicas?

- Lo determina la ley / relaciones creadas por la ley o ex lege.- Surgen porque nosotros queremos / el ordenamiento jurídico da

situaciones jurídicas subjetivas y nosotros construimos nuestros propios reglamentos.

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AUTONOMÍA PRIVADA: poder para darme a mismo reglas jurídicas, conferido por el ordenamiento jurídico.

¿Cómo logro hacer estos reglamentos? Mediante el negocio jurídico.

El contrato (en adelante C) puede ser entendido como un acto de actuación de la autonomía privada.

Nosotros decidimos cómo resolver nuestros temas, dándonos así las reglas que regularán nuestras relaciones con otros sujetos.

Autonomía de la voluntad vs. Autonomía Privada

Ambos conceptos pretenden enunciar lo mismo, pero en dos momentos diferentes (concepciones distintas).

Concepciones o cargas diferentes de ambos conceptos:

- Individualismo liberal / la voluntad entendida como centro de justificación de la autonomía (se trata, pues, de encontrar un acto de voluntad del sujeto, el cual resulta fundamental para el reconocimiento del negocio jurídico / si el sujeto lo quiere, el ordenamiento jurídico lo reconoce, pues hay una decisión relevante a la que la ley le presta atención).

* Una voluntad que define las reglas para el agente / lo que éste decide es, en teoría, lo mejor para él (se somete a sus propias reglas).

- En la actualidad, ¿qué tanta relevancia tiene la voluntad individual? (antes era total, pues la voluntad era la justificación del acto). En realidad todo no se justifica del individuo, sino de éste como parte de una colectividad.

El ordenamiento regula convivencia / fenómeno social que permite regular convivencia de la colectividad.

Regular las relaciones con otros, supone reconocer la trascendencia del otro que reduce la importancia de la voluntad individual (antes era inconcebible que un negocio jurídico que no respondiese a la voluntad del agente surtiera efectos). Hoy se habla de la autonomía de los privados / la voluntad individual ya no es el eje central (se protege al destinatario / ‘aunque no quería, vale’).

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A la autonomía privada (situación jurídica inherente a todo sujeto / poder jurídico de crear reglas) le es connatural que tenga límites este poder se ejerce a través de los negocios jurídicos, y en particular, con el C.

El Contrato: negocio jurídico por antonomasia

El C encaja perfectamente en el concepto de autonomía / se construye con la participación de todos los sujetos a quienes están dirigidas las reglas (permite mantener a salvo mi esfera jurídica de las reglas creadas por otros en ejercicio de su autonomía).

Esta es la regla general, mas existen excepciones por razones de política legal ejemplo: contrato a favor de tercero.

Es un instrumento concebido para adaptarse a las más disímiles situaciones (rige el principio de lo atípico).

La ley identifica ciertos tipos de C, pero podemos inventar nuevos esquemas (no debemos limitarnos a considerar a la CV, etc.).

Esa autonomía privada tiene límites (¿qué reglas no puedo crear y cuáles se tienen que crear?:

- Es el núcleo de nuestro sistema privado / la autonomía privada convive en conjunto con manifestaciones heterónomas.

- Leyes de orden público y las buenas costumbres.- Debe regular situaciones patrimoniales.- Lo lícito y lo ilícito.- Objeto física y jurídicamente posible (supondría una regla que no

se va a poder actuar).- Lo determinado (significado preciso de la regla se encuentra en

ella misma y no es necesario recurrir a nada más) o determinable (regla no nos dice exactamente en qué consiste y conduce a un instrumento externo mediante el cual se dice cuál es el resultado de dicha regla / criterio objetivo).

La autonomía privada es el poder jurídico para establecer nuestras propias reglas jurídicas, que comprende:

- Libertad para contratar o negocial libertad para celebrar contratos o no hacerlo y decidiendo con quién.

- Libertad contractual o de configuración interna definir los términos, es decir, las reglas del negocio jurídico (establecer el contenido del C para que sea el más favorable).

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La autonomía privada no es químicamente pura, pues hay manifestaciones de heteronomía:

- C que distorsionan el mercado / por ejemplo: concertación de precios (se limita la libertad de contratar).

- Pactos perniciosos (A1582CC).- Cuando la ley impone un C también limita la autonomía privada

(contrato de seguro contra accidentes como una obligación legal).

El contrato puede ser definido como un instrumento para crear reglas o estipulaciones entre las partes (no es un fin en si mismo).

A veces las reglas se imponen directamente desde el Estado (momento más intenso de la heteronomía) ejemplo: obligación de interconexión entre empresas de telecomunicaciones (se ordena la celebración de un contrato de este tipo / si no se ponen de acuerdo, la autoridad ordena la interconexión).

La autonomía privada está prevista en la Constitución, con el límite de lo que la ley establezca derecho de contratar con fines lícitos y dentro del marco del ordenamiento jurídico.

A62 de la Constitución: los términos contractuales son inmutables / ni por ley (A1355CC derogado implícitamente).

* Contratos ley: se regula aspectos que no son propiamente privados / se trata de otorgar seguridad jurídica.

¿Qué son los Contratos?

A1351CC: nos dice que es un acuerdo de dos o más partes (recoge el A1321 del Código Civil italiano) para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

Teorías que podría acoger el Código Civil para el caso concreto:

- Subjetiva: prima la voluntad sobre la declaración (vicio conduce en el peor de los casos a la anulación / error en la voluntad).

- Objetiva: prima la declaración sobre la voluntad (se trata de relaciones entre sujetos).

- Teoría de la responsabilidad: cuando quien declara hubiese podido evitar la equivocación con la diligencia debida (parte de una base subjetivista).

- Teoría de la confianza: declaración es importante porque es lo que conoce el destinatario / si conoce discrepancia no hay confianza que proteger (o pudiera hacer conocido razonablemente).

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Código Civil Peruano:

- La voluntad NO es el elemento fundamental, pues el error en la declaración no acarrea nulidad.

- Acuerdo que se acoge en la ley es objetivo.- Se aplica las reglas de la teoría de la confianza con respecto al

error.

El concepto de acuerdo que acoge el Código Civil es objetivo, lo que se desprende de la regulación que hace del error.

* A1361CC: no consagra una consecuencia jurídica y debe concordarse con las normas que regulan este supuesto.

Caso de la declaración aparente: tema de buena fe / resolver al menos en teoría con la autorresponsabilidad y confianza.

El C es siempre entre dos o más partes NO hay contratos unilaterales / sí hay negocios jurídicos de este tipo.

¿Qué es una parte? Centro de imputación de intereses / puede ser más de una persona (ejemplo: venta de inmueble por copropietarios).

Una persona que configura dos partes / caso del contrato consigo mismo (A166CC).

En este caso se produce un desdoblamiento de la parte mediante la celebración del contrato por representante, el mismo que puede ser:

- Formal: celebra el contrato / actúa como representante, declarando la voluntad de sus representados (A163CC).

- Sustancial: sobre él recaen los efectos jurídicos.

En realidad estamos ante un acto unilateral, pues no hay acuerdo tiene que haber dos partes que celebren el contrato (es un negocio jurídico que produce efectos jurídicos iguales a los del C).

Los efectos jurídicos (en general)

Se presentan cuando alguna causa produce una alteración de la realidad jurídica.

Efectos constitutivos (tres supuestos):

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- Constitutivos (en estricto): suponen la creación o nacimiento de una nueva situación o fenómeno jurídico.

- Modificativos de un fenómeno jurídico ya existente.- Extintivos de un fenómeno jurídico ya existente.

Efecto declarativo:

- Consiste fundamentalmente en operar sobre una realidad jurídica anterior, para reafirmarla o debilitarla (ejemplo: reconocimiento de una obligación).

- Relación de conexión entre el efecto jurídico que se busca reconocer y una realidad jurídica anterior.

* Relación de discontinuidad o disociación en el caso de los efectos jurídicos constitutivos y de continuidad en el caso de los efectos jurídicos declarativos.

Efecto preclusivo (que rompe con el pasado):

- No interesa la realidad jurídica anterior / función: darle certeza a la realidad jurídica actual (efecto nuevo independientemente de cómo era la realidad jurídica anterior). Ejemplo: prescripciones, transacción e incluso la cosa juzgada.

* ¿Qué quiere decir ‘regular’ en el A1351CC? Podría ser interpretar, según algunos autores.

¿Cuándo una relación deviene en jurídica?

El C está a nuestro servicio, pues nosotros definimos si queremos efectos jurídicos / ejemplo: C de transporte de cortesía que será jurídico si las partes quieren que así sea.

En la mayoría de los casos la experiencia objetiviza estos criterios / elemento a considerar: contraprestación, garantías, cláusula penal, etc.

EL C es un acto de egoísmo no es necesario que tenga una trascendencia social.

Justificación del C: función económico-individual (doctrina contemporánea).

¿Qué se puede hacer en virtud del Contrato? La relación jurídica patrimonial

La obligación supone requerir de otro un cambio en la realidad material.

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La prestación debe ser entendida como una conducta material y no ideal.

Si no se requiere de una conducta material para modificar la realidad jurídica, no nos sirve el concepto de obligación.

Con el C se puede crear, regular, modificar o extinguir otro tipo de relaciones jurídicas distintas a la obligación (con el C se puede hacer todo lo que la ley permite / A1419CC que reconoce el C de opción).

Problema entre el A949CC y el A1529CC es necesario reconocer la amplitud mayor del C que la de su definición en el A1351CC y lo dispuesto por el A1402CC (el C no se agota en la creación, regulación, modificación o extinción de obligaciones).

La patrimonialidad de los Contratos

¿Por qué existe este requisito? (ratio legis)

Primera tesis: el resarcimiento es pecuniario si el deudor incumple / buen funcionamiento de la tutela resarcitoria (problema: todo sería patrimonial).

* NO cabe duda que los valores los asigna cada uno (valor de cambio y valor de uso).

La juridicidad supone el reconocimiento jurídico y no tiene nada que ver con la licitud.

¿Qué significa que algo sea patrimonial? Que es susceptible de recibir valor económico, es decir, puede ser medido en dinero.

¿Por qué la ley pide este requisito? Decisión de política legal.

En el Derecho Romano la obligación era concebida como un vínculo personal que supone la responsabilidad del mismo tipo en los casos de incumplimiento (nexus).

Esto se transforma debido a los abusos (responsabilidad se traslada al ámbito patrimonial) la obligación consiste en todo aquello de lo que podemos liberarnos con dinero.

Escuela histórica (Savigny): la obligación tiene que tener un carácter patrimonial y el mismo se atribuye mediante una valorización (basada en pasaje del Digesto).

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Ihering afirma que la obligación no tiene que tener carácter patrimonial (aparentemente confunde el interés del acreedor en la prestación y el carácter patrimonial de la prestación).

* ¿Es posible atribuirle una valoración económica? Pregunta por el carácter patrimonial de la prestación y no por cuánto vale ahora.

Críticas a la tesis del funcionamiento del sistema de responsabilidad:

- Hay bienes y prestaciones que podrían estar en una zona gris (la experiencia nos dice a veces cuáles tienen carácter patrimonial, pero surgen dudas en algunos casos).

- NO hay una conexión directa entre la inejecución de la prestación y la indemnización (ésta responde a un daño / no tiene siempre un correlato con el valor de la prestación).

- A esto se suma que una prestación patrimonial puede producir un daño extrapatrimonial.

* El daño se relaciona más con el interés del acreedor.

La segunda tesis, que precisamente critica a la anterior, considera a la patrimonialidad como un límite a la autonomía privada.

¿Por qué? Al ordenamiento jurídico no le importa tanto cómo regulemos lo patrimonial / para eso no da autonomía privada (con ciertos límites).

Lo extrapatrimonial es más importante y no puede dejarse a la autonomía privada de los particulares las reglas son establecidas por la ley (idealmente).

Cada vez que el ordenamiento jurídico quiere sacar algo de la autonomía privada, lo saca expresamente la realidad a veces le gana al Derecho.La patrimonialidad como límite a la autonomía privada, permite responder al cambio, constituyéndose en una cláusula general para evitar que los temas extrapatrimoniales sean regulados por los privados como les de la gana.

¿Cómo decidimos si algo es patrimonial?

- Cada individuo no puede decidir.- La sociedad con sus principios y valores.

¿Cuál es la sanción legal a un C que versa sobre un tema extrapatrimonial? NO hay regla que diga que es nulo, anulable, etc.

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Pareciera que esta misma finalidad se alcanza con otra regla del ordenamiento jurídico límite de las buenas costumbres / cláusula general.

En síntesis: un tema trascendente que afecta valores y principios de la sociedad, no se debería regular en virtud de un C, independientemente de los fines de las partes / esto no quiere decir que no se puede hacer por otro medio, pero por el C, no es posible.

Clasificaciones o categorías contractuales

Identificación de elementos comunes a varios contratos (NO a todos).

Categorías con importancia normativa, que en su gran mayoría son recogidas por el legislador.

Ejemplo: fraude a los acreedores / consecuencias distintas en caso de contratos a título oneroso o a título gratuito.

Contratos bilaterales o unilaterales en el Código Civil se clasifican en contratos con prestaciones recíprocas y con prestaciones a cargo de una sola de las partes.

Hay que distinguir entre:

- La unilateralidad o bilateralidad del negocio jurídico: se atiende al número y proveniencia de las declaraciones de voluntad que lo conforman (negocio consensual en el caso del contrato / factor externo (el contrato como negocio es siempre bilateral).

- La unilateralidad (habiendo prestaciones contrapuestas, no hay equivalencia entre ellas) o bilateralidad del contrato: en Roma bastaba constatar que había una prestación a cargo de una de las partes y una contraprestación como correlato de la misma, para afirmar que un contrato era bilateral.

* Sinalagma: vinculación que deriva del contrato / conexión o nexo entre dos fenómenos (las obligaciones eran sinalagmáticas, es decir, dependen unas de otras y ya no basta que existan dos obligaciones).

El contrato bilateral típicamente actúa en las operaciones de cambio con el Derecho canónico se acentúa este nexo (‘yo no me obligo si tú no te obligas’).

Luego se hace de el sinalagma la causa del contrato / una operación que determina que dos obligaciones estén interconectadas, generando una relación de dependencia entre ambas (reciprocidad).

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Una da soporte a la otra por lo que se considera necesario que nazcan juntas sinalagma genético de las obligaciones / el problema de una de las obligaciones afecta a la otra (‘teoría del riesgo’).

Preocupación por los aspectos económicos de estas operaciones jurídicas:

- El contrato como medio para alcanzar un objetivo.- Momento culminante es el cumplimiento (momento funcional o de

las prestaciones) allí debe estar presente el sinalagma funcional (‘si tú no cumples, yo no cumplo’).

No basta el paralelo entre las obligaciones, es decir, la relación física, por llamarla de alguna forma.

Interdependencia supone una suerte de equivalencia o compensación entre las prestaciones (sirven para remunerarse mutuamente) ambos se compensan mutuamente (en este sentido hay reciprocidad). Ejemplo: no se da en el caso del comodato (no se enriquece de forma equivalente).

* La donación siempre es un contrato con prestaciones a cargo de una sola de las partes.

Todo contrato con prestaciones recíprocas debe ser considerado como oneroso (dar algo a cambio de otra cosa).

Contratos con prestaciones autónomas: son prestaciones que no se corresponden entre sí / lo que pasa con una no se transmite necesariamente a la otra.

Ejemplo: contratos asociativos / las prestaciones no están dirigidas a las otras partes (no se corresponden, pues se ejecutan para alcanzar un fin común). La imposibilidad de una prestación no afecta a las demás, a menos que sea esencial (caso de local para restaurante).

Contratos conmutativos: se sabe las prestaciones desde la fecha de celebración del contrato, pues están determinadas o son determinables / no hay factores externos que vayan a influir en las prestaciones.

Contratos aleatorios (de riesgo): las prestaciones no están claras (por ejemplo, contrato de seguro), pues están sujetas a un elemento extraño externo, cuya probabilidad es mayor o menor, según el caso. No sabemos exactamente en qué va a consistir la prestación

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(determinación que no depende en absoluto de las partes, sino de un factor externo, es decir, que el mismo se verifique).

En los contratos aleatorios ni siquiera se sabe si se va a producir la prestación.

* Incertidumbre en que ocurra o cuándo va a ocurrir define la estructura económica del contrato (ejemplo: renta vitalicia).

Contratos formales y no formales:

- Regla general: libertad de forma / contrato no formal.- La forma debe ser entendida como el vehículo para manifestar la

voluntad.- Forma de prueba (no afecta la validez del contrato) medio

probatorio idóneo (recomendación del legislador) para probar su existencia.

- Forma solemne su inobservancia se sanciona con la nulidad.

Contratos típicos y atípicos:

- Típicos: encuentran una regulación en la ley.- Atípicos: no son regulados por la ley.

Se debe diferenciar de la clasificación de contratos nominados e innominados / no necesariamente coinciden (‘joint venture’ como contrato atípico, pero nominado).

Contratos de ejecución instantánea y de ejecución continuada (tracto sucesivo):

- Clasificación de gran trascendencia para el tema de los remedios legales.

- De ejecución instantánea: hay un único interés / para estar satisfecho se tiene que ejecutar el íntegro de la prestación de mi contraparte (ejemplo: me pagan el 99% de una CV, pero igual puedo resolver todo el contrato).

- Ejecución continuada: hay un interés que se prolonga en el tiempo (es siempre el mismo, pero va cambiando o renovándose). Ejemplo: contrato de arrendamiento, que si se resuelve se retrotrae sólo hasta el momento en que se verificó el incumplimiento.

Los contratos de ejecución instantánea puedes ser, a su vez, de prestaciones inmediatas (pago del íntegro con la celebración) o diferidas (pago por cuotas o a plazos).

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Contratos negociables y contratos de adhesión: en los contratos de adhesión la libertad contractual se ve limitada (típicos en las instituciones bancarias). Permiten agilizar el tráfico y suelen consagrar el interés de aquel que prerredactó las cláusulas.

Contratos reales (ahora definidos en términos de contratos obligatorios): aquellos en que es necesaria la entrega del bien (no basta con que se cumplan los otros elementos, como el consentimiento).

Contratos consensuales: en los cuales basta el consentimiento, en oposición a los contratos reales.

A1352CC manifiesta una opción del legislador a favor de los contratos consensuales.

Mutuo como contrato neutro puede ser celebrado a título oneroso o a título gratuito.

En el muto, en teoría, no hay ninguna prestación a cargo del mutuante, pues la entrega formaba parte del proceso formativo del contrato (concepción como contrato real).

La situación se arregla en un sistema como el nuestro (NO hay contratos reales).

* Existen dudas con respecto a la dación o adjudicación en pago algunas teorías que la califican como contrato real (pacto de arras).

La estructura del Contrato

Elementos esenciales para la existencia del contrato:

- Comunes o generales: consentimiento / objeto / causa.- Especiales: forma / entrega en los contratos reales.- Especialísimos: precio en la CV, etc.

Elementos esenciales para la validez del contrato:

- Consentimiento y capacidad.

Elementos naturales (supletorios):

- Consecuencias que se integran al contrato si las partes no pactan sobre cierto aspecto.

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Elementos accidentales:

- Plazo / condición / modo.

Antecedentes lógicos de los elementos esenciales (presupuestos):

- Sujeto (requisito: capaz):- Interés (requisito: digno de tutela / en el Perú no hay esta

exigencia).

Requisitos de los presupuestos y elementos esenciales como el modo de ser de los mismos.

En el Perú: objeto / fin / consentimiento.

El iter contractual

Tres fases:

- Fase precontractual negociaciones y tratativas / fase común, pero no indispensable.

- Concomitancia entre oferta y aceptación (A1373CC).- Fase de ejecución del contrato se actúa el reglamento

contractual.

Dos procedimientos de formación del contrato:

- Instantánea: no es posible primera fase (caso de la adhesión) o se opta por no negociar.

- Progresiva: partes van llegando de a pocos al acuerdo mediante negociaciones que llevan a acuerdos parciales.

¿Cuándo se forma el Contrato?

No es necesario el acuerdo sobre todo / basta el acuerdo sobre los elementos esenciales (perspectiva que NO rige en el Código Civil).

El contrato es entendido como una unidad de todos sus aspectos (principio de unidad del contrato) / perspectiva que asume el Código Civil (A1359CC).

Las partes tienen que convenir sobre todos los aspectos del contrato (basta con: elementos esenciales y todo lo que las partes quieran acordar).

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* Lo que siempre hay es un mínimo señalar el contenido mínimo o núcleo del contrato.

Se aplican las normas de integración del contrato en caso de inexistencia de estipulaciones que regulen un supuesto (A1356CC y A1353CC).

Un aspecto secundario puede incidir sobre otros temas del contrato tema que se decidió regular por la autonomía privada y no se aplican las normas supletorias.

Acuerdos parciales que se van documentando durante las negociaciones etapa de formación contrato / no se generan los efectos que derivan del futuro contrato.

Qué tanto se vinculan las partes con las estipulaciones mismas de un acuerdo parcial en este momento estamos todavía en ejercicio de nuestra autonomía privada (libertad de no contratar).

Regla general: los acuerdos parciales no vinculan a las partes (disposición expresa en el anterior Código Civil).

* El A1360CC (no se entiende como imperativo) dice lo mismo que el A1359CC con el añadido de una regla de retroactividad (‘sólo será válido cuando queden satisfechas las reservas’) / no deberá ser automática, sino sólo cuando las partes quieren que así sea (caso de un contrato de arrendamiento).

La responsabilidad precontractual

Mecanismo de tutela para proteger el poder de autonomía privada de las partes este poder debe ejercerse de cierta manera / de conformidad con sus fines.

Contexto del ejercicio de la autonomía privada responsabilidad precontractual.

Normas de conducta o buena fe (estándares del momento y del lugar).

Si se produce un daño a la otra parte en el ejercicio ligero o negligente de la autonomía privada (alejándose del patrón de conducta de la buena fe) se tiene que resarcir al que sufre un daño.

La mala fe como factor de atribución de responsabilidad precontractual (elemento central o relevante).

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El no contratar no supone automáticamente un escenario de responsabilidad precontractual riesgo normal de lo que es celebrar un contrato.

Supuestos:

- Entrar en tratativas sin intención de contratar para perjudicar a mi competidor,

- No informar a la otra parte de las circunstancias que pudieran implicar una posterior ineficacia o invalidez del contrato.

Se trata de una buena fe objetiva o lealtad / fenómeno reconocible (hay que probarla). Es una conducta a analizar (buena fe en la negociación y celebración de los contratos).

Esta buena fe objetiva tiene un correlato con una buena fe subjetiva por parte del dañado (si sabe que lo quieren engañar, no necesita protección).

Tiene que haber un daño, pues con la responsabilidad precontractual no se pretende castigar, sino resarcir el daño producido.

* La buena fe es una norma que impone una regla de conducta objetiva / sí es un imperativo de la norma (tiene naturaleza de estándar).

Hay un tema de causalidad interés negativo y positivo.

La responsabilidad precontractual me protege por no haber contratado / colocarme en una situación como si no hubiere iniciado los tratos.

Interés en contratar (negativo) la mala fe afecta este interés, ya sea que no se haya celebrado o que fuese nulo o anulable / repara gastos realizados durante la negociación.

Interés en el cumplimiento (positivo) colocarme en la situación de cumplimiento / existen obligaciones y reglas que cumplir.

¿Y la pérdida de la chance? (indemnizar probabilidades)

- Encontrar una posibilidad peor que la que perdiste (tiene que haber una oportunidad cierta).

- O ya no encuentras nada (se calcula con reglas probabilísticas).

Se tiene que demostrar que se tenía probabilidades, de manera objetiva.

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* Crítica a la indemnización de la pérdida de la chance: no es un daño cierto, por ende, no debería indemnizarse.

¿Qué reglas se aplican a la responsabilidad precontractual?

- Contractual (Savigny): contrato de negociar / si actúan de mala fe incumplen la obligación de negociar (ficción). En su evolución, se entiende que se trasgrede la obligación de origen legal de negociar de buena fe.

- Extracontractual: se trata de un deber que entra dentro del deber genérico de no dañar a otros (un caso de responsabilidad extracontractual específico).

En el momento del acuerdo se produce la conjunción de dos declaraciones de idéntico significado (oferta y aceptación).

La oferta (propuesta de contrato)

- Supone un momento culminante del ejercicio del poder de autonomía privada.

- Declaración de una de las partes / es uno de los aspectos el acuerdo.

- Se dirige al destinatario sometiendo a su consideración la celebración del contrato / basta su aceptación para alcanzar tal fin,

Elementos de esta declaración (parte de la teoría general de la declaración negocial):

- Seria: debe revelar la decisión definitiva de contratar en los términos que se establezcan en la oferta (no sólo comprende las bromas) / se juzga de acuerdo a los términos de la declaración y las circunstancias.

* Si genera confianza por ser real y definitiva, no puedo retractarme diciendo que no fue en serio.

- Autosuficiente (completa): estar de acuerdo sobre todas las estipulaciones del contrato / en la oferta tiene que estar todo el contenido del contrato que se pretende celebrar (tiene todos los elementos que se quisieron acordar).

* Todo aquello que el proponente cree que debe ser recogido en el contrato que pretende celebrar: (i) también se considera que es completa cuando se deja que el destinatario determina un aspecto (no un elemento esencial, a menos que se establezcan rangos o márgenes

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en la oferta) y (ii) igual si se deja que un tercero defina un aspecto (caso de contenido determinable).

- Forma: mecanismo que utilizamos para exteriorizar nuestra voluntad. Cuando la ley exige para su reconocimiento jurídico (forma solemne) o cuando las partes le dan ese carácter. Todos los contratos son consensuales, incluso los solemnes.

* Si se trata de un contrato con formalidad solemne la oferta realizada sin respetar esta formalidad NO es vinculante.

A1411CC: las partes podrían modificar este acuerdo relativo a la forma (es un ‘regalo’ a la autonomía privada de las partes) / el pacto de forma no es solemne.

* Ejemplo de gerentes que como representantes legales de sus empresas acuerdan una forma y luego lo celebran de forma distinta (sin tener permiso para modificar).

A1413CC: modificaciones del contrato / forma prescrita para ese contrato (no tácita) / no hay forma solemne, pues esto sólo podría cuestionarme si se pretende modificar un contrato solemne, sin respetar la formalidad.

Se dice que la oferta es una declaración recepticia esta destinada a alguien.

Características de las declaraciones en general:

- La declaración es recepticia cuando corresponde al interés de personas determinadas (está dirigida a una o más personas determinadas).

- Revelación de una determinación volitiva / se hace socialmente reconocible (manifestación).

Hay distintas formas para transmitir ideas, por ejemplo el lenguaje el mecanismo en este caso es la declaración.

Hablamos de manifestación tácita cuando hay un conjunto de conductas de las cuales se infiere un querer que no permite pensar algo distinto (ejemplo: meterse algo al bolsillo).

En la declaración siempre hay un interés que se debe cotejar con el destinatario también se protege el interés de éste porque dicha declaración surte efectos en su esfera jurídica (que tenga la posibilidad de saber de estos efectos).

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La declaración tiene que estar dirigida a alguien o a un conjunto de personas en cuya esfera va a desplegar efectos el interés que se manifiesta tendrá que ser cotejado con el destinatario y exclusivamente con éste.

Comunicación que NO está dirigida a nadie en particular utilización de un mecanismo de comunicación de masas (oferta al público, por ejemplo).

Diferencia ‘efectual’ entre una declaración recepticia y no recepticia:

- La declaración tiene cuatro momentos:

Emisión: declaración se integra al mundo exterior mediante un mecanismo de comunicación (redacción de una carta).

Expedición (hito de formación de la declaración): comunicación sale de la esfera del declarante (se destina a alguien).

Recepción: comunicación llega a su destino.

Conocimiento (momento culminante): destinatario toma conocimiento de la declaración.

En la declaración recepticia es importante el conocimiento de la declaración por el destinatario a la ley le interesa que éste conozca las consecuencias jurídicas de esta declaración (no surte efectos hasta que se conoce).

Surte efectos desde el momento en que se hace pública, en el caso de la declaración no recepticia.

La declaración puede producir efectos ventajosos y desventajosos (intimación que constituye en mora, por ejemplo) evitar ampararse en desconocimiento para sustraerse de la declaración / solución: presunción de que se conoce desde que llega a la dirección (momento más relevante es ahora la recepción).

A1374CC: a no ser que el destinatario, sin culpa, no haya podido conocerla (presunción iuris tantum).

Efectos de la oferta

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- Efecto funcional o típico: habilitación del destinatario para que pueda ejercer su autonomía privada respecto de mi y contratar conmigo (legitimación) / lo produce desde que es eficaz.

- Otros efectos instrumentales (¿vinculante o no?):

Teoría francesa: la oferta debe ser libremente revocable en tanto se trata de un negocio en formación / mediante una simple declaración unilateral, no puede quedar vinculado.

Teoría alemana: destinatario debe disponer de un cierto tiempo para poder decidir (incentivo a la contratación) / la oferta debe ser irrevocable por cuestiones de seguridad jurídica.

* La oferta supone el ejercicio de la autonomía privada por antonomasia: se debería poder revocar (tiene que manifestar un interés vigente).

La oferta irrevocable no obliga al oferente / establece una situación de sujeción en el proponente (situación jurídica subjetiva de desventaja distinta a la deuda).

Derecho de dejar sin efectos la oferta en los casos de excepción / sólo se puede revocar antes de que forme el contrato (declaración de revocación produce efectos desde que llega a conocimiento real o presunto del destinatario).

Una oferta que no es revocable se puede convertir en revocable antes que produzca efectos, el proponente comunica al destinatario que la oferta es revocable (llega antes o al mismo tiempo).

* La revocación se puede hacer en cualquier forma, pues la solemnidad es sólo para la oferta.

Retiro de la oferta (no importa si es revocable o no) cancelar la oferta antes de que esta produzca efectos (llega antes o al mismo tiempo).

El contrato puede no responder a una decisión actual del proponente la regla general es que la oferta se independice de su declarante (no la controla más, pues lo vincula y es irrevocable).

* El contrato debe responder a una decisión actual del proponente posición a favor de la revocabilidad.

¿Si el proponente fallece o deviene en incapaz?

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Se sigue teoría con respecto a la revocabilidad de la oferta (en nuestro Código Civil se regula coherentemente con la posición adoptada / A1383CC).

* Según Forno, este artículo sólo se aplica a las ofertas irrevocables si fuera revocable, la muerte o incapacidad sobreviviente del oferente sí extingue la oferta.

A1383CC: en caso de muerte, los herederos suceden al causante en los efectos de la oferta y posteriormente en la celebración del contrato (siempre y cuando la oferta fuera transmisible).

Es distinto el caso de la incapacidad el incapaz sigue siendo parte del contrato (no es que su representante legal sea la contraparte).

Plazo de la oferta (‘tiempo que duran los efectos de la oferta’)

- Es un plazo de caducidad / indica el tiempo dentro del cual se puede formar el contrato.

* Si la aceptación llega tarde / no se forma el contrato (no importa si fue despachada antes, etc.). Excepción: si oferente impide que llegue (se equipara a la recepción).

Importancia mayor en el caso de las ofertas irrevocables: está sometido inexorablemente al plazo (el oferente).

El plazo puede estar contenido en la propuesta del oferente el destinatario no puede cuestionar este plazo aunque sea insuficiente o excesivo (en tal caso el destinatario simplemente debería no tomar en cuenta la oferta).

* Si la oferta tiene un plazo imposible (‘acepta antes de ayer’) se entiende por no puesto.

Este plazo puede ser:

- Determinado: señala directamente el momento en que caduca la oferta (fecha exacta o tiempo que va a transcurrir, que se cuenta desde que la oferta es eficaz).

- Determinable (‘hasta que X se case’): hay indicaciones acerca de criterios para establecer el plazo (no está en la oferta).

Si en la oferta no hay plazo (‘te agradeceré me respondas rápido’) es necesario que haya alguno, dado que la oferta no puede ser perpetua o vitalicia.

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A1385CC (norma que hay que flexibilizar):

- Dependiendo del medio de comunicación: oferta entre presente (medio que comunicación permite que se comuniquen inmediatamente / teléfono, chat, etc.). El ‘seguidamente’ no debe ser entendido como en el instante mismo sin pensar (aplicar la razonabilidad).

- Oferta entre ausentes (utilización del medio de comunicación para aquellos que no están en comunicación inmediata). Las normas deben ser interpretadas de forma razonable (no se obliga a utilizar el mismo medio de comunicación).

* A1378CC: lo razonable es entender que el plazo máximo que tengo es el que toma utilizar la forma requerida por el oferente.

Modalidades de la oferta

Ofertas cruzadas: dos partes se proponen mutuamente la celebración del mismo contrato en los mismos términos (meramente circunstancial).

Este contrato se perfecciona con la aceptación de una de las ofertas (A1379CC) algunos plantean que basta la existencia de ambas ofertas (cuando ambas ofertas producen efectos).

Lo importante es que las declaraciones se traduzcan en un acuerdo o consentimiento.

La segunda oferta hace las veces de la aceptación se perfecciona con su llegada a conocimiento de la otra parte.

Podría darse el caso de las aceptaciones cruzadas: es un solo contrato / llegan en momento y a lugares distintos (rige el contrato que fue aceptado primero).

Ofertas alternativas: hay más de una oferta y no puedes aceptar todas (el destinatario puede escoger).

No pueden ser ofertas idénticas / tienen que ser distintas en cualquier cosa.

Las ofertas pueden ser incompatibles entre si, pero no en todos los casos.

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¿Qué sucede si el destinatario elige más de lo que se le ofrece con la oferta? Sería como una contraoferta en caso las declaraciones sean compatibles (el oferente original decide).

La contraoferta (A1376CC) la ley iguala dos hipótesis distintas / presupuesto; existencia previa de una oferta.

La contraoferta y la aceptación tardía son dos cosas opuestas en la aceptación tardía hay una identidad entre ambas declaraciones (existe una conformidad, una identidad sustancial).

Esta aceptación revela que se quiere contratar con el destinatario de la misma en ciertos términos (asume el rol de una oferta) equivale a una nueva oferta.

Segunda hipótesis: destinatario no quiere contratar exactamente en los términos que se le propone (equivale a una disconformidad / esta si es una auténtica contraoferta, pues es algo distinto o nuevo frente a la oferta original).

Es contraoferta solo la que dice relación con la oferta original (pensar en el presupuesto de estos supuestos).

¿Qué efectos produce la contraoferta respecto de la oferta precedente?

- Cambian roles de las partes (puede cambiar el momento y lugar de celebración del contrato).

- Dos posiciones: (i) no afecta si la contraoferta no es aceptada, todavía se puede aceptar la oferta original; (ii) eliminación de la oferta anterior con la contraoferta, pues se provoca su caducidad.

* Si se rechaza una oferta esta no puede seguir subsistiendo / derecho renunciable que se renuncie, se extingue.

Salvo que el contraoferente se reserve el derecho a aceptar la oferta original dentro del plazo de vigencia de la misma.

A1376CC: da un derecho al oferente original / considerar a la contraoferta como aceptación, sólo si se da aviso inmediato (debería funcionar desde que llega a su destino). El aviso expresa un acuerdo con la contraoferta.

* El caso de la aceptación sujeta a una formalidad por decisión del oferente debió incluirse (si al oferente ya no le importa la formalidad).

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No hay aceptación de ningún tipo, sino una contraoferta en el supuesto de las modificaciones el aviso hace las veces de una aceptación de la contraoferta (consecuencia práctica: lugar de celebración del contrato).

La oferta al público

* La invitación a ofrecer puede ser recepticia o no recepticia / se encuentra dentro de la etapa precontractual (no vincula, mas hay dos consecuencias): (i) rige la regla de la buena fe en la negociación de los contratos; (ii) carga de rechazo de las ofertas / la ley le atribuye un valor al silencio (A1381CC), por ello, se debe rechazar sin dilación.

¿Cuánto tiempo tiene esta carga de rechazar? Nada está escrito al respecto / aplicación de un plazo razonable.

Oferta al público declaración que busca propiciar una aceptación.

El Código Civil trata a la oferta al público como una invitación a ofrecer sólo si se indica que la oferta es irrevocable (obligatoria, según el Código Civil), vale como oferta.

Subasta

- Se busca encontrar la mejor posibilidad para contratar.- Característica: se procura que haya múltiples posturas (en base a

un sistema de competencia o lucha).

La ley ha ordenado las tres declaraciones que la conforman:

- Convocatoria (invitación a ofrecer).- Posturas (ofertas).- Adjudicación (aceptación).

Posición que asume el Código Civil.

* La ley no dice que cada postura cesa / habla tan sólo de la pérdida de su obligatoriedad, pero ello es un error.

La aceptación

Declaración mediante la cual el aceptante ejerce positivamente su autonomía privada.

Expresa su conformidad con la propuesta (expresa las mismas ideas / tiene el mismo significado sustancial).

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Tres elementos fundamentales:

- Conformidad con la oferta (total y plena) / se configura el acuerdo. Puede ser realizada de dos maneras:

Una simple referencia: simple relación con otra declaración (‘per relationem’) / la conformidad está en la propia declaración (el aceptante se adhiere a lo que dice la oferta).

El aceptante le da contenido propio a su declaración (sólo habrá conformidad después de comparar ambas declaraciones).

* El acuerdo es objetivo.

La interpretación nos permitirá saber si hay conformidad o disenso.

- Oportunidad: la oferta legitima a su destinatario para formar el contrato con su sola declaración conforme / el destinatario tiene que aceptar y esta aceptación llegar a conocimiento del oferente durante el plazo de vigencia de la oferta (para que sea tempestiva y puedo culminar el procedimiento de celebración del contrato).

* Recordar caso en que el oferente deja al aceptante la definición de algún aspecto (también puede haber conformidad).

Siendo la aceptación intempestiva, es eficaz cuando el proponente puso trabas para que llegue. Para estos casos existe la presunción de conocimiento con la recepción.

- Formalidad: seguir la forma solamente establecida por ley o por el proponente con la oferta. Además está el caso en que las partes han pactado una formalidad.

* Límites a la analogía en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil no aplica el segundo párrafo del A1376CC a caso del A1378CC.

Hay dos casos en lo que la aceptación no es una declaración:

- Aceptación se manifiesta con actos de ejecución de la prestación (permite inferir que sí está de acuerdo con la oferta) / tres supuestos que reconoce la ley: solicitud del oferente, naturaleza de la operación o usos (A1380CC).

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* No se aplica la regla de lugar y momento de conclusión del contrato ejecución.

A141CC: puede haber otros supuestos de acto concluyente con una diferencia (puede variar la aplicación de la regla especial de lugar y momento de conclusión del contrato / se vuelve, pues, a la regla general del A1373CC).

- Supuestos en que se asigna valor de aceptación al silencio: (i) invitación a ofrecer (la oferta no se rehusa sin dilación), (ii) cuando se acostumbra aceptar con el silencio (concordancia con el A142CC).

La ley no plantea una solución adónde y cuándo se entiende celebrado el contrato.

* La aceptación siempre es declaración recepticia se aplica la regla de retiro de la oferta / nunca es posible la revocación, pues el efecto de la aceptación es precisamente formar el contrato.

Una condición resolutoria en la aceptación no surte ningún efecto jurídico (A171CC) el contrato ya se formó apenas surte efectos (distinto es cuando se pretende someter al contrato a condición resolutoria / contraoferta).

Sí se puede someter la aceptación a condición suspensiva tendrá que verse si la oferta sigue vigente al momento de verificación de la condición.

Parece razonable que el oferente tenga que conocer que se verificó la condición / para que desde ese momento se entienda formado el contrato.

Las cláusulas generales de contratación

Estamos frente a una circunstancia distinta en la cual se contrata / la diferencia no está en la necesidad (siempre se contrata porque se necesita contratar).

El contrato artesanal es incapaz de responder al fenómeno de la industrialización / producción en serie de bienes y servicios.

Esto exige que el sistema de contratación se adecue a esta nueva realidad económica (despersonalización del cliente).

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Se requiere un instrumento jurídico que responda a esta masificación / es muy costoso negociar con cada uno (utilización del contrato standard o uniforme).

Al legislador le preocupan dos cosas:

- El adherente debe tener la posibilidad de conocer / considerando que estamos frente a reglas contractuales (orientado a favor del cliente), se imponen dos cargas: (i) difusión de las cláusulas (predisponerte) y (ii) conocerlas en aplicación de una diligencia ordinaria (parte que no prerredacta el contenido del contrato).

- Cómo atemperar el rigor que van a tener las cláusulas que han sido redactadas por una de las partes con total exclusión de la otra.

* La aprobación administrativa de las cláusulas está relacionada con una posición más normativista.El Código Civil Peruano mezcla ambos sistemas: (i) cláusulas aprobadas por la autoridad administrativa y (ii) cláusulas no aprobadas por la autoridad administrativa.

¿De qué forma? Si no hay aprobación administrativa el destinatario tiene que conocer o haber tenido la posibilidad de hacerlo. Si hay aprobación administrativa, las cláusulas se incorporan automáticamente a las ofertas, independientemente de que se haya tenido la posibilidad de conocerlas.

También se controla su contenido: ‘cláusulas vejatorias’ (A1398CC) / si ya han sido aprobadas por la autoridad administrativa no hay problema. De no darse la aprobación administrativa, las cláusulas no serán válidas.

* Crítica al A1398CC: mismos supuestos del Código Civil italiano de 1940 / los contratos que se celebran por cláusulas generales también son contratos de adhesión / ‘no son válidas’ (no se desarrolla este concepto en el Código Civil, por lo que deberá entenderse como una nulidad total) / error en la traducción (es receso / posibilidad de dar el contrato por terminado/ y no rescisión, pues ésta no se puede pactar).

Además, se ha suprimido el arbitraje como cláusula vejatoria, lo que deja a la parte débil en una total indefensión.

Diferencias entre los contratos de adhesión y las cláusulas generales de contratación:

- Aluden a momentos distintos:

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Las cláusulas generales de contratación están ubicadas en el momento de preparación del contenido contractual (se vuele relevante si se celebra el contrato).

Contratos por adhesión aluden al momento de celebración del contrato / relacionado con la forma de celebración (‘tómalo o déjalo’).

* Todos los contratos en base a cláusulas generales se celebran o forman por adhesión no rige a la inversa (ejemplo: contrato de franquicia / por adhesión y no conforme a cláusulas generales de contratación).

¿Cómo equilibrar la solución? (evitar el abuso por parte de quien prerredacta unilateralmente las cláusulas del contrato):

- Control administrativo (si no hay AA, el adherente tiene que conocer).

- ‘Cláusulas vejatorias’ que conllevan la nulidad (A1398CC).

* Todas las normas sobre cláusulas generales de contratación son normas de protección menos las definiciones.

A1399CC: contratos típicos / sus normas se consideran imperativos para estos contratos (cuando usualmente son supletorias). Las cláusulas generales de contratación vienen a ser una especie de cláusulas supletorias.

* La ley quiere regular los contratos típicos y establecer normas imperativas (que limitan nuestra autonomía privada) y supletorias no se trata sólo de reconocer su existencia y describirlos (A1354CC y A1356CC).

No son inválidas automáticamente por ser contrarias a las normas de los contratos típicos si hay circunstancias de cada contrato particular que justifiquen su validez.

Regla de interpretación a favor del adherente (en caso de duda o cláusulas ambiguas).

A1396CC: teoría del contrato de hecho (relaciones jurídicas fácticas) / conducta de uso o consumo en la que no se puede entender claramente que existe un acuerdo / ejemplo: máquina expendedora y otros casos de contratos nulos.

Conductas con un significado socialmente relevante (no importan una manifestación de voluntad en el sentido clásico) socialmente típicas /

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de ellas emana un efecto similar al de los contratos (teoría se pretende ampliar a una teoría de las relaciones jurídicas de hecho).

* Consecuencias en el Derecho Laboral: contratos de trabajo nulos a los que se reconoce efectos idénticos a los contractuales.

El objeto del contrato

A1402CC: propósito o función (se entiende como finalidad).

Elemento esencial del contrato parte de su estructura / antológicamente no es posible que el efecto (obligación) sea parte del supuesto de hecho negocial.

La obligación es una consecuencia del contrato desde un cierto punto de vista sí es parte del contrato / el proyecto de obligación está previsto en el contrato (está descrita íntegramente por la oferta).

Otra posición: conjunto de reglas que las partes convienen (contenido). Este es el verdadero objeto del contrato / los requisitos se aplican mejor a las estipulaciones del contrato (respecto de su contenido sustancial).Requisitos:

- Licitud.- Posibilidad.- Determinabilidad el contrato establece un mecanismo externo a

través del cual se va a establecer la estipulación que no está (ajeno a las partes).

* Puede que con respecto a los dos primeros requisitos, éstos no se cumplan cuando se forma el contrato sino cuando se tenga que ejecutar (condición o plazo suspensivo).

Determinación a cargo de un tercero (A1407CC):

- Éste determina o procede de dos maneras distintas:

Arbitrio de equidad: establece lo justo y equitativo (se puede revisar la decisión ante el juez / o se le pide al juez que lo haga).

Mero arbitrio (‘lo que el tercero decida, vale’): no se puede impugnar, a menos que se pruebe la mala fe del tercero / si el tercero no quiere o no puede determinar y las partes no se ponen de acuerdo (el contrato será nulo).

* Ante la duda el tercero debe proceder de manera equitativa.

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Los contratos preparatorios

Se ubican dentro de la fase preparatoria de otro contrato (mecanismos contractuales que procuran garantizar la celebración de un contrato posterior).

Efecto del compromiso de contratar / obligación (la ley regula además el contrato de opción).

Relación de conexión entre el contrato preparatorio y el definitivo (que se celebra en ejecución de la obligación efecto del primer contrato) / caso del compromiso de contratar.

Elementos del compromiso de contratar: (i) los de su propio contenido y (ii) los del contrato definitivo.

* Problema: concepción de una obligación de contratar como un acto debido (‘las partes tienen que celebrar el contrato’) / ya no sería un acto de la autonomía privada.

La autonomía privada al momento de celebrar el contrato preparatorio la obligación del Código Civil vendría a ser un acto formal / en el fondo obliga a darle vida al contrato en el mundo jurídico (no se obliga a consentir).

Condiciones del contrato definitivo ya tendrían que estar consentidas al momento de celebrar el contrato preparatorio todos los elementos estarían en el mismo (sólo falta darle una existencia formal al contrato definitivo).

Segunda tesis: nada impide que se fijen sólo los elementos esenciales del contrato definitivo en el contrato preparatorio (el resto se puede estipular al momento de contratar el definitivo / al ejecutar la obligación de contratar también existe acuerdo).

* Sólo habrá incumplimiento, en sentido técnico, si existe una negativa injustificada de contratar (y, por ende, celebración judicial, resolución, etc.).

Este contrato funciona bien si se estipulan todos los elementos del contrato definitivo dificultad de estos contratos.

Mecanismos de tutela alternativos en caso de negativa injustificada de contratar:

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- Celebración judicial (‘sólo si tiene todos los elementos del contrato definitivo’ / otra opinión: el juez decide o utiliza mecanismos de integración).

- Resolución.

En ambos casos se suma la reparación por los daños y perjuicios.

* Postergación en la celebración del contrato definitivo / ‘fractura’ querida por las partes (‘no es lo mismo contratar hoy, que querer contratar luego’).

Contrato de opción (no hay obligación):

- Derecho potestativo y situación de sujeción (relación jurídica).- Tendrá sus elementos propios: en qué consiste la opción, el plazo,

etc.- Además, incluye los elementos del contrato definitivo (todos).- Decisión unilateral del optante a comunicarse al concedente de la

opción.

Debe describir el contrato definitivo a celebrarse si el optante ejerce el derecho potestativo (permite que se celebre con la sola declaración de una de las partes).

* Se parece al caso de una oferta irrevocable formulada contractualmente.

Plazo de caducidad (A1423CC): ya no hay un plazo máximo para el contrato de opción.

* Forma (A1425CC): se celebran en la misma que la ley prescribe para el contrato definitivo.

Opción recíproca: similar al caso de las ofertas cruzadas / ambos puedes decidir si se celebra el contrato con su sola declaración.

Opción mediatoria:

- Contrato para intermediar en el mercado.- Figura similar al contrato por persona a nombrar (cláusula que se

agrega al contrato, otorgándose así el derecho a decidir que un tercero se convierta en el comprador). En el caso de esta figura ya se celebra el contrato, pero este es ineficaz por el plazo para buscar a un tercero interesado. Se sale del contrato con efecto retroactivo y el otro entra (se requiere su consentimiento y comunicar el nombramiento a la otra parte).

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- Objeciones a tesis que cree que la opción mediatoria es una opción con cláusula de persona a nombrar el contrato por persona a nombrar está ubicado en la parte general / en la OM alguien no entra al vínculo de opción sino al contrato definitivo.

Tres declaraciones: ejercicio de la opción / nombramiento del tercero / conformidad del tercero (se pueden presentar en distinto orden).* El plazo para el nombramiento será el mismo que para ejercer la opción, a menos que se fijen plazos distintos.

La tutela jurídica

Supone el reconocimiento jurídico de intereses jurídicamente relevantes (situaciones jurídicas subjetivas).

Si sólo hay reconocimiento jurídico y nada más, no se logra nada.

Supuestos mediante los cuales el ordenamiento jurídico responde a la lesión actual o potencial de los intereses jurídicamente relevantes formas de reacción / mecanismos de tutela.

Estos normalmente no se pueden ejercer por el propio individuo se obtiene la tutela a través del órgano jurisdiccional.

Por ejemplo:

- Tutela preventiva: caso de la acción pauliana o revocatoria (lesión producida por el acto de disposición que perjudica el cobro del crédito).

- Tutela resarcitoria: indemnización por los daños y perjuicios.

La tutela normalmente se obtiene acudiendo al órgano jurisdiccional (se pide a la autoridad correspondiente).

Excepcionalmente la ley permite que podamos utilizar directamente ciertos mecanismos de tutela (‘acción directa’ del interesado) mecanismo de autotutela privada (ejemplos: defensa posesoria, derecho de retención, etc.).

La excepción de incumplimiento (de orden sustancial)

Derecho potestativo que permite a su titular no cumplir legítimamente (situación en la que la obligación es exigible).

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‘Deben cumplirse simultáneamente’ (esta debe ser la regla: que no exista distinción temporal en el pago) puede ser que uno tenga que pagar antes.

* Oponer el plazo si se exige antes de que sea exigible.

En todos los mecanismos de autotutela se debe actuar de buena fe caso de quien tenía que pagar primero y luego pretende oponer la excepción.

¿Hasta cuándo se puede hacer esto?

- Hasta que se hace el pago.- O se garantice su cumplimiento / NO se refiere a la garantía en

sentido técnico.

* Oferta real de pago (a ella se refería el artículo anterior): inicio de ejecución de la prestación (garantía de pago simultáneo).

Este tipo de derechos se ejercen con racionalidad y buena fe casos de pago parcial o defectuoso.

* Con este mecanismo se suspende la exigibilidad de una prestación.

Esta norma no pretende que uno de los acreedores obtenga una garantía sino que ambos cumplan cuando corresponde que lo hagan simultáneamente (finalidad: mantener la simultaneidad).

Interpretar el término garantía de una forma más lata no significa exactamente lo que decía el artículo anterior (cualquier situación que dé seguridad del pago simultáneo).

* Caso especial en que en un principio no son simultáneas y luego si prestación A es exigible el día 15 prestación B el día 30 / al día 100 ambas son exigibles. Se ubican en una misma dimensión temporal (no se relaciona a la inmediatez).

Las situaciones de falta de cumplimiento recíprocas se anulan mutuamente A1335CC / tema de la mora.

Excepción de caducidad del plazo

- NO hay simultaneidad.- Evento que pone en riesgo el pago de aquel que tiene que hacerlo

en segundo lugar / permiten que se tema que no va a cumplir luego.

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- Se pone en riesgo la reciprocidad, el sinalagma.

Si el otro quiere neutralizar mi derecho:

- Puede efectuar el pago.- Otorgar una garantía en sentido técnico (ahora sí).

¿Qué preocupa? La situación real de no pago (ratio de la norma).

Resolución del contrato por incumplimiento

- Forma de provocar la cesación de efectos del contrato.- Pérdida del interés en el cumplimiento de la prestación.- Problemas de funcionamiento u operatividad de la relación

contractual (afecta el sinalagma) / causa del contrato deviene en inútil (teoría del riesgo).

- Celebración de un contrato válido (resolución sobrevenida).- Mecanismo de ineficacia en respuesta al incumplimiento imputable

a una de las partes.- Derecho potestativo que permite destruir los efectos del contrato.- Ineficacia funcional vs. Ineficacia estructural (nulidad, anulabilidad

y rescisión).

Efectos de la resolución:

- Extintivo / liberatorio partes en situación igual a aquella en que no habían celebrado el contrato.

- Restitutorio caso de enriquecimiento sin causa, si no pudiera pedir la restitución de la prestación.

- Resarcitorio interés en el cumplimiento del contrato se ve lesionado.

Resolución (A1372CC) causal sobreviviente a la celebración del contrato (ineficacia funcional).

* En la rescisión no se da un vicio sobreviviente / se materializa en la celebración del contrato (deficiencia estructural del negocio / se aplica en casos de lesión, que supone el aprovechamiento indebido del estado de necesidad de la otra parte).

La rescisión no afecta los elementos estructurales del negocio no es equiparable a la nulidad o a la anulabilidad.

El efecto reintegrativo o restitutorio debe ser entendido como una consecuencia del efecto retroactivo.

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La retroactividad de la resolución

La doctrina discute los alcances de la retroactividad (no su propia existencia).

Grado de tutela a los terceros:

- Retroactividad obligatoria Inter partes (como mínimo).- Retroactividad relativa protección a terceros de buena fe / a

título gratuito también se ve afectado.- Retroactividad absoluta alcanza a todos, incluso a los terceros

de buena fe.

Efectos de la resolución:

- Extintivo (la situación normal es que el contrato se extinga por cumplimiento).

- Retroactivo.- Reintegrativo.

Caso de los distintos tipos de contrato:

- Contratos de ejecución instantánea (‘me interesa que me paguen el íntegro del precio por la casa’):

Ejecución de prestaciones simultáneas.

Ejecución de las prestaciones es diferida (en cuotas).

Interés único (si no se satisface el efecto retroactivo se va hasta el inicio / efecto reintregrativo absoluto).

- Contratos de ejecución continuada (arrendamiento, suministro, locación, etc.):

Hay un interés distinto (el interés no es único / no se puede traer abajo todo el contrato por efecto de la resolución).

En el arrendamiento, por ejemplo, cada mes se extingue por cumplimiento (intereses distintos que se materializan cada mes).La retroactividad NO es absoluta el A1372CC en la última parte de su segundo párrafo, sólo se aplica a este tipo de contratos.

* Restitución por equivalente cuando la naturaleza de la prestación no permite la restitución in natura.

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Tipos de resolución para contratos de prestaciones recíprocas

Nuestro Código Civil regula tres tipos de resolución para contratos de prestaciones recíprocas:

- Resolución judicial (A1428CC): casi no se usa (pronunciamiento jurisdiccional constitutivo).

- Resolución por intimación (A1429CC): extrajudicial.- Resolución por cláusula expresa: extrajudicial / otorga más

facilidades al acreedor que se ve afectado.

Resolución judicial:

- Si se verifica un supuesto de incumplimiento se tiene dos alternativas: (i) solicitar el cumplimiento, (ii) solicitar la resolución del contrato. En ambos casos se puede pedir la indemnización por los daños y perjuicios.

- A partir de la notificación la parte demandada queda impedida de cumplir.

Resolución por intimación:

- Plazo extra de 15 días para cumplir si no se cumple se resuelve el contrato de pleno derecho (no se requiere una nueva comunicación).

- Problema: casos en que el acreedor no mantiene su interés (el legislador no debería imponer este plazo / se recoge el principio pro debitoris).

- Automáticamente se constituye al deudor en mora con carta de resolución por intimación / forma de prueba y no solemne.

Resolución por cláusula expresa:

- Prestaciones delimitadas con toda precisión / no hay que esperar ningún plazo.

- El deudor puede cuestionar la resolución en la vía judicial.

Formas de resolver un contrato (repaso de Forno)

Resolución judicial (ejercicio del derecho a la resolución):

- Efectos del contrato cesan con la sentencia.- Una vez que se demanda la resolución, el demandado ya no puede

cumplir (con la notificación).

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- Posibilidad de que el que ejerce el derecho opte por la resolución habiendo demandado el cumplimiento, o viceversa (derecho de ius variandi).

- Dos posiciones: (i) sí se puede en primer caso y no en el segundo; (ii) al oponerse a la demanda de resolución, pareciera que sólo queda la posibilidad del cumplimiento para el demandado.

Resolución por intimación:

- El acreedor otorga plazo de 15 días (mínimo) para que el deudor cumpla y si no cumple en ese plazo el contrato se resuelve de pleno derecho.

- No se tiene que utilizar la carta notarial (forma ad probationem).- El plazo no responde a la naturaleza de la prestación / tiene que

ver con el interés.- Si durante el plazo, la prestación deviene en imposible, el deudor

igual responde (inversión del riesgo).- En la intimación tienen que expresarse claramente las

consecuencias de la persistencia en el incumplimiento.- No se puede disminuir el plazo, más si se puede mejorar.

Resolución por cláusula expresa:

- Tiene que ser establecida con toda precisión (no puede ser una cláusula genérica de resolución por incumplimiento).

- La cláusula da un derecho de resolver mediante una declaración recepticia / NO opera automáticamente.

* Hacer referencia a las estipulaciones en caso de contratos con muchas obligaciones es una alternativa.

El incumplimiento como requisito o presupuesto para ejercer el derecho de resolución.

Resolución por vencimiento del plazo esencial (no se regula en el Código Civil):

- Caso en que vencido el plazo ya no hay interés en la prestación.- A1333CC inciso 2 contiene una definición de plazo esencial.- La esencialidad puede ser: objetiva (por la naturaleza de la

prestación) o subjetiva (las partes lo estipulan así).- El plazo es tan importante como la prestación (se constituye en un

aspecto causal).- El remedio resolutorio debería ser automático (parte de la doctrina

se opone) / vencido el plazo se suspende la posibilidad de cumplimiento.

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- En el caso del Código Civil italiano, el acreedor tiene siempre la posibilidad de decidir (plazo breve de 3 días) / si no se manifiesta, se resuelve el contrato.

* Para resolver, ¿el deudor tiene que estar constituido en mora? No es necesario, pues la extinción del vínculo no es compatible con el cumplimiento (la mora no es requisito inexorable para resolver / la ley da el derecho a escoger entre ambos remedios).

La cesión de posición contractual

* Figura del poder para explicar el caso en que el cedido brinda su asentimiento antes del acuerdo de cesión entre cedente y cesionario (mediante una cláusula en el contrato base, por ejemplo).

La cesión es una sucesión permite que un sujeto traslade a un tercero todas las situaciones jurídicas subjetivas que configuran su posición de parte en un contrato.

Contrato que crea una figura nueva /antes sólo había cesión de derechos y asunción de deudas no era posible trasladar toda la posición contractual (sin modificar o extinguir la relación jurídica).

Prevalece la tesis que establece que estamos frente a un contrato trilateral / el cedido suele contribuir en el contenido del contrato de cesión.

El contrato de cesión produce sus efectos con respecto al contrato base éste tiene que ser de prestaciones recíprocas y cuyas prestaciones no hayan sido ejecutadas total o parcialmente.

No sólo interesa la relación de reciprocidad (crédito - deuda), pues hay otros elementos que forman parte de la relación contractual tiene que haber elementos que sólo se pueden transmitir mediante una cesión de posición contractual (ejercicio del derecho potestativo producto de un pacto de retroventa, por ejemplo).

Efecto esencial del contrato de cesión: transferencia de la posición contractual a título derivativo (sale cedente y entra cesionario).

Efecto de saneamiento: el cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato base (se puede pactar en contrario, salvo en los casos en que la invalidez sea por hecho propio del cedente).

Se puede pactar además que si el cedido no cumple, el cedente tendrá que responder como fiador.

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Cedente deja de ser parte y se vuelve un tercero, a menos que se pacte que si el cesionario no cumple, el cedente tendrá que responder en calidad de deudor subsidiario (cesión sin liberación del cedente).

El reclamo se tiene que hacer dentro de un plazo de 30 días de producido el incumplimiento del cesionario plazo de caducidad (distinto al Código Civil italiano / si se vence el plazo el cedente queda libre).

Relaciones entre cedido y cesionario se rigen en función del contrato base NO se pueden oponer cosas distintas que las que emanan del contrato / no las fundadas en otras relaciones con el cedente (salvo reserva expresa al momento de aceptar el contrato de cesión).

Todas las garantías se trasladan, salvo aquellas que han dado terceros para garantizar deudas del contrato base (A1439CC) tendría que estipularse para que las garantías otorgadas por el cedente se extingan.

La lesión

Se caracteriza por un perjuicio económico o patrimonial que experimenta una de las partes contractuales.

Elementos de la lesión:

- Objetivo: consiste en un desequilibrio entre las prestaciones (diferencia notable o desproporción / más de dos quintas partes).

- Subjetivo: (i) desproporción se ha producido porque una de las partes (lesionado) se ha encontrado en un estado de necesidad apremiante; (ii) la otra parte (lesionante) se aprovecha de esta situación para obtener un beneficio.

Alternativas:

- El lesionante reintegra el valor real de la prestación si pago 40 por algo que valía 100, que pague los 60 restantes.

- Si esto no es posible / se puede optar por la rescisión con efectos retroactivos que extingue el vínculo contractual.

* Esta figura se aplica para cualquier tipo de contrato.

Plazo de 6 meses de cumplida la prestación a cargo del lesionante o en todo caso de 2 años desde la celebración del contrato caduca la acción por lesión.

Dos apuntes sobre la lesión:

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- Afectación psicológica grave del lesionado que no le permite decidir libremente (situación de necesidad apremiante).

- Este remedio marginal cumple una función contemporizadora (la figura permite un cierto grado de abuso o aprovechamiento) en esa medida protege al lesionante y al lesionado (‘lesión de 2/5 partes o menos’ / no se puede hacer nada).

* Algunos autores afirman que mediante esta institución se desalienta el rescate de aquellos que se encuentran en estado de necesidad apremiante casos en que se puede tomar por la fuerza el bien / ¿qué puede hacer el lesionante? Estar en estado de necesidad es eximente de responsabilidad civil y penal.

El lesionante está mejor pudiendo sacar un 40% más tiene un límite.

Existe una presunción de aprovechamiento (A1448CC) se invierte la carga de la prueba (algunos autores afirman que el estado de necesidad no se presume / es absurda esta posición, pues no puede haber un aprovechamiento de un estado de necesidad que no existe.

* Estamos frente a un remedio del tipo de invalidez (ineficacia retroactiva del contrato).

Reconducción a la equidad como alternativa: la ley dice que sólo se puede hacer hasta que vence el plazo para contestar la demanda (A1450CC).

El demandado puede reconvenir el valor de reajuste ¿Qué tiene que decir el juez? Nada de desproporción o hasta los 2/5 que no es jurídicamente reprochable (duda).

El A1454CC establece un plazo de caducidad ‘lo que ocurra primero’.

La alteración de las circunstancias

Frustración del fin del contrato o pérdida de la base objetiva del negocio.En el Perú, se le denomina ‘excesiva onerosidad de la prestación’, cuyos requisitos son:

- La celebración de un contrato.- Que este sea conmutativo (las circunstancias que rodean a las

prestaciones sean conocidas) y oneroso (de ejecución continuada, periódica o diferida).

- Tiene que ser un contrato de duración.

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- Tienen que producirse ciertos eventos que modifican las circunstancias que existían cuando se contrató.

- Estos eventos tienen que ser extraordinarios e imprevisibles (si era previsible, las partes asumen el riesgo) / caso fortuito que no produce imposibilidad de ejecutar la prestación.

- Se requiere una justificación que sea base del contrato (conocida por ambas partes).

Problema: ruptura del equilibrio económico entre las prestaciones / ¿cuánto es el desbalance? ‘Excesivamente oneroso’ (queda a la apreciación del juez).

Remedio tradicional: resolución del contrato / salvo consecuencia de la indemnización.

Principio de conservación del contrato: reconducción a la equidad / que se reduzca la excesiva o se aumente la inferior (prestaciones). Si esto no es posible se tiene que optar por la resolución, al igual que si el demandado pide este remedio.

* El demandante no puede pedir la resolución de frente.

El A1442CC se aplica también a los contratos a título gratuito.

El A1445CC incurre en un error, ya que el evento en sí no es el problema, sino el desequilibrio / debería computarse el plazo desde que la prestación se torna excesivamente onerosa por efecto del evento.

Datos de repaso:

- Una norma es imperativa cuando protege un interés específico.- Si se puede renunciar a una indemnización mediante una cláusula

contractual (en la práctica siempre es posible renunciar a la misma, por ejemplo, no pidiéndola en el caso de una resolución por incumplimiento).

- Sí se puede pactar en un contrato que una de las partes pueda resolver sin expresión de causa y en el momento que quiera (no

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estamos frente a un caso de resolución que presupone un incumpliendo).

Caso de contrato sin plazo: hay norma expresa que determina un plazo mínimo de 30 días (A1365CC).

Caso de contrato con plazo: no hay norma expresa (ejemplo: contrato de arrendamiento con un plazo de 2 años).

Argumentos a favor de una cláusula de este tipo: (i) reconocimiento constitucional de la autonomía privada; (ii) se logra que el otro, en este caso el arrendatario, quede obligado por los dos años; (iii) tener este derecho le puede haber costado al que arrienda.

Argumentos en contra de una cláusula de este tipo: (i) qué sentido tiene establecer un plazo de 2 años si una de las partes puede resolver cuando quiera; (ii) es necesario calificar como condición potestativa a este derecho potestativo (por ende, es nula la cláusula).

* Condición potestativa: la eficacia del contrato se encuentra supeditada a la voluntad unilateral de una de las partes. Existen las condiciones meramente potestativas (irracionales) y las potestativas simples (con cierta base racional).

Si se declara nula una cláusula de este tipo en el marco de un contrato de arrendamiento, no se vuelve nulo todo el contrato, pues es una cláusula accesoria.

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