RESPONSABILIDAD MÉDICA EN EL CASO DE CIRUGÍA ESTÉTICA ...
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1 RESPONSABILIDAD MÉDICA EN EL CASO DE CIRUGÍA ESTÉTICA, PERÍODO 2010 A 2014, EN COLOMBIA ALEXANDER RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ CRISTIAN SANTIAGO LADINO LÓPEZ DIANA PATRICIA GIL RESTREPO JOSÉ ARMANDO POSADA UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO VILLAVICENCIO 2014
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RESPONSABILIDAD MÉDICA EN EL CASO DE CIRUGÍA ESTÉTICA, PERÍODO 2010
A 2014, EN COLOMBIA
ALEXANDER RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
CRISTIAN SANTIAGO LADINO LÓPEZ
DIANA PATRICIA GIL RESTREPO
JOSÉ ARMANDO POSADA
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
VILLAVICENCIO
2014
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RESPONSABILIDAD MÉDICA EN EL CASO DE CIRUGÍA ESTÉTICA, PERÍODO 2010
A 2014, EN COLOMBIA
ALEXANDER RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
CRISTIAN SANTIAGO LADINO LÓPEZ
DIANA PATRICIA GIL RESTREPO
JOSÉ ARMANDO POSADA
Trabajo de Investigación Dirigida como requisito para optar por el título de abogado
Director
Carlos Jesús Molina Ricaurte, M. A.
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
VILLAVICENCIO
2014
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AUTORIDADES ACADÉMICAS
Doctor CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GONZÁLEZ
Rector Nacional
Doctor CÉSAR AUGUSTO PÉREZ LONDOÑO
Director de Sede Villavicencio
Doctor HENRY EMIRO VERGARA BOBADILLA
Sub Director Académico, Sede Villavicencio
Doctora ADRIANA MARÍA SERRANO CADAVID
Decana Facultad de Derecho, Sede Villavicencio
Doctor CHRISTIAN MIGUEL VILLABONA ROMERO
Jefe de Programa, Sede Villavicencio
Doctor CARLOS JESÚS MOLINA RICAURTE
Coordinador Centro de Investigación Jurídica, Política y Social
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Nota de Aceptación
____________________________________
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____________________________________
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____________________________________
Jurado
____________________________________
Jurado
____________________________________
Director de Investigación Dirigida
Villavicencio, octubre 1 de 2014
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RESUMEN.
El tema objeto de esta investigación pretende hacer un acercamiento
desde lo jurisprudencial a lo actual en materia de la cirugía estética en
Colombia, comprendida desde el año 2010 al año 2014, además de un
breve introducción, se puntualiza en el planteamiento del problema, su
formulación, así como los objetivos generales y específicos que nos
conducirán por el espinoso camino de la responsabilidad médica, en el
caso específico de la cirugía estética.
Mediante una descripción de los presupuestos que subyacen a este tipo de
situación especial, la cual esta fundamentada en elementos como la lex
artis, que se base en el cumulo de conocimientos de la profesión mediante
la cual juzga o evalúa la acción médica, de la misma manera, el error
médico, que se define como el concepto médico equivocado o juicio falso,
que lleva a un procedimiento desacertado.
En no menos escala de importancia, se relaciona la historia clínica, como
un documento de orden privado sometido a reserva en el que se registran
de manera cronológica las condiciones de salud del paciente; nos
encontramos también frente a otro punto necesario, como es el deber del
médico, del que se espera actué de acuerdo con la experiencia y la
práctica debida.
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Respecto del consentimiento informado, esta no se limita al simple
formalismo, como quiera que esta obligación es un derecho esencial del
paciente.
De otro lado, se hace necesario dejar en evidencia que la práctica del
procedimiento invasivo relacionado con la cirugía estética, reviste la
connotación de ser de resultado, sin embargo, existe actualmente una
amplia discusión sobre este particular, ya que algunos detractores de este
postulado lo contradicen, indicando que se trata de medio, por lo que al
médico no se le puede realizar este tipo de exigencias. La Jurisprudencia
de las Altas Cortes, ha sido enfática al determinar que la inobservancia al
deber objetivo de cuidado, la praxis indebida, no se reduce solo al
procedimiento quirúrgico, por lo que este también se extiende al post-
operatorio.
Es fundamental hacer referencia a la responsabilidad civil extra y
contractual, toda vez que es una fuente de obligaciones, como lo registra
la normatividad Civil en Colombia, en la que se hace necesario reparar o
indemnizar a todo aquel que resulte lesionado o se le cause un daño.
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TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ......................................................................................................................11
1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ............................................... 133
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ....................................................................... 133
1.1.1. Descripción del problema................................................................................... 133
1.1.2. Formulación del problema....................................................................................14
1.2. OBJETIVOS.............................................................................................................. 144
1.2.1. General .............................................................................................................. 144
1.2.2. Específicos ........................................................................................................ 144
1.3. METODOLOGÍA PROPUESTA ................................................................................ 155
2. LA RESPONSABILIDAD MÉDICA .................................................................................. 166
2.1. Lex Artis ......................................................................................................................24
2 .2. Error médico ............................................................................................................26
2. 3. La Historia Clínica ...................................................................................................27
2.4. Deberes del médico ................................................................................................28
2.5. Consentimiento informado ..............................................................................................30
2.6. Consideraciones especiales respecto de la Cirugía Estética ......................................32
3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL .............................................................................................36
3.1. El daño como elemento de la responsabilidad civil .........................................................41
3.2. La relación de causalidad como elemento de la responsabilidad civil.............................42
3.3. La culpa en la responsabilidad civil .........................................................................44
3.4. Responsabilidad civil contractual en el ámbito médico ..................................................46
3.5. La responsabilidad extracontractual de los entes públicos ......................................48
3.6. Clasificación de los perjuicios ..................................................................................51
3.6.1. Perjuicios patrimoniales ...........................................................................................52
3.6.2. Perjuicios extra patrimoniales ..................................................................................53
3.6.3. Daño Fisiológico ..................................................................................................54
3.7. Carga de la prueba ..................................................................................................55
3.7.1. Carga dinámica de la prueba ...................................................................................56
3.7.2. Culpa virtual ............................................................................................................58
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3.7.3. Régimen de las actividades peligrosas y sus diferencias con la falla presunta en la
prestación del servicio médico...........................................................................................59
3.8. Actividad médica como una obligación de medio, discusiones al respecto ..............61
4. MARCO JURÍDICO ...........................................................................................................63
4.1 Marco jurídico relativo al ejercicio de la Medicina como profesión ..............................63
4.1.1. Constitución de 1991 ...............................................................................................64
4.1.2. Ley 23 de 1981 ........................................................................................................67
4.1.3. Resolución 13437 de 1991 ......................................................................................68
4.1.4. Decreto 1876 de 1994 .............................................................................................68
4.1.5. Sistema General de Seguridad Social en Salud ......................................................69
4.1.6. Resolución 1441 de mayo de 2013 .........................................................................69
4.2. Jurisprudencia relativa a la responsabilidad médica en cirugía plástica y estética ...72
4.2.1. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 5 de marzo de 1940 .......................72
4.2.2. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 26 de noviembre de 1986 ..............73
4.2.3. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 3 de Noviembre de 1977 ................73
4.2.4. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 30 de Enero de 2001 .....................74
4.2.5. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 19 de diciembre de 2005 ................74
4.2.6. Sentencia del Consejo de Estado, sección tercera, del 3 de Mayo de 1999 ............75
4.2.7. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 19 de Septiembre del 2005 ............76
4.3. Relación de otras decisiones relativas al tema ...............................................................77
5. PROBLEMÁTICA ACTUAL RELACIONADA CON CIRUGÍA ESTÉTICA ..........................80
5.1. El concepto, historia y evolución de la cirugía plástica ...................................................81
5.2. Diferencia entre la cirugía plástica y la cirugía estética ...............................................83
5.3. La problemática actual de la mala praxis en casos de cirugía estética ...........................84
5.4. Algunas cifras que permiten ilustrar la problemática .......................................................90
6. RESULTADOS ......................................................................................................................94
CONCLUSIONES .....................................................................................................................96
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................... 103
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA ..................................................................................................... 103
CIBERGRAFÍA. ................................................................................................................... 104
JURISPRUDENCIA. ............................................................................................................ 108
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LISTADO DE TABLAS
Tabla N°1: Rank procedimientos practicados por país p. 88
Tabla N°2: Top 5 de los procedimientos quirúrgicos más realizados en el mundo p. 89
Tabla N°3: Top 5 de los procedimientos no quirúrgicos más realizados en el mundo
p. 90
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INTRODUCCIÓN
El presente es resultado de la investigación guiada que desarrollamos en el transcurso
del presente año académico. Como se describirá, en adelante, la investigación
realizada se orientó a estudiar la jurisprudencia establecida por las Altas Cortes de
nuestro país (Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional), en
cuanto a las decisiones acerca de casos de responsabilidad médica por cirugía
estética. Así mismo se analizó la doctrina y la legislación vigente en nuestro país al
respecto.
En primer lugar, expondremos la doctrina que se ha establecido en torno a la
responsabilidad médica, con el fin de precisar el contenido de este concepto, su
génesis y especificidad dentro de las demás fuentes de obligaciones y los diferentes
conceptos y teorías que son aplicables al respecto. Dentro de los capítulos uno y dos
se expondrán, así mismo, los temas que después de hacer la respectiva revisión
bibliográfica se consideraron claves para entender el desarrollo de la jurisprudencia y
legislación actual, así como los problemas y vacíos doctrinarios que se identificaron
durante la investigación. El tercer capítulo es el resultado de un ejercicio similar al
descrito pero relativo a la responsabilidad civil; puesto que muchos de los conceptos
que se aplican a las discusiones relativas a la responsabilidad médica tienen su
sustento en teorías desarrolladas ampliamente desde la responsabilidad civil. Además,
no debemos perder de vista que, aunque es un tema muy particular, la responsabilidad
médica desde su origen y desarrollo hace parte de la responsabilidad civil. En estos
dos capítulos se exponen principalmente los temas como culpa virtual, responsabilidad
objetiva, entre otros, que se relacionan directamente con los casos de imputación por
responsabilidad médica en los casos de cirugía estética.
En el cuarto capítulo se presenta la recopilación de la jurisprudencia y legislación
referente a la Responsabilidad Médica por cirugía estética, para lo cual, especialmente
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en la revisión de la legislación vigente, se tendrán en cuenta aspectos generales
aplicables al ejercicio de la Medicina, como profesión legalmente reconocida en nuestro
país, esto debido a que no existe una suficiente reglamentación sobre la materia y, en
consecuencia, muchas de los casos donde se ventilan temas de responsabilidad
médica por cirugía estética deben acudir a la reglamentación general. El quinto capítulo
se dedica a exponer varios casos que puedan mostrar al lector las diferentes
complicaciones que han sufrido los pacientes en nuestro país debido a intervenciones
estéticas, muchas veces, mal practicadas.
Finalmente, en el capítulo sexto se presentarán los resultados a los que llegamos en la
investigación, tratando de relacionarlas con los objetivos inicialmente propuestos.
Esperamos con el presente documento aportar los elementos que se requieren para
ubicar al lector en cuanto al tema de la Responsabilidad Médica por cirugía estética.
Así mismo, presentar un análisis de las teorías y legislación aplicable, poniendo en
términos jurídicos una discusión que generalmente se restringe sólo a los profesionales
de la Medicina: el saber por qué y hasta qué límites debe responder el personal médico
cuando el paciente es dañado por un procedimiento o tratamiento, y no media el caso
de una urgencia manifiesta o alguna otra condición de salud que requiera
intervenciones de este tipo para garantizar la supervivencia del paciente.
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1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1.1. Descripción del problema
La responsabilidad médica es un tema relativamente reciente en cualquiera de las
áreas en las que se la considere, bien sea civil, penal, administrativa, disciplinaria etc.,
adicionalmente encontramos que, en la actualidad uno de los reclamos más sentidos
de la población en nuestro país es que la atención médica no se adecua a los
estándares que se esperan como aceptables y si bien esta reclamación involucra
muchos aspectos relativos al diseño del sistema de seguridad social en salud, también
se relaciona a la correcta actuación de los galenos.
En el mismo sentido los médicos, quizá a consecuencia de la tradicional impunidad a la
que por ley estaban sometidos sus actos, sienten que el sistema legal se torna opresivo
para ellos, siendo confusa la frontera entre las obligaciones que legalmente se puedan
exigir de ellos y las que no, enfrentándose al análisis de cada una de las situaciones
críticas que se les presentan sin las suficientes herramientas sustentadas en
conocimientos jurídicos que les permita obrar con algo más de certeza y no ser presa
fácil de manipulaciones. Es por ello que la investigación aquí propuesta queda para la
consulta de médicos y profesionales del Derecho, que no cuentan, muchas veces, con
los elementos necesarios para distinguir cuándo eventualmente existe la obligación de
indemnizar en cabeza de los galenos y cuándo no. Este trabajo se propone este
ejercicio y sintetizar las conclusiones más importantes al respecto y hacer una síntesis
de los criterios importantes que se siguen de esto.
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1.1.2. Formulación del problema
¿Cuál es el marco normativo vigente aplicable a la responsabilidad médica que
procede en los casos de cirugía estética en Colombia en el período 2010 - 2014?
1.2. OBJETIVOS
1.2.1. General
Identificar el desarrollo que el concepto de Responsabilidad Médica por cirugía estética
ha tenido en nuestro país desde la doctrina, la legislación y la jurisprudencia.
1.2.2. Específicos
Describir el crecimiento del fenómeno de cirugía estética en Colombia durante el
periodo 2010-2014.
Establecer algunos casos en que procede la responsabilidad médica a título de
imputación objetiva por cirugía estética en Colombia durante el periodo 2010-
2014.
Analizar los aportes que cada una de las altas Cortes ha realizado en cuanto al
tema de la responsabilidad médica a título de imputación objetiva.
Determinar un marco jurídico claro donde se ubique la responsabilidad médica
en el caso específico de cirugía estética.
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1.3. METODOLOGÍA PROPUESTA
Queremos dar un enfoque cualitativo a la investigación, desde el punto de vista socio
jurídico, documental, recurriendo a estudios de caso consignados en prensa, utilizando
un método inductivo.
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2. LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
Realizar un análisis en cuanto a las decisiones que en el campo de la responsabilidad
médica en la cirugía estética han tomado las altas cortes de nuestro país, es un
propósito complejo, por lo tanto, para aproximarnos a este tema se deben previamente
abordar otros que permitirán comprender las distintas aristas y matices que tiene un
debate al respecto. Precisamente con este propósito, en el presente capítulo, se
analizarán algunos conceptos que, con posterioridad a las revisiones hechas para
formular el proyecto de investigación, se determinó eran indispensables para entender
las particularidades de los cambios introducidos jurisprudencialmente en lo relativo a la
responsabilidad del cirujano plástico, que en últimas es el tema de fondo que se
pretende analizar aquí.
Así, el plan trazado para el presente capitulo consiste en primero analizar los rasgos
generales dentro de los cuales se desarrolla el ejercicio de la profesión médica, desde
una perspectiva legal.
La consulta que se desarrolló como base para esta parte del documento estuvo
orientada principalmente a textos de doctrinantes o artículos publicados en revistas
especializadas. Inicialmente se intentó prescindir de la referencia a jurisprudencia, sin
embargo por su claridad, se optó por tomar esta fuente de referencia cuando se estime
necesario.
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El punto acerca de si los médicos deben responder de alguna manera cuando los
resultados de sus acciones perjudican o empeoran la salud del paciente ha sido un
tema que ha ido variando paulatinamente a través de la historia, especialmente en lo
que atiende al derecho de corte civilista francés – que por ejemplo imperó hasta hace
poco tiempo en nuestro país – inicialmente optó por absolver al personal sanitario,
entendiendo que esta suerte de absolución previa era necesaria para el ejercicio libre
de la Medicina. Actualmente esta perspectiva ha cambiado de manera importante, pues
ahora se advierte que el ejercicio de la Medicina es una actividad reglada, que debe
responder a unos estándares y debe desarrollarse de una manera correcta y diligente;
asimismo con el advenimiento de los estados constitucionales modernos ha sido claro
que no puede existir dentro del conglomerado de ciudadanos ningún sujeto fuera del
control que subyace al imperio de la ley.
Precisamente, en este entendido, existen varios marcos legales que atraviesan el
ejercicio de la Medicina. Verbigracia existen delitos que pueden circunscribirse al actuar
de los médicos, subyacen al acto médico relaciones laborales, he incluso existen
tribunales de pares destinados a juzgar si la conducta del médico se ha adaptado a los
estándares éticos. Cada uno de los instrumentos legales que regulan este tipo de
relaciones se analizará en el capítulo destinado a presentar el marco legal de este
proyecto de investigación.
La responsabilidad médica se comprende como un bien que se articula los marcos
obligatorios y de derechos; se encuentra vinculada tanto a la prestación de los servicios
como a la protección de los derechos fundamentales, especialmente cuando, en la
mayoría de los casos, se relaciona la práctica profesional con el goce de un derecho
fundamental e inalienable como la vida. De esta manera, en el caso colombiano, la
responsabilidad médica no se queda en el marco puramente de lo ético y logra invadir
el campo jurídico; por lo tanto, si el acto médico no se desarrolla en concordancia con
los lineamientos establecidos por su disciplina, se verá comprometida la
responsabilidad médica del profesional (González, 2012).
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Como se verá en el apartado siguiente, el deber de indemnizar a cargo del médico (o el
prestador de los servicios médicos) puede radicarse esencialmente en uno de estos
dos regímenes: la responsabilidad civil y la extracontractual (esencialmente relativa al
estado). Dicha obligación tiene un sustento lógico en el correcto desempeño de los
profesionales de la salud, de acuerdo con las reglas del sentido común y con la pericia
científica que se supone deben ellos tener después de cursar exitosamente sus
estudios y que los hacen dignos de la confianza que la sociedad deposita en sus
calidades, y a partir de la cual permite tratar e intervenir a los pacientes. El tratadista
Pérez (2011) advierte al respecto.
Al médico no se le exigen milagros ni imposibles; pero sí está obligado a conocer concienzudamente todo lo que el arte médico es capaz de enseñarle en el correspondiente medio científico; a no intentar aquello que escapa a sus posibilidades, pero que está dentro de las que tiene otro; a intervenir, poniendo al servicio de su ministerio todos los conocimientos del caso, toda la diligencia, todo el cuidado, toda la prudencia que un médico, en igualdad de circunstancias, habría empleado, de ser ese médico idóneo, prudente y diligente en el ejercicio de su profesión. De consiguiente, el eje de la responsabilidad médica gira sobre los siguientes postulados: hacer todo aquello que esté indicado hacer, consideración habida al grado de progreso de los conocimientos médicos ya los recursos disponibles en el correspondiente medio; y abstenerse de hacer todo aquello que no deba hacerse, en atención a las mismas circunstancias (p. 56).
A la anterior definición habría que agregar que el comportamiento del médico y de la
institución prestadora del servicio deben juzgarse a la luz de la lex artis, esto es, de “las
características especiales de quien lo ejerce, el estado de desarrollo del área
profesional de la cual se trate, la complejidad del acto médico, la disponibilidad de
elementos, el contexto económico del momento y las circunstancias específicas de
cada enfermedad y cada paciente” (Pérez, 2011: 56).
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El Magistrado Ramírez Gómez acertadamente señala que aún hoy sigue aplicándose el
principio establecido desde 1940 por la Corte Suprema de Justicia que dispone que “el
médico no será responsable de la culpa o falta que se le imputan, sino cuando éstas
hayan sido determinantes del perjuicio causado” (Corte Suprema de Justicia, Colombia,
2001). Asimismo es claro que las demandas civiles pueden ser iniciadas directamente
por el paciente o sus familiares y quienes buscan la indemnización de los perjuicios que
pudieron haberse ocasionado. El profesional de la salud puede ser demandado de
manera directa, en solidaridad con las instituciones que prestaron los servicios de salud
o llamado en garantía. La condena consistirá en la obligación de indemnizar los
perjuicios sufridos por la víctima directa o sus familiares.
Pese a que en sociedades antiguas existían regulaciones como el Código de
Hammurabi donde se estipulaban severos castigos a los médicos que no cumplieran
con la misión de sanar al enfermo, el concepto de la responsabilidad, entendido, como
ya se anotó, como la obligación de indemnizar pecuniariamente al paciente que sufrió
un daño, es moderno ya que está suscrito a una sociedad capitalista donde la
reparación por excelencia es la económica. Sin embargo, pese a que de vieja data
existían castigos y sanciones, eran contados los casos, y en general, especialmente en
el milenio anterior se estableció, cada vez con más fuerza en cuanto más avanzó la
Medicina como ciencia, el sentir generalizado conforme al cual el médico era un sabio,
concepción a la que también solía acompañar la posibilidad de tener connotada
posición social para quienes ejercieran esta profesión; por lo que difícilmente podían
controvertirse sus acciones (Ruiz, 2004).
Las reglas de la ética profesional aparecieron históricamente como una primera
reglamentación orientada a buscar preservar el decoro de la profesión y establecer
estándares éticos adecuados para el desempeño de la misma; sin embargo, el romper
este tipo de reglas solo daba lugar a sanciones morales o reproches sociales
(principalmente de colegas), siguiendo esta lógica encontramos que el juramento
hipocrático afirma: “Si observo mi juramento con fidelidad, séanme concedidos gozar
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plenamente mi vida y mi profesión, honrado siempre entre los hombres, si los
quebranto y soy perjuro, caiga sobre mí la suerte contraria”; como vemos este es un
ejemplo de repercusiones en la posición social del médico pero sin efectos concretos
legales o patrimoniales (Ruiz, 2004).
La muy alta estima social en la que tradicionalmente se tenía a los médicos se ha
acompañado de una concepción paternalista del tratamiento, a partir de la cual el
médico era quien sabia y por tanto el único con la potestad suficiente para decidir,
unilateralmente el curso del tratamiento; así entonces la relación médico paciente se
marcó por lo que Tena Tamayo (2005) acertadamente define como un distanciamiento
técnico – fenómeno apreciable especialmente desde la revolución industrial –. Dicha
concepción ha cambiado en las modernas sociedades democráticas, tal como lo
veremos más adelante, en la actualidad se requiere, para a la gran mayoría de las
intervenciones médicas y tratamientos la aprobación y consentimiento del paciente.
Este nuevo papel, más activo y propositivo, que el paciente adquiere, en teoría, en los
nuevos modelos de atención médica, se acompasa con una creciente preocupación por
la salud y la seguridad sanitaria propia de las sociedades contemporáneas, al punto
que hay quienes han hablado de la medicalización de la sociedad, por lo tanto, es de
suponer que los litigios relativos al tema aumenten tanto cuantitativa como
cualitativamente (es decir aumenta el número de tópicos sometidos al conocimiento
jurisdiccional), y la investigación y proliferación de nuevas tecnologías médicas hace
prever el incremento o al menos una litigación sostenida en materia de responsabilidad
médica (Tapia, 2003). Ya en el 2005 se estimó que en Estados Unidos los gineco-
obstetras serán demandados en promedio unas 2,3 veces durante su carrera; sin
embargo, se estima también que más del 60% de las quejas se derivan de una
inadecuada comunicación entre el médico y el paciente (Tena Tamayo, 2005). En
Chile, por ejemplo, el Colegio Médico de ese país estimó que los casos de
responsabilidad médica pasaron de tres denuncias mensuales en 1995 a 58 para el
año 2002; estimando esta institución que los hospitales del sector público tenían juicios
por un monto total de 13 mil millones de pesos chilenos por indemnizaciones
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solicitadas por pacientes (el 52% de dichas demandas se interpusieron por negligencia
médica), siendo las principales especialidades afectadas la ginecología (20%) y la
cirugía general (12%) y encontrándose que en aproximadamente el 30% de los casos
de negligencia médica se vinculó a la mala administración de la anestesia (Tapia,
2003).
Las demandas en contra de los profesionales de la Medicina o contra los prestadores
de salud – muchas veces justificadas – son:
(…) la punta del iceberg del problema central de la atención de la salud y las enfermedades: la seguridad del paciente. Dicha seguridad se refiere a las normas, las prácticas y los sistemas relacionados con la prevención de lesiones médicas. Generalmente, las políticas para abordar la responsabilidad médica se han centrado en la limitación de las sentencias por los daños ocasionados u en las reformas de los seguros, sin atender de manera efectiva el trasfondo de ello: la prevención de los errores médicos y de la mala práctica (Tamara, 2012).
Actualmente en Colombia no se cuenta con información sistemática sobre las causas
de las demandas por responsabilidad médica, por lo cual no se ha diseñado aún una
política que permita prevenir los riesgos asociados a los errores médicos. Pese a ello
se han realizado algunos estudios al respecto; así por ejemplo, investigadores del
Instituto de Medicina Legal a partir de los datos recolectados en los dictámenes
periciales que dicho instituto realiza en procesos de responsabilidad medica
concluyeron que las mujeres representan el 69,2 % de los casos sometidos a dictamen
pericial, el promedio de edad del paciente fue de 36,4. En cuanto al prestador de la
atención en salud se concluyó que a los prestadores de salud privados correspondió la
atención en el 51,99% de los casos analizados, mientras que los públicos lo fueron en
el 43,28% (Tamara, 2012). En los casos en los que se contaba con información acerca
de la identidad de los demandados se encontró que 75 correspondían a entes públicos,
21 a EPS privadas, 17 a IPS, 80 a profesionales de la salud. Acerca del tipo de
especialidad objeto de la atención se concluyó que la cirugía ginecobstétrica es la
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especialidad más frecuente en cuanto a los dictámenes periciales de Medicina Legal
analizados. A continuación nos permitimos mostrar los datos consolidados al respecto:
Como se ha visto hasta este punto el tema de los litigios por responsabilidad médica es un fenómeno que debido a varios aspectos como el aumento de las consultas, tratamientos e intervenciones, los cambios sociales y económicos que rodean la atención médica, por mencionar algunos, se encuentra en franco aumento. Si bien hasta aquí nos hemos dedicado a introducir este tema y mostrar su relevancia actual, en adelante mostraremos algunos conceptos que, enfocados naturalmente al ámbito jurídico, permitirán al lector entender un poco más a fondo la naturaleza de la relación médico paciente desde la perspectiva del deber ser (Tamara, 2012: 496).
En el caso especial de la cirugía plástica, de acuerdo con el Fondo Especial para
Auxilio Solidario de Demandas FEPASDE de la Sociedad Colombiana de
Anestesiología y Reanimación SCARE, “se ha encontrado la cirugía plástica en un
sexto lugar, siendo la segunda subespecialidad más demandada después de la
oftalmología”, concluyendo asimismo que:
La espectacularidad con que han presentado los medios de comunicación la información sobre casos específicos, ha alertado a la población respecto a ser muy exigentes con los procedimientos estéticos que resulten en daños. Esta situación puede incidir en un aumento en el futuro cercano en el número de demandas en esta especialidad (Manrique, 2002: 3).
2.1. La relación médico paciente y el acto médico
Es el pilar de la atención pues es entre estos dos sujetos donde se materializa la
atención en salud, y se constituye quizá en el factor clave en el grado de satisfacción
que el paciente experimente luego de la atención médica (Rodríguez, 2006). Siguiendo
a Guzmán y otros, tenemos que esta relación es la esencia del ejercicio de la Medicina,
y tiene lugar cada vez que un profesional a quien la estructura social y jurídica de un
país ha catalogado como idóneo para ejercer la Medicina, acepta la petición de otro
23
miembro de la sociedad que acude en búsqueda de su opinión, consejo posible
tratamiento. En Colombia, de acuerdo con la ley 23 de 1981, esta relación puede
entablarse en los siguientes casos: por decisión comunitaria y espontánea de ambas
partes; por acción unilateral del médico en caso de emergencia, por solicitud de
terceras personas; o por haber adquirido el compromiso de atender a personas que
están a cargo de una entidad privada o pública (Guzmán et al., 2006). La relación
médico paciente está reglada por un acuerdo de voluntades – expreso o implícito, si
está mediado por un prestador de salud –, mediante el cual el médico queda
comprometido, generalmente por una obligación de medios a empeñar todo su
conocimiento, destreza y juicio clínico; advirtiendo desde ya que muchas veces y en
determinadas áreas y aspectos de la Medicina esta obligación se puede convertir en
una de resultado (Ruiz, 2004).
Para ser aún más específicos diremos, siguiendo a Guzmán (2006), que la relación
médico paciente se concreta en una multiplicidad de actos médicos, definiendo esta
categoría como la materialización de la relación médico paciente (que puede ser una
expresión mucho más generalizada que a la vez refiera continuidad y una multiplicidad
de atenciones). Esta denominación – acto médico – adquiere desde la perspectiva
médico legal cierta importancia pues dependiendo de si la relación médico paciente se
encuentra o no circunscrita a uno de ellos las consecuencias jurídicas que se derivan
serán diferentes. Por ejemplo, si el daño sobreviene a consecuencia de una cirugía o
un diagnostico errado y contra la lex artis, estaremos en presencia de un litigio atalante
a la responsabilidad del galeno, pero en cambio si el daño lo infringe el médico al
paciente en otro contexto (una pelea por ejemplo) no hablamos de responsabilidad
medica sino de delitos penales sin menoscabar las sanciones civiles o legales a las que
haya lugar.
Como hemos visto de un tiempo para acá, los litigios legales están cada vez más
presentes – implícita o tácitamente – como un telón de fondo que rodea la atención
médica, así hay quienes hablan de la judicialización de la Medicina, identificándola
24
como una práctica que puede deterioran la relación médico paciente, pues según
algunos profesionales de la Medicina:
El temor a una complicación, el riesgo acometer al paciente a una gran intervención con alta morbilidad hacen que por una parte no se actúe como debiera, y por otra parte aleja al médico del paciente cumpliendo estrictamente lo necesario, pues está viendo al paciente como un virtual contrincante (Braghetto & Baronti, 2007: 385).
Sin embargo, tal como Braghetto & Baronti (2007) advierten, ni la judicialización de la
Medicina, ni la mercantilización de la misma ni las dificultades administrativas pueden
entenderse como obstáculos insalvables. Así por ejemplo se estimó que, en el caso de
México, en el 40% de los casos sometidos a peritaje ante la Comisión Nacional de
Arbitraje Médico – CONAMED – no existe mala praxis por parte del equipo médico
(término que definiremos más adelante), lo que muestra que buena parte de los
reclamos en cuanto a la atención medica en general -sin distingo de especialidades- se
originan en una percepción de la atención medica como de inferior calidad o idoneidad
de lo que realmente fue, causada por una ineficiente comunicación entre los dos
sujetos de esta relación, y en las consiguientes expectativas irreales o insatisfacción
que pueda tener el paciente (Tena, 2002: 16).
2.1. Lex Artis
Uno de los conceptos clave en materia de responsabilidad medica es la lex artis,
concepto que valga la pena aclarar desde ya no es exclusivo para esta rama, sino que
se extiende a las profesiones u oficios con cierto reconocimiento y tradición cultural que
permita tener un punto de comparación. Ahora bien en el ámbito médico, es de aclarar
que en la mayoría de las sociedades occidentales el ejercicio de la Medicina está
reservado para aquellos que se sometan a la formación que la sociedad determina es
25
la necesaria o mínima, así por ejemplo en nuestro país las facultades legalmente
establecidas son las únicas que pueden conceder títulos profesionales en este aspecto.
El título profesional se convierte entonces en la certificación pública de que quien lo
porta pasó por la formación necesaria y que, por tanto, es idóneo para tal fin1.
La lex artis, o ley arte como podría ser traducida directamente, incluye tres elementos:
la ciencia, la técnica y el arte, dicho en otras palabras los conocimientos científicos, los
técnicos -acerca de técnicas específicas o procedimientos, y los artísticos acerca de
cómo compaginar los dos anteriores. Así la ley artes busca establecer un estándar a
partir del cual se juzga si el acto ejecutado por el profesional se ajusta a las normas de
excelencia del momento. teniendo en cuenta las características especiales de quien lo
ejerce, el estado de desarrollo del área profesional de la cual se trate, la complejidad
del acto médico, la disponibilidad de medios, el contacto económico del momento y las
circunstancias específicas de cada enfermedad y cada paciente. La lex artis se basa en
el cúmulo de conocimientos de la profesión en el momento en el cual se juzga o evalúa
la acción médica y lo que con ella se obtiene basándose en una serie de normas
técnicas y procedimientos que pueden aplicarse en situaciones similares. En materia
médica el uso de la analogía es de especial recibo debido a las diferencias entre las
personas. Guzmán y otros sintetizan lo anterior de la siguiente manera:
La Lex Artis es experiencia, es estudio actualización periódica. Para abordar su esencia debemos ubicarnos en contextos históricos y sociales determinados. En
1 Al respecto afirma Guzmán: “La sociedad, que a través de sus autoridades académicas y políticas
otorga un título profesional, supone la competencia de quien lo recibe y lo encuentra dentro de un régimen general de responsabilidad, pero siempre teniendo en cuenta las condiciones propias de su profesión y oficio. El profesional de la medicina, al igual que los de otras ramas del conocimiento (ingeniería, abogados, arquitectos, etc), posee una compleja estructura teórica que se integra y asimila luego de muchos años de observaciones y estudios. Esta estructura teórica debe plasmarse en resultados concretos a través del manejo de técnicas especiales. y quien aplica estas técnicas lo hace imprimiendo su sello personal, su característica individual. Estos tres aspectos integran el ejercicio médico: ciencia, técnica y arte”. Guzmán, F. et al. (2006). Derecho médico colombiano elementos básicos: Responsabilidad ética médica disciplinaria. Tomo I. Bogotá, Universidad Libre, Bogotá D.C.
26
medicina, se aprende de los casos clínicos, de la investigación, del contacto con otros médicos y, sobre todo, de la experiencia críticamente dirigida, la cual llega a ser acumulativa (Guzmán, 2006: 839).
2 .2. Error médico
Si la lex artis se relaciona con el estándar de actuación que es dable exigir a un
profesional que ha cursado estudios en Medicina y/o en alguna de sus especialidades,
es claro que cuando se establece un estándar esto significa que habrá casos en los
que dicho estándar no se alcanza. No se puede pedir a ningún médico que sea
infalible, de ser así todas las complicaciones posibles y las muertes probables,
deberían ser 'pagadas' por los profesionales de la salud. Concluimos entonces que
para juzgar que la conducta de un profesional de la Medicina no fue adecuada, no
basta con afirmar que el resultado no era el que deseaban las partes sino que se debe
pasar a evaluar si dicho resultado se origina en un acto negligente que no sigue las
reglas del arte del momento, habida cuenta de la disponibilidad de medios y las
circunstancias del momento en el cual se evalúe el caso.
El error se define como el concepto médico equivocado o juicio falso, que lleva a una
acción desacertada, de la cual se originan consecuencias perjudiciales. Su concepto es
asimilable al de equivocación, acción o efecto por el cual se toma una cosa por otra, lo
cual ocasiona formas de interpretación y caminos de evolución que dan lugar a una
conducta errada. En el plano jurídico el error es una falsa interpretación de la realidad y
puede originarse en multitud de circunstancias:
- El conocimiento no se asimila a la estructura intelectual del individuo (impericia).
- Su aplicación práctica no se compagina con la realidad (imprudencia).
- Su utilización no sigue parámetros lógicos aceptados (negligencia).
27
- El médico únicamente responderá por el error culpable, esto es, del ocasionado en
una imperita, negligente o imprudente práctica profesional, siempre a la luz de la lex
artis o norma de excelencia del momento en el cual se juzgue su conducta (Guzmán et
al., 2006).
Pese a que no existe consenso acerca de la definición de error médico podríamos
sumar a lo anteriormente dicho el concepto del Instituto de Medicina de los EE.UU, que
definió el error médico como un evento adverso o cerca de ser producido, que en su
mayoría puede ser prevenido, con los actuales conocimientos de las ciencias médicas
(Ramos, 2005).
2. 3. La Historia Clínica
La historia Clínica es el documento básico que permite evaluar si estamos en presencia
o no de un error médico, o si la actuación se ha desarrollado conforme a la lex artis del
momento. La Resolución 1995 de 1999 define la Historia Clínica como un documento
privado, obligatorio sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las
condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos
ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento
únicamente puede ser conocido por terceros, previa autorización del paciente, o en los
casos previstos por la ley.
Probatoriamente hablando la historia clínica es el documento que por excelencia da
cuenta de la atención, por supuesto no es el único medio de prueba ni es infalible o
irrebatible sin embargo se considera que el personal médico a cargo de la atención
debe dejar constancia en la Historia Clínica de los síntomas, impresiones diagnósticas,
pruebas de laboratorio, formulaciones así como de la evolución del paciente (Curci,
2000). La obligatoriedad de llevar este registro en la historia clínica no solamente es
28
necesaria desde un punto de vista probatorio sino que, dentro de un tratamiento
continuo y prolongado se hace necesario porque, primero sería un error garrafal por
parte del médico confiar en su memoria, y segundo porque difícilmente se puede
aspirar a que todos los procedimientos sean efectuados por un único especialista de la
salud, o que vayan a serlo siempre. Está de más anotar que tal como lo veremos en el
capítulo que sigue a continuación existe la obligación legal tanto de diligenciamiento
adecuado como de archivo y la de facilitar el acceso de la misma al paciente.
Visto pues que la historia clínica tiene repercusiones tanto en la exitosa atención del
paciente como a largo plazo como medio eficaz de prueba legal, se ha distinguido
varias características que deben seguirse en su diligenciamiento. En primer lugar, debe
ser descriptiva dando cuenta del cuadro clínico del paciente tanto al comienzo del
tratamiento como los cambios que vaya teniendo durante el mismo. En segundo lugar,
debe consignar la información en orden cronológico pues se debe diligenciar en el
momento de la atención y dar cuenta de la evolución y causalidad de los procesos. No
está de más recordar que la sentencia debe ser completa ordenada y legible ya que
solamente si está confeccionada de un modo que resulte legible será posible que sea
un documento base para posteriores atenciones médicas o evaluaciones legales
(Curci, 2000).
2.4. Deberes del médico
Otro punto que se hace necesario tocar previo al debate acerca de la jurisprudencia
relativa a la responsabilidad médica en la cirugía estética es el de los deberes del
médico. En primer lugar debemos atender que lo que se pretende en el presente
apartado no es otra cosa que dar cuenta de los deberes, en el sentido deontológico de
la palabra, es decir, de aquellas maneras de proceder que, de acuerdo con la
experiencia y la práctica, se espera que el médico siga en condiciones normales; así
29
debemos desde ya aclarar que aunque se deriven otras obligaciones específicas
dependiendo del contrato y del tratamiento y especialidad dentro de la cual se
enmarque el mismo, aquí trataremos los que atañen a la práctica médica en general.
Las obligaciones del médico, en la opinión generalizada de los tratadistas son, con
algunas variaciones, las siguientes: 1. Secreto profesional. 2. Información adecuada y
consentimiento. 3. Obligación de conocimiento. 4. Obligación de diligencia técnica. 5.
Continuidad en el tratamiento. 6. Asistencia y consejo. 7. Certificación de la
enfermedad y del tratamiento efectuado (Guzmán et al., 2006).
La obligación de información adecuada implica que la información que se presente al
paciente debe ser verdadera, clara, completa y discutida con el mismo. Esta
información es un derecho esencial del paciente para poner en ejercicio su libertad. Al
presentar el médico una explicación errónea, falsa o malintencionada no solamente
está faltando a un principio ético, sino está vulnerando la libertad de decisión del
paciente. La información adecuada equivale al conocimiento de las alternativas de
tratamiento y de todas las posibles complicaciones que implique el procedimiento o
terapéutica al cual vaya a ser sometido. En este punto toma especial relevancia el tema
del consentimiento informado, concepto al que nos referiremos en el numeral siguiente.
La obligación de diligencia y técnica o idoneidad del médico consiste en que el
profesional de la salud debe:
(…) tener una habilidad básica, fundamentada en la ciencia de su oficio, disposición de ánimo y conocimientos claros, para poder utilizar el cerebro, las manos y los instrumentos con el objeto de modificar o eliminar la enfermedad o la mal función orgánicas, para prolongar la vida y mejorar su calidad y dignidad” (Guzmán et al., 2006: 101).
Importante es también advertir en este punto que, aunque no se mencione
explícitamente, se supone que los profesionales de la salud, como el público en
general, deben desempeñar las funciones en el marco de la buena fe, que conforme a
30
sido definida por el Tribunal de Ética Médica de Cundinamarca, consiste en no
solamente en un actuar desprovisto de dolo, o de intención positiva de irrogar un
perjuicio a otro, este concepto involucra también el conducirse sin culpa, esto es, con
un mínimo de prudencia, de atención, de cuidado, a fin de evitar tal perjuicio, ya que en
materia civil, la culpa grave se asimila al dolo siendo fuente de responsabilidad civil, y
en materia penal, existen delitos que pueden cometerse a título de culpa. Por lo que se
concluye que para actuar de buena fe no solamente debe obrarse excluyendo el dolo
sino también la culpa.
Debemos también mencionar en este punto, porque atañe al caso de la cirugía
estética, que el cursar estudios de especialización en alguna de las subespecialidades
de la Medicina supone una forma de garantizar la pericia e idoneidad del médico para
intervenir aspectos específicos de la salud o fisionomía humana que suponen en
conocimiento y entrenamiento en las técnicas y tecnologías científicas con las que se
cuenta para ofrecer un tratamiento exitoso al paciente. Un médico que no haya pasado
por el filtro de la especialización correspondiente puede llegar a considerarse como
imperito en esa rama, pues es técnicamente incapaz para el ejercicio de esa rama de la
Medicina.
2.5. Consentimiento informado
Este es uno de los aspectos que más ha influido en el cambio en la relación médico
paciente, ya que tradicionalmente, dentro del paternalismo que reinaba en estos
escenarios, era común ver que solamente el experto, en este caso el médico, era el
encargado de tomar las decisiones. Actualmente, por el contrario, en la mayoría de los
casos el tratamiento solamente se puede efectuar una vez se haya obtenido el
consentimiento del paciente. Esto como un reflejo de las nuevas concepciones
imperantes en los estados democráticos de derecho donde el paciente al igual que el
31
médico es un ciudadano -con los mismos derechos y obligaciones- al cual corresponde
ejercer su libertad de decisiones en la gran mayoría de aspectos de su vida.
En atención a lo anterior, en la actualidad, el paciente debe manifestar su
consentimiento, bien sea de manera personal o a través de la persona que tenga su
representación legal o que le sea más allegada, en los casos en que no pueda hacerlo
directamente (minoridad, inconsciencia, alteración mental). El consentimiento otorgado
al acto médico será válido en la medida en que se obtenga de una persona bien
informada. El médico tiene la obligación de mantener al paciente permanentemente
informado y la información debe ser completa y precisa, siempre que sea posible darla.
Habrá eventos en los cuales el médico, según prudente juicio, mejor deba abstenerse
de dar una información que lleve al paciente a un estado físico o mental peor de aquel
en que se encuentra. Pero si necesita la autorización del enfermo o de sus familiares
para proceder clínicamente, está en la obligación insoslayable de advertir el riesgo
previsto, so pena de responder por él (ARTÍCULO 16, Ley 23 de 1981).
En esta forma se entiende que ante el riesgo, más o menos grande, que entraña toda
intervención médica, corresponde al paciente, y no al médico, tomar la decisión y
asumirlo. Si el paciente no está de acuerdo con la opción que el médico le presenta,
puede elegir libremente a otro profesional que se haga cargo del asunto. Si el paciente
propone o escoge una opción con la que el médico tratante no convenga, puede
retirarse del tratamiento, como lo autoriza el artículo 7 de la ley 23 de 1981 (Guzmán et
al., 2006).
En el campo internacional y recientemente en el nacional, específicamente en la ciudad
de Bogotá, se ha venido avanzado hacia la adopción de formatos individualizados de
autorización de procedimientos. En otras palabras, se recomienda abandonar los
formatos generales y uniformes para reemplazarlos por autorizaciones específicas para
cada intervención quirúrgica o procedimiento especial (De Brigard, 2004). Sin embargo
es de advertir que, aunque políticas y prácticas en este sentid constituyen una avance
32
importante en la materia, el acto de consentir no se refleja en un único momento (la
firma de un documento por ejemplo) sino que requiere una información adecuada y
significa un compromiso de todo el personal médico involucrado en la atención, pues
solo aquel que cuenta con los adecuados elementos del juicio (tanto acerca de las
consecuencias médicas como de las legales) puede autorizar válidamente determinado
tratamiento o intervención.
Ahora bien, vale la pena aclarar que si bien, en la mayoría de los casos que nos rodean
el consentimiento se traduce solamente en la firma de un papel, realmente esto no es
suficiente, puesto que el requisito del que estamos hablando en el presente acápite no
es de cualquier tipo de consentimiento (por más expreso y manifiesto que éste sea)
sino de aquel que surge una vez el paciente o su cuidador autorizado por la ley para
tomar decisiones médicas, conoce la situación de salud, los pronósticos, las
alternativas terapéuticas, y aun así decide que asumirá los riesgos normales del
tratamiento o intervención propuestas.
Advirtamos desde ya que para el caso que nos ocupa -cirugía estética- es de recibo la
prohibición que expresamente se establece en el Titulo II, capítulo I, articulo 14 del
Código de Ética Médica Colombiano conforme a la cual el medico no puede intervenir
quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado inconsciencia o
mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a
menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata.
2.6. Consideraciones especiales respecto de la Cirugía Estética
Si bien todos los temas hasta aquí tratados son de recibo si hablamos de cirugía
plástica, es también pertinente anotar que existen algunas particularidades que hacen
que esta rama de la Medicina, desde el punto de vista médico-legal, tenga un
33
tratamiento diferencial. En primer lugar y como se anotará más adelante existe una
discusión acerca de si en la cirugía estética donde se persigue fines de
embellecimiento, las obligaciones del médico son de medios, como en la mayoría de
las otras ramas, o de resultado. Dicha discusión será abordada más adelante por lo
pronto nos concertaremos en las particularidades de la atención.
En la práctica hay dos aspectos esenciales a los que el médico debe prestar mucha
atención: de un lado la obligación de prestar la seguridad debida y de otro el de
informar concienzudamente al paciente sobre los riesgos, ventajas y cuidados
especiales que derivan del procedimiento que se pretenda realizar. la primera
obligación, la de garantizar la seguridad del paciente, obviamente no se refiere a
términos policiacos sino a que el médico tome las medidas necesarias para disminuir
los riesgos previsibles, lo que incluye desde que se garanticen las condiciones de
higiene y salubridad óptimas para la intervención y para el cuidado post quirúrgico – de
requerirse éste – así como también se mitiguen los riesgos surgiendo rutas
terapéuticas o intervenciones que para las condiciones de salud del paciente puedan
ser más seguras, en otras palabras menos riesgosas. Eso sí, es claro, como ya se
manifestó anteriormente, que principalmente en temas de cirugía plástica, corresponde
al paciente, una vez recibida la información completa, adecuada y pertinente por parte
del médico, decidir si asume los riesgos; consentimiento que, en ningún caso exonera
al médico de los deberes que en ejercicio de su profesión debe cumplir. Advirtamos
que la cirugía plástica, en general, conlleva un riesgo alto en comparación con otras
especialidades quirúrgicas. Así, por ejemplo, estudios han estimado que los reportes de
fallas médicas para el caso de la cirugía plástica son de 19 por cada 100.000
intervenciones, mientras que en el total de las cirugías programadas dicha cifra se
reduce a 1 de cada 100.000. En EEUU se reporta una muerte por cada 5.224
intervenciones quirúrgicas de esta especialidad, cifra más alta que la tasa de
accidentes automovilísticos, la cual es de 16 por cada 100.000 (Manrique, 2002). Quizá
conocer cifras como estas ayudaría a que las personas interesadas en someterse a
este tipo de procedimientos lo reconsideraran o, al menos, fueran conscientes de la
34
imperiosa necesidad de contar con un médico experto, idóneo y confiable para que
practique el procedimiento que desean.
El consentimiento informado adquiere también un carácter especial, pues es deber del
cirujano explorar los motivos sicológicos que llevan al paciente a someterse a esta
intervención y al menos remitir al profesional adecuado – psicólogo o psiquiatra – si
considera que dicha motivación es clara de un trastorno más profundo en la psiquis del
paciente. La publicidad adquiere, entonces, un papel preponderante, pues en
ocasiones, cuando la redacción del contrato es ineficiente, puede servir de indicio para
establecer las expectativas del paciente, eso sin considerar que la utilización de
fotografías o modelos publicitarias hacen que el médico adquiera la obligación de
garantizar un resultado más allá de lo que la misma técnica y ciencia médica pueden
ofrecer al paciente.
En las intervenciones de cirugía plástica es posible distinguir cuatro momentos
esenciales: la valoración inicial, la evaluación pre quirúrgica, la intervención como tal y
los cuidados pos operatorios. En el primer momento, el de la intervención inicial, la
obligación del médico consiste en dar la información adecuada, veraz y completa al
paciente, brindando perspectivas realistas de los resultados, aconsejando el mejor
curso de intervención y advirtiendo los riesgos que estos procedimientos pueden tener,
así como la disposición de recursos que se necesitan para garantizar el resultado que
se espera. Posteriormente durante la valoración pre quirúrgica el médico debe
cerciorarse de que el paciente no presente patologías que puedan incrementar el
riesgo de la intervención, asimismo debe realizarse una valoración anestésica completa
y asegurar que la institución donde se realizará la intervención cuente con el nivel
tecnológico adecuado para sortear cualquier posible complicación. Durante la
intervención el médico debe esmerarse por garantizar la seguridad del paciente
disminuyendo los riesgos que pueda – por ejemplo, no dejar al paciente mucho tiempo
en estado anestésico – y se debe contar con un equipo quirúrgico completo, integrado
mínimo por un ayudante médico, un instrumentador y un anestesiólogo circulante.
35
Finalmente, en la fase postquirúrgica deben asegurarse que el paciente estará
sometido a la vigilancia adecuada que permita contrarrestar cualquier evento adverso y
cuando se dé de alta debe suministrársele la información completa acerca de los
cuidados que deba tener en adelante, así como de los signos de alerta por los cuales
debe consultar como emergencia. El seguimiento, una vez fuera de la clínica, debe
continuar con chequeos rutinarios de control, hasta que se considere que no existen
riesgos de complicaciones y que el resultado deseado se alcanzó, en la medida de lo
posible, técnica y científicamente (Manrique, 2002).
De acuerdo a Tamayo Jaramillo (2013) los daños ocasionados por prótesis deben ser
reparados por quien las fabricó, si el daño proviene de la mala fabricación de las
mismas o del empleo de materiales defectuosos. Ahora bien, si el daño proviene de la
prescripción o concepción de prótesis, el médico que la concibió o prescribió será el
responsable, siempre que se pruebe su culpa, pues el acto equivocado, en este caso,
debe considerarse en virtud de los diagnósticos y evidencias previas y de los objetivos
terapéuticos que se trazaron en consecuencia. Por último, si el daño se fundamenta en
la colocación de la misma, el médico que haya ejecutado la intervención será el
responsable, acatando el régimen de la culpa probada, explicada en el caso anterior,
pues se está en presencia de un acto médico defectuoso, aplicándose, de acuerdo a
este autor, en momentos la presunción de la culpa.
36
3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL
En este capítulo se estudiarán los regímenes de responsabilidad civil a los que pueden
estar sujetos los profesionales de la Medicina dependiendo su vinculación con el
paciente o dependiendo del momento en el que se causa el daño: tanto en el campo
contractual como en el extracontractual, se revisarán los orígenes de cada uno, así
como la evolución que desde el punto de vista de la responsabilidad extracontractual se
ha seguido, abordando el tema de los elementos esenciales que deben reunirse para
alegar exitosamente la obligación de indemnizar y las particularidades de la
responsabilidad extracontractual en el derecho administrativo – especialmente en lo
referido a la teoría del daño antijurídico –.
El tercer punto abordado será el régimen probatorio relativo a los debates en torno a la
responsabilidad médica, para lo cual se aclararán conceptos como el de culpa virtual,
teoría de la carga dinámica de la prueba y el significado del régimen de presunciones.
La responsabilidad médica envuelve el tema de los litigios donde se pretende que el
médico o el prestador de salud indemnicen los daños causados al paciente con ocasión
del acto médico. Tenemos así que en nuestro sistema legal, de fuerte raigambre
francés, existen dos regímenes de acuerdo a la institución y posición del médico que se
vio envuelto en la presunta reclamación: por un lado, la jurisdicción civil, que conocerá
de todos los litigios privados que involucren al médico que presta la atención sin ningún
37
intermediario y se obliga contractualmente de forma directa con el paciente; por otro
lado, encontramos las instituciones prestadoras de salud de carácter público.
A pesar que las intervenciones de cirugía plástica con fines de embellecimiento no
están contempladas dentro del Plan Obligatorio de Salud, en razón de la autonomía de
las Empresas Sociales del Estado para gestionar sus propios recursos, no existe
ninguna prohibición para que los hospitales públicos oferten este tipo de servicios. Es
claro que deben hacerlo conforme a la reglamentación legal vigente al respecto (lo que
implica contar con los permisos de las autoridades sanitarias locales correspondientes).
Visto lo anterior procederemos a explicar cuál es el ámbito legal que envuelve la
responsabilidad de los galenos en cada uno de estos dos regímenes: privado
contractual y administrativo extracontractual, para posteriormente tocar un tema común
a los dos que es la definición de los perjuicios a indemnizar. Advirtamos dos cosas: en
primer lugar, pese a la distinción entre estos dos regímenes de responsabilidad, es
indiferente si la institución o el médico que practicó la intervención pertenecen al
régimen de personas privadas o públicas, pues en ambos regímenes deben responder
extracontractualmente cuando se causen perjuicios que reúnan los requisitos de la
responsabilidad extracontractual y que no necesariamente deban ser indemnizados en
virtud de alguna de las obligaciones del contrato. En segundo lugar, es claro que los
familiares del paciente pueden sufrir perjuicios, por ejemplo, morales o patrimoniales
(como lucro cesante o daño emergente), que pueden ser indemnizados por vía de la
responsabilidad extracontractual, independientemente de si el paciente directamente
ejerce la acción contractual correspondiente.
Como es obvio, una de las principales consecuencias que conlleva que dos
jurisdicciones distintas conozcan acerca del mismo asunto es que la jurisprudencia que
se produzca sólo es obligatoria para cada una de ellas; a pesar que existan criterios y
conceptos comunes, la obligatoriedad del precedente está dada en función a las
decisiones que se tomen dentro de la rama a la cual pertenecen, lo que en nuestro país
38
ha dado lugar a que existan criterios distintos para evaluar la responsabilidad en la
ocurrencia de un daño, e incluso para la tasación de los mismos en el momento de la
condena.
La doctrina distingue dos grandes fuentes de las obligaciones, donde se integran las
fuentes admitidas por la doctrina tradicional. Estas fuentes son el negocio jurídico, que
comúnmente en nuestro medio es conocido como acto jurídico, por una parte, y los
hechos jurídicos, por la otra. Estos dos campos se consideran como las fuentes de la
responsabilidad civil contractual y extracontractual, respectivamente.
A diario vemos cómo los efectos jurídicos de las actividades humanas se encuadran en
alguno de estos campos. Los actos jurídicos (manifestación de la voluntad encaminada
a producir efectos jurídicos) tienen como consecuencia la responsabilidad contractual, y
son objeto de estudio en campos como contratación – pública o privada – de derecho
mercantil o derecho comercial. Los hechos jurídicos, por otra parte, son
acontecimientos que no estaban encaminados a producir efectos jurídicos, pero que
finalmente los producen; este tipo de circunstancias son las que interesan para este
trabajo de investigación, pues una cirugía, cualquiera que sea, es un acto
esencialmente médico, que puede producir efectos jurídicos, porque así se ha
determinado dentro de nuestro sistema.
En jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado esta concepción dual
de la responsabilidad civil, separándose explícitamente de una concepción unitaria, y
destacando la importancia que tiene esta diferenciación en la práctica judicial,
extendiéndola más allá de simples propósitos académicos o teóricos. Ha indicado este
Alto Tribunal al respecto:
El Código Civil destina el título 12 de su Libro Cuarto a recoger cuanto se refiere a los efectos de las obligaciones contractuales, y el título 34 del mismo Libro a determinar cuáles son y cómo se configuran los originados en vínculos de derecho nacidos del delito y de las culpas. (…) Estas diferentes esferas en que se mueve la
39
responsabilidad contractual y la extracontractual no presentan un simple interés teórico o académico ya que en el ejercicio de las acciones correspondientes tan importante distinción repercute en la inaplicabilidad de los preceptos y el mecanismo probatorio” (COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1999, EXPEDIENTE 5099).
Los casos de responsabilidad son uno de los puntos álgidos del derecho, y
especialmente sensibles para el público general. Surgen alrededor de estas
discusiones muchas preguntas claves: ¿Por qué los ciudadanos deben indemnizarse
los unos a los otros? ¿Hasta qué punto se puede admitir lo incontrolable e imprevisible
en la marcha normal de la sociedad? Todos estos interrogantes se han ido
respondiendo, no en un día, tampoco en un fallo, pero las sucesivas respuestas, en
tiempos y lugares diferentes son las que han trazado el rumbo de lo que ahora
consideramos ajustado a derecho y en algunas oportunidades, justo. El tratar de causar
y, por ende, de recibir los menores daños de parte de quienes habitamos en sociedad
es una de las premisas básicas de nuestra cultura:
Es regla natural de toda sociedad, corroborada históricamente, que la reacción frente a los daños sufridos sea garantizada por el ordenamiento jurídico, que se proceda a su reparación como alternativa para la convivencia social (…) Mal podría suponerse, entonces, una sociedad que tuviera como principio la no reparación del daño sufrido: ello implicaría la ruptura del orden social y la aceptación de la posibilidad ilimitada de causar daño. Por eso, desde el momento en el cual se inicia con la educación del ser humano, aparece la máxima de comportamiento que muestra el anhelo de causar el menor daño posible, que no es más que el reverso de aquella que enuncia que se aspira a vivir siendo lo menos perjudicado posible. Frente al irremediable advenimiento de los daños, son varias las formas de reacción con que cuenta una organización social: desde considerar que la víctima tiene que soportarlo sola, hasta aplicar mecanismos sociales de solidaridad y aun asistencia que le ayuden frente a su infortunio. Estos extremos de qué hacer frente al daño se conjugan en la vida social y la preponderancia de uno u otro factor serán muestra de la cultura y el nivel de desarrollo. (Henao, 1998: 139)
40
La doctrina, en general, ha distinguido elementos esenciales que configuran la
responsabilidad civil como fuente de las obligaciones en el derecho privado. Este tipo
de responsabilidad se estableció con anterioridad a la de los entes públicos y, por
tanto, la de estos últimos desde sus inicios tomó como base las teorías de origen
privatista.
Ahora bien, en cuanto a responsabilidad civil como fuente de obligaciones, la doctrina y
la jurisprudencia han determinado, tradicional y contemporáneamente, varios
elementos que debe reunir dicha obligación a fin de hacerse válida. Estos requisitos
esenciales, son el resultado de una evolución teórica y conceptual, acerca de en qué
casos procede y en cuáles no, hacer que se reparen los daños causados por personas
o instituciones, que se pueden considerar terceros respecto de la víctima del daño.
Aunque en la actualidad se han establecido claras diferencias entre estos dos tipos de
responsabilidad, no por ello dejan de compartir mucha de la fundamentación teórica y
doctrinaria. Pese a las particularidades de cada una se asimilan en muchos aspectos,
pues, en últimas, son especies del mismo género.
La responsabilidad de los particulares y la de los entes públicos comparten elementos
en común. Esto se debe no solo a la tendencia privatista que caracterizó los inicios de
la responsabilidad estatal, sino a que, lógica y razonadamente, estos mismos
elementos sirven para explicar las causas, naturaleza, requerimientos y régimen
aplicable a los eventos en los que el Estado adquiere la obligación de indemnizar
perjuicios.
Para la responsabilidad civil la mayoría de autores (Ver entre otros: Tamayo Jaramillo,
1999; Tamayo Lombana, 2005 y Velásquez, 2008) han distinguido tradicionalmente
tres elementos: el daño, la culpa y el nexo causal. Todos estos elementos, se adaptan,
de cierto modo, cuando el responsable es una entidad estatal: así, por ejemplo, no será
apropiado hablar de culpa, sino de títulos de imputación, no se hablará tampoco de
41
conducta, sino de los actos o hechos de la administración. La relación de causalidad y
el daño, conservan una similitud más grande, claro que, se debe advertir que adquieren
varias características disímiles dependiendo de si el sujeto responsable es de orden
público o privado.
Es de anotar que, si bien esta distinción resulta trascendental, por considerarse
improcedente la acumulación de pretensiones de indemnización por responsabilidad
contractual y extracontractual, la Corte Suprema ha reconocido la existencia de
excepciones, esto es, cuando con o sin contrato, surge la obligación de indemnizar a
causa de un hecho manifiestamente violatorio de derechos de terceros por haberse
ejecutado con culpa. En estos casos, bastará con perseguir la culpa en el escenario
más evidente de la misma (Deik, 2002: 23).
3.1. El daño como elemento de la responsabilidad civil
El daño es quizá el elemento esencial de la responsabilidad, ya que sin la concreción o
prueba del mismo es virtualmente imposible obtener una condena de responsabilidad
de cualquier índole. Pero cuando se hace referencia al daño, no necesariamente se
quiere discutir acerca de eventos en los que, consuetudinaria y legalmente, se ha
reconocido en repetidas ocasiones la existencia del mismo, los puntos más
interesantes de la discusión que acerca de este tema se han planteado, y que aún
continúan en debate, son los que se refieren a que conceptos: qué padecimientos
deberían ser tenidos como daños.
Este punto también ilustra la constante evolución y avance jurisprudencial que es pieza
clave en los temas de responsabilidad, ya que en un principio sólo se reconocían los
perjuicios materiales, luego pasó a concederse indemnización también por los
42
perjuicios morales, posteriormente, se aceptaron otras categorías, como daño biológico
y recientemente daño a la vida en relación.
Indudablemente la lista de los tipos de daño por los que se reconoce el derecho a
obtener indemnización crecerá hacia el futuro, obedeciendo este hecho, sin duda, a
que las consecuencias que generan los hechos en las vidas de las personas son muy
complejas y afectan todos los ámbitos en los que la persona normalmente transcurre su
vida, esto se hace más evidente en cuanto a los sucesos que se consideran nocivos,
los cuales no pueden afectar solamente una parte de la vida, sino que desencadenan
consecuencias de toda índole. La complejidad de los daños no es más que una
manifestación de la pretensión, cada vez más decidida de lograr una reparación que
acerque más a la víctima al estado en que se encontraba antes del acaecimiento de los
hechos. La complejidad de los daños es debida a la complejidad de la persona. En
general, la mayor parte de las consideraciones que acerca del elemento del daño se
puedan hacer son aplicables tanto en el derecho público como en el privado.
3.2. La relación de causalidad como elemento de la responsabilidad civil
Desde una perspectiva civilista, la relación de causalidad puede definirse como la
relación existente entre la acción del pretendido agente y el daño efectivamente
causado, el vínculo existente entre estas dos debe ser de causa y efecto, la actuación
del victimario debe ser la causa del daño.
Como dice el tratadista ISIDORO GOLDENBERG, se puede caracterizar el nexo causal como el enlace material entre un hecho antecedente y un resultado „imputatio factio‟ „vínculo material‟; en tanto que la reelaboración a nivel jurídico de dicha conexión, con las particularidades que le atribuyen las teorías tradicionales de la relación de causalidad, conducen al concepto de „relación causal‟. Establecer la causa o las causas de un acontecimiento constituye la tarea de aprehensión cognoscitiva del fenómeno causal (Saavedra, 2002: 90).
43
Pese a que este planteamiento puede sonar algo simple en su formulación, sin
embargo, involucra muchos y diversos aspectos que no pueden plasmarse en una sola
definición. Para darse una idea de lo anterior, basta con pensar que subyace a este
nexo causa-efecto un enjuiciamiento tácito acerca de la culpabilidad de la conducta –
en el derecho civil – o imputación de la actuación – en el derecho público –, puesto
que definir qué consecuencias pueden ser atribuibles, es una cuestión que varía
dependiendo, tanto de relaciones y efectos físicos como de funciones y obligaciones
legales.
Ya en el Código Civil se preceptúan determinados eventos en los cuales un tercero
resulta como responsable civil de un hecho, como en el caso de la responsabilidad por
el hecho de las cosas; o la que tiene el patrono por el hecho de los criados; el tutor por
el de su pupilo y los padres por los de sus hijos de familia. En todos estos casos, lo
que ocurre no es otra cosa que una persona que físicamente no causó el daño resulta
obligada a indemnizarlos, puesto que la ley, en armonía con las prácticas sociales y
culturales, determina que la persona que directamente causa el daño (hijo, empleado,
pupilo) está bajo el cuidado de la otra persona, y ésta tiene un deber de vigilancia y
control sobre él, una expectativa que hace suponer a los demás asociados que su
actuar será diligente en este punto; cuando no se cumpla con este deber-expectativa,
la persona deba responder ante la sociedad por ello. Se puede agregar que la prueba
de la imprudencia o no cumplimiento del deber mencionado no es otra que el daño
causado; nótese también que en donde aparece la ley como marco de este tipo de
responsabilidad puede aparecer también la palabra jurisprudencia.
Pero el problema de la relación causal no se restringe a los elementos ya
mencionados, para una total comprensión del asunto es pertinente mencionar que los
juicios causales, que dentro del derecho de la responsabilidad correspondan, se
originan y sustentan en el desarrollo cognitivo y perceptivo frente a determinados
44
fenómenos. No es otra cosa que el intelecto, lo que hace evidente para las personas la
relación causa–efecto. Muestra de lo anterior es el hecho que a través de la historia
han existido múltiples teorías de la causalidad. Ya desde los griegos, Aristóteles habló
de la diferencias entre las múltiples causas que originan un hecho y la que debe ser
tenida como tal. Esta teoría claramente mostraba la comprensión de la conexión
existente entre los diversos fenómenos que aparentemente no se suceden
temporalmente.
A lo largo de la tradición de la teoría del derecho civil es posible distinguir diversas
teorías, como la de la equivalencia de las condiciones y, más recientemente, la de la
causalidad adecuada, esta última, de gran aplicación y desarrollo en la actualidad,
responde a la pregunta fundamental si un hecho es idóneo para que se produzca éste
u otro efecto.
3.3. La culpa en la responsabilidad civil
La culpa es, precisamente, uno de los puntos más álgidos en el debate acerca de los
límites de la responsabilidad. Constituye uno de los requisitos que permiten hablar de
obligación – entendiendo que la responsabilidad extracontractual es una fuente de
obligación –. La culpa se relaciona directamente con la conducta, sin la cual no se
hubiera producido el daño; se deduce, generalmente, de la mayor o menor prudencia y
diligencia empleada por el agente en el curso de la acción.
Tradicionalmente se pueden distinguir varios ejemplos donde el juicio acerca de la
imputación subjetiva:
1. Ignorancia inexcusable: Desconocimiento que no puede reducirse al simple error
científico o desactualización en cuanto a los últimos descubrimientos científicos.
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2. Negligencia culpable: Descuido deliberado. Es importante advertir que aquí no se
quiere lograr la consecuencia dañina sino que se opta voluntariamente por asumir una
conducta descuidada, dejando la materialización del daño al azar pues no se toman las
precauciones que cualquier profesional prudente tomaría para prevenirlo.
3. Imprudencia temeraria: Eventos donde, quizás guiados por una confianza en la
propia pericia, el agente asume conductas más arriesgadas que las que la buena praxis
recomendaría.
4. Precipitación culpable: Cuando se opta por proceder con tratamientos extremos sin,
tener tiempo y recursos suficientes o tratar primero con procedimientos menos
invasivos o lesivos.
5. Ensayos temerarios: En este punto es necesario recordar que toda experimentación
médica debe estar sometida a procedimientos y protocolos internacionalmente
regulados, por lo cual de adelantarse cualquier experimentación – sea en el diagnóstico
o durante el tratamiento –. Sin el cumplimiento estricto de estos requisitos la actuación
el personal médico a cargo podrá tornarse, a lo menos, responsable civilmente, sin
perjuicio a las acciones penales y disciplinarias que una conducta como esta daría
lugar.
Otro punto importante respecto al elemento de la culpabilidad, o imputación subjetiva,
es que en los eventos que el demandado sea una entidad estatal, el elemento culpa es
reemplazado por el título de imputación denominado falla del servicio, consistente en
una falla funcional u orgánica que encuentra su fundamento en un servicio que la
Administración debía prestar, bien por disposición de la ley o de los reglamentos o
cuando de hecho lo asume y no lo presta o lo hace de manera irregular en el espacio o
en el tiempo.
46
Las causales más típicas para probar la ausencia de culpa por parte del galeno son las
circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, la culpa del paciente por no seguir
instrucciones o por abandonar el tratamiento y, por último, mostrar la dificultad técnica y
científica que para cualquier profesional de la materia hubiese supuesto enfrentar el
caso, demostrando en este último evento que el curso de su acción y decisión
terapéutica fueron las más consecuentes de acuerdo a los estándares de la lex artis.
3.4. Responsabilidad civil contractual en el ámbito médico
Cuando nos referimos a la responsabilidad contractual en el ámbito médico estamos
restringiendo las posibilidades de litigios a los casos en los que existió una relación
contractual directa entre el médico o la institución prestadora de servicios y el paciente
que sufrió el daño. Aquí vale la pena aclarar dos puntos: de un lado, advertir que no
solamente cuando hay un daño puede reclamarse un incumplimiento contractual, por el
contrario, de no llevarse a cabo la intervención (así no estemos en presencia de un
hecho dañoso) puede alegarse dicho incumplimiento. Por otro lado, así exista un
contrato firmado, la mayoría de veces los daños relacionados con la práctica médica
siguen para su prueba y cuantificación criterios que provienen de la doctrina y la
jurisprudencia.
Existen en la actualidad discusiones respecto a la naturaleza del contrato médico. Hay
quienes consideran como Tamayo Jaramillo (2013)2 que al contrato médico pueden
2 Alega Tamayo Jaramillo en este punto que: El artículo 1604 del CC advierte que en los contratos la culpa del acreedor se presume, posteriormente advierte que en esencia este artículo se refiere a la pérdida de la cosa. Sin embargo, la originalidad de la teoría radica en que, para liberar al médico de esta presunción se acude a los artículos 2144 y 2184 de CC en el primero de los cuales se advierte que las profesiones que “suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona, con respecto a terceros, se sujetan las reglas generales del mandato”, en consecuencia a lo cual se menciona el segundo artículo donde se establece que “no podrá el mandante disculparse de
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aplicarse las reglas consagradas en el Código Civil en cuanto al mandato -
especialmente en lo que se refiere a la parte probatoria, pues no se puede presumir en
el mandato la culpa frente a una aparente e inicial inconformidad con la gestión
encomendada –. Otras hipótesis señalan que debe asemejarse, en su análisis, al
contrato de locación de obra, a los innominados, a los de arrendamiento de servicios
inmateriales, incluso revestir las características de una relación laboral. Tratadistas
como Guzmán (2006) y otros advierten que “el acto médico es una forma especial de
contrato denominado, precisamente, de asistencia médica” (Guzmán, 1994). Podemos
concluir, siguiendo a Yépez Restrepo (2010), que: Este contrato tiene una naturaleza
jurídica especial, debido a los valores que impregnan el ejercicio de la Medicina,
siéndole aplicables las normas generales sobre interpretación de contratos y las
normas específicas sobre salud que contiene nuestro ordenamiento jurídico (p. 2).
Este contrato, en la mayoría de casos, es de medio y no de resultado, pues el médico
se obliga a poner lo mejor de sí en aras de mejorar la salud del paciente, actuando con
idoneidad y pericia, conforme a lo que la lex artis defina como aceptable en el
momento. Otra característica del contrato de asistencia médica es que es bilateral, de
tipo consensual que se perfecciona con el acuerdo de las partes – médico y paciente –
sin que se exija pasa su existencia algún tipo de solemnidad. Dentro de este contrato,
lógicamente, los sujetos son el paciente y el médico, el objeto por el cual se contrata es
lograr la recuperación de la salud del paciente y la causa, generalmente, puede
entenderse que es preservar la vida y bienestar del paciente (Guzmán, 1994: 143). Es
consensual y de tracto sucesivo, de tipo civil, intuito personae y, dependiendo del caso,
supone cierta colaboración entre los contratantes (Yépez, 2010: 2).
cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe la culpa”, llegando Tamayo a concluir que interpretando sistemáticamente estos tres artículos, la conclusión lógica es que en casos de responsabilidad médica la culpa debe ser probada. Aunque estamos de acuerdo con esta conclusión, no estamos de acuerdo con la secuencia lógica a partir de la cual se deriva, pues es claro que el espíritu de la ley se refiere a casos de representación, y es difícil imaginar cómo esta facultad se aplica a la relación médico paciente.
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En virtud de este contrato, el médico se obliga a cumplir con los deberes que ya
señalamos para los profesionales de la Medicina, y el paciente se obliga a seguir el
tratamiento y pagar una suma de dinero. Este contrato puede ser gratuito u oneroso,
dependiendo de lo que las partes hayan pactado, pero sea cual sea el caso, los
deberes del médico, respecto al correcto ejercicio de la profesión, siempre serán los
mismos y en caso de causación de algún daño habrá lugar a la reclamación ante los
entes jurisdiccionales correspondientes.
Con el advenimiento de nuevos esquemas en la prestación de servicios médico
asistenciales y de modelos de afiliación, la diferenciación entre responsabilidad
contractual y extracontractual ha perdido importancia. El tema ha de estudiarse en
perspectiva del derecho de contratos, sin perder de vista las obligaciones y deberes
propios del ejercicio profesional de la Medicina.
3.5. La responsabilidad extracontractual de los entes públicos
Teoría del daño antijurídico: Se basa en una vieja doctrina francesa, afirma una
diferencia radical entre responsabilidad civil y responsabilidad del Estado, teoría que, a
partir de los años 50s ha encontrado numerosos detractores, hasta el punto que hoy en
día se encuentra seriamente cuestionada. En efecto, por más que el derecho público
trate de huir al derecho civil, tendrá que recurrir, tarde que temprano, a los principios de
éste, ante la ausencia de una legislación expresa que regule toda la responsabilidad
estatal (Tamayo, 2013: 79). Pese a ello o, más bien, en atención a esa diferencia que
se ha pretendido mantener debemos hablar de conceptos específicos cuando nos
referimos a la responsabilidad de los entes públicos; uno de los más importantes es el
de daño antijurídico que pasaremos a explicar seguidamente.
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En materia administrativa es necesario advertir el imperativo de la Constitución de
1991, el cual señala que los daños por los que responde el Estado deben tener el
carácter de antijurídicos (ARTÍCULO 90). Esto no significa otra cosa que el daño
causado por el agente del Estado sea de aquellos de los que la víctima no esté en la
obligación de soportar. Hace referencia a la teoría de las cargas públicas, según la cual
corresponde a los asociados del Estado soportar ciertas cargas consistentes en
privaciones a la libertad y/o determinados deberes positivos para bien de la comunidad.
La teoría del daño antijurídico es la base de la responsabilidad del Estado en el modelo
colombiano, ya que sólo hay lugar a indemnización cuando el daño sea antijurídico.
Esta exigencia hace que, a partir del 91, se traslade la ilicitud de la conducta del agente
a la existencia del daño en sí. El daño se analiza a partir de la obligación que tienen los
particulares de soportar las cargas. A la luz de esta teoría, se pueden establecer qué
daños pueden ser indemnizados.
En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado, al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de título jurídico válido y que exceda el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida normal (Esguerra, 1991: 3).
Cuando se afirma que un ciudadano, administrado, residente – como quiera que se le
denomine – no está en la obligación de soportar determinado daño, se está haciendo
alusión directa al modelo de Estado y a la configuración que dentro de éste se le ha
dado a los derechos y deberes de los particulares. El carácter de antijurídico implica
que el daño no tenga fuente legal que obligue al dañado a aceptarlo. La teoría del daño
antijurídico concuerda perfectamente con los principios constitucionales, de igual forma,
50
la teoría del daño jurídico (aquel que sí debe ser soportado) que se encuentra
subsumida en la teoría del daño antijurídico armoniza con el modelo del Estado Social
de Derecho3.
El cambio de foco de la ilicitud, no es la única novedad que trae consigo la adopción de
la teoría del daño antijurídico, además, establece un nuevo enfoque de la función de la
indemnización y vira desde la responsabilidad como fuente de las obligaciones hacia el
moderno derecho de daños. De acuerdo a Gómez (2003):
Así las cosas, la tesis del daño antijurídico propuesta por la nueva Carta Fundamental a partir de 1991, hace al derecho de la responsabilidad por daños del Estado en Colombia, desde un punto de vista filosófico, más solidario con las víctimas y conjuga la concepción social del Estado social de derecho, interesándose de manera sustancial en las víctimas para repararles el perjuicio que padecen de manera injusta (p. 73).
Otra particularidad, de la que ya hablamos con anterioridad, es que en tratándose de
asuntos sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa, el elemento subjetivo de
la culpa se remplaza por el título de imputación, por lo tanto, ya no se habla de un
incumplimiento de los deberes médicos sino de una falla en el servicio prestado por la
institución estatal a causa del incumplimiento de los deberes médicos. A pesar que
constituye una sutil diferencia, a la hora de estructurar las demandas contra los entes
públicos adquiere mucha relevancia el título de imputación con el que se oriente la
3Acerca de este asunto, es muy elocuente la ponencia que para segundo debate se rindió al interior de la
Asamblea Nacional Constituyente: “La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares. Ver: ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, Gaceta N°112. Asimismo la Corte Constitucional, hace réplica de las razones antes anotadas afirmando en su jurisprudencia: “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, consagrado en la Constitución, ampliamente desarrollado por vía jurisprudencial, y se configura por la ocurrencia de tres supuestos fácticos a saber: un daño antijurídico o lesión, una actuación imputable al Estado y una relación de causalidad”. Tomado de CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-832 de 2001. Magistrada ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez.
51
reclamación así como los precedentes jurisprudenciales con los cuales se quiera
fundamentar el caso.
3.6. Clasificación de los perjuicios
Tal como hemos visto desde el comienzo de este trabajo, el objetivo de establecer la
responsabilidad civil de un galeno respecto de un daño causado con ocasión del acto
médico, es obtener una indemnización. Sin embargo, pese a que el daño que origine
los perjuicios puede ser uno solo, no por eso debe ser uno solo el concepto de
indemnización. Como muchos de los aspectos de los que hasta el momento se ha
hablado, la clasificación de perjuicios también tiene origen jurisprudencial, por tanto,
advirtamos desde ya que esto implica que no hay rigidez al respecto – en algún
momento los tribunales podrán conceder indemnizaciones por nuevos tipos de daños –,
así mismo, para orientar las reclamaciones que pretendamos satisfacer debemos
atender a los requisitos que la jurisprudencia de cada una de las ramas ha creado en
cuanto al tema de la clasificación de los daños.
La regla general en este punto es que sólo se indemnizan los daños que efectivamente
se prueben durante el proceso que se causaron a consecuencia del hecho. Sin
embargo, dicho criterio admite cierta flexibilidad cuando se trata de daños morales,
pues dentro del sentido común y la sana crítica que sirven como referente para las
decisiones de los jueces, es claro que si cualquier persona experimenta un deterioro de
sus condiciones de salud, de bienestar o en el funcionamiento o anatomía corporal, va
a sufrir un desajuste psicológico que deberá también ser indemnizado. Así mismo,
como se ha reiterado en la presente, los familiares del paciente pueden reclamar daños
morales o patrimoniales siempre que los demuestren, atendiendo a los principios y
elementos de la responsabilidad civil, que en este caso sería extracontractual.
52
Existen, conforme a su reconocimiento histórico, dos grandes categorías donde se
agrupan la mayoría de los daños: los patrimoniales y los morales. De unas contadas
décadas para acá viene tomando fuerza otro tipo de daños como la afectación del
disfrute normal de la vida o merma de las capacidades físicas o mentales, lo que se ha
conocido como daño fisiológico; o la afectación de la capacidad de desempeñarse
socialmente, lo que a su vez se conoce como daño a la vida en relación; o la
oportunidad de acceder a un mejor opción de negocios, por ejemplo, lo que se conoce
como pérdida de oportunidad. Esto sólo por mencionar los que directamente se
relaciona con la responsabilidad médica, que es el tema de este trabajo.
3.6.1. Perjuicios patrimoniales
Directamente podemos identificarlos como los perjuicios de índole netamente
económica, que surgen a consecuencia del daño. Principalmente se dividen en lucro
cesante y daño emergente. Legalmente estas defecciones tienen sustento en lo
preceptuado en el ARTÍCULO 1613 del Código Civil. En palabras llanas, el daño
emergente no es otra cosa que el detrimento patrimonial que se le causó a la víctima
directamente con ocasión de la ocurrencia del evento dañoso. Así puede fácilmente
identificarse con los dineros que tuvo que gastar de su peculio personal para sufragar
gastos que, de no haber ocurrido el evento dañoso, no hubiese tenido que sufragar.
Por ejemplo, hablamos de daño emergente cuando la víctima tuvo que sufragar gastos
médicos adicionales, prótesis, servicios de desplazamiento, entre otros. En el punto del
daño emergente cobra especial importancia que dentro del proceso se lleguen a probar
los gastos y el nexo causal entre éstos y el daño sufrido por la víctima.
Así mismo, dentro del daño emergente se ha establecido otra clasificación: el daño
consolidado o pasado y el futuro o por consolidar, lo que significa que no sólo se
reconocen los daños ya ocurridos, sino que se pueden indemnizar aquellos que es
previsible que se tengan que gastar en el futuro; sin embargo, existe la obligación, a
cargo de quien pretenda la reparación, que el daño futuro va a materializarse, es decir
53
que en el futuro va a existir un detrimento patrimonial causado también por el evento
dañoso. Para ilustrar lo anterior dentro del contexto de la responsabilidad médica,
piénsese por ejemplo en un tratamiento que deba continuar después de que el juez
dicte la condena. En los casos del daño emergente pasado el dinero que se gastó a
consecuencia del daño deberá traerse a valor presente, y para el caso del daño futuro
se supone que la cifra que se obtenga por indemnización debe cubrir en el futuro los
gastos que se deban sufragar.
El lucro cesante consiste en los activos que dejaron de entran en el patrimonio de la
víctima a consecuencia del evento dañoso. El lucro cesante, por excelencia, consiste
en la pérdida del trabajo, cuando se demuestre que dicha perdida ocurrió a causa del
evento dañoso; deberán pagarse a título de indemnización los salarios dejados de
percibir traídos a valor presente. Para que el lucro cesante se configure, de acuerdo a
lo establecido por las Cortes, es necesario que sobre los activos que se alega dejaron
de ingresar al patrimonio existan indicios que lleven al juez al convencimiento de que si
no hubiera ocurrido el evento dañoso con alta probabilidad hubiesen ingresado. Lo
anterior significa que debe existir, y poder demostrar que existía esa alta probabilidad
de percibir esas sumas de dinero, si por el contrario se trata de una mera expectativa o
promesa, con poco asiento en la realidad, no deberán incluirse en la indemnización.
3.6.2. Perjuicios extra patrimoniales
Son los daños que ya no se relacionan directamente con el patrimonio de la víctima
sino que se relacionan con la dimensión emocional y psíquica de la misma. El
reconocimiento de daños extra patrimoniales o morales obedece al convencimiento que
las consecuencias que un evento dañoso trae para las víctimas no se restringen al
dinero que gastaron o que no recibieron, sino que tal tipo de eventos inevitablemente
afectan a la persona en su ámbito emocional y síquico. El reconocimiento de este tipo
de daños procura el reconocimiento de la afectación en el ámbito íntimo de la persona,
las instituciones sociales y jurídicas deben trabajar para que esa esfera de la persona
54
sea respetada o, en su defecto, para que quienes la dañen sufran consecuencias
patrimoniales.
En el campo de la cirugía estética este tipo de perjuicios cobra especial importancia
pues si se afecta la apariencia de la persona, resulta apenas lógico concluir que
emocionalmente este sujeto o se verá afectado y sufrirá a consecuencia de una mala
praxis o un error médico. Si bien la prueba en este tipo de perjuicios no es tan estricta
como en los patrimoniales, indiciariamente deberá probarse, especialmente cuando no
sea la víctima directa quien los alega, para ello deberán aportarse los elementos que
dejen lo suficientemente claro al juez que dicha afectación emocional existe, pudiendo
también el juez, en aplicación nuevamente del sentido común y la sana crítica, declarar
en casos donde es más que evidente (los padres que pierden a sus hijos, los cónyuges
que pierden a sus parejas), pero en los que no es tan clara la afectación deberá
recurrirse a los medios de prueba para lograr el convencimiento del juez.
Otra anotación que parece necesario hacer en este punto es que en todos los casos,
no importa cuán evidente sea la afectación emocional, deben pedirse dentro de las
pretensiones que se reconozcan este tipo de daños en específico, puesto que es un
principio de derecho que el juez debe fallar de acuerdo a lo solicitado, so pena de
incurrir en prevaricado.
3.6.3. Daño Fisiológico
Procede una indemnización de este tipo cuando se pierde o se ve disminuida una
función fisiológica o corporal. Es el caso de la pérdida de un componente anatómico, la
avería o mal función del mismo o la pérdida de facultades como el habla o la
locomoción.
El perjuicio fisiológico tiene sus orígenes en Italia, cuando el Tribunal de Génova, acogió la tesis de Guido Alpa el cual propone que el daño biológico o a la salud tenía autonomía e identidad propia, en sentencia dio impulso a su reconocimiento
55
como daño extrapatrimonial autónomo e independiente del daño moral. Así entonces, el daño biológico en el fallo de la corte se creó para comprender todas las lesiones de la integridad psicofísica y de la salud en el ámbito del daño no patrimonial. (…) El perjuicio fisiológico que no se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima –perjuicio moral -, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa de la lesión –perjuicio material –, sino más bien de compensar a la víctima de los procedimientos quirúrgicos estéticos mediante una indemnización integral por la disminución de las posibilidades de realizar actividades que el paciente podría haber realizado o realizar, de no mediar la mala praxis o el evento adverso (Usuaga, 2012: 57).
3.7. Carga de la prueba
El tema de la carga de la prueba en este tipo de procesos ha presentado algunas
variaciones a lo largo de los años, el quid de la discusión se ha centrado, obviamente,
en a quien le corresponde probar todos los elementos para configurar la
responsabilidad. El foco principal de discusión atañe a que el sujeto que sufre el daño
(el paciente o su familia) no tiene generalmente la misma experticia que el médico para
dirigir el debate probatorio, ni para determinar o reunir los elementos más idóneos para
hacer que sus pretensiones prosperen. En la jurisdicción contencioso administrativa se
aplicó por, algún tiempo, la teoría de la falla presunta del servicio, donde se entendía
que si se probaba el daño y el nexo causal entre la atención médica en la entidad
pública y éste, sería el hospital el encargado de desvirtuar esta presunción, pues
estaba en una mejor disposición de hacerlo, ya que tiene tanto el conocimiento sobre la
materia como la custodia material sobre los elementos probatorios clave:
Esta solución surge en aquellos casos en los cuales, por las particulares circunstancias en las que se produce el hecho dañoso, es la entidad demandada quien está en mejores condiciones de aportar la prueba; por ejemplo, cuando se aduce que el daño provino de una intervención quirúrgica, a la cual desde luego
56
quienes tienen acceso y conocen todas sus incidencias, son precisamente los profesionales que la practicaron, mientras que el paciente o los parientes de éste, se hallan en imposibilidad de aportar las pruebas necesarias para acreditar la falla que se pudiera haber presentado por desconocer tanto la ciencia, como las incidencias mismas del procedimiento” (Colombia, CONSEJO DE ESTADO, 2004, Radicado 12.830).
Sin embargo, decisiones como ésta crearon el riesgo de invertir la carga de la prueba y
llegar, entonces, a considerar el ejercicio de la Medicina como una actividad peligrosa
(Colombia, CONSEJO DE ESTADO, 1990, Radicado 5.902) – tales como conducir un
vehículo o portar un arma – donde la responsabilidad se deduce simplemente del
riesgo que el responsable crea en su provecho o para su beneficio, lo que no sería
aplicable al ejercicio de la Medicina, porque los riesgos que se asumen se hacen a
favor de la salud del paciente.
3.7.1. Carga dinámica de la prueba
En la actualidad se habla de una carga dinámica de la prueba, lo que implica que
siguiendo el principio general, de que quien busca que se le reconozcan las
pretensiones debe probarlas, se entiende que en algunos puntos la teoría de la
imputación objetiva puede tener aplicaciones pues se constituye en una suerte de atajo
probatorio entre riesgo y el resultado producido, entre la culpa y el daño, apelando a los
denominados cursos causales hipotéticos; no se entra, entonces, a analizar si el sujeto
actuó negligentemente o sin la diligencia y el cuidado adecuados, sino que vista la
consecuencia y el marco general de los hechos puede presumirse la responsabilidad
del sujeto.
También en aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba el demandante
puede mediante indicio demostrar el nexo causal. Así, por ejemplo, el Consejo de
Estado ha advertido que para probar el vínculo causal existente entre el daño y el
sujeto activo – médico, en este caso – puede recurrirse a las reglas de la experiencia
científica, objetiva y estadística. En este orden de ideas, puede utilizarse la probabilidad
57
de ocurrencia de un suceso, no como una presunción, sino como una prueba indiciaria
o indirecta – con el peso probatorio que esto conlleva – pudiendo ser desvirtuada si es
el caso. El máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha advertido que procede
este tipo de demostración: “(…) siempre que, dadas las circunstancias del caso,
resulte muy difícil -si no imposible- para el demandante, la prueba directa de los hechos
que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar” (Colombia,
CONSEJO DE ESTADO, 2001, Radicado 11.901). Al respecto, Tamayo Jaramillo
(2013), citando a Vázquez Ferreyra, expresa:
(…) la problemática consistente en determinar a cargo de cuál de las partes se halla el esfuerzo de probar tal o cual hecho litigioso. superada la época -aunque no del todo- en la cual tales cargas conformaban un sistema pétreo, hoy ya se habla de cargas probatorias dinámicas, vale decir que pueden recaer (descartando así los apriorismos propios del sistema tradicional) en cabeza del actor y demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes (p. 18).
En términos generales, el Consejo de Estado ha determinado que la teoría de la carga
dinámica de la prueba consiste en:
(…) la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño (…) “(Colombia, CONSEJO DE ESTADO, 2008, Radicado 26.427).
En la mayoría de casos, el principio que todavía informa el proceso es que la culpa del
médico debe probarse. Tradicionalmente la doctrina civil y la jurisprudencia han
sostenido que la responsabilidad civil de los médicos se fundamenta en una culpa
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probada, bien sea porque tratándose de una responsabilidad contractual las
obligaciones contraídas por el médico son de medio; bien sea porque tratándose de
una responsabilidad extracontractual sería injusto que sobre el médico pesara una
presunción de culpa o de responsabilidad (Tamayo Jaramillo, 2013: 17). Aunque se
haya reiterado a lo largo del presente documento que el derecho colombiano regula por
separado la responsabilidad civil contractual y la extracontractual, distinción que tiene
sus efectos en los criterios que se siguen respecto a la prueba de la culpa por
defectuosa prestación de los servicios médicos, cualquiera de las dos
responsabilidades que se apliquen por un acto médico defectuoso, supone una culpa
probada del médico, sin perjuicio de que en un momento determinado se emplee la
teoría de la carga dinámica de la prueba o la noción de culpa virtual a la cual nos
referiremos a continuación.
3.7.2. Culpa virtual
La mayoría de los ordenamientos jurídicos han facilitado la situación probatoria de los
pacientes en casos de responsabilidad civil médica. Aunque en todos estos
ordenamientos sigue aplicándose el principio de que el paciente le corresponde
demostrar la culpa del médico, de todas formas, y por vía excepcional, esa prueba se
entiende establecida a partir de la demostración de ciertos indicios. Así, la forma cómo
ocurrieron los hechos le permite inferir al juez que sólo un comportamiento culposo del
médico pudo haber sido la causa del daño. En eso consiste la culpa virtual, en una
especie de presunción que, difícilmente admite prueba en contrario, y a partir de la
cual, probado el daño y las circunstancias conexas, se da por probada la culpa del
agente para proceder a impartir una condena indemnizatoria.
Es de anotar que algunos de los autores conceptúan que la culpa virtual es una culpa
presunta, lo que en principio contradeciría la noción según la cual la culpa médica debe
ser probada por el paciente; sin embargo, resulta más preciso afirmar que no se trata
de una presunción, como ya se explicó, sino de una prueba por indicio. Tamayo
59
Jaramillo (2013) se permite, para ilustrar el punto anterior, citar una sentencia
proveniente del derecho argentino:
Evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos, el juez ha de deducir la culpa galénica no probada de modo directo; o con otras palabras: en la sentencia se tendrá por probada la culpa cuando el daño, en su ocurrencia, según la experiencia común, no podría explicarse de otra manera que no fuese por virtud de la comisión de tal culpa. (…) Para que surja la presunción es necesario que los indicios se hallen constatados por prueba directa, de donde resulta que al que alega la presunción de un hecho corresponde la prueba de los indicios que han de servir al juez como punto de partida para su razonamiento” (p. 60).
En materia de responsabilidad civil médica han sido considerados como culpas
virtuales: Una quemadura accidental; un desplazamiento anormal en una sala de
anestesia; una fractura durante un ejercicio de reeducación; la fuga de un enfermo
mental, entre otros.
3.7.3. Régimen de las actividades peligrosas y sus diferencias con la falla
presunta en la prestación del servicio médico
El Consejo de Estado, ha distinguido en forma teórica la presunción de culpa (que sólo
exige para desvirtuarla, la prueba de la diligencia y cuidado) y la presunción de
responsabilidad presunta por actividades peligrosas o riesgosas, en las cuales sólo
libera la causa extraña. Al hacer la distinción, en sentencia del 24 de agosto de 1992, la
máxima corporación de lo contencioso administrativo advierte que en el caso de la
responsabilidad médica basta la prueba de la diligencia y cuidado, o sea que, según el
Consejo de Estado, esta presunción es menos severa que la que se aplica a
actividades peligrosas.
60
La diferencia entre estos dos regímenes ha sido expuesta claramente por el Consejo
de Estado de vieja data:
Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico oficial se presume dicha falla, es decir se presume uno de los tres supuesto de esa responsabilidad (los otros, como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administración, sino sólo el daño antijurídico (art. 90 de la CN), produciendo así más que una presunción de falta, una de responsabilidad. (…) Esta distinción permite entender que en los casos de falla presunta, dicha presunción, por admitir prueba en contrario, permite a la parte que se le atribuye el daño demostrar la diligencia y cuidado en su actuación, es decir, que actuó dentro de los cánones de la mayor eficiencia posible, sin culpa. En otros términos, cuando se habla de falla presunta se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la noción de falla o falta del servicio como en el evento de la falla del servicio ordinaria, con la única diferencia de que el actor no tendrá que demostrar la conducta omisiva o irregular de la administración porque esta se presume. (…) En cambio, cuando se habla de responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, en las que no juega ya la noción de falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de tercero, también exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos casos no se puede exonerar la administración demostrando la diligencia y cuidado. En otras palabras, estos eventos encuentran ahora en el de derecho colombiano, respaldo inequívoco en el art. 90 de la Constitución. (…) La exoneración de carga de la prueba que implica la noción de falla presunta es apenas relativa, porque al actor le incumbe en tales casos, probar como mínimo los supuestos que permiten la operancia de la presunción. Así, en el caso de que alguien alegare que resultó lesionado por una intervención quirúrgica inadecuada, deberá probar, en términos generales que se le prestó el servicio en tal fecha y que sufrió el daño cuya indemnización pretende. (…) En este sentido, probados los supuestos o antecedentes de hecho que permiten la operancia de la presunción, el actor sacará avante sus pretensiones si la demandada no logra demostrar que actuó con toda la diligencia y el cuidado que la
61
ciencia médica recomendaba para el caso dentro de las mejores condiciones posibles que el servicio permitía razonablemente. En cambio, en los eventos de responsabilidad por el hecho de las cosas o de las actividades peligrosas al actor solo le incumbe probar el perjuicio sufrido por la conducta oficial, o sea el daño y la relación causal; quedándole a la parte demandada, para exonerarse, únicamente la prueba de la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo de tercero. En otras palabras, no se exonera con la prueba de la diligencia y cuidado. (…) Se justifica esa diferencia de trato entre la falla presunta en los servicios médicos y la que puede desprenderse de las actividades o cosas peligrosas, porque si bien el ejercicio de la medicina en sí no urde calificarse como una actividad peligrosa, si puede representar un gran riesgo para los pacientes por los imponderables que la rodean, por lo que significa para la integridad física y mental de las personas usuarias del servicio y porque , además, dichos paciente no estarán en la mayoría de los casos en condición de evidenciar las fallas que puedan presentarse durante el proceso operatorio. (…) En cambio, cuando la responsabilidad se presume por el ejercicio o la utilización de cosas peligrosas que en sí mismas representan un gran riesgo para los demás, como sucede, por ejemplo, con la utilización de vehículos automotores, armas oficiales de dotación, redes de conducción de energía, era, el que las utiliza o ejerce para provecho o beneficio suyo le impone a los demás una carga excepcional que no tienen por qué soportar y si los daña debe resarcirlos (restablecimiento que se impone como una solución de equidad). De allí que en estos eventos se mire más al daño antijurídico producido, que la irregularidad o no de la conducta oficial. Se aplica a estas situaciones el principio constitucional de la igualdad (art 13 de la Carta), cuyo rompimiento da lugar a la responsabilidad por esa clase de daño, sea lícita o no la actividad cumplida por el ente público.
3.8. Actividad médica como una obligación de medio, discusiones al respecto
Finalmente, debe tratarse el tema de si el ejercicio de la Medicina es una obligación de
medio o de resultado. Como su nombre lo advierte, una obligación es de resultado
cuando queda satisfecha mediante la materialización del resultado que se prometió
cumplir al inicio de la “negociación”. Por el contrario, para dar por cumplida o satisfecha
una obligación de medio no debe asegurarse la consecución del resultado deseado
sino que el acreedor emplee los medios a su alcance para conseguirlo.
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En Medicina, como regla general, la mayoría de los tratamientos o procedimientos
médicos obedecen a obligaciones de medios, pues como se ha visto hasta ahora el
médico, como profesional, está obligado no a obtener un resultado, sino a actuar de
manera diligente y prudente para buscar obtenerlo. Siempre que su conducta se ciña a
estos parámetros será correcta desde el punto de vista de la responsabilidad
extracontractual; de otro modo, sería imposible ejercer la Medicina si tuviera que
comprometerse el patrimonio y el ejercicio médico a la obtención de resultados en cada
atención que deba asumirse, como se ha visto esto tendría costos sociales y
económicos incalculables e imposibles de asumir. Sobre el significado particular que
las obligaciones de medios tienen en el ejercicio de la Medicina, el Consejo de Estado
ha determinado que éste consiste en otorgar al paciente atención oportuna y eficaz, lo
cual obliga al profesional de la Medicina y a los centros de atención a proporcionar al
paciente todos los cuidados que, de acuerdo a los conocimientos científicos
generalmente aceptados, resulten adecuados para mejorar su estado de salud sin que
se pueda garantizar la obtención del mismo.
Sin embargo, hay eventos en los que, como se manifestó antes, debido a que el
personal médico puede controlar mejor la concurrencia de ciertos factores (condiciones
de salud previas del paciente, modo y lugar de la intervención, entre otras), pueden
hacerse juicios de responsabilidad más exigentes. En este sentido, la cirugía estética
no reconstructiva ha empezado a consolidarse como una excepción a la regla general
de que los actos médicos conllevan solamente obligaciones de medio. Sumadas a las
razones descritas en otros apartados de este capítulo, debe pensarse además que la
cirugía estética no reconstructiva busca como fin primordial el embellecimiento, por lo
que el contexto de la atención es claramente diferente a una atención de urgencias, por
ejemplo, o simplemente a una cirugía que propenda por mejorar condiciones de salud
deterioradas o precarias.
63
4. MARCO JURÍDICO
En el presente capítulo se presentarán y analizarán las principales fuentes normativas
vigentes en Colombia para regular el ejercicio de la Medicina. La finalidad del presente
capítulo es establecer las bases conceptuales necesarias para analizar la figura de la
responsabilidad médica en el caso específico de cirugía estética. Para ello se
analizarán las leyes y decretos que regulan esta profesión y se rastreará la
jurisprudencia que sobre el tema hay en las Altas Cortes Colombianas.
Además de la normatividad concerniente al ejercicio de la profesión médica, deben
incluirse en el presente análisis las leyes, decretos y demás regulaciones sobre el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues es el marco general dentro de
cual se desenvuelve la atención en salud en nuestro país. En este punto se hará una
mención acerca del caso especial de las Empresas Sociales del Estado – hospitales
públicos – los cuales tienen una naturaleza jurídica especial.
4.1 Marco jurídico relativo al ejercicio de la Medicina como profesión
Dentro del presente apartado se busca presentar las normas que regulan el ejercicio de
la Medicina como profesión reconocida en nuestro país. Está de más advertir que
varias de las consideraciones hechas en cuanto al significado de idoneidad y lex artis
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son totalmente válidas en este contexto, pero por razones de sistematicidad en la
presentación de la información dichos aspectos se incluyeron entre las generalidades.
4.1.1. Constitución de 1991
Colombia es un Estado Social de Derecho, cuyo sistema jurídico obedece a la clásica
clasificación piramidal expuesta por Kelsen. Por tanto, inevitablemente, toda revisión
normativa debe remitirse, en primera medida, a los apartados constitucionales relativos
al tema. En el caso presente encontramos que desde el ARTÍCULO 1° de la
Constitución, donde se establece el paradigma del Estado – Estado Social de Derecho
–, implícitamente se advierte que el Estado garantizará unos mínimos sociales básicos
en aspectos fundamentales como vivienda, salud, educación, todo ello para alcanzar
objetivos socialmente relevantes, todo ello bajo el imperio de la ley.
Es en el ARTÍCULO 494 del texto constitucional donde se establece el derecho a la
salud. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara en precisar que si bien
la ubicación del artículo en mención daría pie a pensar que la salud es un derecho de
segunda generación y, por tanto, no fundamental, y que no puede someterse al amparo
4ARTICULO 49. Modificado por el Acto Legislativo No 02 de 2009. La atención de la salud y el
saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Asímismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. ARTICULO 50. Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia.
65
de la acción de tutela, esto no se adapta a los postulados del Estado Social de
Derecho, pues la protección del derecho a la salud está directamente relacionada con
la posibilidad de disfrutar el derecho más esencial por definición: la vida. Así este alto
tribunal desde sus inicios estableció claramente que el derecho a la salud puede
protegerse por medio de la acción de tutela en tres eventos: en primer lugar, cuando se
invoque en conexidad con otros derechos fundamentales como la vida, la integridad
personal y la dignidad humana; en segundo lugar, cuando el sujeto a favor de quien se
invoca tiene especial protección (niños, discapacitados) y, en tercer lugar, cuando
existe el riesgo de crear un perjuicio irremediable.
La Corte Constitucional ya desde sus fallos iniciales advertía que el derecho a la salud
era un derecho fundamental (Colombia, CORTE CONSTITUCIONAL, 1992, Sentencia
T-484), en fallo de 1992 con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, este tribunal
advirtió que el derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de
elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica
como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la
salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida, de allí, que conductas
que atenten contra el medio ambiente sano se tratan de manera concurrente con los
problemas de salud; fuera de que el reconocimiento del derecho a la salud prohíbe las
conductas que atentan contra el sano disfrute de un ambiente propicio para conservar o
mejorar las condiciones de salud de la población.
Advierte la Corte, en la sentencia en mención, que el derecho a la salud supone
innegablemente el carácter asistencial, y que es una de las manifestaciones del
Estado Social de Derecho, en razón de acciones concretas que impone su
reconocimiento, la prestación del servicio público correspondiente, para asegurar el
goce no sólo de los servicios de asistencia médica, sino también los derechos
hospitalarios, de laboratorio y farmacéuticos. La frontera entre el derecho a la salud
como fundamental y como asistencial es imprecisa y, sobre todo, cambiante según las
circunstancias de cada caso (ARTÍCULO 11 Constitución), puede afirmarse que el
66
derecho a la salud es fundamental cuando se relaciona directamente con la protección
de la vida.
Posteriormente, la jurisprudencia se tornó más garantista, reconociendo que el derecho
a la salud tiene en sí mismo un carácter fundamental, tanto en las fases de prevención
como de atención. Por ejemplo, en sentencia T 548 de 2011 dispuso:
La salud es un derecho fundamental y es, además, un servicio público así sea prestado por particulares. Las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo en todas sus facetas – preventiva, reparadora y mitigadora – y habrán de hacerlo de manera integral, en lo que hace relación con los aspectos físico, funcional, psíquico, emocional y social. Dentro de la garantía del derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta preventiva dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación pues ésta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias físicas que ella produce y de contribuir, también en la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado con la enfermedad. En este sentido la faceta mitigadora, cumple su objetivo en la medida en que se pueda lograr amortiguar los efectos negativos de la enfermedad, garantizando un beneficio para las personas tanto desde el punto de vista físico, psíquico, social y emocional. Así las cosas, cuando las personas se encuentran en una situación de riesgo se deben tomar todas las cautelas posibles de modo que se evite provocar una afectación de la salud en alguno de esos aspectos” (COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-484 de 1992. Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz).
A partir de estos argumentos, la Corte, en la sentencia en comento, ordenó a la EPS
efectuar dentro de sus servicios una cirugía estética destinada a disminuir cicatrices en
el rostro de la peticionaria, procedimiento que, en primera medida, no estaba incluido
en el Plan Obligatorio de Salud, pero que, en aplicación de un concepto más amplio y
holístico de lo que significa el derecho a la salud, la solicitante tiene derecho a que se
le efectúe.
En este entendido, encontramos que no sólo se consideró dentro de la redacción del
texto constitucional el derecho a la salud, sino que se incluyeron otros derechos de
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carácter colectivo como la salubridad (ARTÍCULO 366) y derechos colectivos al disfrute
del medio ambiente de carácter innominado.
4.1.2. Ley 23 de 1981
Esta ley es el Código de Ética Médica vigente en Colombia. Sin embargo, y pese a que
este título pueda dar lugar a malentendidos, no solamente establece las faltas y el
procedimiento sancionatorio para los casos en los que se desconozcan los principios
básicos de esta profesión, sino que, al tiempo, estatuye los conceptos básicos de lo
que debe entenderse por buena praxis y los de los límites de las actuaciones médicas.
Advierte esta ley que está en cabeza del Estado colombiano reconocer las personas
idóneas y capaces de ejercer esta profesión mediante el ejercicio de la expedición de
títulos médicos. Tácitamente impone a quienes quieran dedicarse al oficio de la
Medicina la obligación de prestar juramento conforme lo allí estipulado. Sobre la
relación médico paciente advierte que puede darse por mutuo acuerdo, por solicitud de
terceras personas, por obligación de atender a personas que estén a cargo de una
entidad pública o por intervención del médico en un caso de emergencia. Finalmente,
advierte que la Historia Clínica tiene un carácter reservado, estableciendo que sólo
determinadas personas pueden tener acceso a ella, así como una obligación del
cuidado y custodia de la calidad, pertinencia y confidencialidad de dicha información.
4.1.3. Decreto 3380 de 1981
Regula más profundamente algunos de los aspectos ya mencionados en la ley 23 de
este mismo año, sin introducir mayor novedad. Trata, por ejemplo, de las sanciones
disciplinarias que se efectúan a quienes incurran en faltas contra la ética médica.
También profundiza en la obligación de confidencialidad que el médico tratante tiene
con el paciente. Finalmente, para el tema que interesa en la presente investigación,
establece que el médico puede ser responsable civilmente. Sin embargo se entiende
esta responsabilidad como la aplicación de una sanción de carácter pecuniario dentro
68
de un proceso de responsabilidad en un Tribunal de Ética Médica, para lo cual el
decreto establece que habrán de seguirse los mismos principios señalados por el
Código de Procedimiento Penal de la época al imponer sanciones pecuniarias.
4.1.3. Resolución 13437 de 1991
Por la cual se constituyen los Comités de Ética Hospitalaria y se adopta el Decálogo de
los Derechos de los Paciente. Mediante esta resolución se establece la obligatoriedad
de adoptar Comités de Ética Médica en las instituciones hospitalarias, al tiempo que
determina como mandatorio el que se adopte un catálogo de derechos para los
pacientes sin profundizar el tipo de derechos que dicho catalogo debe contener o los
estamentos que al interior de las instituciones se deben encargar de la vigilancia del
cumplimiento de estos derechos.
4.1.4. Decreto 1876 de 1994
Establece la naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado, dotándolas de
autonomía presupuestal y administrativa, personería jurídica propia, pero sometiendo
su creación a las disposiciones de la corporación administrativa del Municipio o
Departamento correspondiente. Aunque no sea el caso, resulta interesante advertir que
en atención a la urgencia y diligencia que adquiere la gestión de los servicios de salud
el régimen de contratación de estas entidades no corresponde con el resto de los entes
públicos sino que se asemeja al régimen de contratación de derecho privado, buscando
respetar los principios de la Administración Pública. A la cabeza de estas empresas
estará una Junta Directiva, conformada por el gerente de la entidad y diversos
representantes de la entidad territorial a la que pertenece.
69
4.1.5. Sistema General de Seguridad Social en Salud
En Colombia, a partir de la promulgación de la ley 100 de 1993, se implantó un nuevo
modelo de atención en salud, donde la relación médico paciente no es directa sino que
está mediada por un ente que, al menos en teoría, debe contractualmente asegurar la
atención de salud a los afiliados. De este modo, se pasó de un modelo de atención
basado en un contrato directo entre el prestador de los servicios de salud y el paciente,
a un modelo de aseguramiento donde grandes intermediarios concentran el mercado
de salud sobre la base del pago de aportes continuos y estable por parte de los
asalariados y del Estado a nombre de los que tiene recursos insuficientes.
Sin profundizar más en el asunto, diremos solamente que este modelo hizo posible la
consolidación de un sistema que permitiera implementar estrategias de atención en
salud más efectivas y modernas, sin embargo, con los grandes descalabros
presupuestales y las grandes deficiencias en atención que significó para millones de
usuarios, se hizo necesaria su reforma. La ley 1438 de 2011 entra, entonces, a
reformar el esquema de atención para, en teoría, hacerlo más garantista y eficiente
enfocado en la prevención y atención primaria en salud. Se establecen, entonces,
metas como el aseguramiento universal de la población, el acceso a la salud de grupos
que están en el margen de la informalidad y el financiamiento de enfermedades
crónicas y de alto costo. Subsisten eso sí, figuras como las de las EPS (entidades que
se encargan de agrupar a los prestadores de salud creando y garantizando para el
paciente una red de atención) y el POS (Plan Obligatorio de Salud) donde se
establecen los tratamientos, procedimientos y medicamentos a los que los afiliados
tienen derecho.
4.1.6. Resolución 1441 de mayo de 2013
El Ministerio de Salud emitió esta resolución con el fin de reglamentar las leyes
atinentes a los requisitos de formación acreditada que deben cumplir los médicos que
pretendan prestar servicios en cirugía estética y/o plástica. A partir de esta resolución
70
las Instituciones Prestadoras de Salud deben contar con médico especialista en
Medicina Estética o médicos especialistas que cuenten en su formación académica con
entrenamiento en procedimientos de Medicina Estética, relacionados con su
especialidad, por lo tanto, cualquier atención médica, consulta o intervención que tenga
como finalidad algún tipo de intervención o tratamiento en donde se apliquen
tecnologías y técnicas de cirugía estética, deberá ser adelantada por un profesional
médico especializado en la materia.
Asimismo se estipula en esta resolución quienes pueden realizar, en adelante, cirugías
estéticas de mediana y alta complejidad, estableciendo que solamente los médicos que
durante su formación en alguna especialidad quirúrgica cuenten en su pensum o
formación académica adicional con entrenamiento en procedimientos de cirugía
estética directamente relacionados con su especialidad, podrán realizar esos
procedimientos. En este orden de ideas tenemos que las cirugías plásticas estéticas de
media y alta complejidad, de acuerdo con la Resolución 1441, no pueden ser
realizadas por médicos especialistas en Medicina Estética ni por médicos generales,
pues se requiere certificar, conforme a los procedimientos establecidos legalmente para
tal fin, haber culminado una especialidad quirúrgica.
Sin duda esta nueva reglamentación obedece a un clamor por parte de la sociedad en
el sentido de que se tomarán medidas para frenar las prácticas fraudulentas y contra la
lex artis que proliferan en la actualidad respecto de la cirugía estética y de los
tratamientos estéticos en general. Con anterioridad y debido a los escándalos
mediáticos ocasionados por daños sufridos por estrellas de la farándula colombiana se
había presentado y debatido ante el Congreso una ley que regulaba el ejercicio de la
Medicina Estética (El Universal, mayo 2012).
Cabe advertir que, pese a que la problemática desatada por la proliferación de
tratamientos e intervenciones estéticas de mala calidad que ocasionan serios daños,
fue objeto de múltiples denuncias ante los medios con el cubrimiento periodístico que
71
esto dio pie, la exigencia de requerir títulos médicos especializados y acordes con la
complejidad de los tratamientos venía gestándose entre los tratadistas, doctrinantes y
gremios médicos que denunciaban la pasividad del Estado al respecto. Ya se advertía,
desde antes, que aunque la ley no lo requiriera, era necesario que los médicos que
intervinieran quirúrgicamente a las personas contaran con la instrucción y prácticas
adecuadas:
¿Puede considerarse que un médico general sin la calificación esencial de haber practicado estudios de postgrado que en medicina se denominan "Residencias de especialidad", se encuentra capacitado para acceder al tratamiento quirúrgico de un área tan delicada como la apariencia humana? Es obvio que no, y quienes piensan que pueden ejercer en un campo especializado como este, no debe olvidar que, si bien el juez debe atenerse a la Ley por encima de todo, no es menos cierto que elementos tales como la Lex Artis deben ser tenidos en cuenta de manera permanente al juzgar la actuación de un médico en nuestro país. (…) Hoy en día, en que existen multitud de cirujanos especializados, particularmente en las ciudades, no tiene presentación desde el punto de vista de la Lex Artis, que un médico general que acredite una serie de cursillos y asistencia a congresos, se considere a sí mismo como especialista (Guzmán, 2006: 639).
Gremios que reúnen a especialistas médicos también clamaban porque se
materializara esta reglamentación para el caso de la cirugía estética. Así, por ejemplo,
el Director de la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica y Reconstructiva, el doctor
Carlos Enrique Hoyos, se manifestó5 a favor de esta causa, afirmando que en
Colombia existe un gran número de médicos y esteticistas que toman cursos para
practicar procedimientos estéticos invasivos, sin ser especialistas, siendo que la
realización de dichos procedimientos necesita un entrenamiento especial tanto
5 Médicos piden se reglamente la cirugía plástica estética. El pais.com, 23 de agosto de 2013. Revisado
el 20 de julio de 2014 en: http://www.elpais.com.co/elpais/colombia/noticias/medicos-piden-reglamente-cirugia-plastica-estetica.
72
académico como de prácticas quirúrgicas. Lo que ocurre, entonces, es que estos
médicos generales, se entrenan inicialmente para realizar procedimientos sencillos
pero, con el paso del tiempo, se sienten confiados e intentan procedimientos de más
alta complejidad, aumentando el riesgo de los pacientes. De contar con una adecuada
reglamentación y vigilancia, los médicos se capacitarían de manera más juiciosa y,
luego, sí procederían a ofertar los procedimientos.
4.2. Jurisprudencia relativa a la responsabilidad médica en cirugía plástica y
estética
A continuación se presentarán algunas de las sentencias emitidas por las Altas Cortes
de nuestro país en materia de responsabilidad médica en el ejercicio de la cirugía
plástica. En vista que no hay una tanta jurisprudencia sobre el tema y que muchos
elementos son aplicables para los casos de cirugía estética reconstructiva como para la
no reconstructiva o con fines de embelleciendo, la citaremos indistintamente. En cada
uno de los casos se procederá a presentar un resumen sucinto de las principales
conclusiones a las que llegó el fallador en ese momento, sin analizar los hechos
fácticos o la valoración probatoria, pues son elementos que se reservan para el
ejercicio de análisis que se haga, en condiciones similares, pero con un grado mayor
de profundidad, respecto a sentencias de responsabilidad por cirugía estética actuales.
4.2.1. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 5 de marzo de 1940
En esta ocasión, por primera vez, se estudió la posibilidad de cambiar, en
determinados eventos, la regla general de que las obligaciones adquiridas por los
médicos son de medio, por una regla especial de acuerdo a la cual en determinados
casos, la responsabilidad puede ser de resultado, como en el caso de las
intervenciones quirúrgicas de cirugías plástica con fines estéticos.
73
4.2.2. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 26 de noviembre de 1986
En esta oportunidad, la Corte se pronunció en cuanto que el fin buscado con las
intervenciones plásticas es la corrección de un defecto físico. Así la Corte estableció
que pueden darse situaciones diferentes que, por lo tanto, tendrán consecuencias
jurídicas diferentes, así entonces corresponde establecer cuál es la obligación del
contrato para deducir si el fracaso de la intervención lo hace o no responsable. Cuando
en el contrato hubiere asegurado un determinado resultado, de no obtenerse éste, el
médico será culpable y deberá indemnizar al paciente, salvo que pueda demostrar que
incurrió en causal de exoneración para los casos de fuerza mayor, caso fortuito o culpa
exclusiva de la víctima. Sin embargo, en dicha oportunidad se estableció que si en el
contrato no eran establecidos las obligaciones ni el compromiso con un resultado
determinado no había lugar a un reclamo respecto a esto.
4.2.3. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 3 de Noviembre de 1977
Nuevamente ratifica el criterio de que, para el caso de la responsabilidad médica la
mayoría de las obligaciones son de medios, y que la obligación del médico, en estos
casos, consiste solamente en prestar sus servicios de manera diligente e idónea,
encaminados a mejorar o mantener la salud del paciente, sin que deba responder por
el fracaso en el objetivo de curar o sanar al paciente. Así pues, este Alto Tribunal
estableció que el médico deberá probar haber puesto todos los medios con arreglo a la
ciencia y la técnica para demostrar que no fue culpable y, por tanto, impedir que se
configuren los elementos necesarios para que se estructure la responsabilidad civil y la
correspondiente obligación de indemnizar.
74
4.2.4. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 30 de Enero de 2001
Esta sentencia estudia el papel de la Medicina definiéndola, esencialmente, como una
profesión de carácter altruista con fines humanitarios. Aclara la Corte, en esta
oportunidad, que en actividades diferentes a la cirugía estética el régimen de
responsabilidad civil debe fundarse en la culpa probada y que las obligaciones que
adquieren los galenos siempre son de medios y no pueden garantizar un resultado. En
este orden de ideas la responsabilidad de los médicos, en estos casos – cuales son la
mayoría – no puede, bajo ningún entendido, presumirse, sino que debe demostrarse
plenamente el daño, el nexo causal existente y la culpa del galeno. No basta, entonces,
con la sola afirmación por parte del paciente en cuanto a que se presentaron daños,
debe probarse que existió un daño y que éste fue causado por el acto médico.
Pese a las consideraciones anteriores, esta sentencia ratifica lo ya señalado por la
Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 26 de noviembre de 1986 –
pronunciamiento que ya mencionamos – estableciendo que en los contratos donde se
hubiere asegurado un determinado resultado, el médico será responsable y deberá
indemnizar al paciente en el caso de que dichos resultados no se alcancen, excepto
que demuestre alguna de las causas de exoneración ya descritas en la referencia a la
decisión de 1986.
4.2.5. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 19 de diciembre de 2005
En esta oportunidad, la Corte estudió el caso de una mujer que demandó al cirujano
plástico que le practicó una liposucción, pues dicho procedimiento le dejó cicatrices,
riesgo que no le había sido informado por el médico en el momento de la evaluación
preliminar. Probatoriamente se estableció que las perspectivas que la paciente tenía en
cuanto a los resultados de la cirugía estética eran irreales, pero en todo caso, eran
producto de la información que el médico suministrara.
75
La Corte en esta oportunidad se detuvo a estudiar la figura del consentimiento
informado, afirmando que la acreditación del mismo corresponde al médico a cargo de
quien esté la obligación de suministrar la información. La obtención de dicho
asentimiento debe ser anterior al tratamiento o intervención médica que sea objeto del
mismo, ello no obsta para que la obligación de informar y obtener el respectivo
consentimiento se extinga del todo, pues sobre el galeno pesa siempre la obligación de
informar y obtener el consentimiento del paciente, en la medida en que se continúe el
tratamiento médico con sucesivas intervenciones o procedimientos.
Así pues, la obligación de obtener el consentimiento hace necesario que
permanentemente se ilustre al paciente acerca de su estado de salud, de sus opciones
y perspectivas terapéuticas, utilizando términos que sean entendibles para él. Para el
caso de la cirugía estética, la Corte establece que esta ilustración debe hacerse en
términos realistas, sin recurrir a promesas de repentinos e ilógicos cambios en la
apariencia, que están ajenos a las posibilidades técnicas y científicas con las que
cuenta el cirujano, por lo que el médico no puede convertirse en una persona que
prometa resultados imposibles y juegue con las ilusiones de sus pacientes. El
consentimiento obtenido en estas circunstancias, nunca podrá ser válido, pues no se
cumple con la obligación de informar o ilustrar. Así mismo, se establece en este fallo
que, dentro del deber de informar, corresponde al galeno informar al paciente sobre las
otras opciones terapéuticas y las ventajas o desventajas que éstas supondrían.
4.2.6. Sentencia del Consejo de Estado, sección tercera, del 3 de Mayo de 1999
En esta oportunidad se estudia el caso de una adolescente quien, debido a una
intervención quirúrgica, vio disminuida su capacidad de hablar; el principal punto de
discusión y donde se centra el avance que esta sentencia supone, es que si los
médicos no advierten de los riesgos de los tratamientos a los pacientes, se entiende
que ellos son los que los asumen.
76
Otro de los aspectos relevantes del caso, es que obra en el expediente un documento
suscrito por la demandante donde renuncia a cualquier reclamación, en el caso de que
a causa de los exámenes o tratamientos sobreviniera alguna incapacidad funcional u
orgánica. Al respecto, el Consejo de Estado advierte que cláusulas de este tipo, así
estén suscritas directamente por el paciente, no exoneran al médico de la
responsabilidad civil que pueda tener, dependiendo de si ocurren o no daños culposos;
además un documento de este tipo no pude tenerse como válido, pues es un negocio
jurídico con causa ilícita, especialmente, si se trata de un prestador de salud público.
En este caso, tampoco se tomó como válido el consentimiento que la paciente suscribió
para autorizar el procedimiento, pues, en primer lugar, fue suscrito por una menor – al
momento de la suscripción de mismo contaba con 11 años de edad – que carecía de la
capacidad de consentir, de acuerdo con lo preceptuado por el Código Civil. Dicho
consentimiento tampoco podía tomarse como válido, porque en el documento no
existía ninguna información adicional o mención de los riesgos del procedimiento, así
como tampoco ninguna constancia o referencia a que se hubiera suministrado esta
información. Reitera el Consejo de Estado que el hecho de no obtener el
consentimiento ilustrado de los pacientes compromete la responsabilidad del centro
asistencial, sin importar si la intervención quirúrgica se efectuó de manera adecuada.
4.2.7. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 19 de Septiembre del 2005
En esta oportunidad, la Corte abordó el tema del consentimiento informado en cirugía
estética, estableciendo que éste no consiste en un trámite más, sino que el médico
tratante debe brindar los elementos necesarios para que el paciente decida si la opción
que se le ofrece es la mejor para él. En esta sentencia se ratifica el principio que las
obligaciones son de medio y no de resultado, excepto cuando, a través de cualquiera
de los medios probatorios admitidos por la ley, es claro que el galeno se comprometió a
obtener determinado logro, lo cual, en caso de no materializarse da lugar a que se
indemnice.
77
4.3. Relación de otras decisiones relativas al tema
CORTE RADICADO MAGISTRADO CASO TEMA
Consejo
de
Estado,
Sección
Tercera
Mayo 3 de
1999. Ref.
Expediente
No. 11.169.
Consejero
ponente:
Doctor Ricardo
Hoyos Duque
El consentimiento informado no
consiste en la firma de un formato,
la firma, si es el caso llega a ser la
constancia de un acto médico en el
que se brinden al paciente todos
los elementos necesarios para
tomar la decisión de si someterse o
no al tratamiento con autonomía.
Cuando proviene de un menor de
edad debe reunir unas
características específicas
Consentimient
o informado -
cirugía
plástica en
menores de
edad
Corte
Suprema
de
Justicia -
Sala Civil
5 de mayo de
1940
Partiendo de la distinción entre
obligaciones de medio y resultado,
estimó que, por lo regular, la
obligación que adquiere el médico
es “de medio”, aunque admitió que
“puede haber casos en que el
médico asume una obligación de
resultado, como la intervención
quirúrgica en una operación con
fines estéticos.
Obligación de
medio
78
Corte
Suprema
de
Justicia -
Sala Civil
Sentencia del
26 de
noviembre de
1986
Desarrolla el concepto de
obligación de resultado, admitiendo
que cuando el médico se
compromete a alcanzar un
resultado, a traves de la cirugia
estética cosmética, y no lo obtiene,
debe indemnizar al paciente.
Obligación de
resultado
Corte
Suprema
de
Justicia -
Sala Civil
Sentencia del
30 de enero
de 2001
Jose Fernando
Ramírez
Gómez
Ratifica el principio que las
obligaciones son de medio, excepto
cuando el médico se compromete a
obtener un resultado.
Obligación de
resultado
Consejo
de Estado
- Sección
Tercera
Radicado no
12166. 14 de
septiembre
2000.
María Elena
Giraldo Gómez
Existe la presunción de que cuando
existen secuelas fisicas, y
dependiendo de la magnitud de
estas- existe la obligación de
indemnizar por perjuicio moral
Perjuicio moral
Tribunal
Superior
del
Distrito
Judicial -
Sala Civil.
Sala Civil.
Radicado no
1100131030
2020060062
501.
Sentencia del
28 de julio de
2010.
Julia María
Botero
Larrante
En el evento de la muerte de un
paciente donde se pruebe que el
médico tratante obró con culpa,
esto automáticamente NO significa
que exista un delito. Sin embargo,
en este caso, sobre el galeno recae
la obligación de indemnizar
patrimonialmente al paciente por
los daños causados.
Pérdida de
oportunidad
79
Corte
Suprema
de
Justicia -
Sala
Penal
33.920 con
sentencia del
11 de abril de
2012
Augusto
Ibañez
Guzmán
Establece que la responsabilidad
durante el post operatorio es de
medio y no de resultado.
Post
operatorio
obligación de
resultado
80
5. PROBLEMÁTICA ACTUAL RELACIONADA CON CIRUGÍA
ESTÉTICA
En este capítulo intentaremos ilustrar al lector acerca del fenómeno de la cirugía
estética y su tendencia. Para ello, nos remitiremos a estudios de caso que la prensa
nacional ha dado cubrimiento y otros estudios que contienen información un poco más
sistematizada, dando cuenta de un fenómeno creciente que se manifiesta, de manera
especial, a través de ofertas inescrupulosas de tratamientos y procedimientos estéticos,
que controvierten todo lo que hasta el momento hemos señalado como el
comportamiento adecuado de los profesionales de la Medicina.
La ubicación de este capítulo, después de los dedicados a la responsabilidad médica y
la responsabilidad civil, no fue azarosa, sino que pretende orientar al lector, conocidos
los conceptos básicos, para que éste constate cómo la problemática casi desborda lo
que la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado desde hace más de 50 años y, sin
embargo, aún encontramos profesionales de la salud que se aprovechan de la
inocencia, confianza de los pacientes o sencillamente que no cumplen con los deberes
que, como médicos, les compete, dada la importancia que esta rama de la ciencia tiene
en el mundo contemporáneo.
Inicialmente se presentarán los conceptos de cirugía plástica y cirugía estética, desde
su evolución histórica hasta su diferenciación actual. En este punto, si bien no se busca
81
hacer una descripción detallada sobre los aspectos técnicos, el objetivo es contrastar
los elementos expuestos en el capítulo inmediatamente anterior, con la perspectiva
amplia que nos brinda la realidad denunciada en los medios de comunicación, con el fin
de entender por qué muchas de las denuncias y problemas que presentan pacientes,
víctimas de malos procedimientos de cirugía estética tienen origen en intervenciones
poco planeadas, que corresponden a deseos de embellecimiento fácil, rápido y
económico.
5.1. El concepto, historia y evolución de la cirugía plástica
La apariencia física del hombre, como ser social, ha sido uno de los puntos críticos y
sintomáticos de cada una de las culturas a lo largo de la historia. Así, según sea el
tiempo y el lugar, se han acogido diversas y distintas interpretaciones de los preceptos
de belleza, adjudicándoles un significado particular para cada grupo cultural, que en
ocasiones es de difícil comprensión para externos. La cirugía estética entraña una
profunda creencia de cambio a través de una intervención, con el propósito de
transformar los rasgos característicos de nacimiento hacia un ideal de
perfeccionamiento.
Entre los más antiguos indicios de una actividad en este sentido se encuentran los
papiros del antiguo Egipto, concretamente el papiro de Edwin Smith (2200 a. de C.),
donde se describen intervenciones quirúrgicas y el tratamiento de lesiones traumáticas
y fracturas faciales. También en Mesopotamia, por esta misma época, existían médicos
especializados en cirugía. Los Asus o cirujanos operaban bajo las leyes draconianas de
la mala práctica médica. El código de Hammurabi se creó para el ordenamiento de las
cirugías de las cataratas de los ojos (2000 AC) y sentenciaba que al cirujano que
matase o destruyese el ojo de su paciente le serían amputados los dedos de sus
82
manos. En la India, alrededor del año 1.500 AC, se describen reconstrucciones de
narices a partir de hueso tomado de las mejillas y la frente.
Volvemos a tener noticias de esta práctica hasta Celsus (25 AC - 50 DC), quien en su
obra De Res Medica, describe técnicas aplicables a cirugía, por lo que se ha llegado a
considerar como el padre de esta disciplina.
En Europa, durante el Renacimiento, prolifera la sífilis y la lepra. Las deformidades
faciales causadas por estas enfermedades hicieron necesaria la aparición de
procedimientos quirúrgicos para corregirlas. El profesor Gasparo Tagliacozzi publica en
1597 el método de colgajos para reconstrucción de deformidades faciales, tomando
tejidos del brazo del paciente. Debido a la trascendencia de sus procedimientos, es
considerado el segundo padre de la cirugía plástica. Ambroise Pare (1510–1590)
estudió las anomalías congénitas, bautizó la hendidura labial con el nombre de labio
leporino y lo corrigió con un tratamiento quirúrgico. Después de estos cirujanos hay un
período de letargo en la cirugía plástica en los siglos XVII y XVIII.
Posteriormente, en 1858, Denonvilliers describió la primera plastia en Z. A partir de
entonces parece iniciarse la integración de esta especialidad y, es en Alemania, donde
Von Graffe lleva a cabo rinoplastia, refiriéndose por primera vez al término cirugía
plástica. Por otro lado, Warren en los Estados Unidos practicó en 1840 el primer injerto
total de piel. Hamilton realizó colgajos cruzados de piernas y Muller trasplantó un
colgajo de región deltoidea para corregir una retracción cervical.
Es a partir de la Primera Guerra Mundial que la cirugía plástica comenzó a definirse
como especialidad quirúrgica, dada la función de reconstrucción y rehabilitación de las
víctimas; y es alrededor de los años 60 y 70 que llegó a su edad de oro, que hasta el
día de hoy se mantiene, siendo de más fácil acceso para las personas que se la
practican, a la oferta y demanda del mercado de la belleza y a las técnicas y
procedimientos que se perfeccionan.
83
El término plástica proviene del griego plastiké que significa formar o apto para ser
moldeado. En un sentido más amplio, significa crear, moldear, construir. En este
vocablo se hallan bien conjugadas la parte reconstructiva y la estética de esta
especialidad.
La cirugía plástica es la especialidad quirúrgica que trata de la reconstrucción funcional
y estética de los tejidos. Si bien es cierto que en sus inicios se trató de intervenciones
de la piel, hoy abarca todas las regiones del organismo, y se puede decir que es la
especialidad quirúrgica más extensa, de tal manera que ha sido necesario
especializarse en áreas específicas como la cirugía estética, cirugía reconstructiva,
cirugía de la mano y miembro superior, cirugía craneofacial, cirugía de la piel
(quemaduras), cirugía de los órganos genitales externos, etc.
La cirugía plástica es una especialidad de relevancia que cumple un papel central en la
apariencia del individuo como ser biopsicosocial. La imagen tiene gran significado
dentro de las interacciones humanas, debido a que es por medio de ella que se reflejan
los hábitos de vida, la salud, las competencias sociales y es reflejo de los aspectos
internos y subjetivos apreciables por quienes los perciben.
5.2. Diferencia entre la cirugía plástica y la cirugía estética
Básicamente se trata de procesos similares con finalidad particular, pues tanto la
plástica como la estética constituyen procedimientos de intervención quirúrgica,
utilizando operaciones sobre un cuerpo de manera manual o instrumental.
Sin embargo, tanto la naturaleza etimológica como el propósito varían de la una a la
otra, pues la cirugía plástica se ocupa de la corrección de procesos congénitos,
84
adquiridos en el ambiente, tumores o factores involutivos inherentes al sujeto, que por
su condición y la afectación funcional que pueda llegar a tener requieren de reparación
o reposición para optimizar la calidad de vida del paciente. Técnicas como el trasplante
y la movilización de tejidos mediante injertos e implantes, la cirugía plástica reparadora
o reconstructiva procura el mejoramiento del aspecto y/o las funciones físicas que han
sido afectadas por accidentes, quemaduras, enfermedades, tumores de la piel, de los
tejidos , principalmente del rostro, las extremidades y los genitales.
Ahora bien, la cirugía estética, trata con pacientes que, en su condición general, se
consideran sanos y cuyo objetivo primordial es el mejoramiento de la apariencia de
alguna zona, armonizando algún tipo de alteración de la norma estética y favoreciendo
la apariencia que, por el paso del tiempo, ha sido modificada por el envejecimiento
natural. Respecto a este tipo de cirugía y sus beneficios son evaluados casi de manera
subjetiva por quienes se someten a este tipo de intervenciones, pues es inherente a su
perspectiva de mejoramiento de las relaciones profesionales, sociales, familiares e
intrapersonales en el aspecto psicológico y afectivo. Del mismo modo, las motivaciones
para decidir sobre un procedimiento quirúrgico de esta categoría varían por factores
externos, especialmente sociales y las expectativas de belleza que sean concebidos
dentro de la sociedad.
Como vemos, los dos tipos de cirugía cumplen su objetivo de modificaciones y
mejoramiento, ya sea en funcionalidad y/o apariencia, pero con efectos particulares
según las necesidades expectativas de quien se someta a estos procedimientos.
5.3. La problemática actual de la mala praxis en casos de cirugía estética
Las múltiples denuncias de pacientes perjudicados con la realización de malas cirugías
plásticas han provocado que los medios de comunicación no sean indiferentes a este
85
fenómeno. En este apartado no se pretende otra cosa que dar cuenta de algunos de
los casos que se refieren a las posibles consecuencias dañosas a las que se enfrentan
los pacientes que, sin la preparación y asesoramiento adecuados, ponen su salud y su
apariencia en manos de médicos que no son idóneos y no están preparados para
realizar este tipo de tratamientos. La metodología aplicada al presente capítulo consiste
simplemente en narrar las historias, citando la fuente correspondiente, para después
proceder a mostrar algunas cifras que dan una idea más concreta de este fenómeno.
Advirtamos, desde ya, que no existen datos oficiales consolidados, al menos, no en las
fuentes consultadas, y se presenta información muy parcializada, que se concreta a
ciudades como Bogotá, Medellín y Cali.
Encontramos, en primer lugar, la denuncia pública que Cristina Montoya (Gallego,
2013), víctima de daños por causa de cirugía estética, presentó en el 2013 ante el
Concejo de Medellín. De acuerdo a lo narrado por esta mujer, con posterioridad a
practicarse una abdominoplastia y una cirugía de aumento de senos en el año 2010,
tuvo problemas con una de sus prótesis, ante lo cual, consultó de inmediato al médico
que había practicado las intervenciones y él, manualmente, me giraba la prótesis,
originando un mucho dolor. En cuatro ocasiones sucedió lo mismo. Hasta que el
médico decidió hacerle otra cirugía. Sin embargo, el procedimiento no funcionó. Así
que le recomendó cambiar esa prótesis y operó de nuevo, deteriorando aún más la
situación de la paciente. Asustada, denunció ante la Fiscalía su caso, pero pronto tuvo
que desistir pues “Ningún cirujano certificado se atrevía a arreglar el error. Yo tampoco
tenía dinero y él me dijo que si continuaba con la demanda no me arreglaba nada;
entonces tuve que retirarla”. Con temor volvió a someterse a la cirugía, pero esa vez la
decisión fue retirar las prótesis.
También en la ciudad de Medellín, el concejal Bernardo Guerra denunció en público el
hecho de que estos procedimientos estéticos se están practicando en fincas y lujosos
apartamentos, que no cumplen ni las normas básicas de higiene. Frente a estas
denuncias, la Secretaria de Salud de Medellín advirtió que no tenía competencias para
86
ejercer control en las clínicas y centros de estética, por ser ésta una tarea del ente
departamental. Entre el 2001 y el 2012, se han presentado 102 denuncias en la
Fiscalía por cirugías mal hechas en Medellín (Gallego, 2013).
Así mismo, desde Medellín se registró el caso de Tatiana Posada (Ospina, 2012), una
joven de 26 años quien aparentemente murió a causa de que no le hicieron el
tratamiento post operatorio adecuado luego de que se le practicara una liposucción en
un centro estético. La muerte de Tatiana, en el 2011, conmocionó a la capital
antioqueña, ya que ella falleció a los pocos días de haberse realizado un procedimiento
estético. La cirugía se hizo en una clínica muy conocida a nivel local y la familia
admitió, en su momento, que la operación estuvo a cargo de profesionales de la
Medicina. Sin embargo, se quejaron porque no hubo un adecuado manejo clínico luego
de la cirugía que, considera, no debió ser ambulatoria. En el periódico El Colombiano
aparece que:
La familia denunció que no hubo equipos de reanimación en el consultorio donde le realizaron unos masajes, luego de que a la joven se le presentaran complicaciones. De acuerdo con cifras de Medicina Legal, entre 2008 y 2011, perdieron la vida 10 mujeres en Medellín a consecuencia de cirugías estéticas mal realizadas. Medicina Legal precisa que es posible que los casos sean más, pues en muchas necropsias no se establece si la persona falleció por un mal procedimiento estético, ya que a veces la Fiscalía no remite a la víctima especificando el asunto y porque, además, la dependencia carece de peritos profesionales en salud estética que puedan determinar si la persona murió por un mal procedimiento. (…)
Un diagnóstico más complejo lo dio el presidente de la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica capítulo Antioquia, Luis Fernando Botero, ante la Comisión del Concejo de Medellín que les hace seguimiento a las prácticas irregulares de cirugías estéticas. Botero informó que más de mil casos de mujeres afectadas por cirugías estéticas mal realizadas han sido diagnosticados por el Hospital Pablo Tobón Uribe. Advierte Botero que se está presentando un fenómeno de intrusismo, especialistas de otras modalidades incursionan en la cirugía plástica y esto es grave, porque no son idóneos y ya sabemos las consecuencias. Asimismo Botero denunció otro fenómeno: el de los llamados “cirujanos fantasmas”, que se vienen de la Costa y de Bogotá fines de semana, operan a diestra y siniestra y hasta firman cirugías que ellos no hicieron para certificar y avalar clínicas denominadas de
87
garaje, otro mal que clama porque sea combatido, afirma que es una competencia desleal, buscan quebrar precios engañando a la gente y operando en centros inadecuados. Pese a la gravedad del problema, hay temor a denunciar. (…) Desde 2010 hasta 2012, la Seccional ha levantado 16 autos de inicio (procesos) a centros estéticos en los que se hallaron irregularidades. Ocho instituciones siguen en auto de cargo, 6 han sido sancionadas y 2 están en apelación. (…) En la Alcaldía se empieza a reconocer la gravedad del problema. En 2011, la Secretaría de Salud realizó 90 visitas de inspección a centros de estética facial y corporal, imponiendo 5 medidas de clausura. Este año se han hecho 46 visitas (Ospina, 2012).
El Valle del Cauca es otra de las regiones donde se ha producido un boom de la cirugía
plástica, debido a ello, proliferan casos de procedimientos mal hechos que han dejado
graves daños en quienes decidieron practicárselos. Uno de los factores que más
influyen en que proliferen clínicas de garaje o médicos poco capacitados es que ofertan
precios muy por debajo del mercado. Sin embargo, a la larga un pequeño precio da
lugar a graves daños en la salud e integridad física de jóvenes que por lo general solo
aspiran a mejorar su apariencia física. Este es el caso de Victoria de 34 años quien
pagó por lo que según el centro de estética era un litro de ácido hialurónico el cual le
sería inyectado en sus glúteos. “Programó su cita para el 20 de noviembre del año
pasado. La atendieron en un consultorio donde solamente había una camilla, se
demoró poco, no más de tres horas” (Cuervo, 2013). Pasada una semana de la
realización del procedimiento sus glúteos empezaron a doler y se inflamaron. La
cosmetóloga le dijo que su cuerpo había presentado rechazo al producto. “Primero le
recetaron antibiótico, pero a la tercera semana, cuando no hubo mejoría, le
recomendaron visitar un médico. El centro de estética cerró” (Cuervo, 2013). Victoria
debió practicarse una cirugía para retirar lo que resultó ser una mezcla de varios
productos, incluida silicona. Victoria puso en conocimiento su caso ante la Fiscalía,
donde aún se adelantan las investigaciones, debido a que al parecer, los propietarios
del centro de estética se fueron de Cali. “La denuncia de Victoria es uno de los 56
88
reportes que tiene la Fiscalía en lo que va corrido del año por malas prácticas
profesionales en cirugías estéticas; 35 tienen indiciado (acusado) conocido, 19 están
en proceso averiguatorio, tres están archivados. Ningún culpable está preso” (Cuervo,
2013).
Otro caso similar es el de Beatriz quien a los 36 años optó por mandarse a aplicar
silicona en los glúteos, para lo cual acudió a la madre de una compañera de trabajo,
quién realizó el procedimiento después de cobrarle la suma de $2.600.000. Luego de
“cuatro días comenzaron fiebre y el dolor localizada en el área, le aplicaron varios
remedios caseros que no funcionaron para nada, así, 49 días después fue ingresada a
la Fundación Valle del Lili con una infección severa y luego trasladada al Hospital
Universitario del Valle”(Cuervo, 2013). A consecuencia de todo ello, Beatriz estuvo a
las puertas de la muerte por la infección producida por los implantes. Se necesitaron
“siete cirugías y 25 semanas de hospitalización para seguir viva. Hoy tiene un 32 % de
discapacidad por dolor en la cadera. Beatriz denunció a la cosmetóloga una vez salió
del HUV (…)” (Cuervo, 2013). Sin embargo, mientras que Beatriz luchaba por su vida la
cosmetóloga que realizó el procedimiento tuvo el tiempo suficiente para vender las
propiedades que tenía y huir fuera del país.
Al respecto, el periódico El país, advierte que “de acuerdo con información de la
Secretaria de Salud del Valle hay registrados 408 prestadores de servicios de Medicina
Estética, de los cuales 124 son independientes y 284 están conformados como
instituciones prestadoras de salud” (Cuervo, 2013).
Otro caso del mismo estilo, es el de Ximena, quien se realizó una lipólisis láser hace
seis meses por $1.800.000. Tras asegurarle que la cirugía ofrecida era mucho más
avanzada que la liposucción tradicional, con menos riesgos. A pesar que durante el
procedimiento efectivamente se usó una maquina láser, la persona que practicó el
procedimiento no contaba con los estudios requeridos para obtener un resultado como
el esperado por Ximena. “El láser la quemó por dentro. Lleva tres cirugías y todavía le
89
falta una para reconstruir la pared abdominal que deberá hacerse en seis meses” (CM&
la noticia, 2012). A pesar de insistir con más intervenciones, las cicatrices son
irreversibles.
Uno de los problemas más serios al respecto, según refiere esta la Sociedad
Colombiana de Cirugía Plástica, es que se están inyectando, como si fueran
biopolímeros, distintas sustancias como silicona, parafina caliente, vaselina o inclusive
aceite de soya – sólo por mencionar algunas de ellas –. Finalmente, concluye Hoyos al
respecto: “no son casos fáciles, es mucho más difícil recuperar un paciente por una
complicación que hacer una cirugía inicial” (CM& la noticia).
Sin embargo, en ocasiones las consecuencias son mucho más dañinas que unas
complicaciones. Tenemos por ejemplo el caso de la modelo Edna Patricia Espinosa
quien falleció mientras se le practicaba una cirugía estética en la ciudad de Bogotá (El
Tiempo, 2009). En las investigaciones adelantadas por la Secretaría Distrital de Salud,
una de las conclusiones fue que quien había practicado la cirugía era un médico
general, hecho que el galeno debate; eso sí, es claro que la institución donde se
practicó la intervención jurídica contaba con todos los permisos correspondientes, lo
que indica que, al parecer, se trata de una complicación fatal. Otro caso con un
desenlace similar es el de Luz Amanda Ruiz Caicedo, quien trabajaba como enfermera
en un hogar geriátrico, y luego de pasar muchos trabajos para recaudar el dinero
necesario, se sometió a una liposucción; practicado el procedimiento, la paciente
regresó a su residencia, donde falleció a la mañana del día siguiente, pues al parecer
se había alojado agua en los pulmones (El Tiempo, 2010). El esposo de Luz Amanda
procedió a buscar al cirujano que realizó la intervención para obtener una explicación,
ante lo cual el médico se negó a hablar. Frente a casos como los referidos se creó la
iniciativa, en la ciudad de Bogotá, de formar, desde enero de 2010 la Fundación
Víctimas de la Mala Estética, para dar asesoría a quienes han sufrido a causa de un
mal procedimiento.
90
La Fundación de Víctimas de la mala estética en su sitio web
http://www.victimasdelamalaestetica presenta varios casos de intervenciones o
procedimientos con desenlace fatal, el de Tatiana Fernanda Rodríguez Alfaro, en
Neiva, el de las hermanas Alvarado Guzmán, también oriundas de Neiva, quienes
fallecieron luego de que las dos, casi que simultáneamente se realizarán liposucción;
se menciona allí también el caso de la teniente Rocío Casas Ortíz – fallecida – y el de
Fáber Laguna, de la capital huilense, quien murió a causa de que se le aplicara silicona
para aumentar el tamaño de sus glúteos.
5.4. Algunas cifras que permiten ilustrar la problemática
Respecto de la problemática suscitada por las graves consecuencias que traen las
cirugías estéticas, es difícil encontrar cifras o información estructurada y validada, que
nos permita conocer objetivamente el desarrollo de este fenómeno. Pese a que en
Colombia los medios de comunicación han liderado una campaña por visibilizar casos
de mala praxis médica, no se encuentran todavía estudios sistemáticos sobre
resultados adversos en cirugía estética.
En este orden de ideas, el Periódico El Universal (COLPRENSA, 2013) afirma, basado
en apreciaciones del doctor Alan González, que “el porcentaje de cirugías plásticas de
corrección o secundarias que se realizan en Colombia está entre el 50 y 70 por ciento,
cifra que se ha incrementado en los últimos 10 años, antes oscilaba entre el 15 y 20 por
ciento”. Cifra importante si tenemos en cuenta que según lo indicado en esta nota
periodística, en los últimos diez años, nuestro país ocupa el tercer lugar en
Latinoamérica, el cuarto en América y el décimo quinto a nivel mundial, en cuanto al
número de procedimientos estéticos que se realizan. De acuerdo con esta misma
fuente, este aumento exponencial se debe a fallas en la técnica que el cirujano utiliza al
momento del procedimiento y en que muchos de los pacientes no conocen los límites
91
de los procedimientos (o secuelas de los mismos), debido a lo cual pueden quedar
insatisfechos con los resultados. Conforme a las cifras que cita el Periódico El
Universal, la mamoplastia es la segunda cirugía plástica más realizada en Colombia (se
realizaron 58.298 procedimientos de este tipo en el año 2012), y precisamente en torno
a ella se realizan muchas intervenciones secundarias, que no necesariamente derivan
de una mala praxis, pues por ejemplo los implantes deben ser cambiados o retirados.
De acuerdo con la información publicada por Portafolio (Revista Portafolio, 2013):
“Según las estadísticas del estudio, durante el 2011 en Colombia se realizaron 211,879
cirugías plásticas, lo que representa el 3,3%, y 159.629 procedimientos no quirúrgicos,
representado en el 2.5%”.
Respecto a otros países, el periódico El Colombiano (Toro) afirma que el crecimiento
de la práctica de estos procedimientos no es un fenómeno aislado en nuestro país, por
el contrario, en países como España, Argentina y Estados Unidos hay una proliferación
importante y notoria de este tipo de procedimientos. En España, por ejemplo, estas
prácticas han experimentado un crecimiento anual del 15%. En EEUU más de tres
millones de personas se sometieron a intervenciones de este tipo en el 2011.
TABLA N°1: RANK PROCEDIMIENTOS PRACTICADOS POR PAÍS
Rank País Cirugías plásticas Procedimientos no quirúrgicos
1 EE. UU. 1,094,146 2,011,100
2 Brasil 905,124 542,090
3 China 415,140 635,720
4 Japón 372,773 579,878
92
5 México 299,835 494,731
6 Italia 316,470 388,440
7 Corea del Sur 258,350 391,588
8 India 191,439 274,792
9 Francia 207,049 248,247
10 Alemania 187,193 228,255
11 Colombia 211,879 159,629
(Fuente: Revista Portafolio, 2013)
TABLA N°2: TOP 5 DE LOS PROCEDIMIENTOS QUIRÚRGICOS MÁS REALIZADOS
EN EL MUNDO
Rank Procedimientos quirúrgicos Total
1 Liposucción 1,268,287
2 Aumento de senos 1,205,251
3 Blefaroplastia 703,610
4 Abdominoplastia 553,399
5 Rinoplastia 478,023
(Fuente: Revista Portafolio, 2013)
93
TABLA N°3: TOP 5 DE LOS PROCEDIMIENTOS NO QUIRÚRGICOS MÁS
REALIZADOS EN EL MUNDO
Rank Procedimientos no quirúrgicos Total
1 Toxina Botulínica Tipo A (Botox Dysport) 3,179,652
2 Ácido hialurónico 1,937,576
3 Depilación Láser 906,316
4 Inyecciones de grasa 455,444
5 Tratamiento con Láser 454,188
(Fuente: Revista Portafolio, 2013)
En cuanto a denuncias recibidas por las autoridades relacionadas con este tipo de
procedimientos, El Espectador (El Espectador.com, 2010) informa que de acuerdo a
declaraciones de la Secretaria de Salud de Bogotá, en esta ciudad se practican “más
de 1000 cirugías estéticas y existen 121 Clínicas habilitadas para hacer este tipo de
procedimiento (…) actualmente la Administración Distrital investiga 106 casos de
presunta fallas médicas”. La mayor incidencia de estos casos no sólo hace más difícil la
labor de vigilancia por parte de las autoridades, sino también que la investigación de
estos casos sea cada vez se haga de forma más lenta, disminuyendo la capacidad de
respuesta y satisfacción a las víctimas.
94
6. RESULTADOS
En este último capítulo se presentarán los resultados de esta investigación.
Consideramos importante resaltar que quizá el mayor logro alcanzado fue el realizar
con éxito este ejercicio de investigación, lo que implicó consultar información,
seleccionar las fuentes adecuadas y trabajar con las mismas. Así pretendimos que los
conceptos estudiados, inicialmente desde un punto académico, fueran analizados a la
luz de la reglamentación legal y de las decisiones judiciales; para luego ilustrar
diferentes casos de este tipo a los que los medios de comunicación han dado
publicidad.
A continuación presentamos los resultados a los que hemos llegado enfocándonos en
tres grandes tópicos: el desarrollo doctrinario del concepto de responsabilidad médica
por cirugía plástica, el desarrollo que, a su vez, ha tenido este concepto en la
legislación y jurisprudencia colombiana y, propiamente, las prácticas que hoy se
presentan en nuestro país alrededor de este tipo de intervenciones.
En cuanto a la revisión efectuada en prensa se encontró que no existen cifras oficiales
en cuanto a los casos denunciados o sometidos al conocimiento de las autoridades por
procedimientos que no han sido practicados de manera correcta, pese a que en
diversas oportunidades se han generado graves daños a los pacientes. Del mismo
modo se evidencia en los distintos relatos recopilados, que las víctimas, por lo general,
95
no denuncian a las instituciones y médicos que han practicado los procedimientos, esto
debido que no se confía en los beneficios que pudiere traer el efectuar estas
denuncias, no se ve este medio como efectivo para obtener reparaciones,
indemnizaciones o sanciones que mejoren la calidad de vida de las personas que han
sufridos daños en sus condiciones de salud.
Así mismo en estos relatos notamos como la principal causa de que estas personas se
sometan a este tipo de procedimientos están por lo general condicionadas por ofertas
irreales de procedimientos a costos muy bajos, por lo que al no existir una claridad en
cuanto a los riesgos las personas se aventuran a practicarse este tipo de
procedimientos.
Advertimos con preocupación que el control y las sanciones adoptadas no son lo
suficientemente drásticas, y entre las autoridades existe aún una ambigüedad en
cuanto a qué tanto y en qué aspectos puede juzgarse la conducta de un especialista en
esta materia bajo parámetros más estrictos, pues existe aún un sesgo que tiende a
poner en las decisiones de entes como el Tribunal de Ética Médica un cuidado más
especial. Este es un punto no fácil de solucionar, pues de un lado se tiene que son
circunstancias difíciles de considerar, ya que cualquier decisión que se tome al
respecto tendría efectos muy importantes en el ejercicio o costo de la Medicina. Sin
embargo, no debemos perder de vista que, son pocas las especialidades donde puede
darse un control más estricto y donde las voluntades interfieren poderosamente a la
hora de la contratación, por lo cual la cirugía estética permite un tipo de regulación más
precisa, y justamente el derecho debe tratar y velar por que las relaciones entre los
contratantes en este tipo de eventos sean las más claras y transparentes, pues de
alguna manera la falta de legislación clara y coercitiva al respecto escuda situaciones
en donde el paciente, por lo general, está en inferioridad de condiciones al contratar,
pues no cuenta con la información adecuada para lograr condiciones contractuales y
negociables más justas; ésta sería la utilidad que las herramientas jurídicas podrían
brindar en cuanto al problema de investigación que hemos abordado en el presente
96
trabajo.
CONCLUSIONES
El tema de la responsabilidad médica aún se encuentra adscrito al tópico general de la
responsabilidad civil. Por ello, muchos de los debates que se desarrollan, desde el
punto de vista jurídico, aportan elementos de actualidad, pero en cuanto a los aspectos
médicos y tecnológicos resultan anacrónicos. Esto se debe, en parte, a que, como
disciplinas, el Derecho y la Medicina se han separado desde tiempos inmemorables,
por lo que son pocos los expertos de una y otra materia que pueden hablar con
propiedad de la responsabilidad médica, pues por su complejidad es un tema que
merece un dialogo interdisciplinario.
Los doctrinantes nacionales consultados en la mayoría de puntos presentan opiniones
concordantes. Por ejemplo, en cuanto a la experticia que se debe requerir por parte de
los médicos, deben tener una formación especial, certificada y aprobada por las
entidades gubernamentales competentes. Así mismo, frente a la evolución histórica de
la responsabilidad médica, la totalidad de los autores consultados, afirman que el
grado de responsabilidad ha aumentado paulatinamente, obedeciendo principalmente a
dos factores: de un lado, el refinamiento de la técnica de la Medicina que permite que
los profesionales de este campo cuenten con procedimientos y protocolos
estandarizados en los que la ciencia ha invertido un gran esfuerzo; por otro lado, la
relación entre el paciente y el personal médico ha cambiado de manera dramática en el
último siglo, se pasó de un paternalismo a una relación mediada por grandes empresas
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o corporaciones que supervisan los servicios, haciendo que la confianza desaparezca y
que muchas veces el personal médico opte por asumir una práctica de la Medicina
completamente defensiva. La posibilidad de demandas y sanciones ha hecho que el
Derecho medie también dentro de la relación médica, es por ello que se convierte en la
herramienta idónea para que una relación, que ya no puede ser personal y directa, sea
eficiente, respetuosa y honesta.
En el caso de cirugía estética, debido al carácter deliberado de la decisión del paciente
en practicársela, la doctrina ha aceptado, por unanimidad, que la responsabilidad del
médico debe ser mayor, sobre todo, para contrarrestar las ofertas irreales o
irresponsables que muchos médicos pudieren hacer a los pacientes que no tienen la
formación profesional adecuada para saber si lo que se les promete es o no factible.
Jurídicamente el principal debate gira en torno a si la obligación que adquiere el médico
es de medio o de resultado y del régimen probatorio que opera para decidir estos
asuntos. En cuanto al primer punto, se ha aceptado que el régimen de responsabilidad
médica en el caso de cirugía estética puede variar respecto al general que opera en las
demás especialidades de la Medicina. Sin embargo, se advierte que, casuísticamente,
la Academia no ha avanzado lo suficiente en cuanto a refinar los eventos puntuales en
los que se supone debe hacerse un juicio de responsabilidad objetiva. Frente al
régimen de prueba es quizá el tema más estudiado recientemente, no obstante, pese a
que la mayoría de los autores aceptan que la teoría de la carga de la prueba dinámica
es las más apropiada, esta parece ser bastante ambigua, pues depende del criterio del
juez el aclarar quién puede ser la parte más idónea para aportar determinada prueba.
Consideramos que en este punto también la Academia debe hacer más precisiones al
respecto, a fin de encontrar elementos más contundentes en los cuales los jueces y
litigantes puedan basar sus juicios y argumentos.
En cuanto al desarrollo de legislación y jurisprudencia en el tema, lo primero que llama
la atención es el hecho de que la jurisprudencia desde los años cuarenta ha estudiado
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y tratado el tema de la responsabilidad médica, por lo que comparativamente, se
encuentra mucho más avanzada que la reglamentación legal, la cual es mucho más
reciente. Pese a que se encuentran decisiones relacionadas con el régimen probatorio
idóneo y con el régimen de responsabilidad, el debate en cuanto a qué corresponde
decidir en los casos de responsabilidad médica por cirugía estética ha adquirido mayor
notoriedad debido a las denuncias que se han llevado ante los medios de
comunicación.
El Tribunal de Ética Médica es quizá el ente más especializado en cuanto a la forma
cómo deben actuar y proceder los profesionales de la Medicina, sin embargo, como lo
señala la norma que lo fundó y reglamentó, las sanciones que éste impone se
relacionan únicamente con la violación de las normas de ética médica. Tristemente, en
la mayoría de casos, el factor común es la impunidad que reina en este aspecto, ya que
difícilmente los médicos son objeto de un escrutinio o fiscalización directa. Así, por
ejemplo, solamente hasta el año 2012 se cuenta con una norma que obliga a que los
profesionales que practican procedimientos de cirugía estética hayan cursado estudios
especializados en esta materia.
Otro elemento que en la práctica se echa de menos es el control minucioso y juicioso
de los profesionales y los establecimientos donde se prestan estos servicios; es de
extrañar que no exista una herramienta en la web que permita verificar los
profesionales inscritos en nuestro país idóneos para realizar este tipo de
procedimientos, tarea que no implica invertir enormes recursos en la actualidad.
En el campo de la normatividad se echa de menos el dialogo interdisciplinario y trabajo
conjunto entre los profesionales de la Medicina y el Derecho, pues la reglamentación
vigente, consultada para este trabajo, resulta anacrónica, existiendo los elementos
técnicos para hacerla más dinámica, estricta, actual y precisa.
La escasa reglamentación de la materia y el temor casi reverencial del juzgador a
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apartarse de la estricta aplicación de la ley crean un ambiente de impunidad, lo que
contribuye a que muchos de las víctimas de procedimientos practicados de manera
irregular permanezcan todavía desprotegidas y que la Medicina sea considerada una
actividad peligrosa; son los medios de comunicación, con la publicidad de algunos
casos emblemáticos, los que han hecho que la sociedad tome mayor conciencia sobre
el tema.
Revisada la jurisprudencia y la legislación vigente, en cuanto al tema de la
responsabilidad civil, notamos que existen varios puntos sobre los cuales no existe aún
un marco legal claro que sea aplicable. Si bien en la doctrina existe una especie de
consenso en cuanto a que la cirugía estética obedece a reglas distintas que muchas
otras especialidades médicas, especialmente en el tema de imputación subjetiva – que
para muchos se convierte en objetiva en el caso de la cirugía estética – aún la
diferenciación entre esta especialidad y las otras – sean clínicas o quirúrgicas – no se
adopta de forma concisa y concreta, es decir no existe un desarrollo jurisprudencial o
legal preciso que muestre la diferencia existente entre estos dos tipos de
responsabilidad y cómo en el contrato médico deben distribuirse los riesgos y las
responsabilidades que cada uno de los contratantes están dispuestos a asumir, dentro
de marcos legales idóneos para el ejercicio de la profesión médica.
En la sentencia 33920 del 11 de abril 2012, la Corte Suprema falló en recurso
extraordinario de casación, con ponencia del Magistrado Augusto Ibáñez, que la
Medicina es una profesión que implica riesgo; por lo que va más allá de un concepto
simple o una actividad sencilla de la que realizan los profesionales de la salud. La Corte
toma en consideración aspectos como la posición garante de los médicos sobre sus
pacientes y el deber objetivo del cuidado de quienes son sus enfermos. A propósito de
un caso de cirugía estética, la Corte confirmó fallo de primera instancia que sancionó al
médico por lesiones personales culposas:
100
Ahora, tratándose de la infracción al deber objetivo de cuidado médico durante el postoperatorio, la Procuradora – Tercera Delegada para la Casación Penal – es del criterio que se aplican los mismos elementos que para los delitos culposos, esto es, la violación al deber objetivo de cuidado por impericia, negligencia, imprudencia o violación de reglamentos, un resultado típico y el nexo de causalidad entre los dos.
Los médicos cirujanos responden penalmente, no sólo por los daños que comentan
durante la fase operatoria, sino también por las lesiones producidas durante el periodo
postoperatorio. Esta ampliación de la responsabilidad penal de los médicos obedece a
que durante el lapso posterior a las intervenciones quirúrgicas también se puede
infringir el deber objetivo de cuidado, al igual que incrementar el riesgo jurídicamente
permitido, si se actúa con negligencia y desconociendo los protocolos de la Medicina
sobre los cuidados posteriores a las cirugías, es decir, la lex artis durante y después.
La Corte concluye que el procedimiento médico-quirúrgico, para el caso específico de
la cirugía estética, demanda que el producto, entendido como la satisfacción del
paciente respecto de la praxis médica, es de resultado y no de medio, como algunos
detractores lo pretenden hacer ver para desconocer la responsabilidad de los galenos,
por lo que la Corte en esta sentencia reitera que por daño previsible y evitable, se debe
condenar al infractor.
Es de importancia resaltar que la Superintendencia de Salud, así como las secretarias
de salud, vienen incrementado las inspecciones a los diferentes centros médicos y
estéticos que ofrecen procedimientos relacionados con cirugía estética, pero ante el
auge indiscriminado de estos establecimientos, la labor ha resultado infructuosa, por lo
que se deja al descubierto que ante la ausencia de condiciones jurídicas y de
responsabilidad ética de los profesionales de la salud y de las instituciones prestadores
de estos servicios no son suficientes a la hora de tomar verdaderas acciones, pues de
conformidad con las estadísticas todo se queda en el campo administrativo, pero no
hay una articulación sistemática de las autoridades para lograr la protección de los
usuarios de este mercado. En ese orden de ideas, debe regularse tanto la habilitación,
como las condiciones sanitarias para el funcionamiento, sin dejar de lado las sanciones
101
que contempla la Ley 9 de 1979, en su artículo 577, que van desde multas, hasta el
cierre temporal o definitivo del establecimiento. A la hora de ejercer un verdadero
control se hace necesario que las sanciones no se queden sólo en lo administrativo,
sino que revistan mayor trascendencia por la connotación social que revisten este tipo
de procedimientos en donde la vida está en exposición.
Actualmente cursa en el Congreso un proyecto de ley (Ley 92 de 2014), por medio del
cual “se reglamenta el ejercicio de la cirugía plástica, estética y reconstructiva en
Colombia, y se dictan otras disposiciones”, sin embargo, tal intención no alcanza a
cubrir toda la dimensión que un tema tan álgido y de tal connotación. El descontento
social ante la ausencia de verdaderos controles en la práctica de estos procedimientos
quirúrgicos, frente al querer de muchos por mejorar su apariencia que sienten están sin
protección jurídica a la hora de reclamar sus derechos, por cuanto las cargas
procesales que se exigen para los mismos desencadenan angustias que aumentan su
padecimiento, por lo que prefieren evitar el desgaste y una doble victimización.
El régimen de la prueba, para determinar la responsabilidad médica por cirugía
estética, no es claro, pese a que existe consenso sobre la importancia que tiene la
historia como medio probatorio. Llama también nuestra atención el que sólo hasta hace
pocos años se haya previsto como requisito legal para practicar este tipo de
procedimientos e intervenciones el tener una especialización acreditada por una
institución educativa reconocida.
Esta investigación confirma la necesidad de intensificar las sanciones penales y
administrativas en contra del médico, del equipo que interviene en el procedimiento. El
hecho que las autoridades han encontrado dificultades para controlar este tipo de
instituciones y centros médicos que, sin el lleno de los requisitos sanitarios, ofrecen de
manera irregular sus servicios a hombres y mujeres que desean ansiosamente verse
mejor y cambiar su apariencia física al menor precio posible, también hacen necesaria
la responsabilización de los propietarios de los inmuebles en donde se realicen estas
102
prácticas.
103
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