UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID

RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURDICA

Y ADR: Programas de Cumplimiento y Justicia Restaurativa

Curso 2013/2014

Beln Hernndez Moura rea de Derecho Procesal 50230431-H

1

Tabla de contenidos

INTRODUCCIN: ADR COMO VA DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS PENALES 2

DERECHO REFLEXIVO: AUTORREGULACIN, COMPLIANCE Y JUSTICIA RESTAURATIVA 5

SON LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y EL DERECHO PENAL ECONMICO DOS MUNDOS OPUESTOS? 7

JUSTICIA RESTAURATIVA Y COMPLIANCE EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL ................................................................................ 9

ATENUANTE DE REPARACIN DEL DAO Y JUSTICIA RESTAURATIVA 11

OTRA PROPUESTA DEL DERECHO COMPARADO: SUSPENSIN DEL PROCESO BAJO CONDICIN Y LA ADVERTENCIA DEL PROCESO COMO EQUIVALENTE FUNCIONAL DE LA PENA .............................................................................................................. 13

PERSONA JURDICA Y VICTIM OFFENDER MEDIATION 15

PERSONA JURDICA COMO VCTIMA ................................................................................................................................................. 16 PERSONA JURDICA COMO VICTIMARIO ........................................................................................................................................... 18

CONCLUSIONES 20

BIBLIOGRAFA 22

2

RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURDICA Y ADR: PROGRAMAS DE

CUMPLIMIENTO Y JUSTICIA RESTAURATIVA

RESUMEN: En los ltimos tiempos estamos asistiendo a un cambio de paradigma en el Derecho Penal y en el Derecho Procesal, cambio ejemplificado a travs de la introduccin de la Responsabilidad Penal de la Persona Jurdica y de la mayor relevancia que poco a poco van adquiriendo los mtodos alternativos de gestin de conflictos. En este contexto de cambio, el objetivo de este trabajo es analizar la relacin entre Justicia Restaurativa y Responsabilidad Penal de la Persona Jurdica. Para ello, la hiptesis de la que se parte es la adopcin por parte del legislador de un modelo de autorresponsabilidad empresarial; solo as se entendera el sistema de atenuantes por el que ha optado el legislador. Se tratara entonces de fomentar la autorregulacin a travs de la unin de dos mundos que a priori poco tienen que ver: Compliance y Justicia Restaurativa. En el marco de lo que la doctrina ha denominado Derecho Reflexivo, esta unin se articulara (a) a travs de la introduccin de mecanismos autocompositivos en los programas de cumplimiento y (b) mediante el recurso a la tcnica del Tripartism como forma de elaboracin de las normas dentro de la empresa. De esta manera, entendemos, se fomentara el enforcement y la legitimidad de los acuerdos reparadores a los que llegaran las partes. ABSTRACT: In recent times we have witnessed a paradigm shift in both Criminal Law and Criminal Procedural Law, exemplified through the introduction of Corporate Criminal Liability and the relevance that ADR have been gaining in the Spanish Criminal Procedural System. In this changing context, the aim of this paper is to analyse the relationship between this two worlds that apparently are far away from each other: Restorative Justice and Corporate Criminal Liability. The maintained hypothesis is the introduction of a self-responsibility model in the Spanish Criminal Code; only in this understanding the extenuating circumstances that have been chosen by the Spanish legislator would make sense. Then, the objective will be to encourage self-regulation combining Compliance Programs and Restorative Justice. Under what the doctrine has named Reflexive Law, this union means (a) the introduction of ADR in the Compliance Programs to handle potential conflicts and (b) the technique known as Tripartism as the way to elaborate standards within the company. This way, it will be possible to work on Law enforcement and the legitimacy of the restorative agreements.

Introduccin: ADR como va de solucin de controversias penales

En un contexto de crisis del sistema penal hemos asistido en los ltimos tiempos a lo que se ha

recogido en los medios especializados como el boom de la mediacin. La bsqueda de nuevas vas y

nuevos modelos se ha dibujado como la solucin a las deficiencias y decepciones de nuestro sistema de

justicia. Sin embargo, si buceamos en la historia es sencillo constatar cmo los ADR y, en concreto la

mediacin, han sido una constante como modelo de resolucin alternativa de conflictos1.

1 Ya desde el Cdigo de Hammurabi en el 200 A.C. surge de la mano del comercio la figura de los intrpretes como personas conocedoras de las necesidades locales y con la facultad de servir de traductores entre las partes interesadas en concluir un negocio jurdico. Tambin hay constancia de esta figura en el Derecho Romano, donde se comenz a perfilar la figura del mediador en los tiempos de Justiniano con el nombre de proxeneta o mediator vinculado igualmente al desarrollo del trfico comercial. No obstante, en el Digesto se recogen las figuras del proxeneta condicionis, amicitiae y adsessurae, esto es, aquella que posibilita, respectivamente, los matrimonios, las relaciones de amistad o busca personal para las magistraturas. Por su parte, Espaa cuenta con una remarcable historia mediadora, aparece regulada esta figura en La Novsima Recopilacin o en el Cdigo de las Costumbres de Tortosa, incluso en Las ordenanzas de lonja y oreja de 1271 en las que ya preocupaba un tema de plena actualidad en nuestro tiempo y con especial trascendencia en el mbito del Derecho Penal econmico, la

3

En el mbito penal es difcil precisar cuando se comenzaron a dar los primeros pasos hacia la

Justicia Restaurativa, an as, hay cierto consenso doctrinal en afirmar que las primeras experiencias de

mediacin surgen en el marco de programas desarrollados en Canad y Estados Unidos en la dcada de

los aos 70 del siglo pasado. En 1974, la Corte del pequeo pueblo canadiense de Kitchener dict una

sentencia innovadora fundada en los principios de la Justicia Restaurativa, por la que se conden a dos

jvenes que causaron daos en veintids vehculos a que repararan el dao ocasionado a las vctimas2.

Ms all de estas anecdticas referencias histricas, lo realmente importante es que la

mediacin, a lo largo de su historia, ha sido, [al igual que el conflicto], consustancial a la existencia del

hombre3. Una realidad tan tangible como lo es el inmovilismo que caracteriza al Derecho Procesal,

especialmente en el mbito Penal, que se resiste a los cambios de la sociedad y sus demandas. DAZ

LPEZ cita a MEREU para recordar que Derecho y procedimiento penal son creaciones humanas y como

tales estn (estaran) siempre sometidas a transformaciones incluso totales, al igual que ha sucedido en

todos los dems mbitos. Su inmovilidad es, pues, querida. Su perennidad responde a un clculo poltico 4.

Por ello quiz la reflexin debe ser algo diferente: no se puede afirmar que no existiesen desde

pocas remotas estos mecanismos para la resolucin de conflictos penales, sino que se han visto eclipsados

con el paso del tiempo por el proceso judicial como cauce por defecto para dirimir cuestiones propias del

orden jurdico-penal5.

Uno de los motivos que quiz hayan tenido algo que ver con el hecho de que gradualmente los

mtodos autocompositivos hayan ido perdiendo peso en nuestra forma de enfrentar el conflicto sea la

dificultad aadida de que no todos los casos, ni todas las personas son mediables. As, el Derecho ha ido

construyendo a travs del proceso su rol vehiculizador del poder estatal garante de las condiciones de

vida social.

Es indudable la importancia que en materia de proteccin de garantas individuales ha supuesto

el proceso penal, sin embargo, ello no explica por qu los mecanismos autocompositivos de solucin de

confidencialidad que los conocidos como corredores de oreja deban guardar. Para un mayor abundamiento, GARCA GRBOLES, L., y MUESMANN, M., El entronque histrico-jurdico del concepto de la mediacin desde el Derecho Romano hasta la actualidad, en RODRGUEZ-ARANA MUOZ, J., y DE PRADA RODRGUEZ, M., La mediacin. Presente, pasado y futuro de una institucin jurdica, Ed. Villanueva (centro universitario complutense), 2010, p. 23 y ss. 2 PASCUAL RODRGUEZ, E., La mediacin en el sistema penal, memoria para optar al grado de doctor dirigida por MARTINEZ ESCAMILLA, M., en la Universidad Complutense de Madrid, 2012, p. 101. Disponible en http://eprints.ucm.es/16592/1/T33979.pdf 3 Ibdem, p. 31. 4 DAZ LPEZ, J.A., Propuestas para la prctica de la mediacin penal. Delitos patrimoniales cometidos entre parientes y responsabilidad penal de las personas jurdicas. InDret 3/2011, Barcelona. 5 Ibdem

4

conflictos y en especial la mediacin, fueron desapareciendo por completo del rea penal. Resulta en

este punto paradigmtico el ejemplo de la mediacin en violencia de gnero que, pese a trascender con

mucho los lmites de este trabajo, ilustra bien la actitud del legislador hacia los ADR en causas penales.

En este mbito, la Ley Orgnica 1/2004 prohibi expresamente el recurso a la mediacin, sin reflexin

previa al respecto, relegando a un mismo cajn de sastre todas las situaciones atravesadas por

violencia de gnero, antes incluso de contar con una regulacin especfica en mediacin penal.

Sin embargo, algunos nombres imprescindibles de la doctrina penal como ROXIN, ya apuntaban

que sin demasiados grandes riesgos puede pronosticarse un incremento de las formas de terminacin

informal en el mbito de las ya mencionadas alternativas puesto que si sobre la base de un eficaz

compromiso entre delincuente y vctima, se le exime de las consecuencias nocivas y socialmente

discriminatorias de la privacin de libertad y se le da la impresin de volver a ser aceptado por la

sociedad, con ello se hace probablemente ms por su resocializacin que con una costosa ejecucin de

tratamiento 6.

No podemos dejar de sealar en esta introduccin la desigualdad en la evolucin que han

experimentado el Derecho Penal y el Derecho Procesal, diferencias si cabe acentuadas en el mbito de la

Responsabilidad Penal de la Persona Jurdica. Al margen de los intentos de reforma ntegra de la

LeCrim, este distinto ritmo ha causado en ocasiones desarreglos e incoherencias que se han intentado

parchear en lo procesal a golpe de medidas de agilizacin incapaces, en cualquier caso, de cubrir todos

los frentes.

En este trabajo vamos a tratar de analizar la interrelacin entre dos figuras hasta no hace poco

totalmente extraas al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal y que a nuestro modo de ver prueban

que estamos asistiendo a un cambio de paradigma: de un lado, la Responsabilidad Penal de la Persona

Jurdica (en adelante RPPJ); de otro lado, la Justicia Restaurativa y dentro de ella la mediacin vctima-

victimario como herramienta ms habitual de gestin alternativa de conflictos.

6 En la actualidad, se discute la idea de s el sistema de doble va, compuesto por penas y medidas de seguridad, debe ser superado mediante la introduccin de un sistema denominado de triple va, en el que precisamente la reparacin se introduce como tercera va. En 1992, juristas alemanes desarrollaron el Proyecto Alternativo sobre Reparacin Penal, en el que la reparacin est prevista en el mbito de las consecuencias jurdicas, con posibilidad de excluir o atenuar la pena. Desde el punto de vista de la prevencin general positiva, el esfuerzo del autor, quien voluntariamente solicita o accede a reparar el dao causado a la vctima, adems de solucionar el conflicto, manifiesta su voluntad de reafirmar la norma violada, comprometindose a observarla en el futuro. Por otra parte, se afirma, su actitud genera efectos sobre la comunidad al tranquilizar la conciencia jurdica general alterada por la violacin de la ley. Para un mayor abundamiento consultar, GALAIN PALERMO, P., La reparacin del dao como tercera va punitiva? Especial consideracin a la posicin de Claus Roxin, Redur 3, 2005.

5

En definitiva, tratamos de plantear en este trabajo un modelo diferente de impulso de la

autorregulacin, basado en conectar dos mundos aparentemente opuestos: compliance y Justicia

Restaurativa.

Derecho reflexivo: autorregulacin, compliance y Justicia Restaurativa

Para el Estado siempre ha sido un problema el control de las grandes corporaciones, con el fin de

frenar el abuso de poder7. De hecho, si miramos hacia EEUU, uno de los pases con mayor desarrollo del

sistema de RPPJ y al mundo anglosajn en general, parece ser sta la preocupacin que comenz a

surgir a finales del sigo XIX y principios del XX, plasmada a travs de la generacin de un sistema de

RPPJ como mecanismo indirecto de intervencin y de regulacin de conductas.

Es claro que el avance de la sociedad del riesgo y la globalizacin han provocado que los

ordenamientos jurdicos pierdan eficacia a la hora de regular el comportamiento de las personas

jurdicas. A modo de ejemplo, NIETO MARTN reflexiona sobre las dificultades que para el Derecho

Penal y Procesal supone la posibilidad de situar el centro de la actividad empresarial en cualquier lugar

del mundo o los problemas de imputacin que surgen con las estructuras organizativas de la empresa

en el marco de la mundializacin. Es indudable que la empresa actual, acostumbrada a un

comportamiento y a un mercado global, con gran capacidad de influencia incluso a nivel legislativo, es

una empresa mucho ms descentralizada, en la que las unidades de produccin e incluso aquellas que

toman decisiones se sitan en pases que son notablemente diferentes 8.

En este contexto, parece claro que la estrategia para controlar el comportamiento de la persona

jurdica pasa necesariamente por el establecimiento de sistemas de RPPJ. Sin embargo, lo cierto es que

en este intento de control del poder corporativo ha tenido una gran importancia una nueva tcnica de

intervencin que la doctrina administrativa ha denominado autorregulacin regulada, que integra a

sus mecanismos de control social las sinergias de la regulacin privada 9. Se tratara entonces de poner

al servicio de los controles pblicos las normas privadas de control, para lo que el impulso ms evidente

es vincular efectos favorables o en su caso, desfavorables (sanciones penales o administrativas) al

cumplimiento o incumplimiento de esta nueva obligacin de contar con herramientas de regulacin

interna de la actividad empresarial.

7 NIETO MARTN, A., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Iustel, 2008, p.55. 8 Ibdem, pgs. 56 y 57. 9 Ibdem, p. 59.

6

Por lo tanto, parece clara la interrelacin e interdependencia entre nuevos fenmenos como el

gobierno corporativo, la autorregulacin y la RPPJ. Siguiendo a NIETO MARTN,

El buen gobierno corporativo forma parte sin duda de esta estrategia autorreguladora,

pues qu otra cosa son si no los Cdigos de buen gobierno, sino soluciones autorreguladoras.

Igualmente la obligacin legal de que las empresas cuenten con comits de auditoria, de

retribuciones o con consejeros independientes no hace sino incidir en la misma lnea, la

importancia de la regulacin interna, que hasta hace poco haba sido dejada en manos de la

autonoma privada. Lo peculiar de esta estrategia es que el Derecho Penal interviene de una forma

indirecta. El mecanismo de coaccin elegido por el legislador para fomentar el control de las

sociedades cotizadas es el mercado. Los inversores castigarn o premiarn a las empresas que se

autorregulen correctamente . ste es el fundamento precisamente de hacer pblicos los informes

de buen gobierno corporativo10.

La autorregulacin empresarial tambin est ligada a otros conceptos actualmente en boga

dentro del Derecho econmico empresarial y que, desde nuestro punto de vista, muestran esta nueva

concepcin de la persona jurdica como miembro responsable de la sociedad con derechos y

obligaciones. As, destacan nociones como la tica de la empresa, la responsabilidad social, la

compliance o las good citizens coorporations. Es cierto que los Cdigos ticos por s solos se configuran

como un mecanismo algo ingenuo para controlar el comportamiento empresarial, de ah que al

principio comentsemos la necesariedad de establecer la RPPJ, en cuanto de esta manera se fomenta la

autorregulacin bajo la amenaza de sancin.

En cualquier caso, estos conceptos reflejan cmo en el Derecho actual la persona jurdica es

entendida como un actor social ms, con derechos y obligaciones. A la misma vez, el mayor papel de la

autorregulacin tiene como marco de referencia lo que la sociologa del Derecho ha denominado

Derecho Reflexivo. Segn estas concepciones, el Derecho se entiende no como instrumento de

intervencin directo, sino ms bien como contexto regulador en el que se facilita la autorregulacin de

los diferentes actores11.

Como indica GMEZ-JARA DEZ, este Derecho Reflexivo pretende controlar la conducta

organizativa a trav s de la definicin, creacin y e ecucin de mecanismos de autorregulacin, lo cual

[como abordaremos ms adelante] resulta decisivo en la legislacin espaola sobre las atenuantes

10 Ibdem, pgs. 59 y 60. 11 GMEZ-JARA DEZ, C., La incidencia de la autorregulacin en el debate legislativo y doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en ARROYO JIMNEZ, L., y NIETO MARTN, A., Autorregulacin y sanciones, Lex Nova, 2008, pgs. 256-270.

7

previstas en el artculo 31 bis).4 y, en general, sobre la filosofa que impregna el conjunto de la nueva

regulacin12. Atenuantes que a su vez, abren la puerta a la Justicia Restaurativa.

Son la Justicia Restaurativa y el Derecho penal econmico dos mundos opuestos?

El objetivo de este epgrafe es analizar cmo la Justicia Restaurativa puede funcionar en el

mundo del Derecho Penal de la empresa como va para el fomento de la autorregulacin. De hecho,

como se va a mantener, la Justicia Restaurativa aportara un marco terico y metodolgico ms saneado

que contribuira a subsanar los puntos dbiles de los programas de compliance.

Para comprender qu ventajas pueden surgir de la unin de estos dos planteamientos a priori

tan diferentes, conviene en primer lugar sealar los fundamentos bsicos de la Justicia Restaurativa

entendidos en el contexto de la RPPJ. Para ello, desarrollaremos cuatro puntos clave que nos ayudarn a

entender las ideas fundamentales de esta concepcin de la justicia.

La Justicia Restaurativa es una justicia reparadora, entendiendo reparacin en un sentido

amplio. Se trata, adems de reparar el dao ocasionado a la vctima del delito, de abordar tambin la

reparacin de los efectos negativos del hecho delictivo en la comunidad, grupo social o en este caso,

corporacin en la que se ha surgido el conflicto. De esta manera, en el mbito de la Justicia Restaurativa

la vctima es el principal, pero no el nico portador de intereses (stakeholders) sobre los que

interviene la Justicia Restaurativa; la familia, el vecindario, la escuela o la empresa pueden tambin

verse de alguna manera afectados por las consecuencias del hecho delictivo. Por ello, no resulta extrao

que uno de los principales propsitos de la Justicia Restaurativa sea precisamente la reconstruccin de

las relaciones sociales quebradas por el delito.

En conexin con esta forma de entender la reparacin, la Justicia Restaurativa es una justicia

comunitaria; su intencin es fomentar la responsabilidad devolviendo el conflicto a la comunidad, para

que sea sta quien dialogue en aras a encontrar una solucin satisfactoria y respetuosa con los intereses

de las partes. Como seala NIETO MARTN, en el discurso de la Justicia Restaurativa late la vie a idea de

que el Derecho Penal estatal, que aparece con las monarquas absolutas que convierten cualquier delito en

una ofensa contra el rey, roba el conflicto a la sociedad, lo que a la vez supone que sta de desentienda del

delito, delegando en el Estado la tarea de su prevencin13. De ah que entre los objetivos de la Justicia

12 GMEZ-JARA DEZ, C., Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en BAJO FERNNDEZ, M., FEIJOO SNCHEZ, B.J., y GMEZ-JARA DEZ, C., Tratado de responsabilidad penal de las personas jurdicas, Thomson Reuters Aranzadi, 2012, pgs. 111-133. 13 NIETO MARTN, Autorregulacin, compliance y justicia restaurativa, en ARROYO JIMNEZ, L., y NIETO MARTN, A., Autorregulacin y sanciones, Lex Nova, 2008, pgs. 81-113.

8

Restaurativa est el fortalecimiento de la comunidad (social support) posibilitando que participe en la

resolucin y gestin del conflicto, concepto desde nuestro punto de vista ms amplio, que abarca

tambin el diseo de conductas de prevencin (tripartism) que eviten la repeticin del conflicto en el

futuro. En este sentido, una forma de prevencin es, como apuntbamos antes, la reconstruccin de las

relaciones sociales entre vctima, victimario y sociedad.

El empowerment del grupo social supone que (a) el propio grupo ratifique las normas y valores

que no fueron observados con la comisin del hecho delictivo, (b) se incida en la mejora de habilidades

sociales capaces de impedirlo en el futuro a travs, por ejemplo, de la participacin en la redaccin de

los compliance y (c) la asuncin de un liderazgo colectivo en base al cul se trabaje la responsabilidad

de la comunidad, hacindola partcipe de su papel activo en la gestin del conflicto y evitando

concepciones del mismo que competeran exclusivamente al Estado.

No obstante, las ideas ms extendidas de la Justicia Restaurativa no la entienden como una

alternativa al Derecho Penal tradicional, sino ms bien como un complemento al mismo. Si bien la

Justicia Restaurativa actuara en primer lugar con el fin de solucionar el conflicto, la Justicia Retributiva

actuara como ltimo recurso cuando han fallado los sistemas restaurativos de gestin de conflictos.

Como seala NIETO MARTN, el sistema punitivo y la lgica de la punicin, nunca deben estar en primer

plano, ni utilizarse coactivamente o en modo de amenaza contra el autor, sino que de estar en el

trasfondo14.

La Justicia Restaurativa es una justicia deliberativa. Aunque en nuestro pas quiz la

herramienta restaurativa por excelencia sea la Victim Offender Mediation (VOM), no es esta la nica va

de articulacin de la Justicia Reparadora. De hecho, en el mbito de la RPPJ vemos los beneficios que

pueden suponer otras formas ms amplias y con un mayor calado restaurativo, como las Restorative

Group Conferencing o los Crculos Restaurativos, en cuanto en ellos intervienen todas las personas que

se han visto de alguna manera afectadas por el delito y que pueden participar activamente en su

reparacin, logrando con ello un mayor consenso social.

En definitiva, la Justicia Restaurativa busca crear un contexto seguro y de confianza fomentando

la participacin activa de la vctima, victimario y comunidad ms que la mera aceptacin pasiva del

castigo. De esta manera persigue una reparacin en sentido amplio a la vctima y a la sociedad a la vez

que trabaja en la responsabilizacin del victimario.

14 Ibdem, p. 106.

9

Quiz ahora, una vez esbozados los rasgos bsicos de la Justicia Restaurativa, resulte ms

sencillo entrever la cercana entre la filosofa detrs la autorregulacin y la compliance con la Justicia

Restaurativa: La autorregulacin sera la forma especfica de fortalecer a la comunidad, cuando el grupo

social es una corporacin [as como] los compliance programs tienen idnticos objetivos y metodologa, en

el mbito de las empresas que los que persiguen las conferencias cuando hablan de reparar el dao que el

delito causa a la comunidad, a travs de los acuerdos restauradores. Se trata de activar mecanismos

preventivos a travs del fortalecimiento de normas y valores, es decir, de la creacin de cdigos de

conducta o cdigos ticos, o de desarrollar habilidades sociales, que en caso de la empresa y las

corporaciones se concretaran en los sistemas de control o deteccin de los modelos de autorregulacin

empresarial15.

Justicia Restaurativa y compliance en el ordenamiento espaol

Nuestro pas ha mostrado siempre ciertas reticencias a la hora de incorporar programas de

Justicia Restaurativa al sistema de justicia criminal. Ha sido en el mbito de la justicia de menores

donde se han llevado a cabo las experiencias restaurativas ms elaboradas al amparo del principio de

oportunidad. Aunque en un primer momento pueden parecer mucho ms extraas las propuestas que

combinan compliance y Justicia Restaurativa en el mbito del Derecho Penal Econmico, no podemos

negar que, ya en la actualidad nuestros servicios de inspeccin y diversas agencias, mane an un

importante grado de discrecionalidad, en el que de facto existe algn tipo de negociacin16.

Como seala NIETO MARTN, la idea de emplear estrategias de persuasin se corresponde

mejor con la autorregulacin regulada, que es ya una forma de intervencionismo presente en

numerosos sectores. Como ejemplo de ello, citamos la regulacin del mercado burstil, la proteccin de

datos, el medioambiente, los consumidores, prevencin de riesgos laborales, buen gobierno corporativo

o el blanqueo de capitales; regulaciones que exigen que las empresas desarrollen sistemas de

autorregulacin con el objetivo de prevenir riesgos o comportamientos lesivos para terceros. Desde una

perspectiva en clave de realidad, podemos afirmar que en todos estos sectores sera mucho ms eficaz

crear un modelo de inspeccin enfocada a garantizar el cumplimiento y a asesorar, contribuyendo a la

mejora de la autorregulacin en lugar de centrar sus esfuerzos en la mera sancin.

De hecho, si analizamos la Ley 31/1995 de Prevencin de Riesgos Laborales vemos que ha

supuesto un cambio importante en cuanto al mbito de la proteccin penal de la salud del trabajador. El

legislador ha optado en este campo por la autorregulacin, a travs de la elaboracin del plan de riesgos

15 Ibdem, p. 108. 16 Ibdem, p. 110.

10

laborales como complemento primordial de la norma penal17. De acuerdo con esta opcin, la Ley ha

reconfigurado la nocin de la inspeccin de trabajo, subrayando su funcin asesora y formativa.

La preferencia por el enforcement de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales se corresponde

adems con la tendencia internacional en este sector. Ya desde la aprobacin en Reino Unido de la

Health and Safety at Work Act en 197418 podemos observar la preocupacin en este mbito por

asegurar que la funcin principal de la inspeccin sea precisamente la de aconsejar y educar en la

prevencin de riesgos laborales. Tampoco la Organizacin Internacional del Trabajo se ha quedado al

margen de estas propuestas; as, en su Convenio nmero 81 se admite generalmente que una funcin de

asesoramiento bien interpretada da mejores resultados que un control sin ms19. En este contexto, los

trabajadores, posibles vctimas en este mbito, tienen un papel esencial tanto en el planteamiento de la

compliance como en el enforcement de la normativa. Tendencia que se ratifica tras la Directiva Marco

391/89/CEE, que confirma que la comunicacin con los trabajadores es fundamental20.

En este punto no podemos dejar de remarcar la relacin que encontramos igualmente entre la

filosofa detrs de la Justicia Restaurativa y el mtodo de elaboracin de normas dentro de la empresa

denominado Tripartism. Este mtodo empleado en la redaccin de los compliance programs, que al final

no son ms que el equivalente al deber de cuidado que ha de respetarse en la prevencin y la gestin de

posibles delitos, posibilita que intervengan los colectivos que representan los intereses sociales en

juego. Citando el ejemplo de NIETO MARTIN, el que la comunidad que rodea a la empresa

contaminante, en la cual trabajan buena parte de sus miembros, participe en la ponderacin entre riesgo y

beneficio que lleva la confeccin del programa de prevencin de riesgos medioambientales potencia

adems del enforcement, la participacin activa a travs del dialogo y la comunicacin y, a nuestro

modo de ver, predispone a las partes para intentar mtodos alternativos de solucin de conflictos frente

a una posible controversia.

17 Centrndonos en el papel de la inspeccin, el art. 9.2 indica que las Administraciones General del Estado y de las Comunidades Autnomas adoptarn, en sus respectivos mbitos de competencia, las medidas necesarias para garantizar la colaboracin pericial y el asesoramiento tcnico necesarios a la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. Es importante destacar igualmente los arts. 33 y ss. de la misma norma, en cuanto establecen la necesidad de escuchar a sindicatos y representantes de los trabajadores que pueden y deben estar presentes en las inspecciones de trabajo. Es cierto que la LPRL prev un importante aparato sancionador, pero el mismo, siguiendo lo dispuesto en el art. 43, solo puede hacerse efectivo cuando ha fallado el dilogo con la empresa. El inspector, por tanto, solo podra proponer la imposicin de sanciones a la empresa en cuestin cuando la misma haya desodo el requerimiento previo del propio inspector proponindole mejoras en su sistema de prevencin. 18 Health and Safety at Work Act, disponible en http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1974/37/contents 19 Convenio Nmero 81, de la OIT, adoptado el 11 de julio de 1947, relativo a la inspeccin del trabajo en la industria y el comercio, ratificado el 14 de enero de 1960 (BOE de 4 de enero de 1961), disponible en: http://portaljuridico.lexnova.es/legislacion/JURIDICO/81965/convenio-numero-81-de-la-organizacion-internacional-del-trabajo-adoptado-el-11-de-julio-de-1947-r#TOP0000_00 20 Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicacin de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31989L0391:Es:HTML

11

Atenuante de reparacin del dao y Justicia Restaurativa

Una de las vas de acceso de los ADR en nuestro proceso penal ha sido la atenuante de

reparacin del dao. El art. 31 bis.4.c del Cdigo Penal, que debe interpretarse de la misma manera que

el art. 21.5 del Cdigo Penal para las personas fsicas, parece que abre de nuevo la puerta a la Justicia

Restaurativa para la gestin de conflictos entre una vctima y victimario persona jurdica.

El sistema de RPPJ que acoge el Cdigo Penal espaol incluye un sistema de atenuantes

especficas para las personas jurdicas21, lo que segn un sector de la doctrina, refuerza la posicin de

que el Cdigo Penal espaol no ha optado por un modelo vicarial de RPPJ, sino que (), con ms o

menos acierto en su formulacin, [el legislador] ha decidido introducir un sistema de

autorresponsabilidad penal empresarial22. Aunque algunas de ellas no son extraas para nuestro

Derecho Penal individual, otras suponen una verdadera novedad en el sistema de atenuantes,

novedades estrechamente relacionadas con lo que veamos en apartados anteriores acerca del

fenmeno de la autorregulacin y la compliance.

En efecto, todas las atenuantes en el contexto de la RPPJ se comprenden en el fenmeno de la

autorregulacin regulada. El Estado, consciente de sus propios lmites, permite una autorregulacin de

la empresa a cambio de que se hagan responsables de las consecuencias derivadas de dicha

autorregulacin. En el caso de que la persona jurdica localice la comisin de un hecho delictivo, lo

confiese a las autoridades, emprenda una investigacin interna, repare el dao causado, haga partcipe

a las autoridades pblicas del resultado de su investigacin e institucionalice su sistema de compliance,

21 Tal y como est configurado, el artculo 31 bis)4) recoge un numerus clausus de atenuantes para la RPPJ que puede plantear no pocas dudas de constitucionalidad en relacin con el repertorio ms amplio que se prev para las personas fsicas. En este sentido, la doctrina ha expuesto sus dudas acerca de la posibilidad, a tenor literal del art. 31 bis del Cdigo Penal, de aplicar a la persona jurdica las atenuantes genricas del artculo 21 del Cdigo Penal, esto es, la atenuante analgica de significacin o la atenuante de dilaciones indebidas. Desde luego, no parece acertado de cara a un posible estudio de constitucionalidad, lo que hace aconsejable la bsqueda de algn sistema de analoga in bonam parte que salve las manifiestas diferencias respecto a la persona fsica. Para un mayor abundamiento en la cuestin, GMEZ-JARA DEZ, C., La atenuacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en, BAJO FERNNDEZ, M., FEIJOO SNCHEZ, B.J., y GMEZ-JARA DEZ, C., Tratado de responsabilidad penal de las personas jurdicas, Aranzadi, 2012, p. 185. 22 Siguiendo a GMEZ-JARA, en un sistema vicarial no tiene excesiva lgica atenuar a la persona jurdica su responsabilidad penal ya que, en puridad, lo que se hace es transferir la de la persona fsica. En pocas palabras: lo decisivo es determinar si se transfiere la responsabilidad; pero una vez respondida afirmativamente esta cuestin, las posibilidades de atenuacin son inexistentes. GMEZ-JARA DEZ, C., La atenuacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en, BAJO FERNNDEZ, M., FEIJOO SNCHEZ, B.J., y GMEZ-JARA DEZ, C., Tratado de responsabilidad penal de las personas jurdicas, Aranzadi, 2012, pgs. 183-207.

12

la pena se ver reducida sustancialmente. Estamos entonces ante una nueva era de colaboracin entre

las organizaciones empresariales y el Estado a la hora de e ercer el ius puniendi23.

La tercera de las atenuantes previstas se refiere a la conocida reparacin del dao, lo que nos

lleva de nuevo, a la Justicia Restaurativa. La finalidad poltico criminal detrs de las atenuantes,

construidas sobre el fenmeno de la autorregulacin, permite otorgar a esta atenuante un papel ms

relevante del que inicialmente pudiera advertirse mediante el instituto de la mediacin, () existiendo la

posibilidad en el mbito del Derecho penal de las personas fsicas, se debe aplicar igualmente en el sector

de la RPPJ24.

No creemos que sea un sinsentido afirmar que la figura de la mediacin est estrechamente

relacionada con el fenmeno de la autorregulacin. Salvando las diferencias en el entendimiento de la

institucin que proponen las escuelas de Harvard, circular-narrativa y transformativa, una

aproximacin adaptada al fenmeno de la responsabilidad penal empresarial incluira a dos partes (o

mediados), unidas por el hecho delictivo, tanto en el papel de vctima como en el de victimario. Se

propone la mediacin como un espacio facilitador de la comunicacin en el que, asistidos por un

profesional, trabajarn en una negociacin asistida y colaborativa en aras a la consecucin de un

acuerdo que satisfaga sus intereses y necesidades, ms all del inters particular del Estado en la

persecucin de los hechos. De esta manera, la vctima puede encontrar un espacio seguro en el que

expresar sus necesidades y una reparacin adecuada a sus intereses de manera previsiblemente ms

rpida. El victimario, tratndose de personas jurdicas, ver las ventajas en forma de ahorro en sus

costes reputacionales, en trminos de confidencialidad, y el Estado por su parte, evita dedicar costosos

recursos a una investigacin que en estos casos suele prolongarse en el tiempo.

De la misma manera, desde nuestro punto de vista el recurso a la mediacin es perfectamente

armonizable con el estmulo a los sistemas de cumplimiento o compliance propios de la RPPJ. No hay

inconveniente en afirmar que un programa de compliance que funcione adecuadamente, ser capaz de

detectar antes que ningn otro operador la comisin de un hecho delictivo en su mbito organizativo.

Asimismo, parte de dicho programa consiste, precisamente, en investigar los hechos acontecidos y elaborar

un plan de respuesta frente a los mismos. () Uno de los elementos de ese plan de respuesta en el marco de

la gestin de la crisis () es contactar a las posibles vctimas del delito y proceder, en su caso, a una

reparacin del dao que se ha causado a las mismas25.

23 GMEZ-JARA DEZ, C., La atenuacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en, BAJO FERNNDEZ, M., FEIJOO SNCHEZ, B.J., y GMEZ-JARA DEZ, C., Tratado de responsabilidad penal de las personas jurdicas, Aranzadi, 2012, p. 187. 24 Ibdem, p. 204. 25 Ibdem, p. 208.

13

Una crtica a la mediacin puede ser la posible asuncin tcita de culpabilidad por parte de la

persona jurdica que puede derivarse de la reparacin del dao. Sin embargo, esto no supone una gran

diferencia respecto de las dificultades que la doctrina ms reticente a la incorporacin de mecanismos

autocompositivos de solucin de conflictos ha sealado para el caso de las personas fsicas. En este

sentido, se ha incidido en los riesgos que se derivaran de la mera aceptacin de iniciar un proceso de

mediacin para el derecho a la presuncin de inocencia. Sin embargo, para valorar la participacin en

un proceso de mediacin, creemos que sera suficiente con reconocer la existencia de un dao que

precisa ser reparado, no siendo en absoluto necesaria la asuncin de los hechos.

Lo que busca evitar la persona jurdica es precisamente que se califique su actuacin como

culpable. Por ello, a efectos probatorios es imprescindible que no se interprete la reparacin del dao

como una asuncin automtica de responsabilidad penal. En este sentido, pueden ser esclarecedoras las

soluciones aportadas por la doctrina respecto a la persona fsica, en el sentido de evitar un

reconocimiento hechos, solo el reconocimiento de un dao que precisa ser reparado. Desde la

perspectiva civil, donde rigen las reglas de responsabilidad objetiva, la persona jurdica puede ser

considerada responsable y por ello procede la reparacin civil del dao, sin que ello signifique una

asuncin de responsabilidad en el mbito penal.

Es importante destacar en este punto las ventajas que puede suponer la vigencia del principio

de confidencialidad, hasta el punto de resultar un incentivo para la participacin de las personas

jurdicas. De esta manera, la informacin vertida en las reuniones queda protegida por la

confidencialidad a la que las partes y el mediador se comprometen al comienzo y no podra ser

empleada en un hipottico proceso judicial posterior. Desde este punto de vista, esto podra suponer un

aliciente para la persona jurdica, quien de otra manera no vera asegurada su posicin tras, por

ejemplo, su colaboracin con la fiscala o la autoridad judicial (art. 31 bis 4.b.).

Otra propuesta del Derecho comparado: suspensin del proceso bajo condicin y la

advertencia del proceso como equivalente funcional de la pena

Los sistemas procesales alemanes ( 153 StPO26) y portugus (art. 281 CPP27) contemplan una

forma autnoma de sobreseimiento a cambio de cumplir ciertas estipulaciones o de seguir

26 Se reproduce, a efectos explicativos, la literalidad del 153 StPO. [Non-Prosecution of Petty Offences] (1) If a misdemeanour is the subject of the proceedings, the public prosecution office may dispense with prosecution with the approval of the court competent to open the main proceedings if the perpetrators guilt is considered to be of a minor nature and there is no public interest in the prosecution. The approval of the court shall not be required in the case of a misdemeanour which is not subject to an increased minimum penalty and where the consequences ensuing from the offence are minimal. (2) If charges have already been preferred, the court, with the consent of

14

determinadas pautas de comportamiento, entre las que se encuentra el compromiso de aceptar un

proceso de mediacin o las actuaciones promovidas para reparar el dao. Tanto en el caso alemn como

en el caso portugus, el cumplimiento de la condicin compensa la renuncia a la imposicin de la pena,

cumpliendo la funcin preventivo general que a sta le corresponde28.

En efecto, el mayor protagonismo de esta tendencia poltico criminal que posibilita otorgar ms

relevancia a la reparacin del dao y poner fin al proceso cuando se ha llevado a cabo, tiene cabida

mediante la flexibilizacin del ejercicio de la accin penal a travs del principio de oportunidad y en

cierta manera, tambin mediante el principio de proporcionalidad, sobre la idea de que es posible

renunciar a la aplicacin del castigo cuando los motivos de prevencin no obligan a imponerlo29.

En definitiva, es precisamente la no necesidad de la pena lo que cimienta la renuncia al ejercicio

de la accin penal y, con ello, a la imposicin del castigo. Es evidente que en determinadas ocasiones los

actos posteriores a la comisin del delito, en especial el comportamiento tendente a la reparacin de

sus efectos, hacen que la pena deje de ser esencial en cuanto no se dan los fines preventivos generales y

especiales que llevaran a su aplicacin. Recurriendo una vez ms al plano de la persona fsica, esto no

es algo diferente a la filosofa detrs de la suspensin de la ejecucin de la pena del art. 80 del Cdigo

Penal, para lo que tambin se tienen en cuenta los fines del Derecho Penal desde la perspectiva de

prevencin general y especial.

Sin embargo, tal y como seala LPEZ ORTEGA, entre la suspensin de la ejecucin y la

suspensin del proceso bajo condicin hay una diferencia fundamental, en tanto la ltima no solo

implica la renuncia a la pena sino al proceso mismo, y con ello, a los efectos preventivo-generales

vinculados a la declaracin pblica de la comisin del delito. Mxime si tenemos en cuenta que la

declaracin oficial de la comisin del delito, su atribucin al autor y la imposicin de una pena constituye

the public prosecution office and the indicted accused, may terminate the proceedings at any stage thereof under the conditions in subsection (1). The consent of the indicted accused shall not be required if the main hearing cannot be conducted for the reasons stated in Section 205, or is conducted in his absence in the cases referred to in Section 231 subsection (2) and Sections 232 and 233. The decision shall be given in a ruling. The ruling shall not be contestable. Disponible en http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stpo/ 27 Se reproduce, a efectos explicativos, parte de la literalidad del art. 281 CPP. [Suspenso provisria do processo]. 1 - Se o crime for punvel com pena de priso no superior a 5 anos ou com sano diferente da priso, o Ministrio Pblico, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina, com a concordncia do juiz de instruo, a suspenso do processo, mediante a imposio ao arguido de injunes e regras de conduta, sempre que se verificarem os seguintes pressupostos (). Disponible en, http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?artigo_id=199A0281&nid=199&tabela=leis&pagina=1&ficha=1&nversao=#artigo 28 LPEZ ORTEGA, J.J., La reparacin del dao basada en el consenso en la propuesta para la reforma del proceso penal, en GARCIANDA GONZLEZ, P.M., y SOLETO MUOZ, H., (dir.) Sobre la Mediacin Penal: posibilidades y lmites en un entorno de reforma del Proceso Penal Espaol, Aranzadi, 2012, pgs. 487-500. 29 Ibdem, p. 495.

15

por si sola, una forma de reparacin de las vctimas, que al tiempo cumple una funcin preventiva para la

sociedad, puesto que ofrece seguridad urdica y contribuye a restablecer la vigencia de la norma.

Para solucionar esta paradoja, un sector de la doctrina defiende que en ocasiones el proceso

penal en s puede ser la respuesta adecuada, atendiendo a los principios de necesidad y merecimiento

de la pena. Segn esta concepcin, en ciertos casos sera suficiente para restaurar la paz jurdica

quebrada por el delito reaccionar mediante la imposicin de una condicin (reparacin) que cumplira

la misma finalidad legitimadora de la pena. Esta es la lgica detrs del 153 StPO alemn y el art. 281

CPP portugus, preceptos que solo se entienden desde la aceptacin de que la amenaza de iniciacin

del proceso o la existencia del mismo constituyen la reaccin adecuada frente a una conducta () a priori

merecedora de la imposicin de una pena, pero que la reparacin la convierte en innecesaria30.

Persona jurdica y Victim Offender Mediation

La mediacin penal como herramienta ms conocida de Justicia Restaurativa, va adquiriendo

poco a poco y no sin ciertas dificultades ms relevancia en ordenamientos jurdicos prximos y en el

nuestro propio. No obstante, teniendo en cuenta la falta de corporeidad de la persona jurdica, cabe

cuestionar la factibilidad de su participacin en mediacin, donde el papel protagonista recae

precisamente en las partes, en la medida en que con ayuda de un mediador-facilitador stas dialogan,

negocian colaborativamenteetc.

Debido precisamente a esa falta de corporeidad podra parecer sorprendente que una persona

jurdica participase en un proceso de mediacin, no obstante, tal y como ha puesto de manifiesto la

doctrina, no parece que existan argumentos definitivos que aconse en su exclusin de est mbito31. La

flexibilidad inherente a los ADR debe hacer que el recurso a ellos no deba restringirse de antemano a

unos tipos delictivos concretos ni a determinados sujetos activos, sino que ser caso por caso y tras el

anlisis de la autoridad de persecucin penal cuando se determine su viabilidad o no32.

La gran mayora de los ordenamientos jurdicos de nuestro entorno no excluyen esta

posibilidad, tampoco se tiene en el punto de mira como uno de los casos complicados que requieran una

especial atencin por parte de la doctrina. De hecho, como hemos visto, incluso en algunos

30 Ibdem, p.496. 31 DAZ LPEZ, J.A., Propuestas para la prctica de la mediacin penal. Delitos patrimoniales cometidos entre parientes y responsabilidad penal de las personas jurdicas. 32 BARONA VILAR, S., La persona jurdica como responsable penal, parte pasiva en el proceso penal y parte en la mediacin penal en Espaa en ONTIVEROS ALONSO, M., La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Fortalezas, debilidades y perspectivas de cara a futuro, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012.

16

ordenamientos como el alemn se permite explcitamente la mediacin con personas jurdicas. Como

seala la doctrina, en los pases que se rigen por el common law o que poco a poco han ido abrazando

sus postulados, las pautas de derivacin a un programa de mediacin no se basan exclusivamente en

criterios objetivos, sino que tienen en cuenta una variedad de aspectos, algunos de naturaleza subjetiva,

como las condiciones del victimario de cara a la responsabilizacin y reparacin del dao causado, la

predisposicin de la vctima a ser reparada, la honestidad de la participacin de manera que no sea

simplemente un paso previo antes de acceder al proceso penal, las posibilidades de resocializacin

Si bien la generalidad de los pases de nuestro entorno no ponen impedimento a la participacin

de las personas jurdicas en mediacin, los principales inconvenientes que la doctrina ha sealado

vienen de la mano de los propios fines de la mediacin y las funciones que asume el mediador dentro

del proceso. Como seala DAZ LPEZ, los problemas surgen si entendemos que el verdadero objetivo de

toda mediacin trasciende estos extremos, y que se encontrara en una revalorizacin de la propia eficacia

personal y en un reconocimiento y aceptacin de la parte contraria: es decir, cuestiones en las que entrara

en juego la capacidad de empata de la persona fsica33.

Persona jurdica como vctima

No ha sido extrao en las experiencias piloto llevadas a cabo en nuestro pas que se hayan

abierto procesos de mediacin penal en los que las personas jurdicas aparecieran como posibles

perjudicadas de una infraccin penal, generalmente de tipo patrimonial (hurto en grandes superficies,

robo con fuerza, daos, deslucimiento de bienes inmuebles, apropiacin indebida o estafa).

Sobre la viabilidad de su participacin, el TJUE, en su Sentencia de 21 de octubre de 2010 sobre

el caso Emil Eredics y Mria Vassn Spi, ha establecido que la Decisin Marco 2001/220/JAI,

() En la medida en que no lleva a cabo una armonizacin plena del mbito de que se

trata () ni impide ni obliga a los Estados miembros a aplicar lo en ella dispuesto tambin en los

casos en que la vctima sea una persona jurdica. Interpretar la Decisin Marco en el sentido de

que solamente se refiere a las personas fsicas no es tampoco constitutivo de una discriminacin

contra las personas jurdicas, puesto que el legislador de la Unin ha podido establecer de manera

legtima un rgimen protector en favor nicamente de las personas fsicas porque estas ltimas se

hallan en una situacin objetivamente diferente a la de las personas jurdicas debido a su mayor

33 DAZ LPEZ, J.A., Propuestas para la prctica de la mediacin penal. Delitos patrimoniales cometidos entre parientes y responsabilidad penal de las personas jurdicas.

17

vulnerabilidad y a la naturaleza de los intereses que slo pueden lesionarse en el caso de las

personas fsicas, como la vida y la integridad fsica de la vctima.

Sin duda, esta resolucin jurisprudencial supone un paso adelante respecto a la posicin

anterior, reflejada en la sentencia del caso DellOrto, donde el TJUE defenda que,

(..) la Decisin marco 2001/220/JAI del Conse o, () relativa al estatuto de la vctima en

el proceso penal, debe interpretarse en el sentido de que, en un proceso penal y, ms

especficamente, en un procedimiento de ejecucin posterior a una sentencia definitiva de condena,

como el del litigio principal, el concepto de vctima a efectos de dicha Decisin Marco no incluye

a las personas jurdicas que hayan sufrido un perjuicio directamente causado por un acto u

omisin que infrin a la legislacin penal de un Estado miembro.

Para poder responder a la cuestin de si la mediacin penal es un mtodo apto para responder

ante este conflicto penal, PASCUAL RODRGUEZ propone una distincin de supuestos en funcin del

tamao, forma legal o caractersticas de la persona jurdica, as como de la calidad o nivel de

representacin de la persona o personas fsicas que obren en representacin de la persona jurdica en

el proceso de mediacin.

Seala esta misma autora que, desde el punto de vista prctico, siempre que el representante de

la persona jurdica tenga suficiente poder para ello, no se han observado inconvenientes para que la

persona jurdica, a travs de la representacin que haya designado, dialogue con el autor de la infraccin y

se lleguen a suscribir acuerdos reparatorios. La calidad del dilogo depender en gran medida de la

calidad de la persona que representa a la persona urdica, de su actitud en defensa de los intereses de su

mandante o hacia la persona infractora34.

Las experiencias existentes en nuestro pas, fundamentalmente en el mbito de Derecho Penal

de menores, avalan que se pueden obtener resultados exitosos a travs de la mediacin cuando el

perjudicado es una persona jurdica, a travs de una comunicacin eficaz desde el punto de vista de

responsabilizacin del victimario y con una alta posibilidad de alcanzar acuerdos satisfactorios para

ambas partes en cuanto a la reparacin.

34 PASCUAL RODRGUEZ, E., La mediacin en el sistema penal, memoria para optar al grado de doctor dirigida por MARTINEZ ESCAMILLA, M., en la Universidad Complutense de Madrid, 2012, p. 101. Disponible en http://eprints.ucm.es/16592/1/T33979.pdf

18

En definitiva, no se observan en la prctica obstculos para que una persona jurdica, actuando

conforme a sus mecanismos de formacin de su voluntad y a travs de un representante legal con poder

para llegar a acuerdos, participe en un proceso de dilogo para la resolucin de un conflicto.

Persona jurdica como victimario

Si bien el caso anterior no plantea demasiados interrogantes, no ha sido as en el caso de la

persona jurdica como victimario. De hecho, solo a partir del cambio de paradigma que ha supuesto la

entrada en vigor de la LO 5/2010 puede plantearse esta posibilidad.

No obstante, tanto en el caso de que la persona jurdica participe en el rol de vctima como en el

de victimario, en el proceso de mediacin actuar presencialmente la persona fsica que represente a la

misma, con poder para dialogar, comunicar y aceptar una solucin de consenso. As ocurre en modelos

como el francs, donde adems de contar con regulacin expresa en torno a la mediacin penal,

tambin tiene vigencia la regla societas delinquere potest; o en el modelo alemn, a travs de las TOA35,

donde paradjicamente no se reconoce la RPPJ en un sentido tan amplio como en el espaol.

Las dificultades que la doctrina ha sealado en este punto tienen que ver no solo con la

viabilidad instrumental de la mediacin, cuestiones por otro lado se plantean tambin en el proceso

penal, sino tambin con la aplicacin de alguna de las medidas a las que puede llegarse a travs de la

mediacin. As ha ocurrido cuando se habla de reparacin simblica, por cuanto se entiende que no se

estara realmente velando por los intereses individuales de las vctimas, desapareciendo as el efecto

protector que realmente pretende la Justicia Restaurativa.

Sin embargo, analizando el modelo francs veremos que no podemos estar de acuerdo en ese

punto. All se ha acogido la posibilidad de la participacin de las personas jurdicas cuando son

supuestos autores para sustraerse o disminuir su responsabilidad penal en los delitos

medioambientales, mbito en el que la reparacin del dao causado podra ser un asunto complejo, en

especial si se exige hacer frente a la responsabilidad civil ex delicto.

Siguiendo a DAZ LPEZ, la reparacin que podra articularse a travs de la mediacin

resultara especialmente interesante para la persona jurdica como victimario, que podra ver incluso su

pena disminuida en un grado (art. 340 Cdigo Penal). Tambin podra suceder que se obligase a la

35 Desde nuestro punto de vista es muy interesante la regulacin alemana de la mediacin. Para profundizar en su funcionamiento, http://tatausgleich.org/sites/default/files/12-11-14_toa-standards_englisch_-_6._auflage-1.pdf. Tambin puede consultarse CATALINA BENAVENTE, M A., La mediacin penal en Alemania, en GARCIANDA GONZLEZ, P.M., y SOLETO MUOZ, H., (dir.) Sobre la Mediacin Penal: posibilidades y lmites en un entorno de reforma del Proceso Penal Espaol, Aranzadi, 2012, pgs. 501-538.

19

persona jurdica a restaurar el equilibrio ecolgico perturbado (art. 339 Cdigo Penal), superando as

en buena medida el dilema de si podan imponerse a las empresas estas medidas. Si bien el dao a ese

equilibrio ecolgico se configura como un bien supraindividual, no parece que esto sea un impedimento

para que en un proceso de mediacin se acuerde esta forma de reparacin simblica del dao que la

vctima padeci individualmente, todo ello al margen de la responsabilidad civil por la lesin a sus

intereses privados36.

Es cierto que pueden surgir dudas respecto a la participacin de las personas jurdicas como

victimario, pero en lo sustancial, no son diferentes a las que la introduccin de la RPPJ en el Cdigo

Penal supone para el proceso penal. Uno de los mayores desafos es precisamente la aplicacin de las

garantas procesales de la persona fsica a la persona jurdica, con lo que no se trata de un obstculo

para la mediacin con participacin de personas jurdicas, sino de una cuestin comn de viabilidad

procesal de la RPPJ.

Uno de los mayores inconvenientes apuntados por la doctrina para el proceso penal y que

puede igualmente aplicarse al mbito de la mediacin es el conflicto de intereses que puede surgir en el

caso de que el representante legal de la persona jurdica imputada lo est tambin como persona fsica.

Una opcin propuesta por DAZ LPEZ y que en nuestra opinin puede resultar muy apropiada para

evitar posibles conflictos de intereses, especialmente en el seno de grandes empresas, es que los sujetos

encargados de representar a la empresa en la mediacin sean los denominados gatekeepers37,

personas encargadas de salvaguardar determinados intereses colectivos en la actuacin de las

corporaciones.

Otra posible dificultad podra derivarse del art. 33.7 del Cdigo Penal, conforme al cual, todas

las penas a imponer a las personas jurdicas tendran la consideracin de graves, y por ello tambin

seran graves en base al art. 13.1 Cdigo Penal todos los delitos cometidos por ella. Si, conforme seala

parte de la doctrina, entendisemos que los mtodos alternativos de gestin de conflictos son tan solo

adecuados para los delitos considerados menos graves, consecuentemente, deberamos entender

excluida la participacin del persona jurdica como victimario en un proceso restaurativo. Sin embargo,

entendemos que las consecuencias del hecho delictivo precisan de reparacin tambin, y

fundamentalmente, cuando son considerados delitos graves.

36 DAZ LPEZ, J.A., Propuestas para la prctica de la mediacin penal. Delitos patrimoniales cometidos entre parientes y responsabilidad penal de las personas jurdicas. 37 Para profundizar sobre el concepto de gatekeeper: http://www.scu.edu/ethics-center/gatekeepers.cfm

20

Conclusiones

En una sociedad que debe ser ms comunicativa, donde debe primar el dilogo como

fuente de inspiracin de las acciones comunicativas, no debe sustituirse el intento de tal instancia

comunicativa por violencia formalizada. Donde sea posible el acercamiento ofensorvictima, este

debe propiciarse y no renunciarse a priori. El sistema penal debe ofrecer al delincuente la

posibilidad de reparar su mal acto, por propia voluntad, obteniendo de esa forma ciertos beneficios

materiales y formales. Y esto tiene sentido porque [el ofensor] ha demostrado con su accin que

los fines de prevencin especial como general que la pena habra de intentar cumplir, ya han

sido cumplidos al momento de proceder a la reparacin (sea material o simblica), por lo que

podra carecer de sentido y oportunidad la imposicin de una pena. Al fin y al cabo, la solucin del

conflicto debera ser el Leitmotiv del proceso penal, que de ninguna forma puede quedar limitado a

la bsqueda de la verdad38.

Tomando como punto de partida la introduccin en nuestro Cdigo Penal de un modelo de

autorresponsabilidad empresarial, hemos tratado de poner de manifiesto la estrategia comn que en el

marco del Derecho Reflexivo, Justicia Restaurativa y compliance comparten a la hora de enfrentarse a la

cuestin del law enforcement. Esta filosofa comn se articulara, de un lado, mediante el fomento de la

autorregulacin a travs de un proceso no adversarial ni inquisitivo, sino dialogado y que procura

reparar el impacto del hecho delictivo desde una perspectiva integral, con los efectos preventivos de la

reincidencia que ello supone y, de otro lado, a travs de la adopcin del Tripartism como forma de

elaboracin de las normas dentro de la empresa.

No defendemos aqu una concepcin incompatible o opuesta de los modelos retributivo y

restaurativo, ni la visin de la Justicia Restaurativa como va alternativa al proceso penal, pero si un

sistema procesal que integre las herramientas restaurativas como complemento al mismo, con un

equilibrio de los principios de legalidad y oportunidad encaminados a lograr una visin integradora,

efectiva y real del sistema de justicia penal.

Como se ha tratado de exponer, compliance y Justicia Restaurativa pueden influenciarse

mutuamente a travs de modelos restaurativos dentro del Derecho penal econmico que incluyan un

nuevo modelo de inspeccin administrativa de corte ms cooperador que sancionador. Igualmente,

nada impide desde nuestro punto de vista, que se incluya en los cdigos de conducta el recurso a

herramientas restaurativas para la gestin de conflictos, puesto que, entre otros beneficios que se han

38 GALAIN PALERMO, P., La reparacin del dao como tercera va punitiva? Especial consideracin a la posicin de Claus Roxin, Redur 3, 2005.

21

ido apuntando, la participacin de los afectados por el hecho delictivo junto con la empresa contribuye

a aportar legitimidad a los acuerdos e incluso al propio sistema de autorregulacin.

De esta manera, los acuerdos reparadores a los que en su caso se podra llegar pueden ir

encaminados a dos reas. De un lado, a enriquecer el sistema interno de autorregulacin en funcin del

tipo de empresa y las causas que motivaron la infraccin (contratar personal especializado para

mejorar un aspecto concreto de la empresa, invertir en sistemas de seguridad). De otro lado, en lo

concerniente a la reparacin de la victima; si se trata de intereses difusos, pueden acordarse trabajos

en beneficio de la comunidad, impulso de programas sociales de desarrollo, colaboracin a la

investigacinEs tambin conveniente destacar la peticin pblica de disculpas como parte de esa

reparacin.

Es importante tener en cuenta las caractersticas del mediador-facilitador en este mbito, que

debe ser conocedor del funcionamiento del sistema de RPPJ, as como estar formado en tcnicas

especficas de mediacin. Ser crucial en este punto la capacidad del mediador para adecuar el mtodo

de gestin al conflicto en s, pues esta flexibilidad ser en buena parte clave del xito de la mediacin.

Por ello entendemos aqu que a travs de un buen mapeo del conflicto el mediador debe ser capaz de

decantarse por una herramienta de Justicia Restaurativa u otra (VOM, Crculos Restaurativas,

Conferences), as como acercar sus tcnicas y manera de proceder a los postulados de la escuela

Harvard, circular-narrativa o transformativa.

22

Bibliografa

BARONA VILAR, S., La persona jurdica como responsable penal, parte pasiva en el proceso penal y

parte en la mediacin penal en Espaa en ONTIVEROS ALONSO, M., La responsabilidad penal de las

personas jurdicas. Fortalezas, debilidades y perspectivas de cara a futuro, Valencia, Tirant lo Blanch,

2012.

CATALINA BENAVENTE, M A., La mediacin penal en Alemania, en GARCIANDA GONZLEZ, P.M., y

SOLETO MUOZ, H., (dir.) Sobre la Mediacin Penal: posibilidades y lmites en un entorno de reforma

del Proceso Penal Espaol, Aranzadi, 2012.

DAZ LPEZ, J.A., Propuestas para la prctica de la mediacin penal. Delitos patrimoniales cometidos

entre parientes y responsabilidad penal de las personas jurdicas. InDret 3/2011, Barcelona.

GALAIN PALERMO, P., La reparacin del dao como tercera va punitiva? Especial consideracin a la

posicin de Claus Roxin, Redur 3, 2005.

GARCA GRBOLES, L., y MUESMANN, M., El entronque histrico-jurdico del concepto de la mediacin

desde el Derecho Romano hasta la actualidad, en RODRGUEZ-ARANA MUOZ, J., y DE PRADA

RODRGUEZ, M., La mediacin. Presente, pasado y futuro de una institucin jurdica, Ed. Villanueva

(Centro Universitario Complutense).

GMEZ-JARA DEZ, C., La atenuacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en, BAJO

FERNNDEZ, M., FEIJOO SNCHEZ, B.J., y GMEZ-JARA DEZ, C., Tratado de responsabilidad penal de

las personas jurdicas, Aranzadi, 2012.

GMEZ-JARA DEZ, C., La incidencia de la autorregulacin en el debate legislativo y doctrinal actual

sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en ARROYO JIMNEZ, L., y NIETO MARTN, A.,

Autorregulacin y sanciones, Lex Nova, 2008.

GMEZ-JARA DEZ, C., Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en BAJO

FERNNDEZ, M., FEIJOO SNCHEZ, B.J., y GMEZ-JARA DEZ, C., Tratado de responsabilidad penal de

las personas jurdicas, Thomson Reuters Aranzadi, 2012.

23

LPEZ ORTEGA, J.J., La reparacin del dao basada en el consenso en la propuesta para la reforma del

proceso penal, en GARCIANDA GONZLEZ, P.M., y SOLETO MUOZ, H., (dir.) Sobre la Mediacin

Penal: posibilidades y lmites en un entorno de reforma del Proceso Penal Espaol, Aranzadi, 2012.

NIETO MARTN, Autorregulacin, compliance y justicia restaurativa, en ARROYO JIMNEZ, L., y NIETO

MARTN, A., Autorregulacin y sanciones, Lex Nova, 2008.

NIETO MARTN, A., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Iustel, 2008.

PASCUAL RODRGUEZ, E., La mediacin en el sistema penal, memoria para optar al grado de doctor

dirigida por MARTINEZ ESCAMILLA, M., en la Universidad Complutense de Madrid, 2012. Disponible en

http://eprints.ucm.es/16592/1/T33979.pdf

Legislacin y jurisprudencia consultada

Cdigo Penal Espaol

Cdigo Procesal Penal Alemn

Cdigo Procesal Penal Portugus

Convenio n 81 de la Organizacin Internacional del Trabajo

Directiva Marco 391/89/CEE

Health and Safety at Work Act de 1974

Ley de Enjuiciamiento Criminal

Ley de Prevencin de Riesgos Laborales

STJUE de 28 de junio de 2007 sobre el caso DellOrto

STJUE de 21 de octubre de 2010 sobre el caso Emil Eredics y Mria Vassn Spi