Notas sobre la Cláusula Décimo Séptima relativa a los derechos de autor en el “Primer Informe de Resultados de la Subcomisión para Investigar y

dar Seguimiento a todo lo Relativo al Programa Enciclomedia” de la Comisión de Educación de la Cámara de Diputados.

En este documento se transcribe en negritas todo el contenido de la cláusula Décimo Séptima. Se analiza por partes. Después de cada párrafo de dicha cláusula, aparecen las notas pertinentes.

En la Cláusula Décimo Séptima se afirma primero: “Que, respecto a los derechos de autor, es preciso señalar que el Programa Enciclomedia se compone de tres elementos básicos: “la herramienta para compilar” (software); los “recursos u objetos de aprendizaje” (contenidos); y la “plataforma tecnológica para la visualización y uso “de la obra compilada”.”

Con “Enciclomedia” se denominan hoy en México muchas cosas distintas, entre ellas: un programa educativo de la SEP y varios componentes de software.

En el párrafo arriba citado del Primer Informe se dice que sobre los derechos de autor es preciso distinguir tres elementos básicos de software, pero menciona cuatro. Con el fin de aclarar en estas notas el asunto Enciclomedia es importante diferenciar entre esos cuatro:

1. La “herramienta para compilar” que sólo para fines explicativos de este documento llamaremos “Enciclomediador” (software). Esta comprende los módulos que facilitan la elaboración de una red semántica a partir de objetos y vínculos programados con una base de datos.

2. Los “recursos u objetos de aprendizaje” que se integran en adelante “Objetos de aprendizaje”. Este es el conjunto que comprende todos los recursos que se integran al sistema: libros, videos, interactivos, visitas virtuales, ejercicios, referencias, etc.

3. Una vez integrados los objetos de aprendizaje resultan en la “Obra Compilada”. Este es el conjunto ya organizado en una red semántica. Comprende la integración adecuada de los objetos y sus relaciones.

4. y la “Plataforma” para su visualización que permite su uso en el salón de clase. Esta presenta la obra compilada y los resultados de las búsquedas en la base de datos de una manera fácil de usar para maestros y alumnos.

Continúa: “La “herramienta para compilar” fue desarrollada y registrada por un particular, y posteriormente cedida al ILCE por 100 pesos, mediante un

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convenio por el que concretó su donación. No obstante esta “donación”, el creador de Enciclomedia firmó un segundo acuerdo con el ILCE por el que cobró cerca de 7 millones de pesos, mediante los cuales cedió los derechos patrimoniales del Programa para su uso en México y América Latina.”

1.- Es importante añadir que en el convenio de cesión de los derechos para México por 100 pesos se especifica que ni el Enciclomediador ni la Plataforma que el ILCE otorgue a la SEP generará ingreso alguno a excepción de las aportaciones que de acuerdo a las mejoras al sistema y las versiones que le sean solicitadas al ILCE se tengan que realizar. Por lo que la SEP no pagó nada por la obra primigenia del Enciclomediador o por la plataforma. 2.- Es falso que en el segundo acuerdo mencionado se haya cobrado por los derechos para México. En éste especifican, en su cláusula quinta, a veintiún países por su nombre y en ningún lugar se menciona a México. Los derechos para nuestro país fueron cedidos en el primer convenio referido y aclarado en el párrafo anterior. 3.-Los derechos patrimoniales de autor pueden dividirse por países o territorios, por lo que los contratos ceden derechos patrimoniales distintos. El de México implica una donación estricta (sin comillas) a la SEP para fines que van aun más allá de los propósitos originales del Programa Enciclomedia.

Escribir “donación” entre comillas es desdeñar y quitarle valor a la donación real de una obra intelectual:

primigenia de autores nacionales. del cual la propia Subcomisión dice en su informe que “reconoce

su valor y su potencial impacto para los procesos de enseñanza aprendizaje”,

que integró una plataforma fácil de usar que en muy poco tiempo ha logrado una aceptación enorme entre los maestros (más del 93 por ciento según encuestas independientes),

que ha sido objeto de elogios en el extranjero y recientemente recibió un premio de la UNESCO,

de la que se benefician millones de niños mexicanos que dio origen a un Programa de Gobierno y que se encuentra en más de 145,000 aulas sin que se haya cobrado

nada a la SEP por su uso.

Para ponerlo en perspectiva, en los demás rubros asociados al Programa Enciclomedia, que depende de la obra primigenia que donaron los autores, se han pagado a terceros miles de millones de pesos, algo de

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de los cuales van en pago a la propiedad intelectual de empresas extranjeras. Esto es, se reconoce y se paga el derecho intelectual a favor de terceros, sin que exista proporcionalidad al respecto, pero sólo se cuestiona el derecho que le pertenece al creador y al que origina el desarrollo.

4.- Como punto de comparación, vale la pena añadir que por los derechos de autor de un solo libro gratuito de la SEP para México, se ha pagado más en diez años de lo que el ILCE pagó por los derechos patrimoniales de Enciclomedia por tiempo indefinido para el resto de los países de Latinoamérica. Aclarando que es el organismo internacional el que absorbe el pago por los derechos, por resultar de su interés conforme a sus objetivos educativos en Latinoamérica, sin que represente erogaciones directas por parte de la SEP.

Sigue: “De acuerdo a información oficial de la SEP, ésta tiene sólo los “derechos patrimoniales del Programa Enciclomedia para su uso en México en escuelas públicas de educación básica…””

Sin embargo:

1.- Los derechos patrimoniales de autor de la obra compilada también llamada “Enciclomedia”, pertenecen a la Secretaría de Educación Pública como consta en los registros 03-2006-082811445100-01 como programa de cómputo para la versión 1.0 y 03-2006-082811460700-01 para la versión 1.2. El registro de la nueva versión 2.0 a favor de la SEP tiene el número 03-2007-121910053100-01. Mientras que los de la plataforma son producto de la cesión.

Estas versiones son las que están o estarán en las escuelas y no existe restricción alguna para escuelas particulares de educación básica en México, siempre que éstas adquieran las licencias de Encarta y de la plataforma operativa de Microsoft en la que corre la plataforma.

2.- De acuerdo con los contratos de cesión de derechos patrimoniales de autor del Enciclomediador al ILCE, los autores cedieron los derechos de uso por 100 pesos cada uno para instituciones de educación básica (preescolar, primaria y secundaria ), bachillerato o los niveles equivalentes, así como para programas de la Secretaría de Educación Pública de apoyo a migrantes de habla hispana en Canadá y los Estados Unidos de Norteamérica y para proyectos públicos gubernamentales de formación para el desarrollo comunitario. Lo anterior a cambio de que el ILCE no cobrara nada por la cesión para estos propósitos a la SEP.

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3.- Como el propósito del Programa Enciclomedia preveía su uso en las escuelas, en la obra copilada existen objetos de aprendizaje para los cuales sólo se han adquirido los derechos de terceros para ese propósito específico. Obtenerlos para comercializarla o usarla fuera de México hubiera implicado un gasto no justificable.

Las responsabilidades sobre los derechos de autor de los objetos de aprendizaje contenidos en la obra copilada se deslindan claramente en las cláusulas Sexta y Séptima del convenio SEP-ILCE, 2006.

4.-Para poner el asunto en el contexto de los derechos de autor y la educación en México, es pertinente hacer notar que en relación a los derechos patrimoniales de autor de los libros de texto gratuito, la SEP tiene los derechos patrimoniales de los contenidos sólo para su distribución en México a los alumnos de escuelas de educación básica.

Se añade: Por tanto, con base en dicha información “los costos que la SEP habría de pagar para disponer en su totalidad del uso y explotación de Enciclomedia son variables y de naturaleza distinta”.

En efecto ese es el caso, pero no sólo por la herramienta para compilar (Enciclomediador), sino principalmente por la naturaleza de los contenidos u objetos de aprendizaje que están protegidos por la Ley de Derechos de Autor

Sin embargo, ya que los costos del software son una proporción pequeña del costo total del proyecto, se podría compilar una versión que sólo tuviera objetos de aprendizaje propiedad de la SEP o del ILCE.

Continúa: El que la SEP no tenga los derechos de autor, impide a ésta la distribución del software libremente a instituciones e individuos que deseen adquirirlo fuera de México y América Latina, y tampoco permite que se haga extensivo a escuelas de educación media superior y superior del país, entre otros potenciales usuarios.

Los usos que arriba se señalan rebasan los propósitos originales del Programa Enciclomedia, sin embargo:

1.- En cuanto al Enciclomediador y la plataforma, los autores cedieron sus derechos de autor de la herramienta para compilar para su uso por la SEP en educación media superior pública o privada.

2.-De requerirlo la SEP, se podrían hacer versiones de Enciclomedia para otros potenciales usuarios, respetando los derechos de autor de los contenidos.

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3.-Lo mismo podría afirmarse de los libros de texto gratuito. Los derechos que tiene la SEP sobre sus contenidos le impiden a esta su distribución libre a instituciones e individuos que deseen adquirirlo fuera de México y América Latina, y tampoco permite que se haga extensivo a escuelas de educación media superior y superior del país, entre otros potenciales usuarios.

Pero además en este caso, distribuir los libros de texto gratuitos para que otros puedan adquirirlos implicaría caer en el supuesto de los delitos en materia de los derechos de autor del código penal federal.

4.- Por el hecho de que los libros de texto gratuito están incluidos en la versión de Enciclomedia que se instala en las escuelas, su distribución libre a instituciones e individuos que deseen adquirirla fuera de México y América Latina y a otros potenciales usuarios, podría caer en el supuesto de los delitos mencionados sobre la especulación con los libros de texto gratuito.

… Por todo lo anterior, es preciso que se investiguen las razones que llevaron al creador de la “herramienta para compilar” a triangular la cesión de los derechos patrimoniales por medio del ILCE y no directamente con la SEP.

Después de consultarlo con los jurídicos, el Dr. Bracho decidió ceder los derechos patrimoniales a la SEP a través del ILCE por la sencilla razón de que quien, a partir de finales del 2002, había hecho uso del Enciclomediador era el ILCE en convenios acordados con la SEP.

No vemos que haya ningún perjuicio para la SEP en esta “Triangulación” por 100 pesos, ni mucho menos algo ilegal. En todo caso la SEP no pagó nada y se ahorró 200 pesos.

Además, debe confirmarse si el creador del software del Programa Enciclomedia lo diseñó mientras se desempeñaba como funcionario del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT), lo que presumiría el uso de recursos públicos para fines del desarrollo de la patente particular del Programa.

En efecto el Dr. Bracho fungía como Director de Investigación Orientada en el CONACYT. Sin embargo:

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1.- Sus funciones tenían que ver con la promoción de investigaciones y desarrollos nacionales orientados a su aplicación. No estaba a cargo de llevar a cabo ninguna investigación o desarrollo él mismo. Su diseño original se programó bajo su dirección como parte del trabajo de la tesis de licenciatura de Steve Rodríguez.

2.- Como puede observarse en el documento anexo, no existe ningún contrato firmado por el Dr. Bracho en el que se especifique que entre sus funciones estaba la de diseñar y/o programar software para el CONACYT. Es más, CONACYT informa a la Secretaría de la Función Pública que nunca aportó recursos para el desarrollo de Enciclomedia, ni ningún programa similar. Es decir, no puede considerarse que fue “creado en el ejercicio de sus funciones” y no cabe en los supuestos de los Artículos, 83, 84 o 103 de la Ley Federal del Derecho de Autor. Por lo que conforme a la Ley de Derechos de Autor, la obra primigenia (el Enciclomediador y la plataforma para su visualización) no fue una obra remunerada y los derechos patrimoniales pertenecen a los autores. Steve Rodríguez trabajó en ella como parte de sus tesis de licenciatura en el ITAM.

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3.- Se han usado recursos públicos para enriquecer los libros de texto gratuito con objetos de aprendizaje y para asegurar el buen funcionamiento, del sistema en general, en las escuelas. No se usaron

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para el diseño original y desarrollo del Enciclomediador y de la plataforma.

Así también, debe investigarse si es legal que un particular haya registrado en forma privada ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI), el 17 de diciembre de 2001, el nombre de Enciclomedia, a pesar de ser un programa gubernamental anunciado el 28 de septiembre del mismo año por la Presidencia de la República, e incorporado como una de las metas a cubrir por el sector educativo en el sexenio 2000-2006.

Es claro que el Enciclomediador y la Plataforma existían y se les llamaba “sistema Enciclomedia” desde antes de que se anunciara dicho programa gubernamental, ya que en la página 147 del propio Programa Nacional de Educación 2001-2007 publicado en la fecha citada (28 de septiembre del 2001), aparece textualmente lo siguiente:

“Enciclomedia

• Desarrollo de contenidos en soporte electrónico para incorporarlos libros de texto gratuitos de cuarto, quinto y sexto grados deeducación primaria, al sistema Enciclomedia, para 2003.

• Implantación, en coordinación con las autoridades educativasestatales, del sistema Enciclomedia para su consulta en todas lasescuelas en condiciones de incorporar esta tecnología, a 2003.

• Capacitación en el uso del sistema Enciclomedia a todos los profesoresde las escuelas en donde se haya incorporado este sistema,a 2003.Programa general:7. Programa de Expansión del Uso de las Tecnologías de laInformación y la Comunicación en la Educación BásicaSubprogramas:1. Mejoramiento de la Operación y Expansión de la Red EDUSAT2. Operación y Expansión de la Red Escolar de Informática Educativa3. Operación y Consolidación de la Videoteca Nacional Educativa4. Operación y Desarrollo del Portal Educativo Sepiensa5. Desarrollo de los Centros Estatales de Tecnología Educativa6. Desarrollo y Expansión del Programa Enciclomedia para la EducaciónPrimaria7. Enseñanza de las Ciencias y las Matemáticas con Tecnología enla Educación Secundaria”

Lo anterior significa que el Sistema Enciclomedia fue previo y que posteriormente se usó su nombre “Enciclomedia” para bautizar al Programa Enciclomedia.

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Dicho sistema partió del Enciclomediador y de la plataforma que resulta de integrar objetos de aprendizaje con él. Cuando el proyecto fue presentado a las autoridades de la SEP de la administración anterior, se presentó un prototipo ya funcional que incluía algunas lecciones del libro gratuito de Historia 5° grado. Lo que implicó trabajos de naturaleza distinta, como se establece arriba.

Primero se diseñó tanto el conjunto de herramientas de software que constituye el Enciclomediador como la Plataforma. Evidentemente se tenía que tener claro qué era lo que se debía obtener para el usuario final con el Enciclomediador. Cabe usar una analogía simple: para inventar la fotografía, se necesitaba inventar la cámara y tener una idea clara de cómo revelar para visualizar sus resultados.

Por lo tanto, es claro que en ningún momento se está tratando de aprovechar y registrar ilegítimamente a favor el nombre de “ENCICLOMEDIA”, toda vez que fue la denominación que le dio su creador desde un principio para identificarlo, mismo que posteriormente la propia SEP lo empezó a utilizar para identificar el programa gubernamental. Sin embargo la marca se cedió al ILCE en el mismo contrato en que se cedieron los derechos a México por 100 pesos. Por lo anterior la SEP tiene el derecho de usar el nombre “ENCICLOMEDIA”, para todo lo relacionado con ese programa.

Asimismo, existe información que evidencia que, en diversas exposiciones promocionales en foros internacionales –como la presentación del Programa Enciclomedia llevada a cabo en Inglaterra en el año 2006-, el propietario de los derechos de autor del Programa lo está explotando de manera individual, a través de negociaciones lucrativas a nivel internacional, como es el caso de un potencial contrato con Egipto.

En efecto, en varias presentaciones internacionales, ha habido interés de autoridades educativas de distintos países por contar con un programa como Enciclomedia. Su interés nació de ver en funcionamiento el programa.

El Dr. Felipe Bracho no ha intentado vender la obra compilada propiedad de la SEP, ni ninguno de los objetos de aprendizaje que contiene. Pensar que Egipto pueda estar interesado en adquirir, como está, el programa Enciclomedia mexicano (la obra compilada junto con la plataforma para su visualización), sería absurdo. En Egipto se habla el árabe y los programas de estudio tienen diferencias significativas.

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Cualquier intento de adoptar alguna parte del sistema para otro país, requeriría trabajo y, por tanto, recursos económicos del país en cuestión para la creación de sus respectivos materiales de aprendizaje.

Sin embargo, como propietario de los derechos de autor que no ha cedido del Enciclomediador y la plataforma, está en su legítimo derecho de ofrecer que a través de una compañía mexicana, se puedan compilar obras con materiales de otros países.

La Cláusula Décimo Séptima añade por último: Con base en los argumentos de este Considerando, se presume que en materia de derechos de autor las autoridades educativas de la anterior administración no aseguraron las mejores condiciones disponibles para el Estado en cuanto a costo y capacidad de distribución masiva del software, incumpliéndose lo dispuesto en el segundo párrafo de los artículos 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 17 y 27 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. Lo anterior, amerita una profunda investigación por la autoridad competente.

1.- Como ha quedado establecido arriba, en cuanto al costo de la obra primigenia del Enciclomediador y de la plataforma, la SEP no pagó nada en materia de derechos de autor.

2.-En cuanto a la capacidad de distribución masiva, el Programa Enciclomedia preveía su uso en las escuelas de educación básica. Para este propósito se ha instalado en más de 145,000 aulas, por las que la SEP no ha pagado nada en materia de derechos de autor ni por el Enciclomediador, ni por la Plataforma.

Salvo por la Enciclopedia Encarta, todos los costos de derechos de autor han sido cubiertos por el ILCE para el propósito original del Programa Enciclomedia, incluyendo, por supuesto, los 200 pesos que se les pagó a los autores de las obra primigenias: el Enciclomediador y la Plataforma.

3.- En relación al supuesto incumplimiento del artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es necesario primero reiterar que la SEP no pagó nada por el Enciclomediador, ni por la plataforma, por lo que no era necesaria una licitación y segundo, que dicho artículo establece que cuando las licitaciones no sean idóneas para asegurar las mejores condiciones para la adquisición de bienes o servicios:

“las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.”

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Es evidente, por lo que se refiere a Enciclomedia en el Programa Nacional de Educación, que la intención de la SEP era usar el Sistema Enciclomedia. Este es un desarrollo original del cual no había, ni hay hasta hoy, alternativas en el mercado, por lo que –evidentemente- una licitación no era la forma idónea para asegurar las condiciones que prevé dicho artículo. Lo mismo ocurre con los objetos de aprendizaje que tienen derechos de autor propiedad de terceros.

Al respecto, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público establece:

“Artículo 41.- Las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, sin sujetarse al procedimiento de licitación pública, a través de los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa, cuando:

I. Por tratarse de obras de arte, o de bienes y servicios para los cuales no existan alternativos o sustitutos técnicamente razonables, el contrato sólo pueda celebrarse con una determinada persona porque posee la titularidad o el licenciamiento exclusivo de patentes, derechos de autor u otros derechos exclusivos;”

Por lo anterior, simplemente no aplican los artículos mencionados: 17 y 27, de la misma Ley.

Es clara la imposibilidad que existe de tratar de obtener un producto o servicio, cuyos derechos intelectuales se encuentran protegidos y además no hay alternativas en el mercado, situación por la cual se actualizan plenamente las causales de excepción previstas en la propia Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

En resumen:

Son legítimos los derechos que le corresponden al Dr. Bracho como autor. En ningún momento ha tratado de violentar la Ley para adquirir a su favor

derechos que no le corresponden. Nunca ha existido relación laboral o de servicios que presupongan alguna

posibilidad de que los derechos le corresponden a otra persona u institución, toda vez que fueron desarrollados fuera de sus actividades para las que se encontraba contratado en ese momento.

Lo único que se ha buscado en todo momento es otorgar las mejores condiciones para el aprendizaje y la educación en nuestro país.

No se puede ni debe limitar la actividad creadora y profesional de una persona, al cuestionar derechos previamente otorgados por autoridades,

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que le permiten disponer libremente de ellos, al amparo de la legislación vigente en nuestro país.

El monto pagado no es proporcional, ni mucho menos comparable con lo que se paga por derechos similares a personas físicas y morales, nacionales y extranjeras, por la explotación de sus obras, de las cuales nadie cuestiona; independientemente de la inaplicabilidad demostrada de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, que pone de manifiesto, la correcta actuación del Dr. Bracho en este proceso.

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