Responsabilidad de las plataformas de intermediación (I): 

propuestas de reforma en el Mercado Único Digital

Alejandro Puerto MendozaRegistrador de la Propiedad Intelectual

Comunidad de Madrid

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1.VOLUMEN CONTENIDOS

2.PLATAFORMA

3.MARCO SOCIAL Y JURÍDICO

¿Dónde estamos ahora?• Directiva Comercio electrónico (2000). Responsabilidad no armonizada salvo:

• Actividades: transmisión; caching; alojamiento• Prohibición Em. imponer obligación general de supervisión de contenidos, ni búsquedas activas h. ilícitos(art15 D)• Sistema de exención de responsabilidad (safe harbours) y carácter horizontal. • Alojamiento: Falta conocimiento + Diligencia retirada

• TJUE:  Interpretación generosa para las plataformas‐ STJUE 23 marzo 2010 Google France vs. Louis Vuitton (marcas‐keywords); STJUE 12 julio 2011 eBay vs. L´Oreal‐ SSTJUE 24/11/2011 Scarlet Extended y 6/2/2012 SABAM vs.Netlog (prohibición obligación general filtrado)‐ STJUE 29/1/2008 Promusicae. Dcho UE no obliga imponer deber comunicación datos personales. Sí interpretación equilibrada

• Resultado final: • Irresponsabilidad → ac vidad pasiva, neutral y técnica (concepto generoso)• Falta de “conocimiento efectivo” de ilicitud: no definido qué vías hay para tener ese conocimiento. 

• TJUE: sistema notificaciones pero también otras formas distintas: propias investigaciones plataforma• Medios de equilibrio solo reactivos: avisos y retirada → Diversidad regulación nacional (no armonizados) + acciones de cesación 

contra intermediarios (STJUE asunto Telekabel)• Supresión contenidos ilícitos→ traslada la obligación al titular/interesado• Marco anima a intermediario a permanecer pasivo, más que compromerterse• Paradoja: ISP vs. medios tradicionales 

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¿Por qué se busca modificar el régimen?• Factores:

‐ No situación nueva: asunto Yahoo! (FR‐2000)

Cambio de contexto

Mercado Único Digital: toma de concienciaéxito depende disminución contenidos ilícitos. Mecanismos “reactivos”: lentos, complicados, poco transparentes, 

riesgo de retirada contenidos legales

Cambio y generalización del modelo de negocio plataformasmonetización en base a publicidad

Sentencia Tribunal Derechos Humanos Estrasburgo asunto Delfi vs Estonia (octubre 2013)‐ En la ponderación derecho libertad expresión vs. derecho honor: teoría riesgo potencial

‐Cuanto más riesgo crea la plataforma más diligencia previa ha de exigírsele, incluidas medidas control previo

ConsecuenciaEl estándar Directiva Comercio Electrónico (suficiente reactivas) puede no ser válido para ciertos servicios

Equilibrio admite medidas preventivas + aproximación más específica según materia

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Efectos sobre los derechos de autor

• Value gap

Plataformas de video, podcast/redes sociales/servicios demensajería…reproducción y comunicación pública…el valor generado norepercute en los titulares de derechos

• Posición de los titulares de derechos frente a las plataformas

Poco favorable a negociar sus derechos y hacerlos efectivos

• Enlaces

Problemática para considerarlos actos de comunicación pública

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¿Cómo se posiciona la UE?

• Ámbito normativo▪ Directivas contra pornografía infantil (2011) y lucha contra terrorismo (2017)▪ Propuesta de Directivas de Derecho de Autor (2016) y de Comunicación Audiovisual (2016)▪ Recomendación Comisión Europea, de 1 de marzo de 2018, medidas combatir contenidosilícitos en línea.

• Ámbito no normativoApoyo a los acuerdos basados en la autorregulación del sector:

▪ Foro de Internet de la UE sobre contenido terrorista en línea▪ Código de Conducta de la UE lucha incitación al odio en internet▪ Memorando de acuerdo sobre venta de mercancías falsificadas

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¿Cómo se posiciona la UE?“aparentemente”

¿Fin del safe habour?                     descartado

Mirada hacia otro tipo de medidas: responsabilidad social plataforma

búsqueda actitud más activa pero a la vez equilibrada

Fomento medidas preventivas  combinadas Mejora medidas reactivas

Uso tecnología filtrado Notificaciones avisos y retiradaSistemas contranotificaciones

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Medidas preventivas

Uso de la tecnología para la detección automática de contenidos ilícitos

> Recomendación: “invita” a su adopción voluntaria con garantías proporcionadas> Propuesta Directiva DA: adopción obligatoria en el ámbito derechos de autor

¿Medidas preventivas son conformes al art. 15 DCE?→ pérdida horizontalidad SF

¿Medidas preventivas supone pasar de prestador pasivo a activo con pérdida del sf del art.14DEC?:

> No automáticamente

> Pero requiere reacción inmediata

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Medidas preventivas

Art. 13 Propuesta de Directiva de Derecho de Autor en el Mercado único Digital

Los proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso público a grandescantidades de obras u otras prestaciones cargadas por sus usuarios adoptarán, en cooperación con los titulares dederechos, las medidas pertinentes para asegurar el correcto funcionamiento de los acuerdos celebrados con los titulares dederechos para el uso de sus obras u otras prestaciones o para impedir que estén disponibles en sus servicios obras u otrasprestaciones identificadas por los titulares de los derechos en cooperación con los proveedores de servicios. Esasmedidas, como el uso de técnicas efectivas de reconocimiento de contenidos, serán adecuadas y proporcionadas.Los proveedores de servicios proporcionarán a los titulares de derechos información adecuada sobre elfuncionamiento y el despliegue de las medidas, así como, en su caso, información adecuada sobre el reconocimiento y usode las obras y otras prestaciones.

▪ Afecta solo a plataformas de uso masivo (“grandes cantidades de obras o prestaciones”)

▪ Abarca actos de almacenamiento como enlaces (facilitar el acceso)

▪ Impone la necesidad de que las plataformas alcancen acuerdos con los titulares de derechos (novedad)

▪ Referencia a técnicas de reconocimiento de contenidos (filtrado en base a metadatos; funciones hash; huella digital)

▪ Todo ello de forma adecuada y proporcionada (respeto derechos fundamentales)

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Medidas preventivas

Principales críticas art. 13 Propuesta de Directiva de Derecho de Autor en el Mercado ÚnicoDigital

‐ Filtrado obligatorio como posible barrera de entrada de otros competidores. Costes deimplantación, mantenimiento y seguimiento

‐ Filtrado como “máquina de censura”: libertad de expresión, parodia, cita, usos educativos…

‐ Filtrado y errores de identificación y medidas de elusión

‐ Filtrado y otras obras distintas a archivos de audio y video.

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Medidas preventivas

Texto alternativo del Consejo publicado 23 de abril: nuevo supuesto específico muy rigurosode exención de responsabilidad para ámbito derechos de autor

● Declara que las plataformas realizan actos de comunicación pública (almacenar + facilitar acceso) de maneraque:

▪ Deben obtener licencias de explotación de contenidos de los titulares, la cual debe cubrir los actos desubida realizados por los usuarios.

▪ Si se carece de esa licencia, han de impedir la difusión de aquellas obras que los titulares les hanproporcionado información

▪ Si no lo impiden, son considerados responsables salvo que cumplan los siguientes requisitos:

a) Demuestren que habían adoptado todas las medidas posibles para impedir la difusión de las obrasimplementando medidas efectivas y proporcionadas y para aquellas obras sobre las que los titulares leshabían proporcionado información (es decir, mecanismos de filtrado automático de contenidos), y

b) Que tras la notificación del titular actúan rápidamente para eliminar el acceso y se demuestra que seadoptan todas las medidas posibles para impedir la disponibilidad futura a través de la medidasanteriores.

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Medidas preventivasTexto alternativo del Consejo publicado 23 de abril: nuevo supuesto específico muy riguroso de exención deresponsabilidad para ámbito derechos de autor

Premisa: Parte de la obligación de las plataformas de disponer mecanismos de identificación.

Escenario A: Los titulares de derechos proporcionan a la plataforma información sobre sus contenidos

▪ Caso 1: Hay acuerdo licenciamiento entre la plataforma y los titulares→ pago según el acuerdo

▪ Caso 2: No hay acuerdo. La plataforma será responsable de la infracción salvo que (i) acredite habíahecho todo lo posible para impedir la difusión (mecanismos de filtrado) y (ii) retire el contenidorápidamente tras la notificación y, además, lo “marque” para evitar que vuelva a subirse.

Escenario B: Los titulares no han proporcionado a la plataforma información

Sería de aplicación el régimen general del art. 14 Directiva Comercio Electrónico

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¿otras opciones?

Alternativa propuesta:

Creación nuevo límite al derecho de autor para contenidos generados por el usuario 

+ 

derecho remuneratorio para compensar titulares de derechos

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Medidas reactivasRecomendación 2018/334 Comisión, de 1 de marzo de 2018, medidas combatir contenido ilegal

▪ Mecanismos de aviso y retirada → Sí previstos en la legislación pero NO regulados. Mayorarmonización contribuirá a eliminar el contenido y mayor seguridad jurídica plataformas.

▪ Cambio de terminología: mecanismos de “aviso y acción”

▪ Hacia un sistema más granular: recomendaciones generales vs. recomendacionesespecíficas en relación contenidos terroristas

▪ Redacción políticas de retirada de contenidos transparentes, claras y entendibles

▪Mecanismos de comunicación con la plataforma accesibles y de fácil manejo

▪ Garantías para evitar la retirada de contenidos lícitos

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Medidas reactivas

Política de retirada y mecanismos de comunicación (Recomendación 1 marzo):

‐Regla general: no obligatoriedad de identificación personal del denunciante como requisitoprevio para presentar la notificación (no aplicable a derechos de autor)

‐Deber del prestador del servicio de informar al notificante del curso y resultado de lanotificación.

‐ Publicación periódica de información sobre reclamaciones recibidas, tratamiento yresultado

‐ Cooperación con autoridades y designación de puntos de contacto

‐Posible existencia de “alertadores fiables”

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Medidas reactivas

Garantías para evitar retirada de contenidos lícitos (Recomendación 1 de marzo):

‐Derecho de oposición mediante sistema de contra notificaciones.▪ Trata de mitigar el daño en casos en que el contexto es necesario para determinar la licitud▪ Independientemente de que el contenido se retire por medidas activas propias delprestador o mediante reclamación de un tercero▪ Excepción en casos contenidos manifiestamente ilícitos y carácter delictivo grave

‐Derecho a obtener contestación razonada de la plataforma en caso de desestimación

‐A decisión de los Em: acceso a órganos resolución extrajudicial de conflictos

‐ En todo caso, siempre derecho de acceso a la vía judicial

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CONCLUSIONES FINALES

Búsqueda de un nuevo estándar de equilibrio de responsabilidad que supere el régimen actual: del prestador pasivo al prestador comprometido y activo

Búsqueda sin modificar la Directiva Comercio Electrónico

Inicialmente: medidas voluntarias activas de detección automática de contenidos, salvo ámbito de los derechos de autor

Posible armonización futura de los sistemas de aviso y retirada

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Documentos consultados

Jornada “Intermediary Liability and Responsibility” (10 de marzo de 2018) Centre for Intellectual Property and Information Law. Universidad de Cambridge 

Comunicación de la Comisión de 6 de mayo de 2015, sobre “Estrategia para el Mercado Único Digital”

Comunicación de la Comisión de 9 de diciembre de 2015, “Hacia un marco más moderno y más europeo del derecho de autor”

Comunicación de la Comisión de 25 de mayo de 2016, sobre“Las plataformas en línea y el mercado único digital. Retos y oportunidades”

Propuesta de Directiva sobre los derechos de autor en el mercado único digital de 14 de septiembre 2016

Comunicación de la Comisión de 28 de septiembre de 2017, “Luchas contra el contenido ilícito en línea. Hacia una mayor responsabilización de las plataformas en línea”

Recomendación 2018/334 de la Comisión, de 1 de marzo de 2018, sobre“medidas para combatir eficazmente los contenidos ilícitos en línea”

Enmiendas del Consejo sometida al COREPER publicadas el 23 de abril de 2018

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