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LEGISLACIÓN NORMATIVA COMUNITARIA ABUSO DE MERCADO: NEWSLETTER SOBRE EL NUEVO REGLAMENTO (UE) Nº 596/2014 3 NORMATIVA INTERNA ENTIDADES DE CRÉDITO: LEY 10/2014, DE 26 DE JUNIO, DE ORDENACIÓN, SUPERVISIÓN Y SOLVENCIA DE ENTIDADES DE CRÉDITO 3 TELECOMUNICACIONES: NEWSLETTER SOBRE LA LEY 9/2014, DE 9 DE MAYO, Y PRINCIPALES NOVEDADES EN MATERIA MERCANTIL 6 ENERGÍAS RENOVABLES: NEWSLETTERS SOBRE EL REAL DECRETO 413/2014, DE 6 DE JUNIO Y LA ORDEN MINISTERIAL IET1045/2014, DE 16 DE JUNIO 7 BLANQUEO DE CAPITALES: NEWSLETTER SOBRE EL REAL DECRETO 304/2014, DE 5 DE MAYO 8 JURISPRUDENCIA 1 STJUE (GRAN SALA) DE 13 DE MAYO DE 2014 (ASUNTO C-131/12): TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES POR PARTE DE LOS MOTORES DE BÚSQUEDA Y EL “DERECHO AL OLVIDO” 8 STS DE 5 DE JUNIO DE 2014, Nº 318/2014: RESOLUCIÓN DE UN PRECONTRATO DE PROMESA DE VENTA FUTURA POR DIFICULTAD EXTRAORDINARIA DE CUMPLIMIENTO 11 1 Todas las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en esta Reseña son de la Sala Primera, salvo que se indique otra cosa. RESEÑA DE NOVEDADES I GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO MERCANTIL Julio de 2014
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LEGISLACIÓN
NORMATIVA COMUNITARIA
ABUSO DE MERCADO: NEWSLETTER SOBRE EL NUEVO REGLAMENTO (UE) Nº 596/2014 3
NORMATIVA INTERNA
ENTIDADES DE CRÉDITO: LEY 10/2014, DE 26 DE JUNIO, DE ORDENACIÓN, SUPERVISIÓN Y
SOLVENCIA DE ENTIDADES DE CRÉDITO 3
TELECOMUNICACIONES: NEWSLETTER SOBRE LA LEY 9/2014, DE 9 DE MAYO, Y PRINCIPALES
NOVEDADES EN MATERIA MERCANTIL 6
ENERGÍAS RENOVABLES: NEWSLETTERS SOBRE EL REAL DECRETO 413/2014, DE 6 DE JUNIO Y LA
ORDEN MINISTERIAL IET1045/2014, DE 16 DE JUNIO 7
BLANQUEO DE CAPITALES: NEWSLETTER SOBRE EL REAL DECRETO 304/2014, DE 5 DE MAYO 8
JURISPRUDENCIA1
STJUE (GRAN SALA) DE 13 DE MAYO DE 2014 (ASUNTO C-131/12): TRATAMIENTO DE DATOS
PERSONALES POR PARTE DE LOS MOTORES DE BÚSQUEDA Y EL “DERECHO AL OLVIDO” 8
STS DE 5 DE JUNIO DE 2014, Nº 318/2014: RESOLUCIÓN DE UN PRECONTRATO DE PROMESA DE
VENTA FUTURA POR DIFICULTAD EXTRAORDINARIA DE CUMPLIMIENTO 11
1 Todas las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en esta Reseña son de la Sala Primera, salvo que se
indique otra cosa.
RESEÑA DE NOVEDADES
I GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO MERCANTIL
Julio de 2014
STS DE 23 DE MAYO DE 2014, Nº 1423/2012: SE ESTIMA UNA ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD
DE LOS ADMINISTRADORES
12
STS DE 30 DE ABRIL DE 2014, Nº 100/2014: RESCISIÓN DE GARANTÍA CONTEXTUAL OTORGADA A FAVOR
DE UNA SOCIEDAD DEL GRUPO 13
STS DE 22 DE ABRIL DE 2014, Nº 204/2014: LA DECLARACIÓN DE CONCURSO DE UNA COMPAÑÍA NO
IMPIDE QUE UNO DE SUS ACCIONISTAS PUEDA EJERCITAR UNA OPCIÓN DE VENTA SOBRE SUS ACCIONES 15
STS DE 15 DE ABRIL DE 2014, Nº 191/2014: INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA ESTATUTARIA: EL SOCIO DE
UNA SOCIEDAD LIMITADA PUEDE ESTAR REPRESENTADO EN LA JUNTA POR UN TERCERO CON PODER
ESPECIAL
16
STS DE 14 DE ABRIL DE 2014, Nº 186/2014: LA CUOTA DE DE UN SOCIO PROFESIONAL DEBE CALCULARSE
POR SU VALOR EN LIQUIDACIÓN SI SU SEPARACIÓN PROVOCA LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD 17
STS DE 3 DE ABRIL DE 2014, Nº 159/2014: ABUSO DE DERECHO DE UN CONSEJERO QUE DIMITE PARA
TENER DERECHO A UNA PENSIÓN QUE IBA A SER SUPRIMIDA 18
STS DE 1 DE ABRIL DE 2014, Nº 122/2014: LA PRESUNCIÓN IURIS TANTUM DEL ART. 165 LC SE EXTIENDE
TANTO AL DOLO O CULPA GRAVE COMO A SU INCIDENCIA CAUSAL EN LA INSOLVENCIA 18
SSAP DE MADRID (SECC 28ª) DE 5 DE MAYO DE 2014, Nº 139/2014 Y 140/2014: IMPUGNACIÓN DEL
ACUERDO DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES POR LA INCLUSIÓN O LA OMISIÓN DE
TRANSACCIONES ILÍCITAS REALIZADAS POR LA SOCIEDAD
20
SSAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 3 DE ABRIL DE 2014, Nº 116/2014, Y DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LA CORUÑA (SECC. 4ª) DE 22 DE ABRIL DE 2014, Nº 118/2014: EL ART. 90.1.6º LC SE REFIERE A LA
PRENDA EN GARANTÍA DE CRÉDITOS FUTUROS
21
SJMER Nº 9 DE BARCELONA DE 25 DE SEPTIEMBRE DE 2013: DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO POR
NO REPARTO DE DIVIDENDOS (ART. 348 BIS LSC) 22
RDGRN DE 9 DE MAYO DE 2014: SE DEBE INCLUIR EN LA ESCRITURA DE FUSIÓN LA FECHA DE LA ÚLTIMA
COMUNICACION INDIVIDUAL A ACREEDORES CONFORME AL ART. 43.2 LME 24
RDGRN DE 8 DE MAYO DE 2014: ADMITE LA APLICACIÓN DEL ART. 78 BIS LME A UNA ESCISIÓN PARCIAL
CON UNA SOLA BENEFICIARIA 26
RDGRN DE 22 DE ABRIL DE 2014: INSCRIPCIÓN DE REDUCCIÓN DE CAPITAL ACORDADA POR EL SOCIO
ÚNICO SIN CONSTAR INSCRITA PREVIAMENTE LA UNIPERSONALIDAD 28
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LEGISLACIÓN
NORMATIVA COMUNITARIA
ABUSO DE MERCADO: NEWSLETTER SOBRE EL NUEVO REGLAMENTO (UE) Nº
596/2014
El 12 de junio se aprobó el Reglamento que establece una normativa común en materia
de abuso de mercado en todos los Estados miembros e introduce importantes novedades
respecto del régimen actual. Este Reglamento será aplicable desde el 3 de julio de 2016,
si bien las disposiciones que permiten a la Comisión europea y a ESMA desarrollar su
contenido entraron en vigor el pasado 2 de julio.
Puede consultarse nuestra newsletter sobre este Reglamento a través del siguiente
enlace:
Legal Flash - Nuevo Reglamento de Abuso de Mercado. Julio de 2014
NORMATIVA INTERNA
ENTIDADES DE CRÉDITO: LEY 10/2014, DE 26 DE JUNIO, DE ORDENACIÓN,
SUPERVISIÓN Y SOLVENCIA DE ENTIDADES DE CRÉDITO
El día 26 de junio se aprobó la Ley de ordenación, supervisión y solvencia de entidades
de crédito (la “Ley”). Esta nueva norma nace con un doble objetivo. Por un lado, adapta
la normativa española sobre ordenación y solvencia de las entidades de crédito a las
normas internacionales, fundamentalmente a los acuerdos de Basilea III y al Derecho
comunitario. Por otro, la Ley pretende ser el texto único que, en Derecho español,
refunda y sistematice las normas de disciplina de las entidades de crédito. Su exposición
de motivos señala que, tras la crisis financiera que ha afectado a las entidades de
crédito, esta Ley responde a la necesidad de contar con normas de mayor fuerza
intervencionista que garanticen la estabilidad y eficiencia de los mercados financieros y
la protección de clientes e inversores, pero también el acceso a la financiación.
La Ley debe entenderse e interpretarse tomando como referencia el Reglamento (UE)
575/20132 (el “Reglamento”), que es la principal norma aplicable en materia de
solvencia y acceso a la actividad de las entidades de crédito, la cual establece los
requisitos fundamentales de capital, solvencia y gestión de los riesgos. La Ley, por su
parte, regula los aspectos generales del régimen jurídico de acceso a la condición de
entidad de crédito, el funcionamiento de sus órganos de gobierno y los instrumentos
supervisores y sancionadores.
2 Reglamento (UE) 575/2013, del Parlamento europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los
requisitos prudenciales de las entidades de crédito y de las empresas de servicios de inversión.
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Entre los principales aspectos recogidos en la nueva Ley destacan, entre otros, los
siguientes:
(a) Dentro de las disposiciones generales (Título I), la Ley define y categoriza qué
entidades pueden considerarse entidades de crédito y las notas esenciales de su
actividad.
La Ley incluye importantes novedades en materia de gobierno corporativo para
reforzar el equilibrio y las buenas prácticas en la gestión de las entidades de
crédito (p.ej., se prohíbe expresamente, salvo autorización del Banco de España,
que el presidente del Consejo desempeñe, a la vez, el cargo de consejero delega-
do). Resulta también exhaustiva la regulación de la política de remuneración de
altos directivos, empleados que asumen riesgos o ejercen funciones de control y
asimilados. En particular, la Ley se centra en la delimitación de los parámetros y
limitaciones aplicables a la retribución variable.
(b) Como complemento a las obligaciones sobre solvencia incluidas en el Reglamento,
la Ley incluye diversas disposiciones (Título II) que, a nivel nacional, suponen una
serie de requisitos adicionales de adecuación del riesgo, liquidez y capital. Cada
entidad deberá valorar de forma individualizada si las obligaciones previstas en el
Reglamento son suficientes o si, por el contrario, debido a su actividad y nivel de
exposición, necesita aplicar los criterios adicionales recogidos en la Ley. Destaca la
regulación de los llamados “colchones de capital”. Estos colchones son, en realidad,
requisitos adicionales de capital nivel 1 ordinario, dos de ellos de carácter obligato-
rio (el colchón de conservación del capital y el colchón para entidades de
importancia sistémica mundial) y otros tres (el colchón de capital anticíclico, el
colchón contra riesgos sistémicos y el colchón para otras entidades de importancia
sistémica) cuya exigibilidad dependerá del Banco de España.
(c) La Ley refuerza la capacidad supervisora del Banco de España (Título III),
atribuyéndole facultades específicas para garantizar el cumplimiento de la normati-
va sobre solvencia y para establecer y modificar las normas de contabilidad
aplicables a las entidades de crédito. La Ley considera que, dada la complejidad
organizativa de muchas de estas entidades, la capacidad supervisora del Banco de
España deberá ser lo más amplia posible. El Banco de España deberá, además,
actuar en colaboración con otras autoridades supervisoras, en especial con la EBA3.
(d) Se recoge el procedimiento y régimen sancionador aplicable a las entidades de
crédito (Título IV) y se prevén nuevos tipos sancionadores como consecuencia de la
incorporación de la Directiva 2013/36/UE4.
(e) La Ley incluye numerosas normas en sus Disposiciones adicionales y finales que
completan el régimen jurídico de las entidades de crédito pero que no solo afectan
a dichas entidades. Por ejemplo, entre otros:
3 Autoridad Bancaria Europea, por sus siglas en inglés (EBA – European Banking Authority).
4 Directiva 2013/36/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio, relativa al acceso a la actividad
de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de
servicios de inversión.
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− Se amplían las operaciones de modificación estructural de los bancos sujetas
a autorización del Ministerio de Economía, para incluir también “cualquier
acuerdo que tenga efectos económicos o jurídicos análogos” (D.A. 12ª).
− Se extiende a las entidades de crédito la autorización, hasta ahora prevista
solo para sociedades cotizadas, para emitir obligaciones o instrumentos de
deuda por encima del límite previsto en el art. 405 LSC5 (D.A. 2ª). Esta ex-
cepción se puede extender, bajo determinadas circunstancias, a las
emisiones de instrumentos de deuda de otras entidades residentes en España
(D.A. 1ª).
− Se introducen importantes novedades al régimen fiscal aplicable a las
emisiones de participaciones preferentes o de otros instrumentos de deuda
(D.A.1ª).
− Se introducen determinadas incompatibilidades para que los auditores de
entidades de crédito realicen otros trabajos (D.A. 10ª).
− Se actualiza la regulación de las entidades de contrapartida central de
conformidad con lo previsto por EMIR6 (D.F. 1ª, apartado 1, que modifica el
art. 44 ter de la LMV7).
− Se regula expresamente el régimen sancionador para las infracciones de la
normativa sobre ventas en corto (D.F. 1ª, apartado 51, que añade un nuevo
art. 107 quáter a la LMV).
(f) Finalmente, la Ley, en sus disposiciones finales, incluye una importante
modificación de la regulación aplicable a las empresas de servicios de inversión
(“ESIs”) de la LMV. La Ley de esta manera extiende el régimen de supervisión
prudencial de las entidades de crédito a todas las ESIs cuya actividad no se limite
al asesoramiento financiero o a la recepción o transmisión de órdenes de inverso-
res sin mantener valores o fondos por cuenta de estos. En particular, será aplicable
a estas ESIs todo el sistema de gobierno corporativo de las entidades de crédito,
incluyendo el régimen de incompatibilidades de administradores, y determinados
requisitos de liquidez y solvencia.
La Ley entró en vigor el día 28 de junio, al día siguiente de su publicación en el BOE. No
obstante, se prevé que algunas disposiciones (fundamentalmente las nuevas normas de
gobierno corporativo aplicables a entidades de crédito y ESIs) entren en vigor a partir del
31 de octubre de 2014. Asimismo, la Ley regula de forma exhaustiva el régimen
transitorio aplicable a determinadas materias como, por ejemplo, los colchones de
capital.
5 El art. 405 LSC prevé que el importe total de las emisiones de obligaciones o de otros valores que creen o
reconozcan deuda no podrá ser superior al capital desembolsado más las reservas.
6 Reglamento (UE) 648/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio, relativo a los derivados
extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones.
7 Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
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TELECOMUNICACIONES: NEWSLETTER SOBRE LA LEY 9/2014, DE 9 DE MAYO, Y
PRINCIPALES NOVEDADES EN MATERIA MERCANTIL
El pasado 11 de mayo de 2014 entró en vigor la nueva Ley de Telecomunicaciones (“LT”)
que sustituye a la anterior Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunica-
ciones, con objeto de adaptar la normativa a los avances del sector de las
telecomunicaciones y a los objetivos de la Agenda Digital para Europa.
La nueva Ley de Telecomunicaciones introduce importantes novedades en materia de
telecomunicaciones, en particular en relación con la estructura orgánica del Registro de
operadores, el despliegue de redes y la prestación de servicios por parte de los
operadores, las obligaciones de servicio público, la administración del dominio público
radioeléctrico, el reparto competencial entre el Ministerio de Industria, Energía y Turismo
y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la regulación en materia de
tasas y las normas sobre inspección y régimen sancionador. Para un comentario más
detenido sobre estas novedades nos remitimos al Legal Flash “Tecnología, Medios y
Telecomunicaciones” de junio de 2014: Legal Flash – Algunas cuestiones relevantes de la
Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones
Además, la LT introduce también modificaciones en materia de comercio electrónico,
protección de datos, comunicación audiovisual, regulación del juego y firma electrónica.
Destacamos a continuación las más importantes:
1. Protección de datos de carácter personal. La LT establece que la Agencia
Española de Protección de Datos tendrá potestad para examinar las medidas
adoptadas por los operadores en materia de protección de datos de carácter
personal y podrá formular recomendaciones sobre mejores prácticas sobre el nivel
de seguridad, adoptar directrices y dictar instrucciones en los casos en los que los
operadores notifiquen casos de violación de datos personales.
La LT también se ocupa de los derechos de los usuarios finales de servicios de
comunicaciones en relación con las comunicaciones no solicitadas, añadiendo, con
respecto a la legislación anterior, que en el caso de las llamadas con fines de
comunicación comercial automáticas, sin intervención humana o mensajes de fax,
se debe recabar el consentimiento previo e informado del usuario. En el caso de
llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que no sean automáti-
cas, el usuario tendrá derecho a oponerse y deberá ser convenientemente
informado de dicho derecho. Por último, se incorpora en este mismo precepto lo
dispuesto en el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, sobre el derecho del
usuario a figurar, a ser informado de su inclusión y el derecho a no aparecer o a
que se omitan determinados datos de las guías de abonados.
2. Regulación del juego. La disposición adicional primera de la LT modifica la Ley
13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, introduciendo en la obligación
de las redes publicitarias que difundan la publicidad y promocionen de forma
directa anuncios de juegos o de sus operadores de constatar que quien solicita la
inserción de dichos anuncios cuenta con el correspondiente título habilitante
expedido por la autoridad encargada de la regulación del juego. Estas redes
publicitarias también podrán ser destinatarias de los requerimientos de cese de la
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publicidad. La LT extiende así, a los medios de comunicación, agencias de
publicidad y redes publicitarias en general la responsabilidad inicialmente prevista
para los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, de comunicación
electrónica y de la sociedad de la información, de modo que serán responsables
administrativos de la promoción y publicidad de los juegos cuando quienes los
llevan a cabo no cuenten con el título habilitante o autorización para publicitarlos.
3. Servicios de la Sociedad de la Información. La disposición final segunda
introduce varias modificaciones en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de
la sociedad de la información y de comercio electrónico (“LSSI”). En primer lugar,
en las comunicaciones comerciales enviadas por correo electrónico o medio de
comunicación equivalente se suprime la obligación de insertar al comienzo del
mensaje las palabras “publi” o “publicidad” y se suaviza la sanción que preveía el
anterior artículo 21 LSSI para este tipo de conductas. En segundo lugar, en materia
de cookies, se simplifica el procedimiento para recabar el consentimiento del
usuario y se introduce el régimen sancionador en caso de incumplimiento.
4. Nombres de dominio. Se introduce como novedad la obligación de la autoridad
de asignación de nombres de dominio <.es> de suspender cautelarmente o
cancelar los nombres de dominio que estén siendo usados para la comisión de
delitos o faltas tipificados en el Código Penal, siempre que medie requerimiento
judicial previo o un requerimiento de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado. También se podrá requerir a la autoridad de asignación para que suspenda
cautelarmente o cancele un nombre de dominio como medida para obtener la
interrupción de un servicio o la retirada de un contenido infractor. Las entidades de
registro establecidas en España tendrán la obligación de facilitar a la autoridad
competente los datos relativos a los titulares de nombres de dominio con la
finalidad de facilitar la persecución de delitos cometidos a través de la actividad de
una página web asociada a dichos nombres de dominio o para mitigar incidentes de
ciberseguridad.
ENERGÍAS RENOVABLES: NEWSLETTERS SOBRE EL REAL DECRETO 413/2014, DE 6 DE
JUNIO Y LA ORDEN MINISTERIAL IET1045/2014, DE 16 DE JUNIO
Incluimos a continuación el enlace a las newsletters elaboradas por nuestros compañeros
del Grupo de Energía sobre el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula
la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables,
cogeneración y residuos, y sobre la Orden Ministerial IET1045/2014, de 16 de junio, por
la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a
determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes
renovables, cogeneración y residuos.
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Puede consultarlas a través de los siguientes enlaces:
Nota Monográfica - Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la
actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables,
cogeneración y residuos
Legal Flash - Orden Ministerial IET1045/2014
BLANQUEO DE CAPITALES: NEWSLETTER SOBRE EL REAL DECRETO 304/2014, DE 5 DE
MAYO
Incluimos a continuación el enlace a nuestro Legal Flash sobre las principales novedades
recogidas en el Real Decreto 304/2014, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley
10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del
terrorismo:
Legal Flash - Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el
Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y
de la financiación del terrorismo
JURISPRUDENCIA
STJUE (GRAN SALA) DE 13 DE MAYO DE 2014 (ASUNTO C-131/12): TRATAMIENTO DE
DATOS PERSONALES POR PARTE DE LOS MOTORES DE BÚSQUEDA Y EL “DERECHO AL
OLVIDO”
La actividad desarrollada por Google consistente en hallar, indexar y poner a disposición
de terceros información, cuando esta información contiene datos de carácter personal, ha
de calificarse como “tratamiento de datos personales”, siendo el gestor del motor de
búsqueda el “responsable” de dicho tratamiento. El gestor del motor de búsqueda está
obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a
partir del nombre de una persona vínculos a páginas web publicadas por terceros y que
contienen información relativa a esta persona, aunque la publicación en dichas páginas
sea lícita, sin que para ello sea necesario acreditar que la aparición de los datos de la
persona en cuestión en la lista de resultados del buscador le causa un perjuicio.
Esta sentencia ha despertado mucho interés, no solo porque resuelve una de las
cuestiones más debatidas en los últimos años en materia de protección de datos, como
es la relativa al denominado “derecho al olvido”, de forma contraria a lo sugerido en sus
conclusiones por el Abogado General8, sino porque supone un paso importante en la
regulación de las relaciones entre los buscadores de búsqueda y los usuarios de la red.
Las cuestiones prejudiciales que resuelve la sentencia se presentaron en el marco de un
litigio entre Google Spain, S.L. (“Google Spain”) y Google Inc., por un lado, y la
8 Conclusiones del Abogado General Sr. Nilo Jääskinen, presentadas el 25 de jun io de 2013 (Asunto C-131/12).
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Agencia Española de Protección de Datos (“AEPD”) y el Sr. Costeja González, por otro.
Este presentó una reclamación ante la AEPD contra La Vanguardia Ediciones S.L. y contra
Google Spain y Google Inc. porque cuando se introducía su nombre en el buscador de
Google se obtenía como resultado vínculos hacia dos páginas del periódico La Vanguardia
en las que figuraba un anuncio de una subasta de inmuebles relacionada con un embargo
por deudas a la Seguridad Social. El Sr. Costeja solicitaba a la AEPD que exigiese a La
Vanguardia eliminar o modificar la publicación para que no apareciesen sus datos de
carácter personal y a Google Spain o a Google Inc. que eliminaran u ocultaran sus datos
personales para que dejaran de incluirse en sus resultados de búsqueda. El demandante
alegaba que el embargo al que se hacía referencia en la información periodística estaba
totalmente solucionado desde hacía años.
La AEPD desestimó la reclamación en relación a la solicitud de medidas contra La
Vanguardia, porque la publicación que había llevado a cabo en su momento había sido
realizada por orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y tenía por objeto dar la
máxima publicidad a la subasta para conseguir mayor concurrencia de licitadores. Sin
embargo, en relación con Google Spain y Google Inc. estimó la reclamación. La AEPD
consideró que los gestores de los motores de búsqueda están sometidos a la normativa
sobre protección de datos ya que la actividad que realizan es un “tratamiento de datos” y
se les ha de considerar como “responsables” de dicho tratamiento. Las demandadas
interpusieron sendos recursos contra esta resolución ante la Audiencia Nacional, que
planteó al TJUE una serie de cuestiones prejudiciales relacionadas con la interpretación
de la Directiva 95/46 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995,
relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos datos (“Directiva 95/46”).
La primera cuestión importante que resuelve la sentencia, antes de analizar la cuestión
de la aplicabilidad de la legislación española de protección de datos a Google Inc., es
precisamente si la actividad que realiza esta sociedad, consistente en hallar información
publicada o puesta en Internet por terceros, indexarla de manera automática,
almacenarla temporalmente y ponerla a disposición del público según un orden de
preferencia determinado, debe calificarse como “tratamiento de datos personales” y, por
tanto, Google Inc., en tanto gestor de dicho servicio, debería considerarse “responsable”
de dicho tratamiento.
El artículo 2 de la Directiva 95/46 define el “tratamiento de datos personales” como
“cualquier operación o conjunto de operaciones, efectuadas o no mediante
procedimientos automatizados, y aplicadas a datos personales, como la recogida,
registro, organización, conservación, elaboración o modificación, extracción, consulta,
utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma que facilite el
acceso a los mismos, cotejo o interconexión, así como su bloqueo, supresión o
destrucción”.
A la vista de esta definición, el TJUE declara que la actividad que realiza Google Search
está recogida de forma explícita en el artículo 2 de la Directiva 95/46, por lo que no tiene
dudas sobre su calificación como “tratamiento de datos personales”, incluso aunque los
datos que Google Search recoge, indexa y pone a disposición de los internautas sean
datos que han sido publicados en Internet por terceros y que el motor de búsqueda
realice todas las operaciones indicadas de forma automática, sin modificar los datos. En
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consecuencia, el gestor del motor de búsqueda, en tanto determina los fines y los medios
de la actividad consistente en un tratamiento de datos personales, ha de ser calificado
como “responsable” de dicho tratamiento. El hecho de que los editores de los sitios de
Internet tengan la facultad de indicar a los gestores de los motores de búsqueda, con la
ayuda de protocolos de exclusión o de códigos específicos, que desean que una
información determinada, publicada en su sitio, sea excluida de los índices automáticos
de los motores, no impide que, ante la ausencia de tal exclusión, el gestor del motor de
búsqueda quede liberado de su responsabilidad como encargado de tratamiento de
datos.
Aclarada esta cuestión, el TJUE confirma la aplicación de la legislación española de
protección de datos al editor del motor de búsqueda, Google Inc., que tiene domicilio en
los Estados Unidos. Hay que tener en cuenta que Google Inc. es la que gestiona técnica y
administrativamente el motor de búsqueda Google Search, cuya versión española se
presta a través del sitio www.google.es. El grupo Google cuenta en España con la
empresa filial Google Spain, que actúa como agente promotor de venta de los espacios
publicitarios que se generan en el sitio web www.google.com. Google Spain dirige su
actividad fundamentalmente a las empresas radicadas en España, aunque no está
probado que realice en España una actividad directamente relacionada con la indexación
o el almacenamiento de información o de datos contenidos en sitios web de terceros.
El artículo 4 de la Directiva 95/46 establece que los Estados miembros aplicarán las
disposiciones nacionales sobre protección de datos que hayan aprobado para la
aplicación de la Directiva cuando “el tratamiento sea efectuado en el marco de las
actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento en el territorio del
Estado miembro”.
A juicio del TJUE no hay duda de que el tratamiento de datos personales llevado a cabo
por Google Inc. como gestor del motor de búsqueda Google Search y la actividad que
realiza Google Spain están indisolublemente ligados, dado que las actividades relativas a
los espacios publicitarios constituyen el medio para que el motor de búsqueda sea
económicamente rentable, de modo que las actividades de tratamiento de datos de
Google Inc. ha de entenderse que se realizan “en el marco de las actividades” de su
establecimiento en España.
La cuestión sobre la obligación del motor de búsqueda de respetar el denominado
“derecho al olvido” de las personas cuyos datos personales son objeto de tratamiento, la
resuelve el TJUE en sentido contrario a lo que había sugerido el Abogado General en sus
conclusiones. La Sentencia resuelve que el motor de búsqueda debe respetar los
derechos de acceso, rectificación, supresión o bloqueo de los datos cuyo tratamiento no
se ajuste a las disposiciones de la Directiva 95/46, en particular a causa del carácter
incompleto o inexacto de los datos, así como el derecho de oposición al tratamiento de
los datos de aquellas personas cuyos datos sean objeto de tratamiento. En relación con
el cumplimiento de esta obligación “… se tendrá que examinar, en particular, si el
interesado tiene derecho a que la información en cuestión relativa a su persona ya no
esté, en la situación actual, vinculada a su nombre por una lista de resultados obtenida
tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre, sin que la apreciación de la
existencia de tal derecho presuponga que la inclusión de la información en cuestión en la
lista de resultados cause un perjuicio al interesado. Puesto que este puede, habida
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cuenta de los derechos que le reconocen los artículos 7 y 8 de la Carta, solicitar que la
información de que se trate ya no se ponga a disposición del público en general mediante
su inclusión en tal lista de resultados, estos derechos prevalecen, en principio, no sólo
sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el
interés de dicho público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que
verse sobre el nombre de esa persona. Sin embargo, tal no sería el caso si resultara, por
razones concretas, como el papel desempeñado por el interesado en la vida pública, que
la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante
de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se
trate”.
STS DE 5 DE JUNIO DE 2014, Nº 318/2014: RESOLUCIÓN DE UN PRECONTRATO DE
PROMESA DE VENTA FUTURA POR DIFICULTAD EXTRAORDINARIA DE CUMPLIMIENTO
El TS confirma la doctrina jurisprudencial que equipara a la imposibilidad de incumplimiento
la dificultad extraordinaria de cumplimiento como causa de resolución de un contrato. En el
caso enjuiciado relativo a un precontrato de promesa de venta futura, la dificultad
extraordinaria deriva de que el cumplimiento del contrato, si no imposible, dependía de la
voluntad de un tercero y además excedía de los términos pactados en el precontrato.
Se firma un precontrato bilateral de compraventa entre dos empresas en el que se
estipula que, si la empresa constructora concurre a una subasta y resulta la adjudicataria
de un solar, queda obligada a vender a la contraparte ciertas plazas de aparcamiento de
un futuro edificio a construir en tal solar. La contraparte se obliga a comprarlas por
precio cierto y entrega a cuenta parte de su precio. El Ayuntamiento deniega el permiso
para edificar el solar donde se iba a construir el aparcamiento.
La cuestión se concreta en determinar si se ha producido una imposibilidad o no de
cumplimiento del precontrato de promesa de venta futura. La Audiencia Provincial de
Valencia entiende que no es imposible el cumplimiento en la medida que la constructora
podría (i) adquirir parcelas colindantes o (ii) proponer un “programa de actuación
integrada (PAI)”, esto es, un plan urbanístico alternativo para llevar a término su
obligación de construir.
Frente al criterio de la Audiencia, el TS afirma que sí existe imposibilidad de
cumplimiento por una de las partes firmantes, lo que debe llevar a la resolución del
contrato ex art. 1.124 Cc. Tras reproducir un amplio repertorio jurisprudencial sobre la
imposibilidad de cumplimiento, a la que se equipara la dificultad extraordinaria, el TS
justifica su decisión señalando que, en el caso concreto, si bien no existe una auténtica
imposibilidad ya que no deja de ser posible que el Ayuntamiento decida vender o aprobar
el PAI, lo cierto es que el contratante no puede quedar obligado a ello en cumplimiento
del precontrato porque el cumplimiento de las dos opciones planteadas por la Audiencia
no depende de la constructora sino de un tercero, el Ayuntamiento. A lo anterior, el TS
añade que no están comprendidos en el objeto del precontrato los terrenos vecinos ni un
plan urbanístico: “por tanto, la solución que da la sentencia recurrida, si no imposible, es
no solo de una dificultad extraordinaria, por depender de un tercero, sino también ajena
al objeto previsto en el precontrato”.
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STS DE 23 DE MAYO DE 2014, Nº 1423/2012: SE ESTIMA UNA ACCIÓN INDIVIDUAL DE
RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
El TS estima una acción individual de responsabilidad contra los administradores
mancomunados de una SL y les condena solidaria y personalmente a pagar el perjuicio
causado por el incumplimiento por parte de la sociedad de una norma sectorial de ius
cogens.
Con base en el retraso en la entrega de una vivienda y en virtud de lo dispuesto en la
Ley de Ordenación de la Edificación, el comprador interpone una demanda para la
resolución del contrato solicitando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta
con los intereses correspondientes contra la sociedad promotora y ejercita de forma
acumulada una acción de responsabilidad contra sus administradores mancomunados al
no estar tales cantidades garantizadas por un aval o mediante seguro de caución.
La sentencia de 1ª instancia estima ambas acciones y la Audiencia Provincial estima la
demanda en cuanto a la sociedad pero desestima la acción individual por considerar tal
responsabilidad subsidiaria y no solidaria.
Para el TS la cuestión nuclear consiste en determinar si la infracción es directamente
imputable también a los administradores, o exclusivamente a la sociedad, y si tal
responsabilidad es, en su caso, solidaria con la sociedad.
En relación con el primer punto, el TS realiza una aplicación extensiva de la norma y
concluye que la infracción sí es directamente imputable. La fuente de deberes que se les
imponen en su condición de administradores es, entre otras, la de cumplir y respetar las
normas que afectan a la actividad social o sectorial. Por tanto, el incumplimiento de una
norma sectorial de ius cogens por parte de la sociedad, cuyo cumplimiento se impone
como deber del administrador en tanto que deber de diligencia, se conecta con el ámbito
de sus funciones en virtud de lo dispuesto en los arts. 225, 226, 236 y 2419 de la LSC y
es, por tanto, directamente imputable.
En relación con el segundo punto, concluye que la acción individual es una acción directa
y principal. Del daño en principio responde la sociedad pero hasta el extremo de
considerar la acción individual como subsidiaria y solo ejercitable en caso de insolvencia
de la sociedad supondría un blindaje y, en la práctica, una exoneración de
responsabilidad de los administradores. El art. 241 LSC permite una acción individual
contra los administradores cuando en el ejercicio de sus funciones incumplen normas
específicas que se imponen a su actividad social y tienen a proteger al más débil,
dándose en el presente caso todos los presupuestos para que deba prosperar: (i)
incumplimiento de una norma; (ii) imputabilidad a los administradores; (iii) producción
de un daño; (iv) directo al tercero que contrata; y (v) la existencia de una relación de
causalidad entre la conducta contraria a la ley y el daño directo.
El TS, consciente de las consecuencias prácticas que puede tener la aplicación extensiva
y automática que sobre la acción individual realiza, matiza posteriormente que no puede
aplicarse indiscriminadamente ante cualquier incumplimiento o cumplimiento defectuoso
9 Artículos referentes a los deberes de los administradores, los presupuestos de la responsabilidad y la acción
individual de responsabilidad.
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de las relaciones contractuales, pues convertiría a los administradores en garantes de las
deudas sociales y supondría ir en contra de los principios fundamentales de las
sociedades de capital. Basa la responsabilidad directa de los administradores en el caso
concreto, en el carácter imperativo de la norma incumplida y en la importancia de los
intereses protegidos.
STS DE 30 DE ABRIL DE 2014, Nº 100/2014: RESCISIÓN DE GARANTÍA
CONTEXTUAL OTORGADA A FAVOR DE UNA SOCIEDAD DEL GRUPO
Se declara la rescisión de una hipoteca otorgada por la sociedad concursada sobre una
nave de su propiedad en garantía del préstamo concedido por una entidad de crédito a
una sociedad de su grupo. El TS declara el carácter oneroso de la garantía contextual y
la necesidad de prueba del beneficio (siquiera indirecto) de la sociedad garante sin que
baste la mera pertenencia al grupo, y confirma que la rescisión afecta solo a la garantía
y no al préstamo.
La administración concursal ejercita una acción de rescisión de una hipoteca constituida
por la sociedad concursada sobre la nave industrial de su propiedad en garantía del
préstamo concedido por una entidad de crédito a una sociedad de su grupo10.
La sentencia del juzgado de lo mercantil, confirmada en apelación, estima la acción de
rescisión de la hipoteca. La Audiencia entiende que la constitución de la hipoteca suponía
un acto oneroso perjudicial para la masa activa al recaer la hipoteca sobre el principal
bien de la concursada para garantizar una deuda ajena de una sociedad que se
encontraba en pésima situación financiera sin recibir contraprestación alguna.
La entidad financiera acreedora interpone recurso de casación y recurso extraordinario
por infracción procesal que son desestimados por el TS. El TS confirma que la
constitución de una hipoteca por la concursada sobre la nave industrial, dentro de los dos
años anteriores a la declaración de concurso, sin recibir contraprestación alguna, ni
directa ni indirectamente, constituye un acto dispositivo oneroso que ha causado un
perjuicio patrimonial al deudor declarado en concurso y por tanto rescindible.
En síntesis el TS concluye lo siguiente:
- Carácter oneroso de la constitución de la garantía contextual. El otorgamiento de la
garantía contextual por la concursada a favor de una sociedad de su grupo es un
acto oneroso. Afirma el TS que “salvo prueba en contrario, la constitución de la
garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se
entenderá correspectiva a la concesión de este, y por tanto onerosa, pues el
acreedor concede el crédito en vista a la existencia de la garantía, es decir, recibe
como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la
garantía del tercero”.
10 Llama la atención de que, según los hechos probados, la sociedad del grupo que recibió la financiación no
pagó ningún plazo de amortización del préstamo. Además, había sido constituida en 2005, en las cuentas del
ejercicio 2006 presentaba fondos propios negativos y desde 2006 hasta la fecha de concesión del préstamo
(2009) no había depositado sus cuentas anuales.
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- Análisis del perjuicio en las garantías contextuales intragrupo. El hecho de que la
garantía a favor de tercero sea onerosa no excluye la existencia de perjuicio. Es
más, si se trata de un acto dispositivo a título oneroso realizado a favor de una
persona especialmente relacionada con el garante declarado posteriormente en
concurso, el perjuicio se presume, si bien cabe prueba en contrario.
En las garantías contextuales intragrupo puede considerarse excluida la existencia
de perjuicio patrimonial si existe atribución patrimonial, siquiera indirecta, a favor
de la sociedad garante, de una entidad suficiente para justificar la prestación de la
garantía. La simple existencia del grupo no es por sí sola justificativa de dicho
atribución o beneficio patrimonial. No basta con la invocación de un “interés de
grupo” en abstracto, sino que es necesario concretar y justificar el beneficio
económico obtenido por la garante.
- Efectos de la acción rescisoria concursal. En el caso de una garantía real (la
hipoteca), constituida a favor de un tercero, el efecto de la sentencia rescisoria es
la extinción de la garantía y la cancelación de la inscripción registral de dicha
hipoteca, sin que ello afecte a la vigencia y eficacia del préstamo en relación al
cual se prestó la garantía. El TS no acepta la alegación de la entidad financiera
recurrente de que la garantía y el negocio jurídico garantizado (el préstamo) son
inescindibles porque el acreedor no habría otorgado el préstamo sin la garantía.
Para el TS, el préstamo, respecto del que se ha constituido la garantía real por
quien después es declarado en concurso, es un negocio jurídico celebrado entre un
tercero y el acreedor beneficiado por la garantía, que no resulta afectado por la
declaración de concurso del garante. El acreedor que ve rescindida su garantía
habrá de satisfacer su interés al margen del concurso. Cuando se produce el
concurso del hipotecante no deudor, su insolvencia pone en evidencia lo injustifica-
do de la concesión de garantía sobre deuda ajena, e impone que para reintegrar la
masa, la rescisión de la hipoteca no afecte a la vigencia del crédito garantizado.
Dos magistrados de la Sala Primera del TS formulan sendos votos particulares:
El Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller coincide con la parte
dispositiva de la sentencia pero discrepa parcialmente en la fundamentación; en
particular, en la calificación de la garantía contextual como acto oneroso. A su
juicio, la concesión de la hipoteca a favor de una deuda de otra sociedad del grupo
es un acto de carácter gratuito. Entiende que deben separarse dos conceptos: (i) la
causa del negocio de constitución de hipoteca para garantía de una obligación
ajena, sin efectiva contraprestación, que ha de considerarse como gratuita a los
efectos del art. 71.2 LC11; y (ii) los motivos que pueden esgrimirse para gravar el
bien propio en el caso concreto, que quedan fuera del concepto de causa y que no
pueden ser esgrimidos en perjuicio de los acreedores de la concursada.
El Magistrado Excmo. Sr. D. Sebastián Sastre Papiol discrepa del hecho de que la
garantía contextual sea rescindible autónomamente, dejando subsistente el
negocio principal (en este caso, el préstamo). En su opinión, existe una absoluta
presunción de onerosidad cuando la garantía se presta simultáneamente al
11 Presunción de perjuicio que no admite prueba en contrario.
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nacimiento del crédito. El sacrificio del acreedor constituido por la concesión del
crédito representa el correspectivo, no solo de la obligación del deudor (prestata-
rio), sino también de la garantía prestada por el tercero. Por ello, la rescisión de
una garantía contextual, dejando subsistente el préstamo, supone lesionar los
elementos esenciales del negocio, su causa y el consentimiento prestado en la
celebración del negocio. Afirma, por tanto, que, acreditado el perjuicio en la
concesión de la garantía, se debe resolver la operación en su integridad con el
reconocimiento para el acreedor del crédito restitutorio con cargo a la masa.
Existen otros pronunciamientos recientes de Audiencias Provinciales en los que se tratan
casos similares de acciones de reintegración concursal frente a actos de concesión de
garantías por deuda ajena de otras sociedades del grupo. Las sentencias de las
Audiencias Provinciales de Asturias12 y Badajoz13 acuden a la teoría de las ventajas
compensatorias y concluyen que los actos no eran rescindibles. Por su parte, la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia14, en un caso de garantía contextual
otorgada por una matriz a favor de su filial, considera también que el interés de grupo la
justificaba y que tampoco procede la rescisión15.
STS DE 22 DE ABRIL DE 2014, Nº 204/2014: LA DECLARACIÓN DE CONCURSO DE UNA
COMPAÑÍA NO IMPIDE QUE UNO DE SUS ACCIONISTAS PUEDA EJERCITAR UNA
OPCIÓN DE VENTA SOBRE SUS ACCIONES
La declaración de concurso de la sociedad no impide que uno de sus accionistas pueda
ejercitar una opción de venta pactada con otros accionistas sobre las acciones de la
sociedad. El cumplimiento de la opción de venta solo resulta imposible cuando la
sociedad se extingue.
En el año 2004 la sociedad de capital riesgo de la Junta de Extremadura (Sofiex) invirtió
en una SA. Con el fin de garantizar su salida del capital, los restantes accionistas se
comprometieron, de forma solidaria e indistinta, a comprar sus acciones, dentro de unos
determinados plazos, a valor nominal más una tasa anual acumulativa. Al fijar el precio,
las partes no previeron ningún ajuste en función de la evolución económica de la SA.
A finales de 2008 se declaró el concurso de la SA. En diciembre de 2009, meses después
de la apertura de la fase de liquidación del concurso y de la declaración de disolución de
la SA, Sofiex ejercitó su opción de venta. Ante la negativa de los restantes accionistas a
cumplir con su compromiso de compra, interpuso una demanda el 5 de abril de 2010 que
ganó en primera instancia. Posteriormente, la AP revocó la sentencia de primera
instancia al entender que la disolución de la SA por imperativo de la Ley Concursal
implicaba “una frustración total del contrato de promesa de compra y venta de las
acciones”.
12 Sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias (secc. 1ª) de 31 de marzo de 104, nº 114/2014, y de 4 de abril
de 2014, nos 119/2014 y 120/2014.
13 Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (secc. 3ª) de 25 de marzo de 2014, nº 68/2014.
14 Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia (secc. 1ª) de 27 de marzo de 2014, nº 38/2014.
15 Puede consultarse una breve reseña de estas sentencias en nuestra Newsletter de Reestructuraciones del
segundo trimestre de 2014.
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Sofiex interpuso un recurso de casación fundado, entre otros, en la inexistencia de
frustración de la finalidad del contrato. El compromiso de compraventa podía haberse
ejecutado antes de la fecha en que se acordó la conclusión del concurso y la extinción de
la SA (octubre de 2011). Solo entonces resulta imposible la entrega o transmisión de las
acciones. Cuando se declara el concurso de la SA (diciembre 2008), la compañía subsiste
en el tráfico y los accionistas podían haber cumplido su compromiso de compra.
El TS estima el recurso de casación y señala que solo se puede resolver un contrato
cuando su cumplimiento resulta imposible (art. 1.124 Cc) por pérdida o destrucción de la
cosa (art. 1182 Cc) si la imposibilidad de cumplimiento es absoluta. En este caso,
aunque el valor de las acciones había descendido y se producía un desequilibrio entre las
prestaciones, el compromiso de compra podía haberse cumplido cuando lo reclamó
Sofiex.
STS DE 15 DE ABRIL DE 2014, Nº 191/2014: INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA
ESTATUTARIA: EL SOCIO DE UNA SOCIEDAD LIMITADA PUEDE ESTAR REPRESENTADO EN
LA JUNTA POR UN TERCERO CON PODER ESPECIAL
En el caso de una SL que prevé en estatutos la representación del socio por cualquier
persona no socio, el TS entiende que el representante no necesita tener poder general para
administrar todos los bienes del poderdante.
El art. 14 de los estatutos sociales de una SL establece que "(t)odo socio que tenga derecho a
asistir podrá hacerse representar en la Junta General por medio de otra persona, aunque esta
no sea socio en la forma y con los requisitos establecidos en el artículo 49 de la Ley [la LSRL]".
Un socio persona física de la SL otorga un poder especial para ser representado en junta por
un tercero no socio (que no era su cónyuge, ascendiente o descendiente). Pero en la junta no
se admite su representación argumentando que, según el art. 49.2 LSRL (hoy, art. 183.1
LSC16), es necesario que el socio otorgue al tercero un poder general para administrar todo
su patrimonio en el territorio nacional.
En primera instancia se concluye que la representación otorgada por el socio es suficiente y se
estima su demanda de impugnación. La Audiencia desestima el recurso de apelación de la SL
pues considera que los estatutos permiten la representación por cualquier persona y que se
cumplieron los requisitos de forma del art. 49.3 LSRL (hoy, arts. 183.2 y 3 LSC)17. La SL
16 “Artículo 49 LSRL. Asistencia y representación. […] 2. El socio podrá hacerse representar en las reuniones de
la Junta General por medio de otro socio, su cónyuge, ascendientes, descendientes o persona que ostente
poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el
representado tuviere en territorio nacional. Los estatutos podrán autorizar la representación por medio de
otras personas”. “Artículo 183 Representación voluntaria en la junta general de la sociedad de responsabili-
dad limitada. 1. El socio sólo podrá hacerse representar en la junta general por su cónyuge, ascendiente o
descendiente, por otro socio o por persona que ostente poder general conferido en documento público con
facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional.//Los
estatutos podrán autorizar la representación por medio de otras personas […]”.
17 “Artículo 49 LSRL. Asistencia y representación. […] 3. La representación comprenderá la totalidad de las
participaciones de que sea titular el socio representado y deberá conferirse por escrito. Si no constare en
documento público, deberá ser especial para cada Junta”. “Artículo 183 Representación voluntaria en la junta
general de la sociedad de responsabilidad limitada. […] 2. La representación deberá conferirse por escrito. Si
no constare en documento público, deberá ser especial para cada junta. 3. La representación comprenderá la
totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado”.
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recurre en casación alegando infracción del art. 49.2 LSRL. La STS desestima su recurso.
El TS interpreta que el art. 49.2 LSRL contiene una previsión legal general que restringe la
representación de un socio en junta a tres tipos de personas: otro socio, un pariente próximo
(cónyuge, ascendiente o descendiente) y cualquier otra persona con poder general para
administrar todos los bienes del socio: “Si a renglón seguido la ley prevé que los estatutos
pueden autorizar la representación por medio de otras personas, quiere decir que puede
concederse la representación a alguien que, sin ser otro socio ni pariente próximo, no tenga un
poder general para administrar todo el patrimonio del deudor”.
En este caso, el art. 14 de los estatutos “amplía el perímetro de las personas por quienes
puede ser representado un socio en una junta, al permitir que sea cualquier persona, sin
necesidad de que tenga un poder general para administrar la totalidad del patrimonio”. Y la
referencia de dicho art. 14 a que la representación se otorgue “en la forma y con los
requisitos establecidos en el artículo 49 de la ley” debe entenderse como una remisión a
las exigencias imperativas del art. 49.3 LSRL, a saber, “i) la representación deberá
comprender la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado;
ii) el poder deberá constar por escrito, y si no es especial para asistir a la junta, deberá
estar formalizado en escritura pública”.
STS 14 DE ABRIL DE 2014, Nº 186/2014: LA CUOTA DE DE UN SOCIO PROFESIONAL
DEBE CALCULARSE POR SU VALOR EN LIQUIDACIÓN SI SU SEPARACIÓN PROVOCA LA
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD
Con carácter general, la cuota de liquidación del socio profesional que se separa ha de
calcularse en función del valor de la sociedad en funcionamiento. Sin embargo, si la
separación del socio provoca que la sociedad profesional incurra en causa legal de disolución
porque deja de haber socios profesionales que puedan cumplir el objeto social profesional, el
cálculo debe hacerse en función del valor en liquidación de la sociedad.
El TS discute cómo se calcula la cuota de liquidación de un socio, ingeniero superior, que
comunica su decisión de separarse de la sociedad limitada profesional de la que formaba
parte, junto con un ingeniero técnico y un delineante, y cuyo objeto social consistía en
“la prestación de servicios de ingeniería, ingeniería técnica y delineación”. El TS
comienza haciendo una referencia al art. 13.1 de la Ley de Sociedades Profesionales que
confiere a los socios de una sociedad profesional el derecho a separarse ad nutum si la
sociedad se ha contraído por tiempo indefinido. Señala que, a falta de previsión
estatutaria, en un supuesto como el enjuiciado en el que la forma social adoptada es el
de la sociedad de responsabilidad limitada, regirán las normas contenidas en los arts.
353 ss. LSC y, por tanto, el cálculo del valor razonable deberá realizarse teniendo en
cuenta el valor de la empresa en funcionamiento. Sin embargo, en el caso enjuiciado,
dado que la separación del único socio ingeniero superior provoca que la sociedad no
pueda seguir prestando una de las tres actividades profesionales que constituían el
objeto de la compañía, ello provoca que la sociedad incurra en una causa legal de
disolución y, en consecuencia, el reembolso de la cuota de liquidación que corresponde al
socio que se separa deba realizarse teniendo en cuenta el valor en liquidación de la
compañía y no el valor en funcionamiento.
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STS DE 3 DE ABRIL DE 2014, Nº 159/2014: ABUSO DE DERECHO DE UN CONSEJERO QUE
DIMITE PARA TENER DERECHO A UNA PENSIÓN QUE IBA A SER SUPRIMIDA.
El TS aprecia abuso de derecho en la conducta del presidente del consejo de una Mutua que
dimite del cargo dos días antes de que la junta de mutualistas acordara modificar la norma
estatutaria que preveía el pago de una pensión por jubilación, excesiva y desproporcionada,
para tener derecho a ella antes de que fuera suprimida.
La junta de la Mutua Madrileña aprobó una modificación estatutaria auspiciada por el
presidente de su consejo de administración en virtud de la cual se establecía el derecho
de los consejeros a percibir cuando se jubilasen una pensión vitalicia que, en el caso del
presidente, superaba los 20 millones de euros. La Dirección General de Seguros (“DGS”)
levanta un acta de inspección haciendo constar que el sistema de pensiones previsto no
resulta acorde con la moderación retributiva de una aseguradora de carácter mutualista
lo que lleva al consejo a promover otra modificación estatutaria para suprimir tal
derecho. Además, tras recibir el acta todos los consejeros renuncian a dicho derecho,
menos el presidente que, cumplidos los requisitos para exigir la pensión, dimite dos días
antes de que se celebrara la junta que iba a suprimir el derecho de todos.
La Audiencia Provincial de Madrid no aprecia abuso en la reclamación del derecho por el
presidente al considerar que el daño no derivaba del acto de dimisión sino de la previsión
estatutaria introducida a su iniciativa. El TS revoca la sentencia recurrida y aprecia la
existencia de abuso dadas las circunstancias extraordinarias en las que se había
producido la dimisión, el propósito que le movía y las consecuencias negativas para la
Mutua. Entiende que el comportamiento del consejero es “contrario a la buena fe y
socialmente reprobable” y “antepone un interés particular abusivo del consejero al
interés general de la entidad”, lo cual, en definitiva, supone un “ejercicio antisocial de un
derecho” que traspasa los límites normales en su ejercicio (art. 7.2 Cc).
STS DE 1 DE ABRIL DE 2014, Nº 122/2014: LA PRESUNCIÓN IURIS TANTUM DEL ART. 165
LC SE EXTIENDE TANTO AL DOLO O CULPA GRAVE COMO A SU INCIDENCIA CAUSAL
EN LA INSOLVENCIA
El TS aclara que insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes y que tampoco
es correcto equiparar insolvencia y cesación de pagos. Por otra parte, afirma que la
presunción de culpabilidad iuris tantum del art. 165.1 LC en caso de incumplimiento del
deber de solicitar el concurso se extiende, tanto al elemento subjetivo, como a su
incidencia causal.
En esta sentencia el TS casa la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid por
entender que la Audiencia no ha aplicado correctamente el art. 2 LC que define el estado
de insolvencia a efectos de la LC y al no hacerlo ha aplicado incorrectamente los arts.
164.1 y 165.1 LC. Lo anterior lleva al TS a anular la calificación de culpabilidad de la
sentencia de apelación y declarar fortuito el concurso.
En opinión del TS, el error de las dos sentencias de instancia está en la confusión entre
insolvencia y desbalance patrimonial y en considerar que la sociedad se encontraba en
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situación de insolvencia (del art. 2.2 LC) por el hecho de haber incurrido en causa de
disolución por pérdidas agravadas que únicamente da lugar a la responsabilidad
societaria de los administradores ex art. 367 LSC (antes, art. 262.5 LSA). Como ya ha
señalado el TS en otras sentencias, aunque es frecuente que insolvencia y desbalance se
solapen no son situaciones equiparables porque (i) cabe que el patrimonio contable sea
inferior a la mitad del capital social y, sin embargo, el deudor pueda atender
regularmente a sus obligaciones y (ii) al contrario, cabe que el activo sea superior al
pasivo pero que el deudor carezca de liquidez y, por tanto, no pueda atender al
cumplimiento regular de sus obligaciones. Lo determinante a efectos de la Ley Concursal
es la insolvencia, no el desbalance.
Por otro lado, el TS también aclara que tampoco es correcta la equiparación que hacen
los recurrentes entre insolvencia y cesación de pagos porque (i) si bien el sobreseimiento
general en el pago corriente de las obligaciones constituye uno de los hechos reveladores
de la insolvencia conforme al art. 2.4 LC, lo cierto es que este “hecho revelador” puede
ser objeto de oposición por el deudor y (ii) al contrario, es posible que, no existiendo un
sobreseimiento general en el pago exista, sin embargo, una situación de insolvencia si el
deudor ha acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez.
A partir de estas aclaraciones, el TS señala que el error de la Audiencia ha sido
considerar que la sociedad estaba en una situación de insolvencia desde 2003 por el
hecho de que desde entonces estaba incursa en causa legal de disolución sin que los
administradores promovieran los remedios y mecanismos previstos en la legislación
societaria lo que consideraba causa de imputación de culpabilidad conforme al art. 164.1
LC. Al entender que la sociedad estaba en insolvencia desde entonces, la Audiencia
consideraba que los administradores estaban obligados a pedir la declaración del
concurso en el plazo de dos meses y al no hacerlo entendía que incumplieron el deber de
solicitar el concurso lo que era constitutivo de la presunción iuris tantum del art. 165.1
LC.
En relación con esta presunción el TS afirma que “se extiende tanto al dolo o culpa
grave como a su incidencia causal en la insolvencia”. Queremos señalar de modo
especial esta consideración por cuanto es la primera vez que el TS hace una afirmación
tan explícita en lo que respecta al nexo causal entre la conducta y la insolvencia18. Así
las cosas, de consolidarse la posición expresada en esta sentencia significaría que, al
menos, a efectos del art. 165.1 LC, no haría falta acreditar el nexo causal entre el
incumplimiento del deber de solicitar el concurso y la generación o agravación de la
insolvencia. La acreditación del incumplimiento activaría la presunción de culpabilidad,
18 A este respecto, no debe confundirnos la remisión que hace en el mismo sentido a sentencias anteriores porque
en ellas, lejos de realizar una afirmación tan clara, cuando menos, el TS no dejaba cerrado si en el supuesto del
art. 165.1 LC era o no necesario acreditar el nexo causal. Aún más, en la STS 614/2011, de 17 de noviembre, el
TS afirmó justo lo contrario al señalar que el art. 165 LC, como norma complementaria del art. 164.1 LC, lo es
“en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del
segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia” (la negrita
es nuestra). Pues bien, entre esta sentencia y la que ahora reseñamos el TS dicta otras sentencias (SSTS de
19.7.2012, 20.6.2012, 21.5.2012, 26.04.2012 y 20.4.2012) en las que vuelve a citar la doctrina fijada en la
sentencia de 2011 para señalar que mantiene su criterio del que dice no quiere apartarse pero lo hace
eliminando la última parte de la frase recién transcrita (que era la determinante para afirmar la necesidad de
acreditar el nexo causal entre la conducta y la insolvencia). En estas sentencias intermedias simplemente
declara que el art. 165.1 LC manda presumir iuris tantum la culposa o dolosa causación o agravación de la
insolvencia pero no dice nada sobre si esa presunción se extiende también o no a la conducta tipificada.
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tanto en relación al elemento subjetivo (dolo o culpa grave de la conducta) como al
elemento objetivo, esto es, a la incidencia causal de la conducta descrita en el art. 165.1
LC en la generación o agravación de la insolvencia.
SSAP DE MADRID (SECC 28ª) DE 5 DE MAYO DE 2014, Nº 139/2014 Y 140/2014:
IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES POR LA
INCLUSIÓN O LA OMISIÓN DE TRANSACCIONES ILÍCITAS REALIZADAS POR LA
SOCIEDAD
La AP de Madrid establece que el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales no es
impugnable por el hecho de que estas reflejen transacciones ilícitas o retribuciones de los
administradores percibidas indebidamente, cuando estas operaciones se corresponden
con la realidad. Por el contrario, su omisión deliberada en las cuentas sí resulta una
infracción del art. 260 LSC y supone, por tanto, la nulidad del acuerdo.
En dos sentencias dictadas el mismo día, la AP de Madrid reitera que no se puede
impugnar el acuerdo de aprobación de cuentas solo porque en dichas cuentas se incluyan
operaciones ilícitas, como por ejemplo, el pago a los administradores de retribuciones
que no cuenten con la cobertura legal o estatutaria correspondiente. En el primero de los
casos, la demanda de impugnación se fundamentaba en que los importes percibidos por
los administradores excedían la cantidad fijada en los Estatutos. En el segundo, lo que se
alegaba en la demanda de impugnación, entre otros, era que los Estatutos no
contemplaban los conceptos por los que efectivamente se había pagado a los
administradores.
La AP de Madrid señala que el objeto de las cuentas anuales es informar a los socios y
los terceros de la situación económica de la sociedad durante un ejercicio. Lo que se
exige, por tanto, es que dichas cuentas reflejen la imagen fiel de la sociedad. En la
medida en que los pagos realizados a los administradores se han producido, no se puede
declarar la nulidad de unas cuentas cuando lo que hacen es contabilizar fielmente este
hecho, de conformidad con la normativa contable aplicable. Para la AP de Madrid la
realización de operaciones ilícitas o perjudiciales para la sociedad y su reflejo contable no
es causa de nulidad de la aprobación de cuentas. Si lo que se pretende es atacar los
pagos realizados deberá acudirse a otras acciones, como la de restitución de cantidades
indebidas, de declaración de la ineficacia de los actos realizados o incluso de
responsabilidad social.
Cuestión distinta es si las cuentas anuales omiten o pueden omitir estos pagos debido a
su naturaleza ilegal. En la segunda sentencia, la impugnación del acuerdo de aprobación
de cuentas se basa, también, en la falta de mención en la memoria contable de parte de
las cantidades percibidas por el administrador. La AP de Madrid sí aprecia en este caso
una vulneración del art. 260 LSC, que exige que se reflejen en la memoria el importe de
los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados durante el ejercicio
por los administradores. Si se han abonado a los administradores determinadas
cantidades, con independencia de cuál sea su causa, las cuentas anuales deberán reflejar
esta realidad económica o de lo contrario estas omisiones (y en general, cualquier otra
omisión, como por ejemplo la falta de contabilización de las operaciones con partes
vinculadas) determinarán la nulidad del acuerdo de aprobación.
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SSAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 3 DE ABRIL DE 2014, Nº 116/2014, Y DE LA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA (SECC. 4ª) DE 22 DE ABRIL DE 2014, Nº
118/2014: EL ART. 90.1.6º LC SE REFIERE A LA PRENDA EN GARANTÍA DE CRÉDITOS
FUTUROS
Dos nuevas resoluciones sobre el art. 90.1.6º LC coinciden en señalar que el último
inciso de este precepto se refiere a la prenda en garantía de créditos futuros, y no a la
prenda sobre derechos de crédito futuros.
Se añaden al repertorio de jurisprudencia sobre el art. 90.1.6º LC estas dos resoluciones
en las que se considera que el privilegio regulado en el precepto será de aplicación a la
prenda que garantice créditos futuros, y no respecto de aquellas garantías que tengan
por objeto este tipo de créditos.
En la primera sentencia se discute la calificación que corresponde en el concurso al
acreedor que goza de una prenda sobre los saldos presentes y futuros de una cuenta
corriente bancaria. La sentencia de instancia limitó el privilegio a la suma que existía en
la cuenta en el momento de declararse el concurso y consideró que el saldo que excedía
dicho importe era de libre disposición para el concursado. Como punto de partida, la
Audiencia revisa el reconocimiento legal de las dos figuras: la prenda en garantía de
créditos futuros, reconocida desde inicio por el art. 1861 Cc (garantías de obligaciones
sujetas a condición suspensiva) y el art. 142 de la Ley Hipotecaria (hipoteca en garantía
de obligaciones futuras), y la prenda sobre créditos futuros, que es regulada por primera
vez en el art. 90.1.6º LC (precepto este que admite el privilegio especial sin necesidad
de que la prenda conste en documento público, ni de que se notifique al deudor, ya que
únicamente requiere fecha fehaciente). Tras revisar el iter parlamentario de la reforma
del art. 90.1.6º LC y las distintas posturas jurisprudenciales que se han desarrollado
desde la modificación de este precepto, concluye que la resistencia de la prenda de
créditos futuros debe analizarse con “las mismas herramientas legales con las que
contábamos antes de la reforma”. Así pues, deberá entenderse que los créditos
garantizados con prenda de créditos serán privilegiados siempre que consten en
documentos con fecha fehaciente. A continuación expone las tres tesis planteadas
respecto a la resistencia de la prenda de créditos futuros: (i) la tesis de la inmunidad
absoluta, para la que el privilegio se extiende a los créditos nacidos antes y después del
concurso; (i) la tesis estricta, que solo reconoce privilegio respecto de los nacidos con
anterioridad; y (iii) la tesis intermedia, seguida por el TS en su sentencia de 22 de
febrero de 2008 y mayoritaria en la jurisprudencia, para la cual el privilegio se extenderá
a todos los créditos futuros respecto de los cuales la relación jurídica de la que nacen se
hubiera perfeccionado antes de la declaración de concurso. Se une el tribunal a esta
última tesis y declara que si el crédito futuro está determinado jurídicamente (o puede
determinarse sin una nueva convención), la garantía será eficaz en el concurso aunque
esté desprovista de publicidad. En el supuesto debatido, el contrato de cuenta corriente
se formalizó antes de la declaración del concurso, por lo que la garantía alcanza a todo el
saldo positivo de la cuenta.
En el segundo caso, la Audiencia Provincial de La Coruña examina dos tipos de garantías
constituidas en favor de la Administración Tributaria para asegurar varios aplazamientos
de pago: la cesión en garantía de determinados derechos de crédito y varias prendas
sobre derechos de crédito. Todas las garantías fueron objeto de inscripción en el Registro
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de Bienes Muebles correspondiente. Respecto a la cesión de créditos, la sentencia
comparte los argumentos de primera instancia y considera que, como la causa de la
cesión es la garantía en el cumplimiento de pago del aplazamiento de deuda, su
calificación debe ser la de una prenda sobre créditos futuros, por cuanto el crédito no se
transmite con efectos liberatorios de pago (cesión pro soluto), lo que implicaría el
derecho de separación de la masa activa, sino que la liberación solo se producirá con el
cobro del crédito (cesión pro solvendo).
Para este tribunal, los dos primeros incisos del art. 90.1.6º LC se refieren a la prenda
sobre derechos de crédito con desplazamiento de la posesión, bastando con que conste
en documento fehaciente para gozar de privilegio especial sobre los créditos pignorados,
en tanto que el último inciso del artículo se refiere a la prenda, sea de cosas o de
derechos, en garantía de créditos futuros. Una vez aclarado que el supuesto de hecho no
queda recogido en este apartado, la Audiencia Provincial parece sumarse a la que ella
considera la interpretación jurisprudencial mayoritaria y así parece concluir que la prenda
de créditos futuros solo es oponible al concurso cuando el crédito dado en garantía haya
nacido a la vida jurídica antes de la declaración del concurso.
SJMER Nº 9 DE BARCELONA DE 25 DE SEPTIEMBRE DE 2013: DERECHO DE SEPARACIÓN
DEL SOCIO POR NO REPARTO DE DIVIDENDOS (ART. 348 BIS LSC)
Esta sentencia interpreta extensamente el art. 348 bis LSC sobre el derecho de
separación del socio por no distribución de un determinado porcentaje de los beneficios.
La suspensión de la aplicación de este derecho del socio finaliza el próximo 31 de
diciembre de 2014, por lo que, si no se extiende la suspensión por medio de una norma
de rango legal, el próximo 1 de enero de 2015 volverá a estar en vigor.
El interés en reseñar esta sentencia radica en que analiza diversos aspectos del derecho
de separación del socio por no reparto de dividendos previsto en el art. 348 bis LSC19.
Recordamos que la aplicación de este precepto se encuentra suspendida temporalmente
hasta 31 de diciembre de 201420. Por ello, salvo que esta suspensión sea prorrogada, a
partir del 1 de enero de 2015 volvería a estar vigente.
Los hechos del caso son los siguientes: celebrada la junta ordinaria de aprobación de
cuentas y de reparto del resultado de una sociedad anónima, varios socios (como nudos
propietarios, en dos casos, y como usufructuaria, en un caso) ejercitan su derecho de
separación; la sociedad considera que no ha lugar al ejercicio de tal derecho porque se
19 “Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos. 1. A partir del quinto
ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de
la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no
acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del
objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 2. El plazo para el ejercicio
del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general
ordinaria de socios. 3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas”.
20 La Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de
fusiones y escisiones de sociedades de capital introdujo una disposición transitoria en la Ley de Sociedades
de Capital por la que se suspendía temporalmente (hasta 31 de diciembre de 2014) la aplicación de lo
dispuesto en el art. 348 bis LSC.
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había repartido más de un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto
social. Los accionistas interponen demanda solicitando que se declare su derecho a
separarse de la sociedad por falta de distribución como dividendos de un tercio de los
beneficios propios de explotación del objeto social en aplicación del art. 348 bis LSC.
La sentencia analiza diversas cuestiones sobre la aplicación e interpretación del art. 348
bis LSC que resultan de interés. Finalmente concluye que, en el caso concreto, los
accionistas no tenían derecho a separarse de la sociedad porque esta había repartido
efectivamente como dividendos más de un tercio de los beneficios propios de la
explotación del objeto social.
En síntesis, destacamos las siguientes afirmaciones que se recogen en esta sentencia:
1. El art. 348 bis LSC estuvo vigente desde el día 2 de octubre de 2011 hasta el 23 de
junio de 2012, fecha en la que quedó suspendido. Entiende el juez que si el
derecho se ejercitó en ese periodo debe continuar su tramitación sin que quede
suspendida (en el caso concreto, la junta había sido celebrada el 29 de mayo de
2012 y los socios habían ejercitado su derecho los días 13 y 18 de junio de 2012).
2. La expresión “a partir del quinto ejercicio” debe interpretarse que incluye los
resultados del quinto ejercicio desde la constitución de la sociedad. La decisión de
su distribución deberá adoptarse en el sexto ejercicio.
3. El requisito de que “el socio vote a favor de la distribución” incluye también
aquellos casos en que vote en contra de la aplicación de los resultados a reservas,
porque de otro modo el sentido del voto cambiaría según estuviera redactado el
orden del día de la junta.
4. El ejercicio del derecho corresponde al socio (que será el nudo propietario) y no al
usufructuario, salvo que los estatutos establezcan otra cosa. Estarán legitimados
los socios que hayan sido privados ilegítimamente del derecho de voto y no lo
estarán los no asistentes a la junta, los morosos en el pago de desembolsos
pendientes, los que se abstuvieron en la votación o votaron en blanco o los
titulares de participaciones o acciones sin voto.
5. El plazo para el ejercicio del derecho es un mes desde la fecha de celebración de la
junta y debe ejercitarse por escrito mediante carta o por medio de correo electró-
nico que permita acreditar la realización del envío.
6. Que “los beneficios sean legalmente repartibles” implica que habrá que compensar
previamente pérdidas o reservas legales o estatutarias y que el reparto deberá
hacerse una vez satisfechos todos los gastos financieros e impuestos.
7. Para interpretar la expresión “beneficios propios de la explotación del objeto
social”, el juez acude a la justificación de la enmienda que introdujo este precepto
en la tramitación parlamentaria y concluye que se refiere al beneficio de la
actividad ordinaria, excluyendo, entre otros, los beneficios extraordinarios y las
plusvalías.
A continuación, el juez realiza un análisis de la cuenta de pérdidas y ganancias de
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la sociedad para, teniendo en cuenta el objeto de la sociedad (investigación y
producción y venta de productos químicos de uso industrial e ingredientes o
aditivos alimentarios y cosméticos), determinar qué partidas son beneficios propios
de la explotación de su objeto y cuáles no. En cuanto a la partida “ingresos
financieros de valores negociables y otros instrumentos financieros de terceros”
concluye que los ingresos que proceden de imposiciones de excedentes de
tesorería no son beneficios propios de la actividad del objeto social, mientras que
los gastos financieros sí lo son porque se refieren a préstamos con entidades
financieras o contratos de renting relacionados con su actividad. La partida “otros
resultados” también debe ser excluida porque se refiere a la retención definitiva
del 5% del valor de la obra de un edificio para uso industrial que una sociedad
constructora construía para la sociedad. El juez estima que el ingreso procede de
una actividad (retención de una garantía) que no forma parte del objeto social, sin
perjuicio de la naturaleza y el uso futuro del bien que se estaba construyendo. Por
el contrario, estima que la partida “imputación de subvenciones de inmovilizado no
financiero” debe ser incluida como beneficio propio, vinculado a la actividad
ordinaria, porque se trata de una subvención del Centro para el Desarrollo
Tecnológico e Industrial con motivo del desarrollo de un proyecto de I+D concluido
con éxito y la sociedad tenía como parte de su objeto la investigación científica y
técnica.
RDGRN DE 9 DE MAYO DE 2014: SE DEBE INCLUIR EN LA ESCRITURA DE FUSIÓN LA
FECHA DE LA ÚLTIMA COMUNICACION INDIVIDUAL A ACREEDORES CONFORME AL
ART. 43.2 LME
Si se opta por comunicar individualmente la fusión a los acreedores conforme al art. 43.2
LME, la escritura debe incluir una manifestación relativa tanto al modo concreto en que se ha
llevado a cabo la comunicación individual21 como la fecha en que se ha llevado a cabo la
última comunicación.
En caso de fusión en la que no se publica anuncio en BORME y diario sino que se opta
por la comunicación individual a acreedores del art. 43.2 LME22 se ha de hacer constar en
la escritura la fecha de la última comunicación, no bastando la afirmación del
representante de las sociedades fusionadas, bajo su responsabilidad, de haber
trascurrido el mes previsto en el art. 44 LME sin oposición de ningún acreedor.
El ordenamiento protege los intereses de los acreedores de las sociedades involucradas
21 En el caso aquí examinado, el Registrador Mercantil acepta como bastante la afirmación del compareciente de
que “la comunicación se ha hecho en mano con acuse de recibo por expreso mandato de las respectivas
juntas”. Por ello, la DGRN no examina el cumplimiento de este punto.
22 El texto del art. 43 es el siguiente: “Artículo 43 Publicación del acuerdo. 1. El acuerdo de fusión, una vez
adoptado, se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran
circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio. En el anuncio se hará
constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del
balance de la fusión, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores. 2. No será
necesaria la publicación a que se refiere el apartado anterior cuando el acuerdo se comunique individualmen-
te por escrito a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en el
domicilio que figure en la documentación de la sociedad.”
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en la fusión pues la sucesión universal les afecta profundamente al modificarse su deudor
sin su consentimiento. Su protección se ha estructurado en torno al derecho de
oposición23 y al derecho de información de las condiciones en que se produce el
fenómeno de la sucesión universal. En cuanto al derecho de información, si la publicación
del acuerdo de fusión (art. 43.1 LME), o su comunicación individual (art. 43.2 LME) no se
cumplimenta, o se cumplimenta defectuosamente, los acreedores podrían impugnar la
fusión (art. 47 LME) por contravención de su derecho de información. De ahí que la
documentación presentada al registro debe recoger suficientes datos para que el
registrador califique que se ha respetado el art. 43: en concreto, la escritura debe incluir
una manifestación relativa tanto al modo concreto en que se ha llevado a cabo la
comunicación individual como la fecha en que se ha llevado a cabo la última
comunicación.
En el caso concreto constaba el modo concreto en que se ha llevado a cabo la comunicación
individual24 así que la DGRN se centra en argumentar la necesidad de manifestar la fecha en
que se ha llevado a cabo la última comunicación.
La DGRN señala que, conforme al art. 227.2.1ª y 2ª RRM, quien comparece en
representación de las sociedades participantes en la fusión a otorgar la escritura se hace
responsable de manifestar en ella el cumplimiento de varios requisitos sin exigirle su
acreditación especial; en especial, debe manifestar la inexistencia de oposición de los
acreedores (o lo contrario, en su caso).
Pero el art. 227 RRM no ha sido adaptado a la LME sino que su texto se acomoda a la
legislación derogada, en concreto, al antiguo art. 242 LSA, conforme al cual siempre se
publicaba el anuncio de fusión en el BORME25. Ahora bien, el art. 227.2.4ª exige hacer
23 En este punto, la DGRN (tras manifestar que “ la evolución legislativa ha oscilado ostensiblemente hacia la
intensificación del derecho de información en detrimento del contenido y eficacia del derecho de oposición”)
efectúa un sucinto resumen del derecho de oposición en las Leyes de Sociedades Anónimas de 1951 y 1989 y
en la LME, y acaba exponiendo obiter dicta cómo interpreta el art. 44 LME tras su reforma por la Ley 1/2012.
Por su interés general, reproducimos dicha interpretación: “…la importante reforma acometida por la Ley
1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y
escisiones de sociedades de capital, por la que se lleva a cabo la transposición de la Directiva 2009/109/CE
altera profundamente el contenido tradicional del derecho de oposición que ya no puede impedir la
eficacia plena del procedimiento de fusión al mismo tiempo que amplía las posibilidades de acción de los
acreedores (vid. Exposición de Motivos). De aquí que aunque el artículo 44.3 de la Ley 3/2009 siga afirmando
que la fusión no puede realizarse en caso de ejercicio del derecho de oposición y hasta que se adopten las
medidas de garantía en él previstas, el número siguiente (artículo 44.4) determina que si la fusión se ha
llevado a cabo a pesar del ejercicio del derecho de oposición y sin prestación de las cautelas previstas el
acreedor pueda solicitar del registrador mercantil que se haga constar por nota marginal el ejercicio de su
derecho de oposición. Nótese que en este supuesto la fusión consta inscrita (y es en consecuencia,
plenamente eficaz, artículo 46.1 de la Ley 3/2009), lo que confirma que el procedimiento de fusión y la
inscripción en el Registro Mercantil no se detienen por el hecho de que los acreedores hayan
ejercitado su derecho y sin perjuicio de las acciones que les reconoce el propio artículo 44.4 de la Ley
3/2009” (la negrita es añadido nuestro).
24 Véase nota 21 anterior.
25 Su texto era el siguiente: “Artículo 242. Publicación del acuerdo. El acuerdo de fusión, una vez adoptado, se
publicará tres veces en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en dos periódicos de gran circulación en
las provincias en las que cada una de las sociedades tengan sus domicilios. En el anuncio se hará constar el
derecho que asiste a los accionistas y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del
balance de la fusión”. Se corresponde con el actual art. 43.1 LME si bien nótese que con la LME se ha
disminuido el número de anuncios (uno en BORME, uno en un diario) pues, con dicho art. 242 LSA,
interpretado por la RDGRN 16.12.97 (RJ 6857), el número de anuncios total era cinco (tres en el BORME y un
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constar en escritura la fecha de tal publicación, incluyendo así un requisito “que permite
determinar que se ha llevado a cabo la forma de publicidad del acuerdo de fusión
prevista en el ordenamiento así como que se ha respetado el plazo que para la oposición
se reconoce a los acreedores”26.
Por ello, para interpretar el art. 227 RRM conforme a la vigente LME, se debe recoger,
además de la manifestación relativa al modo concreto en que se ha llevado a cabo la
comunicación individual, “la fecha en que se ha llevado a cabo la última comunicación,
único modo de que el registrador pueda verificar que la preceptiva manifestación relativa
a la inexistencia de oposición” se acomoda a la legalidad.
RDGRN DE 8 DE MAYO DE 2014: ADMITE LA APLICACIÓN DEL ART. 78 BIS LME A UNA
ESCISIÓN PARCIAL CON UNA SOLA BENEFICIARIA
La simplificación de requisitos del art. 78 bis LME se aplica tanto a la escisión total con
extinción de la sociedad escindida y creación de varias beneficiarias como a la escisión
parcial con subsistencia de la escindida y creación de una o varias beneficiarias. Luego
cabe prescindir del balance en caso de escisión parcial con creación de una única
sociedad beneficiaria.
En un proceso de escisión parcial de SL a favor de una única SL de nueva creación se
prescinde del balance de la escindida. El Registro Mercantil requiere dicho balance pues,
interpretando literalmente el plural del art. 78 bis LME27, entiende que tal norma solo es
de aplicación en caso de crearse varias sociedades beneficiarias.
La DGRN expone que el balance de escisión sirve para permitir que los socios y demás
interesados conozcan la situación económica de las sociedades que participan en la
operación, sirve de base a las condiciones en que se propone llevar a cabo la escisión
(arts. 73.1 y 25.1 LME), y proporciona información para que los interesados ejerciten con
conocimiento sus derechos y, en su caso, las acciones resarcitorias del art. 47 LME28.
Con todo, la legislación comunitaria ha ido acotando supuestos en los que se puede
prescindir de trámites del procedimiento de fusión o escisión por estar suficientemente
protegidos los intereses concurrentes. En ese sentido, el Preámbulo de la Directiva
2009/109/CE29 afirma que es preciso reducir las cargas de las sociedades salvaguardan-
anuncio una sola vez en dos periódicos).
26 Aunque la DGRN no lo indica expresamente, como refuerzo de su argumentación, téngase presente que el
art. 230.1.3º RRM prevé que los ejemplares de los diarios en que se hubiera publicado el acuerdo de fusión
se deben acompañar a la escritura de fusión, con lo cual también se controla su fecha de publicación.
27 Recordemos que, conforme al art. 78 bis de la Ley de Modificaciones Estructurales (“LME”), en el caso de
escisión por constitución de “nuevas sociedades” (nótese el plural), si las acciones o participaciones de cada
una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los
derechos que tenían en el capital de esta no serán necesarios ni el informe de administradores, ni el informe
de experto independiente, ni el balance de escisión. A pesar de su tenor literal, creemos ex art. 69(c) LSC
que sí ha de exigirse informe de experto sobre la valoración del patrimonio aportado en los supuestos en los
que las sociedades de nueva constitución sean sociedades anónimas.
28 La RDGRN 10.4.14 (BOE 13.5.14) sostiene lo mismo en relación al balance de fusión.
29 Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 por la que se
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do los intereses de los acreedores; reitera lo anterior la norma española de
trasposición30. En esta línea, conforme a la Sexta Directiva de Escisiones, el accionista
tiene derecho a examinar un «estado contable» de las sociedades que participan en la
escisión pero las legislaciones nacionales pueden permitir prescindir de él cuando en las
sociedades participantes en la operación acuerden la escisión todos los socios y demás
personas que puedan ejercer el derecho a voto31. Nuestra legislación optó por no
permitirlo, por lo que, como regla general, en la fusión o escisión, “aun cuando se exima
de ciertos requisitos formales, y aun cuando hayan sido aprobadas en junta universal y
unanimidad, o se trate de absorción de una sociedad limitada íntegramente participada,
no se exime de la obligación de aprobar el balance de fusión o escisión”.
Lo anterior contrasta con la exención del balance del art. 78 bis LME. Si bien como
norma excepcional no puede ser objeto de interpretación extensiva, de los cánones
hermenéuticos generales se desprende que no se limita a la escisión con creación de
varias beneficiarias:
- Criterio gramatical. El uso del plural de “nuevas sociedades” abarca la escisión
total con extinción de la escindida y creación de varias beneficiarias y la escisión
parcial con subsistencia de la escindida y creación de una o varias beneficiarias.
- Criterio sistemático. Numerosos preceptos en la LME32 emplean el plural para
referirse tanto al supuesto de una beneficiaria como al de varias.
- Criterio finalista. Ninguna de las beneficiarias de nueva creación en una escisión
tiene deudas anteriores que afecten a los acreedores de la escindida; “habida
cuenta de la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias por las
deudas de la escindida y la de esta en el caso de escisión parcial33, se considera
por el legislador que en tal caso puede prescindirse del balance en tanto en cuanto
no queda comprometida la solvencia de las sociedades de nueva creación frente a
los acreedores de la sociedad escindida”. Esta característica se aprecia tanto en
casos de pluralidad de beneficiarias de nueva creación como si se crea una solo.
modifican las Directivas 77/91/CEE (Segunda Directiva de Derecho de Sociedades sobre la constitución de la
SA y el mantenimiento y modificaciones de su capital), 78/855/CEE (Tercera Directiva de Fusiones) y
82/891/CEE del Consejo (Sexta Directiva de Escisiones) en lo que se refiere a las obligaciones de información
y documentación en el caso de las fusiones y escisiones.
30 Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones
y escisiones de sociedades de capital. Su antecedente, al cual deroga, fue el Real Decreto-ley 9/2012, de
simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de
capital.
31 Previsiones análogas se incluyen en la Directiva 2011/35/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de
abril de 2011, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas (la cual sustituyó a la Tercera Directiva de
Fusiones).
32 La DGRN menciona los arts. 68.2, 69, 70, 73.1, 74.2º, 76, 77 y 79 LME.
33 La DGRN se refiere al art. 80 LME, que es del tener literal siguiente: “Art ículo 80 Responsabilidad solidaria
por las obligaciones incumplidas. De las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten
incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto
atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la
obligación”.
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RDGRN DE 22 DE ABRIL DE 2014: INSCRIPCION DE REDUCCIÓN DE CAPITAL
ACORDADA POR EL SOCIO ÚNICO SIN CONSTAR PREVIAMENTE INSCRITA LA
UNIPERSONALIDAD
El hecho de que no conste inscrita previamente la unipersonalidad no impide inscribir un
acuerdo de reducción de capital adoptado por el socio único.
La DGRN permite inscribir acuerdos de junta de SL de reducción de capital adoptados por
el socio único a pesar de que en el Registro Mercantil no conste que dicha SL es
unipersonal. Al respecto, se alega que en un registro de personas como el Registro
Mercantil el principio de tracto sucesivo ha de ser objeto de interpretación restrictiva y
no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes, y que las participaciones
sociales tienen un régimen de legitimación y una ley de circulación que opera al margen
del Registro Mercantil. Por ello, “la circunstancia de que los asientos registrales no hagan
referencia a una situación de pluripersonalidad no puede constituir óbice alguno a la
inscripción de acuerdos sociales adoptados por el órgano competente” –la junta- “por
tratarse de acuerdos de reducción de capital que no traen causa de la situación de
unipersonalidad y que, en consecuencia, no dependen para su inscripción de aquella
circunstancia”. La inscripción de la unipersonalidad (o de su pérdida, o del cambio del
socio único) es una cautela para proteger los intereses de tercero y la sanción en caso de
“falta de constancia de la unipersonalidad es la responsabilidad del socio único”, sanción
extrarregistral que no supone un obstáculo para el registro del acuerdo adoptado.
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