RESOLUCIÓN N° 2019

Resuelve la investigación de oficio por presuntas restricciones impuestas por el gobierno de Colombia contra las importaciones de cemento originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina

LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: Los artículos 72, 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena, la Decisión 425, Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y, CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES [1] Que, el 24 de abril de 2018, mediante comunicación SG/E/D1/688/2018, la

Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, SGCAN) decidió iniciar de oficio una investigación por presuntas restricciones interpuestas por el gobierno de Colombia contra las importaciones de cemento originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina (en adelante, CAN), en virtud de los artículos 72, 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena, relativos al Programa de Liberación. Para la apertura de esta investigación, se tomó inicialmente en consideración la siguiente información: (i) Comunicación S/N del 20 de febrero de 2018, de la empresa

Comercializadora Cementos del Sur CEMENTSUR S.A. del Ecuador, mediante la cual solicita a la SGCAN iniciar de oficio una investigación por supuestas prácticas restrictivas al comercio del cemento hidráulico, clasificado en la subpartida arancelaria 2523.29.00.001.

(ii) Resolución N° 001-2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes, por el cual se unifica y actualiza la normatividad sobre el control de sustancias y productos químicos2.

(iii) Documento denominado “Control para el manejo de Sustancias y Productos Químico. Aplicación de la Resolución N° 0001 del 8 de enero de 2015, expedida por el Consejo Nacional de Estupefacientes –CNE”, versión 8, de enero de 2018, del Ministerio de Justicia y del Derecho de la República de Colombia3.

1 Folio 0045 del expediente. Además, se cuenta con información de la Razón de Inscripción de la empresa,

en el documento denominado “Registro Mercantil del Cantón Quito”, trámite número 24232, de fecha 26 de abril de 2017 (folio 0044 del expediente) y con una copia de la comunicación S/N de fecha 20 de febrero de 2018 (folios del 0039 al 0043 del expediente).

2 Folios del 0024 al 0038 del expediente. 3 Folio 0050 del expediente.

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(iv) Documento denominado “Control para el manejo de Sustancias Químicas. Certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes (CCITE), Autorización Extraordinaria, Licencias de importación, Autorizaciones de exportación, resoluciones de abstención y anulación” del Ministerio de Justicia y del Derecho de la República de Colombia4.

(v) Circular S/N de la Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias

Químicas y Estupefacientes, del 14 de julio de 2017, mediante la cual se da a conocer los diez (10) departamentos con mayor afectación por la presencia de cultivos ilícitos5.

(vi) Correo electrónico del Jefe de División de Gestión de Operación Aduanera de

la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ipiales del 9 de noviembre de 2017, dirigido a distintos destinatarios, de asunto “Importación de cemento por Ipiales/ Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ipiales”6.

(vii) Circular N° 037 de la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de

Comercio, Industria y Turismo, del 29 de diciembre de 2016 de asunto: “Requisitos, permisos y autorizaciones exigidos por las entidades vinculadas a la Ventanilla Única de Comercio Exterior – VUCE, para la presentación de solicitudes de registro y licencia de importación”7.

(viii) Documento denominado “Registro. Manejo de sustancias y productos

químicos controlados de uso masivo”, del 10 de noviembre de 2017, de código F-IV-02-11, del Ministerio de Justicia y del Derecho de la República de Colombia8.

(ix) Documento denominado “Colombia. Monitoreo de territorios afectados por

cultivos ilícitos 2016” de julio de 2017, de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito9.

[2] Que, el 24 de abril de 2018, mediante la misma comunicación SG/E/D1/688/2018,

se concedió al gobierno de Colombia un plazo de veinte (20) días hábiles para que presente a este Órgano Comunitario su respuesta correspondiente. En la misma fecha, mediante comunicación N° SG/E/D1/689/2018, la SGCAN puso en conocimiento a los demás Países Miembros el inicio de investigación, otorgándoles similar plazo para que remitan cualquier información que consideren pertinente;10

[3] Que, el 11 de mayo de 2018, mediante comunicación S/N, MULTITRANSAMAZON

S.A., proporcionó elementos de información dentro del procedimiento de investigación iniciado mediante comunicación SG/E/D1/688/201811. Esta información fue puesta en conocimiento del gobierno de Colombia el 14 de mayo de 2018, mediante comunicación N° SG/E/D1/850/2018;

4 Folios del 0014 al 0023 del expediente. 5 Folio 0058 del expediente. 6 Folio 0059 del expediente. 7 Folios del 0060 al 0094 del expediente. 8 Folios del 0095 al 0097 del expediente. 9 Folios del 0098 al 0314 del expediente. 10 El 24 de abril de 2018, mediante comunicación N° SG/E/D1/712/2018 se corrige el error material en la

comunicación N° SG/E/D1/689/2018, el cual consistió en una precisión en el primer párrafo:

“- Se dice: “mediante comunicación No. SG/E/D1/548/2018, de fecha 03 de abril de 2018, (…) - Debe decir: “mediante comunicación No. SG/E/D1/688/2018, de fecha 24 de abril de 2018, (…)”

11 El 01 de junio de 2018, mediante comunicación N° SG/E/D1/1009/2018, la SGCAN acusó el recibo de la comunicación S/N de fecha 11 de mayo de 2018 a la Compañía Multitransamazon S.A.

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[4] Que, el 18 de mayo de 2018, mediante Comunicación S/N, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia solicitó se le otorgue un plazo adicional de diez (10) días hábiles para dar respuesta a la comunicación N° SG/E/D1/688/2018;

[5] Que, el 22 de mayo de 2018, mediante comunicación N° SG/E/D1/906/2018, la

SGCAN atendió el requerimiento del gobierno de Colombia y le concedió un plazo adicional de diez (10) hábiles; es decir hasta el 6 de junio de 2018, para que brinde su respuesta. En la misma fecha, mediante comunicación N° SG/E/D1/907/2018, la SGCAN puso en conocimiento a los demás Países Miembros sobre la extensión del plazo inicialmente otorgado;

[6] Que, el 22 de mayo de 2018, mediante Oficio N° MCEI-SDYNC-2018-0048 del

Ministerio de Comercio Exterior e Inversiones, el gobierno del Ecuador presentó elementos de información al procedimiento de investigación iniciado mediante comunicación SG/E/D1/688/2018;

[7] Que, el 23 de mayo de 2018, mediante comunicación N° SG/E/D1/936/2018, la

SGCAN puso en conocimiento del gobierno de Colombia el Oficio N° MCEI-SDYNC-2018-0048 del Ministerio de Comercio Exterior e Inversiones del Ecuador. En la misma fecha, mediante comunicación N° SG/E/D1/937/2018, la SGCAN acusó recibo del referido Oficio al gobierno del Ecuador;

[8] Que, el 06 de junio de 2018, mediante Oficio DIE – 100 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el gobierno de Colombia brindó su respuesta respecto al asunto de controversia en este procedimiento. En su notificación anexa un inventario de la normativa dirigida al control y manejo de cemento en Colombia, así como el estudio “Colombia. Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos 2016” de julio de 2017, de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito;

[9] Que, el 11 de junio de 2018, mediante comunicación N° SG/E/D1/1075/2018, la

SGCAN acusó recibo del Oficio DIE – 100 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo del gobierno de Colombia, y solicitó información adicional vinculada a la supuesta medida restrictiva, así como su colaboración para coordinar reuniones con las autoridades competentes en la materia y efectuar visitas a determinadas aduanas en la semana del 25 de junio de 2018. En la misma fecha, mediante comunicación N° SG/E/D1/1083/2018, la SGCAN también solicitó información adicional al Ministerio de Comercio Exterior e Inversiones del Ecuador;

[10] Que, el 12 de junio de 2018, se recibió en la SGCAN la Comunicación S/N del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante el cual el gobierno de Colombia solicitó se le otorgue un plazo de veinte (20) días hábiles adicionales para atender el requerimiento de información complementaria, solicitada mediante comunicación N° SG/E/D1/1075/2018;

[11] Que, el 13 de junio de 2018, mediante comunicación N° SG/E/D1/1104/2018, se

determinó atender parcialmente el requerimiento del gobierno de Colombia y concederle un plazo adicional de quince (15) días hábiles para presentar la información complementaria, es decir hasta el 9 de julio de 2018. Sin perjuicio de ello, se solicitó a dicho gobierno continuar con las coordinaciones para que funcionarios de la SGCAN efectúen las visitas requeridas mediante comunicación N° SG/E/D1/1075/2018;

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[12] Que, el 18 de junio de 2018, mediante Oficio N° MCEI-SDYNC-2018-0060 del Ministerio de Comercio Exterior e Inversiones, el gobierno del Ecuador remitió la información adicional solicitada mediante la comunicación N° SG/E/D1/1083/201812;

[13] Que, el 19 de junio de 2018, mediante comunicación N° SG/E/D1/1155/2018, la SGCAN acusó recibo del Oficio N° MCEI-SDYNC-2018-0060 del gobierno del Ecuador. En la misma fecha, mediante comunicación N° SG/E/D1/1156/2018, dicha Secretaría puso en conocimiento del gobierno de Colombia la información adicional proporcionada por el gobierno del Ecuador;

[14] Que, el 25 de junio de 2018, mediante Comunicación S/N del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el gobierno de Colombia solicitó los nombres de los funcionarios que participarían en las visitas a dicho país. En atención a ello, mediante comunicación N° SG/E/D1/1201/2018 de fecha 26 de junio de 2018, la SGCAN remitió la nómina de funcionarios que participarían de la visita a Colombia, precisando que las mismas se efectuarían en la semana del 16 de julio de 2018;13

[15] Que, el 06 de julio de 2018, mediante Oficio DIE – 111 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el gobierno de Colombia solicitó un plazo adicional para brindar la información requerida mediante comunicación N° SG/E/D1/1075/2018, hasta el 13 de julio de 2018;

[16] Que, el 09 de julio de 2018, mediante comunicación N° SG/E/D1/1272/2018, la SGCAN concedió el plazo al gobierno de Colombia para la entrega de la información adicional solicitada, hasta el 13 de julio de 2018. En dicha comunicación, se advirtió que la SGCAN no realizaría las visitas programadas para la semana del 16 de julio de 2018 sin haber revisado previamente la información remitida; quedando pendiente programar una nueva fecha para tales visitas, o sólo llevar a cabo reuniones mediante videoconferencia; 14

[17] Que, el 13 de julio de 2018, mediante Oficio DIE – 113 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el gobierno de Colombia, remitió la información solicitada por la SGCAN mediante comunicación N° SG/E/D1/1075/2018;

II. INFORMACIÓN RESPECTO A LA MEDIDA INVESTIGADA [18] A continuación, se describirá la medida que es objeto de investigación en el

presente procedimiento, tramitado bajo el Expediente N° DG1/REST/002/2018, al amparo de los artículos 72, 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena, relativos al Programa de Liberación.

[19] La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) de Colombia limitó desde noviembre de 2017, el ingreso del cemento importado a territorio nacional por determinadas aduanas15, permitiendo su acceso únicamente por las aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta y por las zonas francas ubicadas en Barranquilla, Buenaventura y Cartagena.

12 El 19 de junio de 2018, mediante comunicación N° SG/E/D1/1155/2018 la SGCAN acusó recibo del oficio

MCEI-SDYNC-2018-0060 del Ministerio de Comercio Exterior e Inversiones del Ecuador. 13 Posteriormente, mediante comunicación N° SG/E/D1/1230/2018 de fecha 3 de julio de 2018, la SGCAN

proporcionó al gobierno de Colombia detalles del itinerario de las actividades que se efectuarían en la visita programada para la semana del 16 de julio de 2018.

14 Finalmente, no se realizaron visitas presenciales ni se efectuaron reuniones por videoconferencia. 15 Mediante correos electrónicos de la DIAN de fechas 9 de noviembre y 29 de diciembre de 2017,

correspondientes a las aduanas de Ipiales y Leticia, respectivamente, se informó de la limitación del acceso del cemento únicamente por determinados puertos.

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[20] Según la información disponible en el expediente, suministrada por el gobierno de Colombia, la medida antes descrita se sustentaría en las siguientes normas16:

Decreto 2272 de 1991 del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Resolución N° 001-2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes.

Circular N° 037 de 2016, de la Dirección de Comercio Exterior, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Decreto 2272 de 1991 del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

[21] El Decreto 2272 del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,

de 1991 (en adelante, el Decreto 2272 de 1991), publicado en el Diario Oficial N° 40.078 el 4 de octubre de 199117, por el cual se adopta como legislación permanente una serie de decretos que fueron expedidos en ejercicio de las facultades del Estado de Sitio de Colombia, hace referencia en su artículo 4 al Decreto Legislativo 1146 de 1990 (en adelante, DL 1146 de 1990), donde se dispone lo siguiente:

“Artículo 1. El transporte, tránsito, arribo, introducción al territorio nacional o almacenamiento de los siguientes bienes o productos: (…), quedará sujeto a lo dispuesto en el presente Decreto, sin perjuicio de las demás normas vigentes sobre la materia. PARÁGRAFO. Quedarán también sujetas al presente Decreto las demás sustancias que el Consejo Nacional de Estupefacientes determine, mediante Resolución, que puedan ser utilizadas para el procesamiento, fabricación o transformación de narcóticos o drogas que produzcan dependencia psíquica o física. Artículo 2. Modificado por el artículo 1 del Decreto 1813 de 1990, que dirá así: (…) La introducción de las mercancías enunciadas en el artículo 1 sólo se podrán realizar por las aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta y por las Zonas Francas ubicadas en las ciudades de Barranquilla, Buenaventura y Cartagena.” [Énfasis añadido]

[22] El DL 1146 de 1990, fue expedido en un contexto en el cual el gobierno de

Colombia había declarado turbado el orden público y en Estado de Sitio todo el territorio nacional18, tal como se precisa en sus considerandos:

“Que una de las causas por las cuales se declaró turbado el orden público y

en Estado de Sitio el territorio nacional, hace referencia a la acción

persistente de grupos antisociales, relacionados con el narcotráfico, que

16 La empresa MULTITRANSAMAZON y el gobierno del Ecuador han alegado que la supuesta medida

restrictiva carece de una base legal que sustente su aplicación. Se debe precisar que, de existir o no una base legal, en los hechos, la SGCAN encuentra que existe un

impedimento para el ingreso de cemento de origen andino por determinadas aduanas (tal como se observa de la revisión de las estadísticas de comercio exterior en el acápite 5.2. de este documento), limitando su acceso únicamente por aquellas aduanas consideradas en el ámbito del Decreto 2272 de 1991. En ese sentido, en razón de lo dispuesto en la norma comunitaria andina, la SGCAN debe examinar si cualquier medida de carácter administrativo (financiero o cambiario), como la que se discute en este procedimiento de investigación, se considera o no una restricción en los términos del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, pues no es parte del análisis de este procedimiento determinar o no la base legal de la medida que es objeto de investigación.

17 Dicha norma fue incorporada al expediente mediante Razón de Secretaría de fecha 9 de agosto de 2018. 18 Ibídem.

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vienen perturbando gravemente el normal funcionamiento de las

instituciones, en desafío criminal a la sociedad colombiana, con sus

secuelas en la seguridad ciudadana, la tranquilidad y la salubridad públicas

y en la economía nacional;

Que el narcotráfico, por su propia naturaleza, es una modalidad criminal de

ejecución y efectos internacionales, razón por la cual para combatirlo con

eficacia se requiere controlar el transporte y evitar el uso ilegal de los

insumos, productos químicos y demás bienes que puedan ser utilizados en

el procesamiento, fabricación o transformación de narcóticos o drogas que

produzcan dependencia síquica o física, inclusive facilitando la acción

conjunta de las autoridades de los países que padecen este terrible flagelo;

Que el delito del narcotráfico ha adquirido modalidades nuevas y

crecientemente peligrosas, que amenazan el núcleo de la sociedad y ponen

en peligro la estabilidad institucional del país, exigiendo una legislación

especial, ágil y eficiente que detenga su acción nociva y los terribles efectos

que genera sobre el orden público;

(…)

Que para reprimir el narcotráfico se hace necesario adoptar medidas para

disponer, en beneficio del Estado Colombiano, el decomiso de los bienes y

efectos de toda clase, vinculados directa o indirectamente a la ejecución de

los delitos de narcotráfico y conexos o que provengan de ellos;

Que estas medidas deben estar igualmente orientadas a prevenir la

utilización directa o indirecta en la comisión de los delitos de narcotráfico y

conexos, de bienes de propiedad de la Nación otorgados en concesión por

la Dirección General Marítima y Portuaria en las zonas costeras y demás

áreas de su jurisdicción para el desarrollo de actividades marítimas, o que

puedan atentar contra la seguridad nacional;

Que se hace necesario dictar otras disposiciones complementarias, entre ellas las requeridas para controlar la importancia (sic) y circulación de sustancias químicas utilizadas en el procesamiento de narcóticos o

sustancias que crean dependencia física o síquica.” [Énfasis añadido] 19

Resolución N° 001-2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes

[23] La Resolución N° 001-2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes (en adelante, la Resolución N° 001-2015), del 8 de enero de 2015, la cual tiene por objeto unificar y actualizar la normatividad expedida por dicha entidad sobre el control de sustancias y productos químicos que pueden ser utilizados o destinados, directa o indirectamente en la extracción, transformación y refinación de drogas ilícitas20, señala en su parte resolutiva lo siguiente:

“Artículo 2. Ámbito de aplicación. Las disposiciones consignadas en la presente Resolución se aplicarán en todo el territorio nacional.

19 Respecto al último párrafo de la cita expuesta, se debe indicar que el gobierno de Colombia, mediante

Oficio N° DIE-113 de fecha 13 de julio de 2018 precisó lo siguiente:

“A pesar de que el texto de la norma en este aparte indica ‘importancia’ de la lectura de las disposiciones allí contenidas es plausible concluir que palabra que se pretendía indicar era ‘importación’”

20 Artículo 1 de la Resolución N° 001-2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes. Folio 0025 del expediente.

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Parágrafo 1. No obstante lo señalado en el presente artículo, el control para el manejo del cemento y los combustibles contemplados en el artículo 4 de la presente Resolución, solo se aplicará en los diez (10) departamentos de mayor afectación por presencia de cultivos ilícitos que determine anualmente la fuente oficial de monitoreo de cultivos ilícitos en Colombia (…). Artículo 4. Sustancias y productos químicos controlados. Las sustancias y productos químicos relacionados a continuación serán controlados, cualquiera sea su denominación y estado físico: (…) 15. Cemento Parágrafo: Para efectos de la presente Resolución se consideran sustancias y productos químicos de uso masivo los siguientes: (…) b) cemento.”21 [Énfasis añadido]

[24] Así, de conformidad con el artículo 2 de la mencionada Resolución, en julio de

2017, la Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes, con base en el “Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos 2016” del Sistema Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilícitos – SIMCI de la Oficina de Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito – UNODC, emitió una Circular detallando los diez (10) departamentos con mayor afectación por presencia de cultivos ilícitos22, a saber: (1) Nariño (2) Putumayo (3) Norte de Santander (4) Cauca (5) Caquetá (6) Guaviare (7) Meta (8) Antioquia (9) Bolívar (10) Córdova Circular N° 037 de 2016 de la Dirección de Comercio Exterior

[25] La Circular N° 037 de la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, del 29 de diciembre de 2016, da a conocer los requisitos, permisos o autorizaciones previas a las importaciones, exigidos por las entidades vinculadas a la Ventanilla Única de Comercio Exterior (VUCE)23 de acuerdo a sus competencias; entre ellas, las exigencias especiales establecidas por el Ministerio de Justicia y del Derecho24 respecto a las sustancias y productos químicos controlados por el Consejo Nacional de Estupefacientes. Sobre el particular, se establece, entre otros aspectos, que: a. El “Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes” (en

adelante, el Certificado de Carencia), es el documento emitido por el Ministerio de Justicia y del Derecho, a través del cual se autoriza la actividad de importación de sustancias y productos químicos con sus respectivos cupos. Este deberá estar vigente cuando se presente la solicitud de licencia de importación.

21 Folios 0025 y 0026 del expediente. 22 Folio 0058 del expediente. 23 Folio 0060 del expediente. 24 Folio 0063 del expediente.

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b. Las licencias de importación que amparen mercancías sometidas a control

por el Consejo Nacional de Estupefacientes, tendrán una vigencia improrrogable hasta por tres (3) meses contados a partir de su aprobación.

c. De acuerdo con el Decreto 2272 de 1991, la introducción al país de las

sustancias químicas y productos químicos controlados por el Consejo Nacional de Estupefacientes solo podrá efectuarse por las aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta y por las zonas francas ubicadas en Barranquilla, Buenaventura y Cartagena.

III. ARGUMENTOS Y ELEMENTOS DE INFORMACIÓN PRESENTADOS 3.1. Argumentos y elementos de información presentados por el Gobierno de la

República del Ecuador

[26] El Ministerio de Comercio Exterior e Inversiones del gobierno del Ecuador, mediante Oficio N° MCEI-SDYNC-2018-0048, de fecha 22 de mayo de 2018, cuestiona la medida aplicada por el gobierno de Colombia e indica que “(…) tal medida debe ser considerada, en virtud del Programa de Liberación como una restricción al comercio respecto del cemento de origen ecuatoriano”. En esa línea, presentó los siguientes argumentos:

(i) No existe impedimento para la importación de cemento en Colombia por

cuanto según la DIAN, el cemento no es precursor sino un insumo (esto, en referencia a la contestación de la Subdirección de Estupefacientes mediante documento 50400-07-3618-2011)25.

(ii) La República de Colombia ya cuenta con mecanismos de control válidos respecto a la importación del cemento (Certificado de Registro, Certificado de Carencia y Licencia de Importación), que son compatibles con el Programa de Liberación26.

(iii) El Certificado de Registro es el único requisito legal para la importación de cemento, según la Resolución N° 001-2015. No obstante, se ha exigido otros documentos (Licencia de Importación y el Certificado de Carencia) no previstos en dicha norma nacional27.

(iv) No es justificativo que sólo determinados puertos cuenten con capacidad de

control que demanda el Decreto 2272 de 1991, en virtud de un problema administrativo, pues bajo ningún concepto se debe contrariar el principio de libre circulación de mercancías dispuesto en el Acuerdo de Cartagena28.

(v) La Convención de Viena de 1988 y la Decisión 602 de 2004, que sirvieron de

sustento para la emisión de la Resolución N° 001-2015, hacen referencia a cooperación entre las partes para combatir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que bajo ninguna circunstancia implica medidas restrictivas al comercio29.

(vi) La comunicación vía correo electrónico respecto al ingreso de cemento a

Colombia restringido únicamente por determinadas aduanas no constituye un

25 Folios 0374 y 0381 del expediente. 26 Folios 0374 y 0376 del expediente. 27 Folios 0374 y 0378 del expediente. 28 Folios 0374 y 0383 del expediente. 29 Folios 0374 y 0388 del expediente.

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acto administrativo válido bajo lo cual se pueda imponer una medida restrictiva al comercio30.

(vii) El Oficio N° OFI17-0017873-SCF-3310, del 14 de junio de 2017, emitido por

la Subdirectora de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes realiza una interpretación errónea de la norma mediante la cual supuestamente las exportaciones de cemento de origen ecuatoriano únicamente puede realizarse por determinados puertos31.

(viii) La restricción del ingreso de cemento de origen ecuatoriano por determinados

puertos eleva significativamente los costos logísticos de la importación de cemento para las compañías exportadoras, constituyéndose como una medida de protección encubierta a la producción nacional32.

(ix) La medida aplicada por el gobierno de Colombia no guarda relación con los

parámetros o criterios de razonabilidad necesarios que justifiquen la limitación de cemento por determinados puertos: causalidad, proporcionalidad e insustituibilidad33.

[27] Así, con la finalidad de brindar elementos de información al procedimiento de investigación diligenciado por la SGCAN, el gobierno del Ecuador proporcionó la siguiente documentación34: - “Anexo 1. Oficio N° OFI17-0017873-SCF-3310, de 14 de junio de 2017,

suscrito por la Subdirectora de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes mediante la cual restringe el ingreso de cemento ecuatoriano por los puertos y zonas francas de Barranquilla, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta”.

- “Anexo 2. Correo electrónico, de 9 de noviembre de 2017, suscrito por el Jefe de la División de Gestión de Operación Aduanera, de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ipiales, mediante el cual informa que en atención a la Comunicación emitida por la Subdirección de Comercio Exterior el ingreso de cemento queda restringido por los puertos y zonas francas de Barranquilla, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta”.

- “Anexo 3. Comunicación de 29 de diciembre de 2017, suscrita por el Director

Seccional de Impuestos y Aduanas de Leticia mediante el cual informa que no se dará más trámite a declaraciones de importación de cemento”.

- “Anexo 4. Oficio N° DIE-051, de 16 de marzo de 2018, suscrito por el

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, mediante el cual se estableció que la limitación del ingreso de cemento de origen ecuatoriano por determinados puertos tiene como fundamento el Decreto 2272 de 1991, en virtud de la falta de capacidad de control en la aduana de Ipiales”.

- “Anexo 5. Concepto N° 030976 de 03 de mayo de 2011 emitido por la DIAN,

en el cual se estableció que el cemento no [es un] precursor sino un insumo y por lo tanto no está prohibida su importación”.

30 Folios 0374 y 0386 del expediente. 31 Folios 0374 y 0387 del expediente. 32 Folios 0374 y 0389 del expediente. 33 Folios 0374 y 0392 del expediente. 34 Folios 0397 al 0415 del expediente.

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- “Anexo 6. Certificado de Registro - Código F-IV-02-11, de 10 de noviembre de 2017 del principal importador de la Compañía Comercializadora Cementos del Sur y único requisito exigido de conformidad con los artículos 12, parágrafo 2 y 17 de la Resolución 001-2015”.

[28] Además, en atención a las consultas efectuadas por la SGCAN mediante

comunicación N° SG/E/D1/1083/2018, el gobierno del Ecuador también proporcionó la siguiente información mediante Oficio N° MECI-SDYNC-2018-0060 de fecha 18 de junio de 201835:

- Cotización de la empresa Suramerica Surandes Cia. Ltda, de fecha 14 de

junio de 2018, para el transporte de 640 sacos de cemento con la ruta: Planta de Holcim Guayaquil – Puerto Marítimo de Guayaquil.

- Cotización de la empresa Suramerica Surandes Cia. Ltda, de fecha 14 de

junio de 2018, para el transporte de 640 sacos de cemento con la ruta: Latacunga - Ipiales.

- Cotización de la empresa Logiserline, de fecha 18 de junio de 2018, para el

transporte marítimo de la ruta: Puerto de Guayaquil – Puerto de Buenaventura.

- Base de datos estadística del registro de exportaciones de cemento para el

periodo enero de 2015 – mayo de 2018, del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (SENAE).

3.2. Argumentos y elementos de información presentados por el Gobierno de la

República de Colombia [29] El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo del gobierno de Colombia, mediante

Oficio N° DIE – 100, de fecha 6 de junio de 2018, brindó su respuesta y proporcionó elementos de información a la SGCAN solicitando que dicha autoridad determine que la medida objeto de investigación “(…) no puede ser calificada como una restricción al comercio subregional, al amparo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena”36. Lo anterior, alegando lo siguiente: (i) Existen antecedentes normativos: El Decreto 2272 de 1991 advierte que el

acceso de ciertos productos (ámbito que no incluía aún al cemento), empleados en la producción, comercio y uso de drogas que producen dependencia se limitaría por determinadas aduanas. Posteriormente, mediante Resolución 001-2015 se incluyó al cemento como un producto controlado por ser empleado para extraer el clorhidrato de cocaína de las hojas de coca, razón por la cual le es aplicable el contenido del Decreto 2272 de 1991 y demás normativa desarrollada sobre la materia.

(ii) No es una medida aislada: El control del cemento gris no es una medida aislada, carente de fundamento, sino que se enmarca en un contexto general de política nacional en la lucha contra la producción ilícita de estupefacientes y se constituye como parte fundamental del engranaje normativo que ha adoptado su ordenamiento nacional en seguimiento a esta política.

(iii) La Decisión 602 faculta a los Países Miembros regular la fiscalización de

estas sustancias: No se desconoce esta facultad, además de señalarse que la

35 Folios del 0766 al 0783 del expediente. 36 Folios del 0423 al 0432 del expediente.

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referida Decisión estableció la posibilidad de que los Países Miembros cuenten con 3 listas para ejercer el control: (i) las listas establecidas en el Anexo I y en los Cuadros I y II de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1998, consignados en el Anexo II de la Decisión 602; (ii) la lista básica común del Anexo I de la Decisión 602 (lista comunitaria andina); y (iii) la lista de cada uno de los Países Miembros.

(iv) El cemento es considerado precursor desde hace más de 20 años: Señala

que el cemento ha sido considerado como un precursor químico desde hace más de 22 años y su control fue incorporado en la legislación nacional a partir del año 1996, agregando que en el documento “Manual de sustancias químicas usadas en el procesamiento de drogas ilícitas”, elaborado en el marco del proyecto “PRADICAN”, se reconoce al cemento como una sustancia alcalinizante en la producción de cocaína.

(v) Políticas públicas orientadas a la protección de la vida y la salud de las

personas: Señala que el control que se ejerce a los productos considerados como materia prima son el resultado de políticas públicas orientadas a la protección de la vida y la salud de las personas. Agregan además que el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena establece que no se consideran restricciones al comercio las medidas destinadas, entre otras, a la protección de la moralidad pública, de la vida y la salud de las personas

[30] Así, con la finalidad de brindar elementos de información al presente procedimiento

de investigación, el gobierno de Colombia proporcionó la siguiente información37:

- Documento denominado “Normatividad dirigida al control y manejo del cemento en Colombia”.

- Documento denominado “Colombia. Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos 2016” de julio de 2017, de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito.

- Documento denominado “Manual de sustancias químicas usadas en el

procesamiento de drogas ilícitas” elaborado por la SGCAN en el marco del programa antidrogas ilícitas “PRADICAN”.

[31] Posteriormente, mediante Oficio N° DIE – 113 del Ministerio de Comercio, Industria

y Turismo, de fecha 13 de julio de 2018, el gobierno de Colombia complemento sus argumentos respecto a la medida objeto de investigación, agregando lo siguiente38: (i) La investigación realizada por la SGCAN no se puede supeditar al ámbito

comercial. El trasfondo está relacionado con la lucha contra el narcotráfico y los efectos de este fenómeno en la seguridad y salud pública, el orden económico y social e incluso la soberanía del país.

(ii) La adopción de estas medidas de control y vigilancia están autorizadas por la norma andina y no son discriminatorias. Además, indica que son necesarias para el seguimiento y vigilancia del movimiento de esta sustancia desde el momento en que ingresan a su territorio, por lo que consideran que son medidas que buscan defender valores superiores como la seguridad nacional, la defensa de la moral pública y la vida y la salud de las personas.

37 Folios del 0433 al 0750 del expediente. 38 Folios del 0811 al 0829 del expediente.

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(iii) La política antidrogas y la protección de la moralidad pública, de la vida y de

la salud de las personas: Las medidas de control que la Comunidad Andina reconoce y autoriza, para la importación de sustancias que puedan ser desviadas para la fabricación de sustancias estupefacientes y sicotrópicas, están encaminadas a tener conocimiento de la trazabilidad de dichas sustancias y ello se hace por el reconocimiento mundial de que las drogas afectan la salud de las personas, no solo de la subregión sino en el mundo entero.

(iv) El aumento de los cultivos ilícitos: De acuerdo con el reporte mundial de

drogas 2017, Colombia se consolida como uno de los principales países productores de cocaína en el mundo seguido de Perú y Bolivia, experimentando en el año 2016 un aumento en el área de cultivo de hoja de coca del 52% mientras que en Perú y Bolivia la tendencia fue la disminución.

(v) Otras sustancias químicas sometidas a control en el contexto mundial: Otros países (como Ecuador) han sometido a control más sustancias químicas que las que están establecidas en los Cuadros I y II de la Convención de las Naciones Unidas.

(vi) No es restricción al comercio: Señala el gobierno de Colombia que es

evidente que los bienes jurídicos tutelados con la política de antinarcóticos tienen una categoría superior, y por tanto, no podrían someterse a un típico análisis de una restricción al comercio.

3.3. Argumentos y elementos de información presentados por particulares

CEMENTSUR

[32] Es importante aclarar que la información presentada por CEMENTSUR fue empleada como base para la apertura de investigación de oficio por parte de la SGCAN. Los principales argumentos de CEMENTSUR son:

- La autoridad competente para restringir las importaciones de cemento por

ciertos puertos es el Consejo Nacional de Estupefacientes y no la DIAN.

- La restricción notificada por la DIAN mediante correo electrónico no es un acto administrativo válido para generar un efecto jurídico legal. Según la Resolución 001-2015 del CNE, las decisiones que adopte la entidad de control será mediante actos administrativos, y un correo carece de motivación, formalidad, publicidad y no parecería que se deriva de una autoridad competente.

- La medida está diseñada con el objeto de restar de manera ostensible la

competitividad del cemento de origen ecuatoriano en el mercado de cemento colombiano, al encarecer los costos de importación.

MULTITRANSAMAZON S.A.

[33] La empresa MULTITRANSAMAZON S.A39 (en adelante, MULTITRANSAMAZON),

indica que la medida materia de investigación “(…) constituye una restricción al comercio intrasubregional, en los términos previstos en los artículos 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena”40.

39 Comunicación S/N de fecha 11 de mayo de 2018. 40 Folio 0335 del expediente.

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[34] En esa línea, a juicio de dicha empresa, (i) no existiría una base legal que sustente

la medida adoptada por el gobierno de Colombia; (ii) habría una presión del sector cementero de Colombia para limitar las importaciones; y, (iii) el cemento no debería estar sometido a control en el ámbito de la Comunidad Andina, al no formar parte de la lista de la Decisión 602 “Norma Andina para el Control de Sustancias Químicas que se utilizan en la fabricación ilícita de estupefacientes y sustancias psicotrópicas”. De tal forma, que advierte lo siguiente:

“Medidas como las aplicadas por el Gobierno de Colombia que limitan el acceso de un producto únicamente a través de determinados puertos o ingresos aduaneros han sido previamente calificadas como restricción a las importaciones, tanto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad (v. proceso 118-AI-2003: restricciones al comercio subregional de arroz por parte de la República de Colombia) así como bajo el sistema de solución de diferencia de la Organización Mundial del Comercio (v. DS366 Colombia – Precios indicativos y restricciones de los puertos de entrada – Informe del Grupo Especial de 27 de abril de 2009).”

[35] Finalmente, con el objeto de brindar elementos de información al procedimiento de

investigación diligenciado por la SGCAN, dicha empresa proporcionó la siguiente documentación41:

- “Oficio N° OFI17-0017873-SCF-3310, de fecha 14 de junio de 2017, de la

Subdirectora de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes del Ministerio de Justifica de Colombia, por el cual se informó que la importación de cemento se deberá hacer únicamente por las aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta”.

- “Correo electrónico de fecha 9 de noviembre de 2017, del Jefe de la División

de Gestión de Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ipiales, mediante el cual se instruyó a los funcionarios aduaneros de su jurisdicción que el ingreso de cemento al país está estrictamente restringido por las aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta y por las Zonas Francas ubicadas en las ciudades de Barranquilla, Buenaventura y Cartagena”.

- “Correo electrónico de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de

Leticia de fecha 29 de diciembre de 2017, dirigido a la Cámara de Comercio del Amazonas, mediante el cual se advierte que a partir de esta fecha, no se dará más trámite a las declaraciones de importación de este producto (cemento) hasta tanto no haya una comunicación oficial de los entes gubernamentales emisores de la medida y el levantamiento de la misma”.

- “Artículos de prensa que se acompañan relativos a la preocupación y presión

ejercida por el sector cementero de Colombia respecto de la oferta de cemento importado en precios más competitivos que la producción nacional”.

IV. NORMAS APLICABLES [36] Corresponde a la SGCAN efectuar la respectiva evaluación y expedir su

pronunciamiento definitivo, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 72, 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena, relativos al Programa de Liberación.

41 Folios 0335 y 0336 del expediente.

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[37] Al suscribir el Acuerdo de Cartagena, los Países Miembros se comprometieron a adelantar un programa de liberación del comercio tendiente a eliminar las barreras de todo origen respecto al comercio intrarregional. Es así, como en el artículo 72 del referido Acuerdo se dispuso que, “[e]l programa de Liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo origen que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro”.

[38] Por su parte, en el artículo 73 se definió qué debería entenderse, a los efectos del Acuerdo, por “gravámenes” y “restricciones de todo orden”. Con relación al concepto de restricciones, que es el que interesa para efectos del pronunciamiento de la SGCAN en esta investigación, la norma comunitaria establece que:

“Se entenderá por ‘restricciones de todo orden’ cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral. No quedarán comprendidas en este concepto la adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a la: a) Protección de la moralidad pública; b) Aplicación de leyes y reglamentos de seguridad; c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los demás artículos militares, siempre que no interfieran con lo dispuesto en tratados sobre libre tránsito irrestricto vigentes entre los Países Miembros; d) Protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales; e) Importación y exportación de oro y plata metálicos; f) Protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico; y g) Exportación, utilización y consumo de materiales nucleares, productos radiactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento de la energía nuclear.” [Énfasis añadido]

[39] De la citada disposición se desprende que, para que cualquier medida objeto de

investigación (sea de carácter administrativo, financiero o cambiario) no se encuentre comprendida dentro del concepto “restricciones”, es preciso que se analicen dos aspectos: primero, si impide o dificulta las importaciones; y segundo, si se constituye como una posible excepción al artículo 73 del Acuerdo de Cartagena. Cabe señalar que este criterio ha sido sostenido por la SGCAN en otros procedimientos administrativos sobre casos relacionados a restricciones aplicados a las importaciones andinas42.

42 A modo de ejemplo, pueden consultarse los siguientes actos administrativos:

- Resolución N° 1695 de la SGCAN, relativa a la calificación como restricción al comercio de las medidas

aplicadas por el Gobierno de Ecuador mediante la Resolución 116 del COMEX; - Resolución N° 1564 de la SGCAN, relativa a la calificación como restricción al comercio de las

medidas aplicadas por el Gobierno de Ecuador mediante la Resoluciones 65 y 66 del COMEX; - Resolución N° 1289 de la SGCAN, relativa a la calificación de la exigencia de un requisito técnico a las

pilas y baterías de zinc-carbón de los Países Miembros de la Comunidad Andina, por parte de la República del Perú, como restricción a los efectos del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena;

- Resolución N° 1043 de la SGCAN, relativa a la calificación como restricción injustificada al establecimiento por parte de la República del Ecuador de un cupo a las importaciones de carne de porcinos; y como gravamen al pago de Derechos correctivos automáticos por parte de la República del Ecuador a las importaciones de ganado y carne porcinos originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina; y,

- Resolución N° 1001 de la SGCAN, relativa a la calificación como restricción para efectos del Programa

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[40] Finalmente, en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena se dispuso que la SGCAN,

de oficio o a petición de parte, sea el organismo comunitario encargado de determinar si la medida, adoptada unilateralmente por un País Miembro, debería considerarse como gravamen o restricción, o si podía inscribirse dentro de las excepciones contempladas en el ya citado artículo 73.

[41] Cabe precisar que las disposiciones referidas al Programa de Liberación han sido

objeto de resolución de disputas en la región andina, en el marco de las cuales se han emitido diversos pronunciamientos del TJCAN, orientados a aclarar el alcance y la correcta interpretación de dichas disposiciones, los cuales sirven de guía para evaluar en el presente caso si la medida objeto de investigación califica o no como una restricción sobre las importaciones andinas. Dichos pronunciamientos se han dado en el marco de los Procesos N° 118-AI-2003, N° 02-AN-98, N° 3-AI-97, entre otros, los cuales se citarán en la medida que resulten pertinentes para evaluar los siguientes aspectos: (i) la medida objeto de investigación impide o dificulta las importaciones; y, (ii) la medida objeto de investigación como una posible excepción al artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.

V. ANÁLISIS DE LA MEDIDA OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN [42] Sobre la base de la información proporcionada por los gobiernos del Ecuador y

Colombia, las empresas CEMENTSUR y MULTITRANSAMAZON, así como la obtenida por la SGCAN en el curso de la investigación, según las pautas y criterios determinados por esta autoridad en consideración a las disposiciones contenidas en el Acuerdo de Cartagena y los criterios establecidos por el TJCAN, a fin de determinar si la medida objeto de investigación constituye una restricción a las importaciones andinas, en el presente documento se procederá a analizar si:

a. La medida objeto de investigación impide o dificulta las importaciones. b. La medida objeto de investigación constituye una posible excepción al artículo

73 del Acuerdo de Cartagena.

[43] No obstante, antes de efectuar el análisis referido, se procederá a realizar algunas precisiones respecto a la medida objeto de investigación.

5.1. Precisiones respecto a la medida objeto de investigación [44] Como se ha descrito en el acápite 2 de esta Resolución, la normativa colombiana

analizada no especifica el número de subpartida ni detalla el tipo de cemento al que se aplica la limitación de puertos, por lo que se revisará los antecedentes de dichas normas para verificar cual sería el tipo de cemento y su correspondiente subpartida sobre el cual recae la medida objeto de investigación.

[45] En primer lugar, se tiene en cuenta que la empresa que puso en conocimiento de la SGCAN la limitación de puertos, indicó que el producto se trata de cemento Portland clasificado por la subpartida NANDINA 2523.29.00.

[46] Por otro lado, del Anexo 1 del Oficio DIE-100 de fecha 6 de junio de 2018, emitido

por el gobierno de Colombia, el cual contiene una lista de Resoluciones expedidas desde el año 1996 al año 2015 por el Consejo Nacional de Estupefacientes se puede verificar específicamente la Resolución 002 del 2002 del CNE, Resolución

de Liberación el establecimiento por parte de la República Bolivariana de Venezuela de un Sistema de Banda de Precios de Referencia para las importaciones de fibras, hilados, tejidos y confecciones originarias de los Países Miembros, y su utilización como Método de Valoración Aduanera.

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005 del 2002 del CNE y Resolución 006 del 2007 del CNE43, que la motivación para establecer controles al cemento en Colombia recaía, específicamente, sobre el tipo de cemento gris.

[47] Por su parte, el manual de sustancias químicas usadas en el procesamiento de

drogas ilícitas, desarrollado en el marco del Programa Anti-drogas ilícitas en la Comunidad Andina44 establece que el cemento gris es la sustancia utilizada de manera ilícita como alcalinizante en la producción de cocaína.

[48] Asimismo, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga en el documento “Directrices para el manejo y la eliminación seguros de los productos químicos utilizados en la fabricación ilícita de drogas (texto revisado y actualizado) del año 2012”45, en el Anexo I, señala al cemento como un producto químico utilizado en la fabricación de drogas y lo cataloga con Número CAS 65997-15.1. Al verificar ese número CAS se advierte que se trata del Cemento Portland, entre los que se encuentra el cemento gris46.

[49] Así, con base a la información de los antecedentes de las normas colombianas y

las referencias que se hacen en documentos especializados respecto al tipo de cemento empleado en la fabricación de estupefacientes, y teniendo en cuenta las subpartidas arancelarias en la Decisión 812, el producto objeto de la medida investigada corresponderá al cemento gris clasificado en la subpartida NANDINA 2523.29.00 (en adelante, cemento).

5.2. Evaluación sobre si la medida objeto de investigación impide o dificulta las

importaciones

[50] En este acápite se analizará si la medida objeto de investigación establecida en noviembre de 2017 tuvo por efecto impedir o dificultar las importaciones de origen andino, en el marco de lo establecido en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y la jurisprudencia del TJCAN relativa a este asunto en particular.

5.2.1. Consideraciones iniciales

[51] La norma andina y su jurisprudencia advierten hasta dos tipos de análisis para

calificar el efecto de la medida: la primera, para verificar si la medida objeto de investigación impide, suspende o prohíbe el acceso de las importaciones provenientes de los Países Miembros; y, la segunda, para verificar si la medida objeto de análisis al no prohibir, dificulta, encarece, o hace más onerosa la operación de importación de los productos de origen andino. Lo anterior, se desprende de lo señalado por el TJCAN en el marco del Proceso 118-AI-200347:

“Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública que limite las importaciones. Dicho efecto puede consistir en prohibir las importaciones o en hacerlas más onerosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos

43 Folios 433 al 440 del expediente. 44 Ver en el siguiente enlace: http://www.comunidadandina.org/StaticFiles/20135316739manual_sustancias_quimicas.pdf, pág. 82 45 Ver en el siguiente enlace: https://www.unodc.org/documents/scientific/Disposal_Manual_Sp.pdf 46 Ver en los siguientes enlaces: https://www.chemicalbook.com/ChemicalProductProperty_EN_CB7936445.htm http://www.fmed.uba.ar/higiene_seg/fisq/www.mtas.es/insht/ipcsnspn/nspn1425.htm 47 Proceso 118-AI-2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1206, de 13 de junio de

2005.

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importados, hasta limitaciones directas a las importaciones (…)” [Énfasis añadido]

[52] En esa línea, puede revisarse también el Pronunciamiento del TJCAN en el marco

del Proceso 3-AI-9748:

“Un obstáculo o impedimento a la importación libre de mercancías que se salga del objeto específico de las medidas de excepción dirigiéndose a imposibilitar injustificadamente la importación de un determinado producto o de hacer la importación más difícil o más costosa, puede reunir las características de restricción al comercio y más aún cuando una medida tiene el carácter discriminatorio (…)” [Énfasis añadido]

[53] Adicionalmente, el TJCAN, en su Proceso 02-AN-98 señala que no se puede calificar una medida de acuerdo a su característica (definitiva o preparatoria), sino más bien al efecto que pudiera causar sobre las importaciones, reales o potenciales49:

“el carácter definitivo o preparatorio de un acto interno no es decisivo para calificar una medida como restricción al comercio, sino más bien el efecto restrictivo que eventualmente pudiere producir, en las importaciones presentes o futuras”.

[54] Según se infiere de la jurisprudencia del TJCAN, para ser calificadas como una restricción, cualquier medida a la que hace referencia el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena debiera producir como efecto real o potencial: impedir (suspender o prohibir) las importaciones andinas; o, dificultar (encarecer o hacer más onerosa) las importaciones andinas, a menos que tal medida se configure como una excepción en los mismos términos del artículo citado.

[55] En ese sentido, en atención a los criterios desarrollados por el TJCAN, así como en

la información recopilada durante el procedimiento, a continuación, se procederá a evaluar los siguientes factores para determinar si la medida objeto de investigación ha tenido como efecto, real o potencial, impedir o dificultar las importaciones de origen andino, en el marco de lo establecido en el Acuerdo de Cartagena y en el contexto del Programa de Liberación de la Comunidad Andina: (i) Medida objeto de investigación impide las importaciones. (ii) Medida objeto de investigación dificulta las importaciones50.

5.2.2. Constataciones

(i) Análisis para determinar si la medida objeto de investigación impide las importaciones

48 Proceso 3-AI-97, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 410, de 24 de febrero de

1999. 49 Proceso 02-AN-98, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 588, de 2 de agosto de

2000. 50 El gobierno del Ecuador, en su Oficio N° MCEI-SDYNC-2018-0048 de fecha 22 de mayo de 2018,

menciona que no existen razones para impedir la importación de cemento desde Colombia por cuanto según la DIAN, el cemento no es precursor (producto controlado) sino un insumo (en referencia a la contestación de la Subdirección de Estupefacientes mediante documento 50400-07-3618). Si bien, en su Oficio N° DIE – 100, el gobierno de Colombia indica lo contrario, se debe advertir que en el presente procedimiento se debe determinar si la medida objeto de investigación que recae sobre el cemento, está impidiendo o dificultando las importaciones andinas, independientemente de las características que recaigan sobre el producto investigado, si es un precursor o insumo. Ello, conforme a lo establecido en la normativa comunitaria y su jurisprudencia.

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[56] Desde noviembre de 2017 el gobierno de Colombia viene aplicando la medida

objeto de investigación. Siendo ello así, a fin de determinar si dicha medida impide las importaciones de origen andino, es necesario revisar el comportamiento que registraron tales importaciones antes y después de la implementación de la medida.

[57] Para tal efecto, se considerará la información de las estadísticas de importación de

cemento de origen andino disponible en el expediente (de la oficina de estadística de la SGCAN)51, correspondiente al periodo enero de 2015 – abril de 2018, según las distintas aduanas de Colombia.

[58] En el Cuadro N° 1 se exponen los datos de las importaciones colombianas de

cemento proveniente de la Comunidad Andina, diferenciados por aquellas aduanas referidas en el Decreto 2272 de 1991: Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta – “Aduanas permitidas”, y las demás aduanas no incluidas en el ámbito de dicho Decreto: Ipiales, Leticia, entre otras – “Demás aduanas”, durante el periodo enero de 2015 – abril de 2018 (periodo del cual se dispone de información en el expediente).

Cuadro N° 1

Importaciones colombianas de cemento originario de la Comunidad Andina, sin incluir las provenientes de zonas francas

(En kilogramos)

2015 2016 2017 (Ene - abr)

2018

A. Aduanas permitidas 20 79 1,366 2,043

B. Demás aduanas 107,474,292 108,670,907 37,417,394 -

- Ipiales 74,390,490 85,215,690 30,355,000 -

- Leticia 50,000 - - -

- Otras 32,625,000 23,040,000 6,912,030 -

Comunidad Andina (A + B) 107,065,510 108,255,769 37,268,396 2,043 Fuente: SGCAN. Elaboración: SGCAN

[59] Como se aprecia en dicho cuadro, luego de la aplicación de la medida objeto de

investigación (en noviembre de 2017), las importaciones de cemento procedentes de la región andina que ingresaron al territorio de Colombia por las “Demás aduanas” cesaron en el periodo enero – abril de 2018, pues en este último periodo no se registraron importaciones.

[60] Sin embargo, aquellas importaciones que ingresaron por las “Aduanas permitidas”

mantuvieron un flujo continuo durante todo el periodo analizado (enero de 2015 – abril de 2018); con un incremento de las importaciones en el año 2017 y en el periodo enero – abril de 2018. Incluso, luego de aplicación de medida objeto de investigación (en noviembre de 2017); es decir, en los primeros cuatro meses del año 2018, los volúmenes importados de cemento superaron en aproximadamente 1.5 veces las importaciones registradas en todo el año 2017.

[61] Si bien se registró un incremento relativo de las importaciones de cemento de

origen andino por las “Aduanas permitidas” (entre enero y abril de 2018 y 2017, respecto a los años 2015 y 2016), las mismas representaron volúmenes bastante reducidos en comparación a las importaciones que se efectuaban por las “Demás aduanas”.

51 Folio 0860. El análisis recaerá sobre el cemento gris clasificado en la subpartida NANDINA 2523.29.00.

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[62] Cabe señalar que las importaciones totales de cemento provenientes de la región andina que se registraron durante el periodo enero de 2015 – abril de 2018 estuvieron representadas en un 99.9% por el cemento de origen ecuatoriano, cuyo ingreso se realizó en un 100% por las “Demás aduanas” entre 2015 y 2017. Según la información del SENAE del Ecuador52, la totalidad del cemento del Ecuador enviado al mercado colombiano no superó el 2% de la producción nacional de cemento en Ecuador53.

[63] La información antes revisada permite constatar que luego de la aplicación de la medida objeto de investigación (noviembre de 2017), las importaciones de cemento continuaron registrándose hasta abril de 2018, pero únicamente por las “Aduanas permitidas” según el Decreto 2272 de 1991.

[64] Así, se puede concluir que la medida objeto de investigación no tuvo por efecto impedir (suspender o prohibir) las importaciones de cemento de origen andino.

(ii) Análisis para determinar si la medida objeto de investigación dificulta las

importaciones

[65] Para determinar si la medida objeto de investigación dificulta, encarece o hacen más onerosas las importaciones de origen andino, es necesario efectuar una comparación de los costos en lo que se incurre o se incurría al enviar cemento de origen andino hacia Colombia, por los puertos permitidos según el Decreto 2272 de 1991 y por los demás puertos que no se encuentran en el ámbito de dicha norma.

[66] Para tal efecto, se considerará la información disponible en el expediente54,

respecto al costo de transporte para el envío de cemento procedente de la región andina hacía Colombia y las estadísticas de comercio de cemento en la Comunidad Andina; así como aquella información disponible en fuentes públicas.

[67] Como se indicó previamente, el 99.9% de las importaciones andinas de cemento en

Colombia registradas durante el periodo enero de 2015 – abril de 2018 provienen del Ecuador. Siendo ello así, el análisis que se efectuará a continuación se circunscribe a un análisis de las importaciones del cemento originario del Ecuador.

52 Mediante Oficio N° MECI-SDYNC-2018-0060 de fecha 18 de junio de 2018, el gobierno del Ecuador

proporcionó una base de datos estadística del registro de exportaciones de cemento para el periodo enero de 2015 – mayo de 2018, del SENAE. Folio 0783.

53 Esta comparación se realiza teniendo en cuenta la producción de cemento gris en Ecuador en el año 2015, que fue de 5 848 238 000 de kilogramos, pues es la información más actualizada disponible en la web del Instituto Ecuatoriano del Cemento y del Hormigón. Al respecto, cfr.: http://www.inecyc.org.ec/comercializacion-anual-de-cemento-gris-por-empresa/ (última consulta: 6 de agosto de 2018).

En efecto, al hacer las comparaciones de los envíos del cemento ecuatoriano a Colombia entre los años 2015 y 2017, respecto a la cantidad producida en Ecuador en 2015, esta proporción no supera el 2% en ningún año del periodo 2015 – 2017, tal como se aprecia en la siguiente tabla:

En kilogramos 2015 2016 2017

(A) Envíos de cemento ecuatoriano a Colombia (en kg.)

107,474,292 108,670,907 37,417,394

(B) Producción cemento Ecuador (en kg.) 5,848,238,000 5,848,238,000 5,848,238,000

(A) / (B) 1.84% 1.86% 0.64% Fuente: Instituto Ecuatoriano del Cemento y del Hormigón y SGCAN

54 El gobierno del Ecuador, mediante Oficio N° MECI-SDYNC-2018-0060 de fecha 18 de junio de 2018,

proporcionó cotizaciones de empresas de carga para tres (3) diferentes puntos: (i) Planta de Holcim Guayaquil – Puerto Marítimo de Guayaquil; (ii) Latacunga – Ipiales; y, (iii) Puerto de Guayaquil – Puerto de Buenaventura. No obstante, para la ruta Buenaventura – Ipiales, no proporcionó documentación sustentatoria.

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Además, se debe precisar también que, entre 2015 y 2017, el cemento del Ecuador ingresó a Colombia principalmente por la aduana de Ipiales (75% del total exportado, en promedio), según las estadísticas de importación de la SGCAN, por lo que el costo de los envíos de cemento de origen ecuatoriano por la aduana de Ipiales resulta un referente apropiado para los efectos de este análisis.

[68] Así, con la información que obra en el expediente se puede constatar lo siguiente,

respecto al costo que se incurre para comercializar el cemento ecuatoriano por el puerto de Ipiales: - Uno de los cementos de origen ecuatoriano que más se comercializó en 2017

por la aduana de Ipiales fue el de marca “Holcim”55, elaborado por la empresa del mismo nombre. La empresa Holcim Ecuador S.A. dispone de plantas de producción en Lacatunga y en Guayaquil, según la información disponible en su página web56.

- El costo para transportar una tonelada de cemento (de la marca “Holcim”) desde la ciudad de Lacatunga (Ecuador) hasta la ciudad de Ipiales (Colombia) es de USD 16.2357, según los cálculos obtenidos a partir de la cotización efectuada por la empresa Suramerica Surandes Cia. Ltda. el 14 de junio de 2018, para el transporte de 640 sacos de cemento en la ruta Latacunga - Ipiales. El detalle de los cálculos puede ser revisados en el Cuadro N° 2 siguiente:

Cuadro N° 2 Costo para comercializar cemento ecuatoriano desde la ciudad de Latacunga

hasta la ciudad de Ipiales (Costo en USD)

N° de sacos

640 sacos, en TM1/

Costo cruce frontera Costo flete Costo total

1 saco 640 sacos 640 sacos 640 sacos Por TM (1) (2) (3) (4): (1 * 3) (5) (6) : (4 + 5) (7): (6 / 2)

640 32 0.03 19.2 500 519.2 16.23 1/ Según la base estadística del SENAE, cada saco de cemento HOLCIM era de 50 kilogramos (0.05 TM).

Fuente: Oficio N° MECI-SDYNC-2018-0060 del gobierno del Ecuador Elaboración: SGCAN

[69] Como ya fue constatado, luego de la aplicación de la medida objeto de

investigación no se reportaron importaciones provenientes del Ecuador por ninguna otra de las aduanas permitidas según el Decreto 2272 de 1991. Después de este periodo se registraron únicamente importaciones de origen andino, proveniente del Perú, por el puerto de Buenaventura, según las estadísticas de importación de la SGCAN.

[70] Tomando en consideración que el cemento de la empresa Holcim Ecuador S.A. fue uno de los principales cementos comercializados a Colombia en 2017, se pudo calcular el costo hipotético para comercializar el cemento ecuatoriano por el puerto de Buenaventura, teniendo en cuenta que la mencionada empresa dispone de una planta en Guayaquil.

55 Según la base de datos de exportaciones del SENAE, en ese año, el cemento de la marca “HOLCIM”

exportado por la aduana de Ipiales representó el 24.4% del total de cemento comercializado por dicha aduana, siendo la segunda marca de mayor exportación. La principal marca de exportación fue “SELVA ALEGRE” de la empresa UNACEM Ecuador.

56 Al respecto, cfr.: https://www.holcim.com.ec/donde-estamos (última consulta: 6 de agosto de 2018) 57 Esta información fue proporcionada por el gobierno del Ecuador mediante Oficio N° MECI-SDYNC-2018-

0060 de fecha 18 de junio de 2018. Folio 0780 del expediente.

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[71] Así, con la información que obra en el expediente se puede constatar lo siguiente respecto al costo que se incurriría para comercializar el cemento ecuatoriano por el puerto de Buenaventura: - El costo para transportar una tonelada de cemento desde la planta de

producción de la empresa Holcim Ecuador S.A. hasta el puerto de Guayaquil (Ecuador) es de USD 11.2558, según los cálculos obtenidos a partir de la cotización efectuada por la empresa Suramerica Surandes Cia. Ltda. el 14 de junio de 2018, para el transporte de 640 sacos de cemento en la ruta Planta Holcim Guayaquil – Puerto Marítimo Guayaquil. El detalle de los cálculos puede ser revisados en el Cuadro N° 3.

Cuadro N° 3 Costo para comercializar cemento ecuatoriano desde la ciudad de Guayaquil

hasta el puerto de Guayaquil (Costo en USD)

N° de sacos

640 sacos, en TM1/

Costo cruce frontera Costo flete Costo total

1 saco 640 sacos 640 sacos 640 sacos Por TM (1) (2) (3) (4): (1 * 3) (5) (6) : (4 + 5) (7): (6 / 2)

640 32 0.25 160 200 360 11.25 1/ Según la base estadística del SENAE, cada saco de cemento HOLCIM era de 50 kilogramos (0.05 TM).

Fuente: Oficio N° MECI-SDYNC-2018-0060 del gobierno del Ecuador Elaboración: SGCAN

- El costo para transportar una tonelada de cualquier carga (como por ejemplo,

cemento) desde el puerto de Guayaquil (Ecuador) hasta el puerto de Buenaventura (Colombia) es de USD 65.1459, según los cálculos obtenidos a partir de la cotización efectuada por la empresa Logiserline el 18 de junio de 2018, para el transporte marítimo de 26 toneladas de carga en la ruta Puerto Marítimo Guayaquil – Puerto Marítimo Buenaventura. El detalle de los cálculos puede ser revisados en el Cuadro N° 4.

Cuadro N° 4 Costo de transporte de transporte marítimo desde el Puerto de Guayaquil hasta

el puerto de Buenaventura (Costo en USD)

Costo por 26 toneladas de carga

Total Transporte, por TM

Carga, en TM Flete

Costos Ex Work

Gastos locales

Total Transporte

(1) (2) (3) (4) (5): (2 + 3 + 4) (6): (5 / 1)

26 600.00 623.20 470.40 1,693.60 65.14 Fuente: Oficio N° MECI-SDYNC-2018-0060 del gobierno del Ecuador Elaboración: SGCAN

- El costo para transportar una tonelada de cemento en Colombia, desde el

puerto de Buenaventura hasta la ciudad de Ipiales, de acuerdo a la información que obra en el expediente es de USD 29.4260. No obstante, este dato resulta conservador si se toma en cuenta la información del Ministerio de Transporte de Colombia61, que en términos de dólares americanos son superiores al que presenta el gobierno del Ecuador, pues fluctúan entre USD

58 Esta información fue proporcionada por el gobierno del Ecuador mediante Oficio N° MECI-SDYNC-2018-

0060 de fecha 18 de junio de 2018. Folio 0779 del expediente. 59 Esta información fue proporcionada por el gobierno del Ecuador mediante Oficio N° MECI-SDYNC-2018-

0060 de fecha 18 de junio de 2018. Folio 0781 del expediente. 60 Esta información fue proporcionada por el gobierno del Ecuador mediante Oficio N° MECI-SDYNC-2018-

0060 de fecha 18 de junio de 2018. Folio0775 del expediente. Si bien este dato fue proporcionado por el gobierno del Ecuador, no fue sustentado con documentos probatorios.

61 Al respecto, cfr.: http://sicetac.mintransporte.gov.co:8080/sicetacWeb/#!/ejecutar/costos-eficientes (última consulta: 6 de agosto de 2018).

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39.51 y USD 86.94 por tonelada, dependiendo del tipo de vehículo que se contrate, tal como se muestra en el Cuadro N° 5.

Cuadro N° 5 Costo de transporte desde puerto de Buenaventura hasta la ciudad de Ipiales

(En USD por tonelada)1/

Tipo de vehículo Tipo de carga a

transportar

Tipo de unidad de transporte a

emplear

Costo por tonelada (Pesos)

Costo por tonelada

(USD/TM)2/

Tracto-camión dos ejes- Patineta- Minimula con semiremolque de dos ejes (2S2)

Contenedor Tráiler 137,351.03 47.48

Camión tres ejes _Dobletroque

General Furgón 197,476.12 68.27

Tractocamión tres ejes- Tractomula con semiremolque de dos ejes (3S2)

General Estacas 125,806.35 43.49

Tractocamión tres ejes- Tractomula con semiremolque de tres ejes (3S3)

Contenedor Tráiler 119,357.10 41.26

Tracto-camión dos ejes- Patineta-Minimula con semiremolque de tres ejes (2S3)

General Estacas 114,283.41 39.51

Camión de dos ejes sencillo

General Furgón 251,474.49 86.94

1/ Para calcular el costo de transporte por tonelada, sólo se consignaron los siguientes ítems: tipo de carga a transportar y tipo de unidad de transporte a emplear. No se tomaron en cuenta los demás ítems disponibles en la página web del Ministerio de Trasporte de Colombia, porque se asumió un transporte directo. 2/ Se empleó el tipo de cambio 2892.62 pesos por cada dólar americano, del Banco de la República de Colombia. Fuente: Ministerio de Transporte de Colombia (02/08/2018). Elaboración: SGCAN.

- Finalmente, el costo en el que se incurriría para transportar una tonelada de cemento desde la ciudad de Guayaquil hasta Ipiales, por la aduana de Buenaventura fluctuaría entre USD 105.9 y USD 115.9, según la información antes presentada62.

[72] Como se aprecia, enviar el cemento originario del Ecuador hacia la ciudad de Ipiales en Colombia por aduanas diferenciadas, genera distintos costos de comercialización, tal como se resumen en la siguiente tabla:

62 El monto total de USD 105.9 por tonelada resultaría de sumar los siguientes costos de transporte: de la

ciudad de Guayaquil hasta el Puerto de Guayaquil (USD 11.25 por tonelada), del Puerto de Guayaquil al Puerto de Buenaventura (USD 65.14 por tonelada) y del Puerto de Buenaventura a la ciudad de Ipiales (USD 29.49 por tonelada). El monto total de USD 115.9 por tonelada resultaría de sumar los siguientes costos de transporte: de la ciudad de Guayaquil hasta el Puerto de Guayaquil (USD 11.25 por tonelada), del Puerto de Guayaquil al Puerto de Buenaventura (USD 65.14 por tonelada) y del Puerto de Buenaventura a la ciudad de Ipiales (USD 39.51 por tonelada).

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Costos de transporte desde: USD por tonelada

Latacunga (Ecuador) hasta Ipiales (Colombia), por la aduana de Ipiales

16.23

Ciudad de Guayaquil (Ecuador) hasta Ipiales (Colombia), por la aduana de Buenaventura

Entre 105.9 y 115.9

[73] De esta manera se puede constatar que, la medida objeto de investigación genera

que aquellos costos que usualmente se incurrirían al enviar cemento de origen andino por la aduana de Ipiales se incrementarían aproximadamente en USD 100, si se decidiera exportar por la aduana de Buenaventura, dificultando su ingreso al mercado colombiano.

[74] Así, se puede concluir que la medida objeto de investigación tiene por efecto dificultar (encarecer o hacer más onerosa) las importaciones de cemento de origen andino.63

[75] Finalmente, por todo lo antes expuesto, se puede indicar que, si bien la medida

objeto de investigación no tuvo como efecto impedir las importaciones del cemento de origen andino, sí habría dificultado su acceso al mercado de Colombia.

5.3. Evaluación sobre si la medida objeto de investigación constituye una posible

excepción al artículo 73 del Acuerdo de Cartagena [76] En este acápite se analizará si la medida objeto de investigación establecida en

noviembre de 2017 se constituye como una excepción, en el marco de lo establecido en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y la jurisprudencia del TJCAN relativa a este asunto en particular.

5.3.1. Consideraciones iniciales

[77] De acuerdo a la normativa de la Comunidad Andina, y en reiterada jurisprudencia del TJCAN64 para la adopción de medidas unilaterales al amparo de las excepciones del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, se deben cumplir las siguientes condiciones:

No deben ser discriminatorias.

Deben guardar relación de causalidad con el objeto de su aplicación.

63 El gobierno del Ecuador ha presentado dos cuestionamientos respecto a este punto, respecto a que:

(i) El Certificado de Registro es el único requisito legal para la importación de cemento, según la Resolución N° 001-2015. No obstante, se ha exigido otros documentos (Licencia de Importación y el Certificado de Carencia) no previstos en dicha norma nacional, dificultando las importaciones; (ii) la restricción del ingreso de cemento de origen ecuatoriano por determinados puertos eleva significativamente los costos logísticos de la importación de cemento.

Sobre el particular, se debe precisar que el presente procedimiento tiene por objetivo determinar si la limitación de puertos a las importaciones de cemento de origen andino constituyen una restricción al comercio instrasubregional en los términos del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, de acuerdo a la apertura de la investigación; pues en dicho acto administrativo no se consideró como medida a investigar una supuesta restricción a las importaciones determinada por la exigencia de la Licencia de Importación y el Certificado de Carencia. Respecto al segundo punto, se pudo constatar que la limitación de puertos tuvo por efecto elevar los costos de importación, según el análisis antes efectuado.

64 Ver proceso 5-AN-97, publicado en la G.O.A.C. N° 361 del 7 de agosto de 1998; proceso 3-AI-96,

publicado en la G.O.A.C. N° 261 del 29 de abril de 1997; proceso 3-AI-97, publicado en la G.O.A.C. N° 410 del 24 de febrero de 1999; y, proceso 134-AI-2003 publicado en la G.O.A.C. N° 1133 del 27 de octubre de 2004, entre otros.

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Deben estar fundamentadas en un principio de proporcionalidad con el objetivo específico al cual van dirigidas.

Deben ser insustituibles: es decir, el objeto de la medida no debe poder alcanzarse por otros medios menos restrictivos al comercio.

[78] En ese sentido, en atención a los criterios desarrollados por el TJCAN, así como en

la información recopilada durante el procedimiento, a continuación, se procederá a evaluar los siguientes factores para determinar si la medida objeto de investigación se configura como una posible excepción al artículo 73 del Acuerdo de Cartagena en el contexto del Programa de Liberación de la Comunidad Andina: (i) No discriminación (ii) Causalidad directa e inmediata (iii) Proporcionalidad (iv) Insustituibilidad

5.3.2. Constataciones

(i) Análisis de no discriminación de la medida objeto de investigación

[79] El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el proceso 4-AI-96, respecto a

la noción de discriminación señaló:

“la noción de discriminación, implica tanto el manejo diferente de

situaciones similares, como el manejo idéntico de situaciones diferentes.” 65

[80] La obligación de no discriminación que tienen los Países Miembros, conlleva el cumplimiento de los principios de trato nacional (TN) y de la Nación Más Favorecida (NMF). Por el principio de TN, “[l]as mercancías importadas y las producidas en el país deben recibir el mismo trato, al menos después de que las mercancías extranjeras hayan entrado en el mercado” 66; por otro lado, “el trato NMF significa que cada vez que un país reduce un obstáculo al comercio o abre un mercado, tiene que hacer lo mismo para los mismos productos o servicios de todos sus interlocutores comerciales (…).”67

[81] Como se indicó en el acápite II de esta Resolución, la medida objeto de investigación corresponde a una supuesta restricción aplicada en frontera, respecto al acceso del cemento de origen extranjero por las aduanas de Colombia. Siendo ello así, por las características de la medida objeto de investigación, se procederá a verificar si su implementación sólo se aplicó sobre las importaciones andinas o también sobre aquellas provenientes de terceros países68. Adicionalmente, se verificará si existe alguna medida discriminatoria respecto al control del cemento importado de los Países Miembros de la CAN, frente al cemento de producción nacional.

65 Proceso 4-AI-96, publicado en la Gaceta Oficial N° 308 del 28 de noviembre de 1997. 66 Organización Mundial del Comercio (OMC), Los principios del sistema de comercio, disponible en:

https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact2_s.htm 67 Organización Mundial del Comercio (OMC), Los principios del sistema de comercio, disponible en:

https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact2_s.htm 68 Sobre el particular, el gobierno de Colombia ha señalado que, la adopción de estas medidas de control y

vigilancia, están autorizadas por la norma andina y no son discriminatorias, y son necesarias para el seguimiento y vigilancia del movimiento de esta sustancia desde el momento en que ingresan a su territorio, por lo que consideran que son medidas que buscan defender valores superiores como la seguridad nacional, la defensa de la moral pública y la vida y la salud de las personas.

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[82] Para verificar si se presenta discriminación frente al cemento importado de terceros países, se considerará la información de las estadísticas de importación de cemento procedente de los Países Miembros, así como aquellas que provengan de terceros países (disponible en el expediente de la oficina de estadística de la SGCAN)69, correspondiente al periodo enero de 2015 – abril de 2018, según las distintas aduanas de Colombia.

[83] En el Cuadro N° 6 se exponen los datos de las importaciones colombianas de

cemento proveniente de la Comunidad Andina y de terceros países, diferenciados por aquellas aduanas referidas en el Decreto 2272 de 1991: Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta – “Aduanas permitidas”, y las demás aduanas no incluidas en el ámbito de dicho Decreto: Ipiales, Leticia, entre otras – “Demás aduanas”, durante el periodo enero de 2015 – abril de 2018.

[84] Como se aprecia en dicho cuadro, luego de la aplicación de la medida objeto de

investigación (en noviembre de 2017), las importaciones de cemento provenientes de la región andina que ingresaron al territorio de Colombia por las “Demás aduanas” cesaron en el periodo enero – abril de 2018, al igual que las importaciones de cemento originario de terceros países.

Cuadro N° 6

Importaciones colombianas de cemento, sin incluir las provenientes de zonas francas

(En kilogramos)

2015 2016 2017

(Ene - abr) 2018

A. Aduanas permitidas 478,326,338 425,629,529 322,567,132 52,429,689

- CAN 20 79 1,366 2,043

- Terceros países 478,326,318 425,629,450 322,565,766 52,427,646

B. Demás aduanas 107,474,292 108,670,907 37,417,394 -

- CAN 107,065,490 108,255,690 37,267,030 -

- Terceros países 21,298,018 51,188,152 16,128,389 -

Total (A + B) 606,689,846 585,073,371 375,962,551 52,429,689 Fuente: SGCAN Elaboración: SGCAN

[85] De la información antes revisada, se puede constatar que por las aduanas que se

encuentran fuera del ámbito del Decreto 2272 de 1991 no se permitió el acceso del cemento al territorio colombiano después de la aplicación de la medida objeto de investigación (en noviembre de 2017), ya sea de origen andino o proveniente de terceros países.

[86] Así, se puede indicar que la medida objeto de investigación no tuvo como efecto dar

un trato discriminatorio a las importaciones de cemento de origen andino, frente a las de terceros países, por lo que no se vulnera el principio de la nación más favorecida (NMF).

[87] Sin perjuicio de lo anterior, y considerando que la medida objeto de examen no

corresponde a un impuesto, tasa o gravamen interno, se revisó si en el ámbito nacional, las disposiciones internas referidas al control del cemento brindaban un trato discriminatorio al producto extranjero frente al producto local, en el marco de lo establecido en el artículo 75 del Acuerdo de Cartagena70.

69 Folio 0860 del expediente. Como se precisó en el acápite 5.1. de esta Resolución, el análisis recaerá sobre

el cemento gris, clasificado en la subpartida NANDINA 2523.29.00. 70 El artículo 75 del Acuerdo de Cartagena establece:

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[88] De la revisión de la Resolución N° 001-2015, última disposición normativa que regula el control del cemento en el territorio nacional de Colombia, la cual se encuentra aún vigente, se pudo constatar que los mecanismos de control que se aplican al cemento no distinguen controles diferenciados del producto, según su origen (nacional o importado). Ello, se puede apreciar, en los artículos 6 y 7 de la mencionada norma:

“Artículo 6. Límites mínimos de control. El control a las sustancias y productos químicos relacionados en el artículo 4 de la presente Resolución, se ejercerá a partir de las siguientes cantidades por mes: a) Anhídrido acético, ácido sulfúrico, ácido clorhídrico y permanganato de potasio desde cualquier cantidad; b) Thinner, en cantidades superiores a ciento diez (110) galones americanos; c) Cemento, a partir de dos (2) toneladas; d) Gasolina y ACPM, a partir de doscientos veinte (220) galones americanos; e) Las demás sustancias y productos químicos en cantidades superiores a cinco (5) kilogramos o cinco (5) litros, dependiendo del estado físico en que se encuentren. Artículo 7. Actividades objeto de control. El control se ejercerá sobre las siguientes actividades: Almacenamiento: actividad que realiza una persona natural o jurídica con el fin de guardar a un tercero una o varias sustancias, mezclas y productos químicos controlados. Compra: actividad que realiza una persona natural o jurídica al adquirir, para sí o para otro, una o varias sustancias, mezclas y productos químicos controlados. Consumo: actividad que realiza una persona natural o jurídica con el fin de utilizar, para sí o para otro, una o más sustancias, mezclas y productos químicos controlados. Distribución: actividad que realizan las personas naturales o jurídicas con el objeto de proporcionar, vender, transferir o exportar una o varias sustancias, mezclas y productos químicos controlados. Importación: actividad que realiza una persona natural o jurídica con el propósito de ingresar en forma legal a Colombia una o varias sustancias, mezclas y productos químicos controlados desde otro país. Producción: actividad que permite obtener thinner, sustancias, mezclas y productos químicos controlados. Parágrafo. Para el transporte de las sustancias y productos químicos contemplados en el artículo 4 de la presente resolución, las autoridades encargadas de ejercer el control requerirán la exhibición de los documentos o la información que permita corroborar el origen y el destino lícitos de las sustancias y productos químicos sometidos a control.”

[89] Así, se puede indicar que el cemento de origen andino recibe similar trato que el

cemento de origen nacional en el territorio de Colombia; por lo que no se vulnera el principio de Trato Nacional (TN).

[90] De todo lo anterior, se concluye que la medida objeto de investigación no brinda un

trato discriminatorio sobre las importaciones andinas, por lo que se verifica el cumplimiento de los principios de nación más favorecida (NMF) y trato nacional (TN).

“Artículo 75.- En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales.”

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(ii) Análisis de causalidad directa e inmediata de la medida objeto de investigación

[91] Para que la medida objeto de investigación sea justificada, es necesario que dicha

medida esté inspirada en el principio de causalidad; es decir, que se demuestre una relación directa de causa-efecto entre la medida impuesta y los objetivos específicos a los cuales va dirigida. En particular, Colombia ha señalado que la medida está dirigida a la protección de la salud pública, la moral y la seguridad71.

[92] Como se indicó en el acápite 5.1. de esta Resolución, la medida objeto de investigación hace referencia al uso del cemento gris como sustancia química destinada a la producción de clorhidrato de cocaína que emplea en su procesamiento la hoja de coca, hecho que se encuentra verificado en el “Manual de sustancias químicas usadas en el procesamiento de drogas ilícitas” elaborado por la SGCAN en el marco del programa antidrogas ilícitas “PRADICAN”72.

[93] Teniendo en cuenta lo anterior, a partir del contexto histórico de las normas

colombianas se verificará si la medida objeto de investigación tiene la capacidad de incidir en el mercado de las drogas ilícitas, y en particular el de la producción de cocaína y con ello salvaguardar la salud pública, la moral y la seguridad.

[94] El gobierno de Colombia señala que desde el año 1996 existen Resoluciones del

Consejo Nacional de Estupefacientes (CNE) que establecen controles a la comercialización de cemento en los departamentos con mayor influencia del cultivo de hoja de coca.

[95] A partir de dicha información, la SGCAN encontró que entre los años 2001 y 2008 se emitieron Resoluciones para ciertos departamentos y ciertos municipios estableciendo controles como la obligación de que el comprador presentara la licencia de construcción al momento de la compra, el mantenimiento de libros de registros consecutivos de transacciones por parte de los comercializadores y el establecimiento de un Formulario Único de Transporte de Sustancias Precursoras Especiales que debía ser autorizado por un Comandante de la Fuerza Pública73. En los considerandos de las Resoluciones de esos años se señala que se verificó un incremento en los cultivos de hoja de coca, con un consecuente aumento en el uso del cemento gris en el procesamiento de la hoja de coca e indican adicionalmente que las ventas del cemento gris no tienen una relación con la actividad de la construcción de las zonas evaluadas74.

71 Según se desprende del Oficio DIE – 100 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, de fecha 06 de

junio de 2018 y del Oficio DIE – 113 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, de fecha 13 de julio de 2018.

72 Folio 0670 del expediente. 73 Estas medidas se pueden verificar por ejemplo en la Resolución 002 de 2002 del CNE (artículos 2 a 7), la

Resolución 005 de 2002 del CNE (artículos 2 a 7), Resolución 006 del 2007 del CNE (artículos 2 a 7) disponibles respectivamente en https://www.redjurista.com/Documents/resolucion_2_de_2002_consejo_nacional_de_estupefacientes.aspx#/, http://www.notinet.com.co/pedidos/res-005-02.doc y https://www.arlsura.com/images/stories/ambiental/qco/res_6_2007.pdf .

74 En esa línea se establecieron las Resoluciones del CNE números 001 de 2002 (Amazonas), 002 de 2002 (Arauca), 003 de 2002 (Caquetá), 004 de 2002 (Meta), 005 de 2002 (Guaviare), 006 de 2002 (Putumayo), 007 de 2002 (Vaupés), 008 de 2002 (Vichada), 009 de 2002 (Bolívar), 010 de 2002 (Norte de Santander), 011 de 2002 (Nariño), 017 de 2003 (Huila), 018 de 2003 (Casanare), 013 de 2004 (Meta), 014 de 2004 (Guainía), 015 de 2004 (Santander), 017 de 2004 (Cauca), 005 de 2006 (Nariño), 017 de 2006 (Cauca), 018 de 2006 (Choco), 019 de 2006 (Córdoba), 040 de 2006 (Antioquia), 006 de 2007 (Nariño), 007 de 2007 (Antioquia), 014 de 2007 (Choco, Valle del Cauca, Cauca y Nariño). Información mencionada en la resolución 019 de 2008 del Consejo Nacional de Estupefacientes, disponible en https://diario-oficial.vlex.com.co/vid/unifica-reglamentacion-sustancias-sometidas-51633073

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[96] En el año 2008, el CNE unificó la normatividad referida a través de la resolución 019 de 30 de octubre de 2008, publicada en el Diario Oficial número 47246 del 28 de enero de 2009, estableciendo el control en algunos departamentos del territorio nacional75. Las resoluciones establecieron en particular controles a la venta del cemento gris en territorio nacional (independientemente del origen de este producto, nacional o importado).

[97] En el año 2009, mediante la Resolución 009 de 2009 del CNE se subroga la norma del año 2008 y se mantienen las medidas de control especial al cemento, así como a los sustitutos que sean utilizados como insumos o precursores en la elaboración de estupefacientes. Mediante dicha Resolución se incluye la obligación de emitir el certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes, que se emitía para otras sustancias precursoras, también para el cemento76. En el artículo 8 de dicha Resolución se mencionan entre las zonas de mayor afectación por cultivos ilícitos específicamente a Ipiales (Nariño) y San Miguel (Putumayo). Al respecto, la norma menciona que en dichos municipios se establecería un régimen especial de control en las actividades de venta, compra, consumo, distribución, transporte y almacenamiento de las sustancias controladas.

[98] Respecto a la importación y exportación del cemento se menciona en el artículo 2 de la Resolución 019 de 2009 del CNE lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. ACTIVIDADES EXCEPTUADAS DEL CONTROL ESPECIAL. No se sujetarán al presente control las actividades relacionadas exclusivamente con la importación o exportación de las sustancias químicas señaladas en esta resolución, que se desarrollen en los puertos marítimos, a las cuales se aplicarán las medidas establecidas en el artículo 7 o del Decreto Legislativo 1146 de 1990, adoptado como legislación permanente por el artículo 4 o del Decreto 2272 de 1991, a cargo de la Policía Nacional y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. Las personas naturales o jurídicas que, directamente o mediante establecimientos de comercio, ejerzan alguna de las actividades sometidas a control especial, que no se relacionen de manera unívoca con la actividad portuaria, se sujetarán a los controles descritos en esta resolución.”

[99] De lo anterior se entiende que hay una excepción en el control especial para las

actividades de comercio exterior que se desarrollen en puertos marítimos. En el año 2010 y 2011 se incorporan algunos municipios de control adicionales y se establecen algunas medidas específicas para combustibles, mediante Resoluciones del CNE N° 008 de 2010, N° 011 de 2010 y N° 001 de 2011.

[100] En el año 2015, con la emisión de la Resolución 001 de 2015 se incorpora el cemento como sustancia sujeta a control, indicando que toma en consideración lo mencionado en la Convención de Viena de 1988, la Decisión 602 de 2004 de la Comisión de la Comunidad Andina, así como el Decreto 2272 de 1991 que adoptó como legislación permanente el Decreto 1146 de 1990. La Resolución 001 de 2015 también derogó la Resolución 019 de 2009, con lo que se eliminaron las excepciones al control en las actividades de comercio exterior establecidas mediante la norma del año 2009.

75 Departamentos controlados en su totalidad: Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Choco, Guajira,

Guainía, Guaviare, Huila, Meta, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Santander, Vaupés y Vichada. Departamentos controlados parcialmente: Antioquia, Bolívar, Boyacá, Cauca, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Sucre y Valle del Cauca. Fuente: Resolución 009 de 2009 del CNE tomada de http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Resolucion/30034018. La norma antes citada fue incorporada al expediente mediante Razón de Secretaría de fecha 9 de agosto de 2018.

76 Al respecto ver el artículo 23 de la Resolución 009 de 2009 del CNE.

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[101] Si bien hasta el año 2015 no se implementaron medidas aduaneras, se entendería de una lectura integral de las normas que a los precursores químicos y a las sustancias con control especial, como es el caso del cemento, les aplican los controles aduaneros establecidos mediante los Decretos 1146 de 1990 y 2272 de 1991. Adicionalmente, se encuentra que dichos controles fueron establecidos por una causalidad entre el incremento del cultivo de la hoja de coca y el uso del cemento como insumo para la producción de clorhidrato de cocaína, conforme lo señaló el gobierno de Colombia en sus Oficios DIE – 100 y DIE – 11377.

[102] Mediante Circular 37, publicada el 30 de diciembre del 2016 el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo pone en conocimiento de la aduana la medida del Consejo Nacional de Estupefacientes, fecha en la que se habilita a la aduana para establecer las restricciones portuarias correspondientes, conforme lo señaló el gobierno de Colombia en su Oficio DIE-10078.

[103] Ahora bien, la orden definitiva de limitar puertos que se emite en julio de 2017 y se

hace efectiva en noviembre de 2017 coincide con una expansión del cultivo de hoja de coca en Colombia de acuerdo con el reporte presentado por el gobierno de Colombia referente al “Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos” elaborado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito con fecha Julio de 2017.

[104] En dicho reporte se menciona que el área neta con cultivos de coca calculada al 31 de diciembre de 2016 fue de 146 mil hectáreas, registrando un incremento de 52% frente a 96 mil toneladas del año inmediatamente anterior. Lo anterior implica un aumento de la producción potencial de clorhidrato de cocaína del 34,1% pasando de un estimado de 646 toneladas en el año 2015 a 866 toneladas en el año 201679.

[105] Adicionalmente menciona el reporte de la UNODC de julio de 2017 respecto a la

relación entre el cultivo de coca y su relación con la seguridad lo siguiente:

“Es muy importante mencionar que en Cauca – Nariño y la región Central se encuentran diferentes actores ilegales, en Cauca – Nariño se reporta la presencia de ELN, EPL, BACRIM, (…). La dinámica de los precios y de los actores ilegales, deja ver una tendencia en la que es menos importante el control territorial pero se mantiene el interés por la producción de drogas.”80

[106] Esto se complementa con lo señalado en la página 139 del mismo informe:

“En respuesta a las nuevas dinámicas, tendencias y necesidades del país en materia de drogas y a los compromisos adquiridos en la Sesión Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre Drogas (UNGASS) en 2016, el Gobierno colombiano se ha propuesto orientar sus esfuerzos en materia de drogas hacia la lucha contra los eslabones intermedios y superiores de la cadena del narcotráfico, por ser los principales beneficiarios de las utilidades del mercado de las drogas y generadores de violencia, corrupción y vulnerabilidad social.

77 Folios 0818, 0819 y 0427 del expediente. Cabe mencionar que en el Oficio DIE-113, el gobierno de

Colombia indicó que: “(…) es necesario tener control sobre el ingreso al territorio nacional de sustancias que puedan ser objeto de desvío. La trazabilidad de las operaciones de comercio es fundamental para el adecuado control y una vez que hay ingreso por los sitios autorizados, al interior del país se mantienen controles específicos para determinar el destino de los productos sujetos a control (…).”

78 Folio 0428 del expediente. 79 “Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos” presentado por la Oficina de las Naciones Unidas

contra la Droga y el Delito con fecha Julio de 2017, página 11. Folio 0109 del expediente. 80 Página 28 del documento “Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos 2016”, elaborado por la

Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito UNODC, Julio de 2017. Folio 0126 del expediente.

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Esta nueva visión de la política de drogas reconoce la pertinencia de los enfoques de Derechos Humanos, salud pública y desarrollo humano para el desarrollo de políticas, planes y programas para atender la problemática de las drogas en el país.”

[107] Con base en lo anterior, se encuentra demostrada la causalidad entre la medida

objeto de investigación y el objetivo legítimo relacionado con reglamentos y leyes de seguridad, previsto en el literal b) del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena81.

[108] Aunque es bien conocido que el narcotráfico tiene impacto sobre la salud pública y la moral señalados por Colombia, en el expediente no obran evidencias suficientes para pronunciarse al respecto; por lo tanto, el análisis que se realiza a continuación se centra en la excepción de seguridad referida en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.82

(iii) Análisis de proporcionalidad de la medida objeto de investigación83

[109] Considerando que para que la medida objeto de investigación sea justificada, es necesario que la misma esté inspirada en el principio de proporcionalidad respecto al objetivo específico a la cual va dirigida la limitación de puertos, que en este caso sería el de la seguridad.

[110] Según el estudio de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito – UNODC, de julio de 2017, el departamento con mayor registro de zonas cultivadas corresponde a Nariño, con cerca de 43 mil hectáreas en el año 2016, el 29% del total observado en el territorio de Colombia, seguido del departamento de Putumayo que, con cerca de 25 mil hectáreas, representa el 17% de ese mismo total. De igual manera, en dicho año se registró en los departamentos mencionados

81 Si bien la empresa Multitransamazon señala que la medida objeto de investigación responde a problemas

de competitividad del sector cementero en Colombia, se debe precisar que la empresa no ha proporcionado medios probatorios para sustentar su alegato, sólo notificó algunos reportes periodísticos vinculados al tema.

De la información que obra en el expediente, a partir de los precios implícitos de importación de los principales orígenes registrados en Colombia para el cemento portland, la SGCAN encontró que Ecuador no es el país que registra los precios más competitivos. Turquía, siendo el principal proveedor de cemento en Colombia (al representar el 30% de las importaciones en valor y el 42% en volumen para el periodo enero 2014 – abril 2018) registró consistentemente en el periodo analizado precios menores que los del producto importado originario de Ecuador (en promedio, de 36%). En ese sentido, no se observa que la razón para imponer la medida objeto de investigación haya sido el ingreso de cemento al mercado de Colombia a precios más competitivos; pues si el precio del cemento ecuatoriano hubiese sido la causa para limitar el acceso de este producto por determinados puertos, se hubiese esperado razonablemente que el ingreso de cemento a precios aún más competitivos como el cemento originario de Turquía amerite el cierre del puerto de Buenaventura, aduana por donde se registraron las mayores importaciones de dicho producto.

82 Si bien, el gobierno de Colombia había alegado inicialmente que la limitación de puertos respondía a una

supuesta capacidad de control de las aduanas, ello no se logró verificar en dicho procedimiento de investigación, pues como se ha revisado, la causa de la limitación de puerto respondería a otras razones, tal como se verificó en el acápite “Análisis de causalidad directa e inmediata de la medida objeto de investigación”.

Respecto al argumento inicial que había planteado el gobierno de Colombia, la República del Ecuador señaló que no es justificativo que sólo determinados puertos cuenten con capacidad de control que demanda el Decreto 2272 de 1991, en virtud de un problema administrativo, pues bajo ningún concepto, se debe contrariar el principio de libre circulación de mercancías dispuesto en el Acuerdo de Cartagena.

83 Al respecto, Ecuador señala que: “Si la importación de cemento de origen ecuatoriano por Ipiales, San

Miguel y Leticia no tienen relación de causalidad con la medida restrictiva, tampoco existe proporcionalidad en la medida en cuanto resulta excesiva en relación al fin”. Al indicar esto, el gobierno del Ecuador deja de efectuar un análisis específico respecto a este factor “proporcionalidad”.

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un incremento en los cultivos de hoja de coca de un 43% y 25% respecto al 2015, respectivamente.

[111] Como se indicó en la sección de causalidad, las medidas de control para el

cemento, como el certificado de carencia ya se habían establecido desde el año 2009; sin embargo, continuó registrándose un incremento en los cultivos de hoja de coca principalmente en las zonas fronterizas, como se observa en el cuadro N° 7.

Cuadro N° 7 Área sembrada con coca en Colombia, según departamento

(En hectáreas)

Departamento Dic

2008 Dic

2009 Dic

2010 Dic

2011 Dic

2012 Dic

2013 Dic

2014 Dic

2015 Dic

2016 % cambio 2016/2015

% del total 2016

Nariño 19.612 17.639 15.951 17.231 10.733 13.177 17.285 29.755 42.627 43% 29%

Putumayo 9.658 5.633 4.785 9.951 6.148 7.667 13.609 20.068 25.162 25% 17%

Norte de Santander

2.886 2.713 1.889 3.490 4.516 6.345 6.944 11.527 24.831 115% 17%

Cauca 5.422 6.597 5.908 6.066 4.325 3.326 6.389 8.660 12.595 45% 9%

Caquetá 4.303 3.985 2.578 3.327 3.695 4.322 6.542 7.712 9.343 21% 6%

Antioquia 6.096 5.096 5.350 3.104 2.725 991 2293 2.402 8.855 269% 6%

Guaviare 6.629 8.660 5.701 6.839 3.851 4.725 5.658 5.423 6.838 26% 5%

Meta 5.525 4.469 3.008 3.040 2.699 2.898 5.042 5.002 5.464 9% 4%

Bolívar 5.847 5.346 3.324 2.207 1.968 925 1565 1.044 4.094 292% 3%

Córdoba 1.710 3.113 3.889 1.088 1.046 439 560 1.363 2.668 96% 2%

Chocó 2.794 1.789 3.158 2.511 3.429 1.661 1.741 1.489 1.803 21% 1%

Valle del Cauca 2.089 997 665 981 482 398 561 690 752 9% 0,51%

Vichada 3.174 3.228 2.743 2.264 1.242 713 511 683 699 2% 0,48%

Amazonas 836 312 338 122 98 110 173 111 167 50% 0,11%

Vaupés 557 395 721 277 254 184 109 33 97 194% 0,07%

Santander 1.791 1.066 673 595 111 77 26 21 37 76% 0,03%

Magdalena 391 169 121 46 37 37 9 7 35 400% 0,02%

César 5 0 0 0 13 13 10 32 26 -19% 0,02%

Guainía 625 606 446 318 301 81 66 37 22 -40% 0,02%

Boyacá 197 204 105 93 10 17 14 8 15 88% 0,01%

Arauca 447 430 247 132 81 69 25 17 9 -47% 0,01%

Caldas 187 186 46 46 16 8 0 0 0 n.a n.a

La Guajira 160 182 134 16 10 6 0 0 0 n.a n.a

Cundinamarca 12 0 32 18 0 0 0 0 0 n.a n.a

TOTAL 80.953 73.139 61.812 63.762 47.790 48.189 69.132 96.084 146.139

Fuente: Tabla 1 del documento “Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos 2016”, elaborado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito UNODC, Julio de 2017.

[112] Sobre este particular, el estudio de la Oficina de las Naciones Unidas contra la

Droga y el Delito de Julio de 2017 también señala en su página 29 lo siguiente:

“En 2016, siguen consolidándose los núcleos de coca asociados a zonas de frontera, especialmente en Nariño asociado a los centros poblados de La Balsa y Llorente, en Putumayo asociado a los centros poblados de Puerto Vega y Puerto Asís y en Norte de Santander asociado al centro poblado de La Gabarra (…) Las zonas con mayor concentración de cultivos de coca están asociadas a zonas de frontera (…) Es importante destacar que el 30% de los cultivos de coca en Colombia, se encuentra a menos de 20 km de alguna frontera.”

[113] En complemento a lo anterior, se puede citar también lo señalado en la página 99

del mismo informe:

“En estos municipios la problemática exige una intervención intensiva, que actúe tanto en las zonas de producción consolidadas como en las áreas en expansión para evitar el rápido crecimiento de las áreas cultivadas con coca. Así mismo, requieren que las acciones de control de la oferta vayan

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acompañadas de estrategias activas de debilitamiento de las redes de tráfico y de la circulación de sustancias químicas para la producción y transformación de los derivados de la coca. La distribución geográfica de la amenaza señala unos núcleos espaciales muy definidos. Es decir, en el dominio nacional se evidencia el establecimiento de la amenaza en tres clústeres geográficos específicos: el de mayor importancia se ubica en el suroccidente del territorio, específicamente en la región fronteriza de Nariño con Ecuador (…) El tercer núcleo se consolida en la región fronteriza con Ecuador en Putumayo, en donde se destacan los municipios de Puerto Asís, Puerto Leguízamo, Puerto Guzmán, Orito y la Hormiga.” [énfasis añadido]

[114] De la misma manera se observa que otras estrategias en la zona para el control del

cultivo no han podido ser desarrolladas:

“A partir del 2009, en estos municipios se registran acciones que limitaron la operatividad de estrategias de interdicción como la aspersión aérea y erradicación manual forzosa; por un lado, la restricción para asperjar a 10 km de la frontera con Ecuador en los departamentos de Nariño y Putumayo; restricciones de operatividad en la zona montañosa del Cauca y la suspensión de la aspersión aérea desde 2010 por condiciones de orden público en Norte de Santander.”84

[115] Además, otro elemento a tomar en cuenta es el valor de la actividad ilícita referente

al cultivo de coca. En la página 12 del informe de UNODC de julio de 2017 se señala que el valor total de la producción de la hoja de coca y sus derivados en finca fue aproximadamente de USD 478 millones en 2015 y USD 560 millones en 2016, es decir, se registró un incremento en valor de USD 82 millones del cultivo ilícito, que significó una expansión del 52% del área cultivada en hoja de coca, hechos que se dieron en un periodo en el cual no se disponía de la medida objeto de investigación.

[116] Así, conforme se ha podido constatar, limitar el acceso del cemento al mercado de

Colombia por ciertos puertos resulta siendo una medida idónea y proporcional para preservar la seguridad en aquellas zonas donde se ha intensificado el mayor cultivo de hoja de coca; dado que las medidas previamente adoptadas por el gobierno de Colombia no resultaron suficientes a la luz de los hechos suscitados (incremento de hectáreas de cultivo de coca), o no pudieron continuarse algunos mecanismos para disuadir la expansión de este cultivo.

[117] Por lo expuesto, se puede concluir que la medida objeto de investigación es proporcional con el objeto que se persigue, preservar la seguridad referida en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.

(iv) Análisis de insustituibilidad de la medida objeto de investigación

[118] En este aparte se debe analizar si es posible identificar medidas distintas a las limitaciones de puertos de ingreso de cemento, que sean idóneas para lograr el objetivo de protección de la seguridad, pero que sean menos gravosas para los operadores económicos y el comercio subregional en general.

[119] Como se mencionó en la sección referente a la causalidad y a la proporcionalidad, como lo señala el gobierno del Ecuador en sus comentarios respecto de la medida,

84 Página 30 del documento “Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos 2016”, elaborado por la

Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito UNODC, Julio de 2017. Folio 0128 del expediente.

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y como se desprende de la documentación que obra en el expediente, sistemas de control como el certificado de carencia y las licencias previas ya se venían implementando desde hace más de 15 años en la normativa colombiana de control de sustancias químicas para la producción de estupefacientes.

[120] Pese a lo anterior, las áreas de producción de hoja de coca registraron un

incremento superior al 50% entre el año 2015 y el 2016, sobre todo en aquellas zonas de frontera, siendo ello indicativo de que ha crecido la demanda de la hoja por los productores de estupefacientes que también requieren de sustancias como el cemento al que se refiere la medida. Este incremento se evidenció en el documento de la oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito “Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos”, de julio de 2017, lo que coincidió con la implementación de la medida objeto de investigación, la cual se constituía en una medida alternativas a las ya existentes. En ese sentido, teniendo en cuenta que el objetivo buscado no se lograba satisfactoriamente con las medidas vigentes resulta razonable que el gobierno de Colombia busque medidas alternativas para que efectivamente se mitiguen los problemas de seguridad que acarreaba el desarrollo de la producción de hoja de coca y consecuentemente la producción de estupefacientes.

[121] Como se señala en el último párrafo del artículo 2 de la Decisión 602, referente a su

propósito y ámbito de aplicación85, en lo no previsto en la norma andina respecto al control de sustancias químicas destinadas a la producción de drogas ilícitas, aplica lo establecido en la Convención de Viena de 198886. Dicha Convención en su artículo 13 establece que:

“MATERIALES Y EQUIPOS Las Partes adoptarán las medidas que consideren adecuadas para impedir el comercio y la desviación de materiales y equipos destinados a la producción o fabricación ilícitas de estupefacientes y sustancias sicotrópicas y cooperarán a este fin.”87

[122] Por otro lado, Colombia señala adicionalmente que en el caso de México se

establecen medidas similares, a través de la Ley Federal para el Control de Precursores Químicos, Productos Químicos Esenciales y Máquinas para Elaborar Cápsulas, Tabletas y/o Comprimidos, misma que se encuentra vigente desde el 26 de diciembre de 1997, contando con la última reforma el 9 de abril de 2012. En los artículos 15 y 16 de dicha norma se establece:

“Regulación sobre Importación y Exportación Artículo 15.- Para la importación o exportación de precursores químicos o productos químicos esenciales que no requieran autorización, licencia o permiso conforme a las disposiciones aplicables, se deberá dar aviso a la Secretaría de Salud con cinco días de anticipación a la fecha en que se

85 El artículo 2 de la Decisión 602 establece:

“Artículo 2.- (…) En lo no previsto en la presente Norma, regirán de manera supletoria la normativa

interna de cada País Miembro en materia relacionada con la fiscalización de las sustancias químicas contenidas en el Anexo I de la Norma, así como la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, de 1988.”

86 Cabe señalar que el gobierno de Colombia ha sustentado parte de sus argumentos citando la Convención

de Viena de 1988. Folios 0430 y 0812 del expediente. 87 En los comentarios de la Convención de Viena de 1988 se indica que dentro del concepto de equipos y

materiales se encuentra el cemento. Al respecto, cfr.: https://www.unodc.org/documents/treaties/organized_crime/Drug%20Convention/Comentarios_a_la_convencion_1988.pdf, pág. 233. (última consulta: 9 de agosto de 2018).

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efectúe la operación o de acuerdo con lo que dispongan los tratados internacionales de los que México sea parte. Artículo 16.- La importación o exportación de precursores químicos únicamente podrá realizarse por las aduanas que determine la Secretaría de Salud, previa opinión de las dependencias. En ningún caso podrá efectuarse por vía postal o mensajería.”88

[123] Lo anterior permite observar que los acuerdos internacionales sobre la materia han

previsto la posibilidad de impedir el comercio cuando existan razones fundadas de desvíos de sustancias químicas hacia la producción o preparación ilícita de estupefacientes. De la misma manera se observa que en otros países afectados por los mismos riesgos de seguridad se establecen medidas similares a la que es objeto de investigación en este procedimiento; que resultan menos gravosas a la suspensión total de las importaciones.

[124] Teniendo en cuenta que la medida adoptada por el gobierno de Colombia de establecer algunos puertos de ingreso dificulta, pero no impide el ingreso del cemento, se encuentra que las posibles medidas sustitutas o alternativas antes mencionadas, serían más gravosas que la implementada. Por otro lado, como ya se señaló, los demás controles sustitutos no han mostrado su efectividad, por lo que no lograrían el objetivo buscado89.

[125] Respecto a las medidas alternativas señaladas por el gobierno del Ecuador,

referentes a la cooperación entre autoridades, la Decisión 602 en su capítulo VI (Vigilancia Internacional y Cooperación), prevé mecanismos de diálogo entre las autoridades de los Países Miembros, que podrían establecerse para incrementar el control a las importaciones en caso de indicios de posibles desvíos del producto hacia actividades ilícitas. Cabe indicar, que estos mecanismos de cooperación son completamente viables si los Países Miembros tienen listas equivalentes de productos controlados, situación que no se da en este caso, toda vez que el cemento solamente es sujeto de control en Colombia más no en los demás Países Miembros.

[126] De esta manera, se puede indicar que la medida objeto de investigación es una

medida idónea para alcanzar el objeto de preservar la seguridad en Colombia que resulta siendo menos gravosa a la suspensión total a las importaciones.

[127] Por lo expuesto, se puede concluir que la medida objeto de investigación se

configura como una excepción al artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, por presentar las siguientes características: es no discriminatoria y cumple con los criterios de causalidad, proporcionalidad e insustituibilidad acorde al objetivo de preservar la seguridad en Colombia.

88 Disponible en el vínculo http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lfcpq.htm . Al respecto, también se

verificaron las Reglas generales de comercio exterior vigentes en México, publicadas en: http://omawww.sat.gob.mx/informacion_fiscal/normatividad/Paginas/2018/reglas_comercio_exterior_2018.aspx en cuyo anexo 21 se encuentran las aduanas habilitadas para la importación de precursores.

89 Si bien el gobierno del Ecuador ha señalado que “(…) existen mecanismos válidos que utiliza la República de Colombia para controlar el ingreso de sustancias destinadas a la producción y comercialización de sustancias ilícitas”, al hacer referencia al certificado de carencia y la licencia de importación que garantizan el origen y destino del cemento de origen ecuatoriano, como se ha explicado, tales medidas no resultaron suficientes para alcanzar el objetivo de preservar la seguridad; razón por la cual el gobierno de Colombia debió adoptar otra medida alternativa, incluso menos gravosa a la suspensión total de las importaciones.

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VI. CONCLUSIONES [128] En función al análisis efectuado en esta Resolución, se puede constatar que la

medida objeto de investigación si bien no tuvo por efecto impedir las importaciones de cemento de origen andino, si dificultarían su comercialización por cuanto importar cemento por las aduanas permitidas según el Decreto 2272 de 1991, encarecería o harían más onerosas dichas operaciones.

[129] No obstante lo anterior, se pudo constatar también que la medida objeto de investigación persigue un objetivo legítimo contemplado en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, por lo que constituye una excepción en el marco de la norma andina antes referida, al corroborarse que dicha medida se aplica de manera no discriminatoria, siguiendo los principios de causalidad, proporcionalidad e insustituibilidad acorde al objetivo de preservar la seguridad en Colombia90.

[130] En tal sentido, corresponde en el presente caso, no calificar como una restricción

que vulnera el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena la medida objeto de investigación implementada por el gobierno de Colombia.

[131] Que, por lo anteriormente expuesto, la Secretaría General,

RESUELVE:

Artículo Único.- Declarar que la medida establecida por el gobierno de Colombia, que permite el ingreso de cemento gris importado a su territorio nacional, clasificado en la subpartida NANDINA “2523.29.00 - - Los demás”, únicamente por determinadas aduanas, en aplicación del Decreto 2272 de 1991, la Resolución N° 001-2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes y la Circular N° 037 de 2016, de la Dirección de Comercio Exterior, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, no constituye una restricción al comercio intrasubregional, según lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena. Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los catorce días del mes de agosto del año dos mil dieciocho.

Luz Marina Monroy Acevedo Secretaria General a.i.

90 Respecto al comentario realizado por Multitransamazon en el sentido que la limitación al acceso de un

producto a través de determinados puertos o ingresos aduaneros han sido calificados como restricción a las importaciones por parte del TJCAN, señalando como ejemplo el Proceso 118-AI-2003 referente a restricciones al comercio subregional de arroz, cabe aclarar que en dicho Proceso lo que se sancionó como restricción fue una salvaguardia, contingentes y vistos buenos a la importación, en los cuales se sujetaba la importación a compra de producto nacional; las cuales eran incompatibles y no guardaban relación con ninguna de las excepciones del programa de liberación.

En ese sentido, dicho caso no guarda relación con el actual. Asimismo, respecto al caso relativo a “Precios indicativos y restricciones de los puertos de entrada” discutido en el marco de la OMC, se debe indicar que dicho organismo internacional señaló que la incertidumbre generada por el gobierno de Colombia al prorrogar y suprimir constantemente el acceso por los puertos, fue el motivo para calificar la limitación de puertos como una restricción por generar incertidumbre a sus contrapartes que decidían efectuar operaciones de exportación hacia dicho territorio, más no el hecho mismo de limitar los puertos. Folio 0335 del expediente.