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Lima, once de mayo de dos mil diez.-

VISTOS; interviniendo como ponente

el señor Santa María Morillo; el recurso de nulidad interpuesto por el señor

Fiscal Superior y el encausado Luis Alberto Borja Vega contra la sentencia de

fojas trescientos cuarenta y uno, del veintidós de diciembre de dos mil ocho,

en el extremo que condenó a Borja Vega por delito de robo agravado en

perjuicio de Miguel Ángel Mayuri Trillo, a cuatro años de pena privativa de

libertad suspendida en su ejecución por el término de tres años; y

CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el Fiscal Superior en su recurso de

nulidad formalizado de fojas trescientos cuarenta y ocho alega que la pena

impuesta a Borja Vega no se condice con la solicitada en su acusación -de

fojas doscientos setenta y dos-, por lo que solicita se incremente; que, la Sala

Superior hizo mal en rebajar la pena por la ebriedad del encausado, dado que

no se tuvo en cuenta que la Pericia Toxicológica de fojas ciento cuarenta y

siete sólo arroja cero punto cincuenta y cinco gramos por litro de Sangre -lo

que no evidencia mayores signos de ebriedad-, por loque estuvo conciente de

su participación en el evento criminal; que, por su parte, el encausado Borja

Vega en su recurso formalizado de fojas trescientos Cincuenta y uno

-ampliado a fojas trece del cuadernillo formado en esta instancia- alega no

estar conforme con la condena ni la reparación civil, puesto que se considera

inocente, y que el Colegiado Superior no tuvo en cuenta: i) que el agraviado

Mayuri Trillo en la ampliación de su preventiva de fojas ciento dieciocho no lo

sindica ni reconoce como autor de los hechos instruidos, ii) que el principal

implicado David Boza Duran no lo vincula en los hechos, iii) que el acta de

incautación de fojas dieciséis se refiere únicamente a Boza Duran, a quien se

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le halló el pico de botella, iv) que el cambio de versión del condenado Boza

Duran obedece a un acto de venganza personal, puesto que su persona

estuvo con comparecencia restringida durante el proceso y aquel en prisión

preventiva; y, v) que el Fiscal Superior señaló hechos falsos al momento de

invocar la declaración del efectivo policial Noel Julián Bedón Dextre, quien en

sede plenarial refirió que no vio los hechos ni participó en su captura, sino que

sólo recibió a los detenidos. SEGUNDO: Que, según el dictamen acusatorio

de fojas doscientos setenta y dos, el ocho de noviembre de dos mil siete,

siendo las tres de la madrugada, en circunstancias que Mayuri Trillo se

encontraba transitando por inmediaciones de la prolongación Tacna con

dirección al Jirón Quilca - Lima [cerca del cine Tauro, ubicado en el Jirón

Washintong - Lima] fue interceptado por cuatro sujetos entre los cuales se

encontraban Boza Duran y Borja Vega, siendo que el primero premunido de

un pico de botella lo amenazó y con el apoyo de tres sujetos lo tumbaron,

despojaron de sus pertenencias y se dieron a la fuga, pero, luego, personal de

Serenazgo logró capturarlos. TERCERO: Que en reiterada jurisprudencia se

ha sostenido que la enervación del principio de presunción de inocencia no

únicamente se puede lograr mediante las pruebas directas sino,

principalmente, mediante la prueba por indicios, la cual nos señala que su

objeto no es directamente el hecho constitutivo de delito, tal y como está

regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al

primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico

existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar; que así,

respecto al indicio: i) éste -hecho base- ha de estar plenamente probado -por

los diversos medios de prueba que autoriza la ley-, pues de lo contrario Sería

Una mera sospecha sin sustento real, ii) deben ser plurales o

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excepcionalmente únicos, pero de una singular fuerza acreditativa, iii) han de

ser concomitantes al hecho que se trata de probar -los indicios deben ser

periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos los son-, y

iv) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se

refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia -no sólo se trata

de suministrar indicios, sino que también estén imbricados entre sí-. CUARTO:

Que, en el caso de autos, en cuanto a la responsabilidad penal del

encausado Borja Vega, se tienen las siguientes pruebas directas: a) el propio

encausado reconoció que el día de los hechos estuvo por las inmediaciones

del lugar donde ocurrió el evento criminal -manifestación policial de fojas diez,

instructiva de fojas ochenta y seis y en sede plenarial -, sin que ello importe

una aceptación de los cargos; b) el agraviado Mayuri Trillo sindicó a Borja

Vega como el sujeto que sustrajo su reloj -manifestación de fojas ocho y

preventiva de fojas ciento dieciocho-; c) que esta versión se corrobora con la

declaración testimonial de Bedón Dextre –de fojas ciento ochenta y nueve y

en sede plenarial-, quien señaló que en el momento de la intervención el

agraviado reconoció al encausado Borja Vega como el agente que metió las

manos en sus bolsillos y le sustrajo su reloj; d) el condenado Boza Duran

-quien se sometió a la conclusión anticipada del debate oral- señaló que él fue

quien amenazó al agraviado con un pico de botella y Borja Vega fue quien

sustrajo el reloj al agraviado; estos hechos permiten concluir la

responsabilidad penal de Borja Vega por los hechos instruidos en el presente

proceso. QUINTO: Que atendiendo a las finalidades preventivo especial y

general de la pena, se concluye que la impuesta a Borja Vega está acorde a

Ley, pues no es del todo Cierto -como lo sostiene el Fiscal Superior- que el

referido encausado haya estado en plena lucidez, si bien la Pericia

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Toxicológica -de fojas ciento cuarenta y siete- arroja cero punto cincuenta y

cinco gramos por litro de sangre, sin embargo es de tenerse en cuenta que la

muestra para la dicha pericia fue extraída cuatro horas después de la

intervención a los encausados [a las tres de la madrugada] y que la misma se

practicó por muestra de orina -lo cual arroja menos porcentaje que la muestra

de sangre- , por lo que es de concluirse que los encausados estaban en

estado de ebriedad al momento de cometer el ilícito; que, la participación del

encausado Borja Vega fue menos peligrosa que la de Boza Duran, y aunque

este último se sometió a la conclusión anticipada les corresponde a ambos

penas iguales; que, a la luz del artículo cuarenta y seis del Código Penal, se

valora su calidad de agente primario -certificado de antecedentes penales de

fojas ciento tres-, y está cursando estudios en el instituto CESCA, conforme a

la boleta de pago de fojas setenta y tres; que, finalmente, al momento de los

hechos el agente contaba con veintiún años de edad, es decir, muy cerca de

la responsabilidad restringida -conforme se corrobora con la ficha del RENIEC

de fojas veinticinco-. Por estos fundamentos: declararon NO HABER

NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos cuarenta y uno, del veintidós de

diciembre de dos mil ocho, en el extremo que condenó a Luis Alberto Borja

Vega por delito de robo agravado en perjuicio de Miguel Ángel Mayuri Trillo, a

cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el

término de tres años; con lo demás que contiene y es materia del recurso; y

los devolvieron.-

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S.S.

LECAROS CORNEJO

PRADO SALDARRIAGA

PRÍNCIPE TRUJILLO

CALDERÓN CASTILLO

SANTA MARÍA MORILLO