RESEÑA DE NOVEDADES I GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO MERCANTIL ... · reseÑa de novedades i gestiÓn...

WWW.CUATRECASAS.COM RESEÑA DE NOVEDADES I GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO MERCANTIL 1/ 26

LEGISLACIÓN

NORMATIVA INTERNA

REAL DECRETO-LEY 14/2013: MODIFICACIONES DE LOS REQUISITOS DE SOLVENCIA Y

NOVEDADES DE GOBIERNO CORPORATIVO PARA LAS ENTIDADES FINANCIERAS Y EMPRESAS DE

SERVICIOS DE INVERSIÓN 3

REAL DECRETO 892/2013, DE 15 DE NOVIEMBRE, POR EL QUE SE REGULA EL REGISTRO PÚBLICO

CONCURSAL 5

DOCUMENTOS DE INTERÉS

MODIFICACIÓN DE LA DIRECTIVA DE TRANSPARENCIA 6

DIRECTRICES DE ESMA SOBRE COOPERACIÓN ENTRE ACCIONISTAS Y ACTUACIÓN

CONCERTADA EN LA DIRECTIVA DE OPAS 7

INSTRUMENTO DE ADHESIÓN DE ESPAÑA AL CONVENIO RELATIVO A GARANTÍAS

INTERNACIONALES SOBRE ELEMENTOS DE EQUIPO MÓVIL, HECHO EN CIUDAD DEL CABO EL 13

DE NOVIEMBRE DE 2001, DE 4 DE OCTUBRE DE 2013 8

JURISPRUDENCIA1

STS DE 13 DE NOVIEMBRE DE 2013, Nº 667/2013: NULIDAD DE ACUERDOS DE JUNTA SIN

ASISTENCIA NOTARIAL REQUERIDA POR SOCIO 10

STS DE 28 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 628/2013: COMPRAVENTA DE SOCIEDAD SUJETA A

CONDITIO IURIS INCUMPLIDA 11

STS 15 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 587/2013: ENTRADA EN VIGOR DE LA LME Y RÉGIMEN

APLICABLE A LA TRANSFORMACIÓN 13

1 Todas las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en esta Reseña son de la Sala Primera, salvo que se

indique otra cosa.

RESEÑA DE NOVEDADES

I GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO MERCANTIL

Diciembre de 2013


STS DE 15 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 590/2013: RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

POR DEUDAS Y CONCURSO 14

STS DE 14 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 585/2013: RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

POR DEUDAS Y CUMPLIMIENTO TARDÍO 15

STS DE 5 DE SEPTIEMBRE DE 2013, Nº 523/2013: CALIFICACIÓN CONCURSAL DE LAS CUOTAS DE

LOS ARRENDAMIENTOS FINANCIEROS 16

SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 30 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 384/2013: DELEGACIÓN DE LA

REPRESENTACIÓN EN EL CONSEJO POR EL REPRESENTANTE PERSONA FÍSICA DE LA JURÍDICA

ADMINISTRADORA 17

SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2013, Nº 343/2013: EL PACTO

PARASOCIAL ES EFICAZ ENTRE QUIENES LO HUBIERAN SUSCRITO 18

SAP DE MADRID (SECC. 28ª) DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2013, Nº 255/2013: VALIDEZ DE UN CESE

AD NUTUM DE ADMINISTRADOR EN JUNTA UNIVERSAL 19

SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 25 DE JULIO DE 2013, Nº 319/2013: EL FIRMANTE DE UN

PACTO PARASOCIAL QUE IMPUGNA UN ACUERDO SOCIAL ADOPTADO CONFORME A AQUEL

INCURRE EN MALA FE Y ABUSO DEL DERECHO 20

AUTO DE LA AP DE MADRID (SECC. 28ª) DE 18 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 147/2013: SE DISCUTE

LA VALIDEZ DE UNA CLÁUSULA HÍBRIDA DE SUMISIÓN A ARBITRAJE INTERNACIONAL Y A

JURISDICCIÓN DE TRIBUNALES EXTRANJEROS

21

RDGRN DE 7 DE OCTUBRE DE 2013: ES INSCRIBIBLE UNA CLÁUSULA ESTATUTARIA QUE EXIJA

PARA LA VÁLIDA CONSTITUCIÓN DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE UNA SL LA ASISTENCIA

DE TODOS SUS MIEMBROS 22

RDGRN DE 3 DE OCTUBRE DE 2013: SE ADMITE LA MODIFICACIÓN DE UN PROYECTO DE FUSIÓN

CONSENTIDO POR TODAS LAS SOCIEDADES PERO CON NUEVO ANUNCIO DE OPOSICIÓN DE

ACREEDORES

23

RRDGRN DE 13 DE SEPTIEMBRE Y DE 29 DE OCTUBRE DE 2013: DENEGACIÓN DE INSCRIPCIÓN

DE CLÁUSULAS ABUSIVAS Y EXIGENCIA DE CERTIFICADO DE TASACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN

DE HIPOTECA TRAS LA REFORMA DE LA LEY 1/2013 25


LEGISLACIÓN

NORMATIVA INTERNA

REAL DECRETO-LEY 14/2013: MODIFICACIONES DE LOS REQUISITOS DE SOLVENCIA Y

NOVEDADES DE GOBIERNO CORPORATIVO PARA LAS ENTIDADES FINANCIERAS Y

EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN

El pasado 30 de noviembre entró en vigor el RD-ley 14/20132. La aprobación de esta

norma es consecuencia de la aprobación del Reglamento (UE) 575/20133 y de la

Directiva 2013/36/UE4. Estas dos normas europeas configuran lo que se conoce como el

conjunto normativo CRD IV e introducen en el derecho comunitario los nuevos

estándares globales de Basilea III sobre requisitos de capital de las entidades

financieras. Mediante CRD IV se establecen mayores requisitos prudenciales de solvencia

para las entidades financieras y de crédito, exigiéndoles mantener suficientes reservas

de capital y liquidez. La adaptación del ordenamiento jurídico español a estas normas

europeas exige: (i) una actualización y sistematización de otros textos normativos que,

de manera dispersa, contienen las normas de ordenación y disciplina bancarias

actualmente vigentes5; y (ii) la realización de determinadas reformas con carácter

urgente, antes del próximo 1 de enero de 2014, fecha de entrada en vigor del

Reglamento (UE) 575/2013 y fecha límite para la incorporación de la Directiva

2013/36/UE. Por ello se aprueba el RD-ley 14/2013, que introduce las siguientes

novedades de carácter mercantil:

1. Adapta nuestro ordenamiento jurídico al Reglamento (UE) 575/2013 que pasa a ser

la norma de referencia para establecer los requisitos prudenciales exigibles a las

entidades financieras y empresas de servicios de inversión (”ESIs”). Esta

adaptación entrará en vigor el 1 de enero de 2014.

El RD-ley 14/2013 modifica fundamentalmente la Ley 13/19856 para exigir a las

entidades de crédito: (i) mantener en todo momento un volumen suficiente de

recursos propios en relación con las inversiones realizadas y los riesgos asumidos;

y (ii) disponer de estrategias y procedimientos sólidos, eficaces y exhaustivos para

evaluar y mantener de forma permanente los importes, los tipos y la distribución

del capital necesario para cubrir los riesgos a los cuales estén o puedan estar

expuestos.

2 Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas para la adaptación del derecho español a la

normativa comunitaria sobre supervisión y solvencia de entidades financieras.

3 Reglamento (UE) nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio, sobre los requisitos

prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión.

4 Directiva 2013/36/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio, relativo al acceso a la actividad

de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de

servicios de inversión.

5 Para ello se ha aprobado el Anteproyecto de Ley de supervisión y solvencia de entidades de crédito, que

estuvo en trámite de audiencia pública hasta el pasado 11 de diciembre.

6 Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de

los intermediarios financieros.


Asimismo, se podrá exigir a estas entidades la obligación de disponer de una

cantidad mínima de activos líquidos para hacer frente a las potenciales salidas de

fondos derivadas de pasivos y compromisos de pago y la de tener una estructura

adecuada de fuentes de financiación y vencimientos para evitar tensiones de

liquidez.

De manera similar, el RD-ley 14/2013 modifica la LMV7, extendiendo a la mayoría

de las ESIs las obligaciones previstas en el Reglamento (UE) 575/2013 como

requisitos necesarios para el ejercicio de su actividad.

2. Amplía y adapta las funciones supervisoras del Banco de España y de la CNMV para

asegurar el cumplimiento de estas nuevas obligaciones de las entidades de crédito

y de las ESIs. Ambos organismos podrán, por ejemplo, solicitar a las entidades el

abandono de actividades que planteen riesgos excesivos de liquidez, prohibir o

restringir la distribución de dividendos o intereses a accionistas, socios u

obligacionistas o exigir el mantenimiento de recursos superiores a los previstos si

consideran que estos no resultan suficientes.

3. Introduce importantes reformas de gobierno corporativo respecto a la

remuneración de administradores, directivos y empleados8 de las entidades de

crédito y ESIs. Estas modificaciones entrarán en vigor el 30 de junio de 2014.

La retribución variable no podrá ser superior al 100% del componente fijo de la

remuneración total de cada individuo afectado9. No obstante, los accionistas de la

entidad podrán aprobar una retribución variable mayor que en ningún caso

excederá el 200% del componente fijo de la remuneración total. Para aprobar este

incremento de la remuneración variable se exigirá:

‒ Una recomendación previa detallada del órgano de administración

especificando el número de personas afectadas y sus cargos y el efecto

previsto sobre el mantenimiento de una base sólida de capital, acreditando

que no afecta a las obligaciones de solvencia de la entidad. Se comunicará al

Banco de España o la CNMV, según corresponda, esta recomendación.

‒ La aprobación del incremento se realizará por una mayoría de al menos dos

tercios de las acciones o derechos equivalentes presentes o representados,

siempre que estén presentes o representados la mitad de las acciones o

7 Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores.

8 Estas limitaciones se aplicarán a las categorías de empleados cuyas actividades profesionales incidan de

manera significativa en el perfil de riesgo de la entidad, su grupo, sociedad matriz o filiales. En particular, se

aplicará a los altos directivos, los empleados que asumen riesgos, los que ejercen funciones de control, así

como todo trabajador que reciba una remuneración global que lo incluya en el mismo baremo de

remuneración que el de los altos directivos y los empleados que asumen riesgos, cuyas actividades

profesionales inciden de manera importante en su perfil de riesgo.

9 Para calcular la remuneración variable total (y determinar el ratio fijo/variable) cuando parte de esta

remuneración variable se abone mediante instrumentos diferidos por un plazo de 5 o más años (p.ej. ,

opciones sobre acciones o instrumentos de deuda corporativa) el Banco de España o la CNMV podrán

autorizar que compute dentro de la retribución variable el importe de lo que se percibirá en el futuro en

virtud de estos instrumentos aplicando un tipo de descuento teórico para ajustarlo a valor presente. Este

ajuste no podrá suponer más del 25% de la remuneración variable total.


derechos equivalentes. Si no se alcanzase este quorum la mayoría exigida

será de tres cuartos de las acciones o derechos equivalentes presentes o

representados.

Las personas directamente afectadas por la propuesta de incremento de los

niveles máximos más altos de remuneración variable no podrán ejercer, ni

directa ni indirectamente, sus derechos de voto en la entidad.

‒ La decisión aprobada por los accionistas se comunicará al Banco de España o

a la CNMV, quienes a su vez la trasladarán a la Autoridad Bancaria Europea,

especificando el porcentaje máximo más alto de la remuneración variable

aprobada.

4. A partir del 1 de enero de 2014, se excluirán de la categoría de entidades de

crédito a los establecimientos financieros de crédito. No obstante, hasta que se

apruebe el régimen específico que les corresponda, se les aplicará el régimen

jurídico vigente con carácter previo a la entrada en vigor del RD-ley 14/2013.

El RD-ley 14/2013 también aprovecha para introducir otras medidas, como la figura del

identificador de entidad jurídica o las condiciones para el cómputo de las participaciones

preferentes como capital de nivel 1 adicional u ordinario. Desde el punto de vista fiscal

cabe destacar las modificaciones a la Ley del Impuesto de Sociedades para la conversión,

en determinadas circunstancias, de los activos por impuesto diferido en créditos frente a

la Administración pública.

REAL DECRETO 892/2013, DE 15 DE NOVIEMBRE, POR EL QUE SE REGULA EL

REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL

Se da una nueva configuración al Registro Público Concursal y se desarrollan los

mecanismos de coordinación entre los registros públicos de personas en los que deba

constar la declaración de concurso y sus vicisitudes.

El Registro Público Concursal responde al principio de unidad de información, lo que

supone que tanto las resoluciones procesales que se adopten en el procedimiento

concursal, como la apertura de negociaciones para alcanzar acuerdos extrajudiciales y su

conclusión tendrán reflejo en sus asientos, y que se facilitará la interconexión con los

demás registros de personas que contengan información sobre la declaración de concurso

y su desarrollo.

El acceso a la información contenida en el Registro y las comunicaciones que a él se

remitan se realizarán por medios telemáticos a través de un portal de Internet en la sede

electrónica que determine el Ministerio de Justicia. El acceso será público, gratuito y

permanente, sin necesidad de justificar interés legítimo alguno.

El Registro consta de tres secciones: (i) de edictos concursales, en la que se publicarán

por extracto las resoluciones procesales dictadas durante el proceso concursal que deban


acceder al Registro conforme a la LC10 o por decisión judicial, y la apertura de un

procedimiento de insolvencia abierto en otro Estado miembro de la UE cuando lo solicite

el síndico o el tribunal competente; (ii) de publicidad registral de resoluciones

concursales, en la que se anotarán por extracto las resoluciones registrales inscritas en

los distintos registros públicos de personas; y (iii) de acuerdos extrajudiciales, en la que

se harán constar los procedimientos para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, la

solicitud de homologación judicial de acuerdos de refinanciación, el auto que lo apruebe y

la sentencia que resuelva sobre su impugnación. Será gestionado por el Colegio de

Registradores de la Propiedad.

El RD dedica su Disposición adicional primera a la interconexión del Registro Público

Concursal con los registros de resoluciones concursales de los restantes Estados

miembros de la UE, remitiéndose a la normativa comunitaria específica.

Por lo que se refiere a su entrada en vigor, el RD establece una vacatio legis de tres

meses desde su publicación en el BOE (lo que aconteció el 3 de diciembre de 2013).

OTROS DOCUMENTOS DE INTERÉS

MODIFICACIÓN DE LA DIRECTIVA DE TRANSPARENCIA

Antes de finales de 2015 se introducirán importantes novedades en materia de

transparencia: (a) ampliación de la definición de los instrumentos financieros que deben

notificarse, (b) agregación de los derechos de voto de las acciones y de los instrumentos

financieros para el cálculo de los umbrales de notificación, y (c) supresión de los

informes trimestrales.

El 13 de noviembre se publicó la nueva Directiva de Transparencia (2013/50/UE11) cuyo

plazo de incorporación finaliza en diciembre de 2015. A continuación, resumimos los

aspectos más relevantes de esta Directiva:

1. Ampliación de la definición de los instrumentos financieros que deben notificarse

La innovación financiera ha dado lugar a la creación de nuevos tipos de

instrumentos financieros que proporcionan a los inversores una participación

económica en las empresas que no se comunica al mercado. El Considerando 9 de

la Directiva señala como dichos instrumentos podrían utilizarse para adquirir en

secreto acciones en una sociedad, lo que podría dar lugar a una imagen falsa y

engañosa de su titularidad económica.

10 Esto es, la comunicación de negociaciones prevista en el art. 5 bis LC y las resoluciones procesales que deban

publicarse conforme a lo previsto en el art. 23 LC.

11 Directiva 2013/50/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2013 por la que se modifican la

Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la armonización de los requisitos de

transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado

regulado, la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el folleto que debe publicarse en

caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, y la Directiva 2007/14/CE de la Comisión por la que se

establecen disposiciones de aplicación de determinadas prescripciones de la Directiva 2004/109/CE.


Por ello, y con el fin de conocer la “titularidad empresarial” de las compañías, se

introduce la obligación de notificar aquellos instrumentos financieros que tengan un

efecto económico similar a los que otorgan un derecho incondicional a adquirir o la

facultad discrecional de adquirir acciones ya emitidas que lleven aparejadas

derechos de voto. A estos efectos, resulta irrelevante si el instrumento financiero

se liquida en efectivo o mediante entrega física de los valores. ESMA elaborará una

lista indicativa de los instrumentos financieros que deben notificarse.

2. Agregación de la tenencia de acciones e instrumentos financieros para el cálculo de

los umbrales de notificación

A diferencia de lo que ocurre actualmente en España, para determinar si existe

obligación de notificar, se agregarán el número de votos correspondientes a las

acciones (physical position) y a los instrumentos financieros (derivative position).

El número de votos atribuidos por un instrumento financiero se calculará por

referencia a la cantidad teórica total de acciones subyacentes. Cuando el

instrumento solo pueda liquidarse en efectivo, el número de votos se calculará

multiplicando la cantidad teórica de acciones subyacentes por la delta del

instrumento (es decir, la variación del precio del instrumento al variar la acción

subyacente). ESMA elaborará las normas técnicas sobre estos métodos de cálculo.

3. Novedades sobre información pública periódica

En relación con la información financiera que deben publicar las sociedades

cotizadas destacamos las siguientes novedades:

- Se eliminan los informes trimestrales y se regulan los supuestos y

condiciones en los que un Estado miembro puede exigir a un emisor

información pública periódica más frecuente que la anual o semestral.

- El plazo para remitir la información semestral se amplía de 2 a 3 meses.

- A partir del 1 de enero de 2020, se prevé que exista un formato electrónico

único de informe financiero anual que facilite su análisis y comparabilidad.

- Antes del 1 de enero de 2018, se establecerá un portal de internet,

desarrollado y gestionado por ESMA, que sirva de punto de acceso

electrónico a la información contable regulada de las empresas con valores

admitidos a negociación en un mercado regulado de la UE.

4. Sanciones por incumplimiento de la Directiva de Transparencia

Se establecen unas sanciones mínimas por tipología de infracción. Con el fin de

garantizar que las sanciones tengan un efecto disuasorio para la población se prevé

que, con carácter general, estas deberán hacerse públicas.


DIRECTRICES DE ESMA SOBRE COOPERACIÓN ENTRE ACCIONISTAS Y ACTUACIÓN

CONCERTADA EN LA DIRECTIVA DE OPAs

ESMA clarifica el concepto de “actuación concertada” previsto en la normativa de OPAs .

En junio de 2012 la Comisión Europea publicó un informe evaluando la aplicación de la

Directiva de OPAs (2004/25/CE). Este informe recomendaba clarificar el concepto de

“actuación concertada” con el fin de aclarar a los inversores institucionales cuando

podían cooperar entre sí sin asumir el riesgo de tener que formular una OPA obligatoria

por concertación.

En respuesta a esta petición, el pasado 12 de noviembre, ESMA publicó unas directrices

que incluyen una lista de las actividades (White List) en las que los accionistas podrán

cooperar sin que se presuponga, inicialmente, que existe una actuación concertada a

efectos de OPA. A modo de ejemplo, se incluyen en el White List: la solicitud de

convocatoria de junta, el derecho de complemento de orden del día, el derecho a

presentar propuestas de acuerdo o la votación de un asunto concreto (p.ej., distribución

de dividendos, aprobación de cuentas, aumento de capital o nombramiento y cese de

auditores). La cooperación entre accionistas en materia de nombramiento de

administradores no se incluye en el White List porque se considera que puede otorgar a

los accionistas el control de la gestión de la compañía. No obstante, ESMA facilita los

criterios que las autoridades nacionales podrán tener en cuenta a la hora de determinar

si una cooperación en materia de nombramiento de administradores constituye una

actuación concertada.

En cualquier caso, ESMA señala que la calificación de una concreta colaboración entre

accionistas debe realizarse en atención a las circunstancias del caso. La cooperación en

actividades no incluidas en el White List no es per se una actuación concertada sino que

deben analizarse en el supuesto de hecho. Del mismo modo, puede ocurrir que una

cooperación en una materia del White List se considere actuación concertada por las

circunstancias que rodean al caso concreto.

INSTRUMENTO DE ADHESIÓN DE ESPAÑA AL CONVENIO RELATIVO A GARANTÍAS

INTERNACIONALES SOBRE ELEMENTOS DE EQUIPO MÓVIL, HECHO EN CIUDAD DEL

CABO EL 13 DE NOVIEMBRE DE 2001, DE 4 DE OCTUBRE DE 2013

España da el primer paso hacia las garantías de eficacia internacional sobre elementos de

equipo móvil.

El pasado 4 de octubre de 2013 se publicó en el BOE la adhesión de España al Convenio

relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil, hecho en Ciudad

del Cabo el 13 de noviembre de 2001 (el “Convenio”). Este texto supondrá un cambio

sustancial en nuestro régimen de garantías mobiliarias, principalmente por contener la

regulación de las denominadas garantías internacionales que gozan de eficacia


internacional con independencia del lugar en el que se encuentren los bienes gravados12.

La constitución de esas garantías solo requiere forma escrita (con identificación del

objeto13 y de las obligaciones garantizadas -sin que sea necesario determinar un importe

máximo garantizado-) y poder de disposición por parte del otorgante. La inscripción en el

Registro Internacional de Garantías14 no es requisito de perfección, pero sí de

oponibilidad frente a terceros. Este último matiz es de gran relevancia porque la garantía

internacional constituida con arreglo al Convenio tiene prioridad sobre cualquier garantía

nacional regulada por los ordenamientos jurídicos internos, aun cuando haya sido

otorgada con anterioridad a la garantía internacional, y goza de preferencia incluso en

aquellos casos en que la garantía nacional se haya hecho constar mediante aviso en el

Registro Internacional de Garantías15.

Las garantías internacionales podrán ser ejecutadas mediante uno o más de los

siguientes procedimientos: (i) entrega de la posesión o del control del bien gravado, (ii)

venta o arrendamiento del bien, o (iii) percepción de todo ingreso o beneficio

proveniente de la gestión o explotación del objeto. En todo caso, estos recursos solo

podrán utilizarse con la autorización de un tribunal por haber acogido España esta opción

en ejercicio de la facultad que le confiere el Convenio.

En cuanto al régimen concursal de estas garantías, la regla general prevista en el

Convenio es su oponibilidad en el procedimiento concursal siempre que figure inscrita

con anterioridad a su apertura, lo que supone que la garantía internacional será tratada

en el concurso como una garantía real nacional.

El Convenio se complementa con tres protocolos adicionales16 adaptados a las

modalidades concretas de bienes de equipo móvil: equipos aeronáuticos, material

rodante de transporte ferroviario y bienes especiales. La aplicación del Convenio a un

tipo concreto de bienes no se produce hasta la entrada en vigor del protocolo

correspondiente, por lo que el Convenio no será aplicable en España hasta que no se

produzca la adhesión a dichos protocolos (Convenio y protocolos son interpretados como

un único instrumento).

12 Podrán constituirse garantías internacionales sobre cédulas de aeronaves, motores de aeronaves y

helicópteros, sobre material rodante ferroviario y sobre bienes de equipo espacial.

13 El Convenio será de aplicación siempre y cuando el deudor esté situado en un Estado contratante .

14 Los registros configurados por los protocolos del Convenio son independientes de los registros nac ionales;

son registros de mera publicidad-noticia que solo recogen información relativa a la garantía. Son, además,

registros de cargas y no de titularidades. En la actualidad únicamente se encuentra en funcionamiento el

Registro Internacional creado por el protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo

aeronáutico, firmado en Ciudad del Cabo el 16 de noviembre de 2001 .

15 Esta prioridad no afecta a los derechos o garantías existentes a la entrada en vigor del Convenio, que

conservarán la preferencia que tenían, pero sí a toda garantía nacional constituida después de que el texto

convencional tenga efecto.

16 Protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo aeronáutico, firmado en Ciudad del Cabo el

16 de noviembre de 2001; protocolo sobre cuestiones específicas del material rodante ferroviario, firmado en

Luxemburgo, el 23 de febrero de 2007; y protocolo sobre cuestiones específicas de los bienes de equipo

espacial, firmado en Berlín el 9 de marzo de 2012. Solo el primero de ellos ha sido ratificado por un número

de Estados suficientes para su entrada en vigor.


JURISPRUDENCIA

STS DE 13 DE NOVIEMBRE DE 2013, Nº 667/2013: NULIDAD DE ACUERDOS DE JUNTA

SIN ASISTENCIA NOTARIAL REQUERIDA POR SOCIO

Son nulos los acuerdos de junta celebrada sin asistencia notarial solicitada por uno de los

socios. Los administradores incumplieron su deber de requerir la presencia del notario, luego

los acuerdos de junta se adoptan en contra de lo mandado por la Ley. Por ello, deben ser

considerados nulos y, por tanto, ineficaces.

Al ser convocada la junta general de una SL, uno de los socios solicita la presencia de

notario, pero la junta se celebra sin la asistencia de este por no haberlo requerido el

órgano de administración. El socio demanda que se declare nula la junta y los acuerdos

en ella adoptados. En ambas instancias la pretensión es estimada. El TS también da la

razón al socio.

La SL recurre, alegando que, conforme al art. 55.1 LSRL17 (hoy, art. 203.1 LSC18), el

acta notarial es una condición de eficacia de los acuerdos sociales, pero sin que su falta

pueda considerarse causa de nulidad de aquellos. El TS recuerda que el art. 56 LSRL se

remitía a lo establecido sobre impugnación de acuerdos de junta en la LSA, cuyo art.

115.2 (hoy, art. 204.2 LSC)19 sancionaba con la nulidad los acuerdos contrarios a la Ley.

Y, teniendo en cuenta esa equiparación entre acuerdo nulo y acuerdo contrario a la Ley,

esta STS señala que el art. 55 LSRL imponía a los administradores el deber de requerir la

presencia de notario para que levantase acta notarial de la junta. Dicho deber no ha sido

cumplido por el órgano de administración de la SL, luego “la litigiosa junta se constituyó

y los acuerdos se adoptaron en contra de lo mandado por la Ley. O, lo que es lo mismo,

que, por repercusión, los acuerdos sociales deben ser considerados nulos y, por ende,

ineficaces” (siendo esto último lo que destacaba el art. 55.1. LSRL).

17 Art. 55.1 LSRL: “Los administradores podrán requerir la presencia de Notario para que levante acta de la

Junta General y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la

celebración de la Junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el 5 % del capital social. En este último

caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial”.

18 Art. 203.1 LSC: “Los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la

junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la

celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la

sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos

sólo serán eficaces si constan en acta notarial.”

Es importante tener en cuenta que lo expuesto en esta sentencia también afecta a las SAs, pues con la LSC,

se establece expresamente que en caso de solicitud de presencia de Notario los acuerdos de junta de SA y SL

solo serán eficaces si constan en acta notarial. Dicha regla, hasta la LSC, solo estaba expresamente

contemplada en la LSRL y con la LSC se extendió expresamente a la SA.

19 Art. 56 LSRL: “La impugnación de los acuerdos de la Junta General se regirá por lo establecido para la

impugnación de los acuerdos de la Junta General de accionistas en la Ley de Sociedades Anónimas.” Artículo

115.2 LSA (primer inciso): “Serán nulos los acuerdos contrarios a la Ley”. Artículo 204.2 LSC (primer inciso):

“Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley”.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Derogadas/r12-rdleg1564-1989.html


STS DE 28 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 628/2013: COMPRAVENTA DE SOCIEDAD SUJETA A

CONDITIO IURIS INCUMPLIDA

La compraventa del 100% de las participaciones de dos SLs se sujeta a la condición

suspensiva de obtención de una licencia administrativa, que no se consigue. Aunque el

incumplimiento es imputable a la parte compradora, no puede tenerse por cumplido el

contrato conforme al art. 1119 Cc20 porque dicha autorización administrativa constituye una

conditio iuris de la compraventa de las participaciones. Por ello, existe un incumplimiento

que no podría dar lugar a la perfección del contrato sino a la reclamación (que en este caso

no se efectuó) de daños y perjuicios.

En el supuesto tratado en esta STS se acuerda vender dos SLs, sujetándose a una

“condición suspensiva”21 de la obtención de ciertas licencias administrativas de la

Comunidad Autónoma balear22 por parte del comprador.

La licencia al final no se obtiene, y los vendedores demandantes solicitan que se

declarase la eficacia de la compraventa porque debía entenderse cumplida la condición

suspensiva (la obtención de la concesión administrativa previa para la transmisión de las

participaciones) conforme al art. 1119 Cc, al haber sido la inactividad de la parte

compradora la que impidió el cumplimiento de la condición suspensiva23.

La sentencia de primera instancia (dictada por el Juez de Primera Instancia núm. 19 de

Palma de Mallorca el 10 de diciembre de 2010) entiende que no se ha cumplido la

condición suspensiva pactada y desestima la demanda y absuelve a la parte demandada.

Por el contrario, la segunda instancia (sentencia de la sección 5ª de la Audiencia

Provincial de Palma de Mallorca de 29 de junio de 2011) entiende que, conforme al art.

1119 Cc, debe tenerse por cumplida la condición suspensiva y condena a la parte

20 Art. 1119 Cc: “Se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su

cumplimiento”.

21 En concreto, el contrato de compraventa contenía la siguiente cláusula: “Condición suspensiva: 3.1. El

comprador solicitará las autorizaciones administrativas necesarias, conforme a los dispuesto en el artículo 17

del Decreto 31/2006, de 31 de mayo , por el que se regula el régimen jurídico de las concesiones para la

presentación del servicio de televisión local por ondas terrestres en el ámbito territorial de las Illes Balears,

para la transmisión de las participaciones sociales de Falco Produccions, S.L., en tanto adjudicataria de siete

concesiones administrativas de servicio público de televisión digital terrestre con cobertura local en las Illes

Balears (expediente de contratación nº NUM000).// 3.2. La obtención de dichas autorizaciones serán

condición suspensiva de los derechos y obligaciones regulados en este contrato.// 3.3. Se establece un plazo

de tres meses desde la firma de este contrato para la obtención de dichas autorizaciones. Pasado tal plazo sin

haberse obtenido éstas el comprador, el contrato queda sin efecto alguno.// 3.4. El comprador comunicará de

inmediato a los vendedores la eventual obtención de las referidas autorizaciones”.

22 Según señala esta STS, se necesitaba la obtención de la preceptiva autorización administrativa para la venta

de las participaciones de una de las la SLs, “titular de siete concesiones administrativas de servicio público de

televisión digital terrestre con cobertura local en las Islas Baleares. La necesidad de autorización

administrativa venía impuesta por el art. 17 del Decreto 31/2006, de 31 de mayo, por el que se regula el

régimen jurídico de las concesiones para la presentación del servicio de televisión local por ondas terrestres

en el ámbito territorial de las Illes Balears […]”.

23 Existen también una discusión acerca de la legitimación pasiva de otra sociedad del grupo de la sociedad

compradora y su consiguiente responsabilidad que no abordamos en este resumen. En general, en nuestro

resumen simplificamos el supuesto de hecho (p.ej., no aludimos a otro contrato de cesión de créditos debidos

por las dos SLs vendidas, también sujeto a la condición suspensiva antes transcrita), extractando solo aquello

que nos parece más interesante.


compradora demandada a su cumplimiento y a realizar los actos precisos para obtener la

autorización administrativa necesaria para la venta de las participaciones sociales de la

SL vendida, a que la sociedad compradora eleve a público la compraventa y a pagar los

precios pactados a cada uno de los vendedores demandantes.

Esta sentencia de segunda instancia se recurre ante el TS alegando que no procede aplicar el

art. 1119 Cc, porque este precepto se refiere a condiciones contractuales y no a las legales,

y la autorización administrativa constituía una imposición no negocial sino, conforme a la

normativa balear, un requisito legal esencial para que pudiera ser eficaz la compraventa de

participaciones sociales, y la falta de autorización expresa no puede tenerse por concedida.

El TS estima el recurso. Al respecto, señala que la condición suspensiva a la que quedaba

sujeto el contrato era la obtención de la preceptiva autorización administrativa para la venta

de las participaciones de una de las SLs, cuya necesidad venía impuesta por normativa

administrativa vigente en las Islas Baleares, de tal forma que la autorización “constituía,

respecto del contrato principal de transmisión de participaciones, una conditio iuris.” En el

propio contrato se impuso a la sociedad compradora la obligación de recabar la autorización,

y si bien lo hizo, para su concesión otra sociedad del grupo debía renunciar a otros derechos

incompatibles y esta renuncia no se llegó a hacer efectiva. Este comportamiento omisivo

obstaculizó la obtención a tiempo de la autorización administrativa, lo que frustró el contrato

de compraventa que dependía de ello. Pero aun cuando la vinculación entre la sociedad

compradora y la citada sociedad de su grupo, permite concluir que el incumplimiento de la

condición suspensiva es imputable a la sociedad compradora, el TS concluye que “no puede

tenerse por cumplida la condición, porque la autorización administrativa constituye una

conditio iuris del negocio traslativo de las participaciones, que no puede alcanzarse por esta

vía. En todo caso, lo que ha existido es un incumplimiento de un deber de conducta

contenido en el contrato, consistente en poner todos los medios para obtener la preceptiva

autorización administrativa, imputable a la parte que lo asumió, la compradora, lo que podría

dar lugar no a la perfección del contrato sino a la reclamación de los daños y perjuicios

derivados de su frustración, al amparo del art. 1101 Cc, que no es lo que se ha pedido”.

STS 15 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 587/2013: ENTRADA EN VIGOR DE LA LME Y RÉGIMEN

APLICABLE A LA TRANSFORMACIÓN

El TS resuelve un conflicto de aplicación entre la ley antigua (LSA-LSRL) y la ley nueva (LME)

con ocasión de un acuerdo de transformación de sociedad anónima en limitada. El TS estima

que debe reconocerse el derecho de separación que prevé la LME a todos los acuerdos de

transformación adoptados estando vigente la LME aunque la convocatoria de la junta y los

anuncios se hubieran producido estando en vigor la LSA y LSRL.

Una accionista promueve una impugnación de un acuerdo social en el que se acuerda la

transformación de sociedad anónima en sociedad limitada. La particularidad del caso es que

la convocatoria y los anuncios de convocatoria se producen estando en vigor las derogadas

LSA y LSRL mientras que la celebración de la junta se produce estando en vigor la LME.

La cuestión jurídica que el TS debe resolver es si la accionista tiene derecho a separarse de

la sociedad tras aprobarse el acuerdo de transformación por aplicación del art. 15.1 LME,


vigente al tiempo de la adopción del acuerdo de transformación, o, por el contrario, no tiene

derecho de separarse de la sociedad transformada, en aplicación de la normativa societaria

vigente al tiempo de la convocatoria (conforme a la cual a los accionistas que hubieran

votado en contra del acuerdo de transformación no les sería de aplicación el régimen de

transmisión de las participaciones sociales de la LSRL durante un plazo de tres meses desde

la publicación del acuerdo en el BORME).

El Juzgado de primera instancia y la Audiencia Provincial consideran que en este supuesto de

derecho intertemporal la fecha que debe tenerse en cuenta a efectos de determinar el

régimen aplicable es la de la convocatoria y en esa fecha no estaba en vigor la LME y la LSA

y LSRL no reconocían un derecho de separación para el caso de transformación de sociedad

anónima en limitada.

El TS, por su parte, estima que, en cuanto a los requisitos y formalidades, en orden a la

convocatoria y a la celebración de la junta, la normativa aplicable es la vigente al tiempo de

la convocatoria, esto es la normativa societaria de las derogadas LSA y LSRL. En cuanto al

derecho de separación, el TS señala que, en la medida que en la fecha de adopción del

acuerdo de transformación ya está vigente la LME, el derecho existe y en consecuencia debe

reconocerse el derecho de separación al accionista que hubiera votado en contra del acuerdo

de transformación.

El TS resuelve en el sentido indicado no por aplicación de la Disposición Transitoria de la LME

(que se refiere solo a proyectos de fusión y escisión y no al supuesto de transformación) sino

a la luz de la Disposición transitoria 1ª Cc conforme a la cual “si el derecho apareciere

declarado por primera vez en el Código tendrá efecto, desde luego, aunque el hecho que la

origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no se perjudique a otro derecho

adquirido, de igual origen”. El paralelismo, en el caso enjuiciado, lo construye como sigue: se

reconoce un derecho nuevo (el de separación), vigente la nueva Ley (LME), sobre hechos

anteriores (la tenencia de acciones) que no perjudican otros derechos adquiridos.

STS DE 15 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 590/2013: RESPONSABILIDAD DE LOS

ADMINISTRADORES POR DEUDAS Y CONCURSO

Si concurren pérdidas graves e insolvencia cesa el deber de instar la disolución si se

solicita y es declarado el concurso de la sociedad. Tras la declaración de concurso, cesa

el deber legal de los administradores de instar la disolución. Durante la fase de

cumplimiento del convenio tampoco surge el deber de promover la disolución y la

consiguiente responsabilidad de los administradores.

Esta sentencia aclara cómo juegan los deberes societarios de los administradores en caso

de que la sociedad incurra en causa legal de disolución por pérdidas y la obligación de

solicitar el concurso en caso de insolvencia de la sociedad.

En síntesis, el TS expone:

1. No cabe confundir el estado de insolvencia con la situación de pérdidas que

reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social.


Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que se

produzcan independientemente: (i) en caso de causa de disolución por pérdidas

patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del

capital social sin que la sociedad esté incursa en causa de concurso, los

administradores deberán tomar las medidas previstas en el art. 365 LSC; (ii) si el

estado de insolvencia acaece sin que exista causa legal de disolución, existe la

obligación de solicitar el concurso conforme a la LC.

Si ambas situaciones (insolvencia y causa de disolución por desbalance

patrimonial) se producen simultáneamente, cesa el deber de instar la disolución si

se solicita y es declarado el concurso de acreedores de la sociedad.

Ello no significa, sin embargo, que la declaración de concurso exima de la posible

responsabilidad de los administradores ex art. 262.5 LSA (hoy, art. 367 LSC) en

que los administradores hubieran podido incurrir antes del concurso, sin perjuicio

de que la declaración de concurso suponga la suspensión del ejercicio de esta

acción de responsabilidad (art. 50.2 LC) y la paralización de los procedimientos en

tramitación (art. 51.1 bis LC).

2. Tras la declaración de concurso, cesa el deber legal de los administradores de

instar la disolución, que se acordará finalmente, como un efecto legal de la

apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC), cuando se opte por esta solución

concursal. Tampoco durante la fase de cumplimiento del convenio puede surgir el

deber de promover la disolución y la consiguiente responsabilidad por no hacerlo

dentro del plazo legal.

Ello lo impide la propia normativa societaria, que establece el concurso de

acreedores como un límite al deber de los administradores de promover la

disolución, bajo la lógica de que la situación de concurso de la compañía se rige

por una normativa propia, que expresamente prevé la disolución de la compañía,

como consecuencia necesaria a la apertura de la fase de liquidación (art. 145.3

LC), y que, en caso de aprobación de convenio, impone al deudor el deber de

instar la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la

imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con

posterioridad a su aprobación (art. 142.2 LC). En su caso, el incumplimiento de

este deber puede operar de forma refleja al juzgar sobre la calificación del

concurso, en concreto la conducta tipificada en el art. 164.2.3º LC.

STS DE 14 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 585/2013: RESPONSABILIDAD DE LOS

ADMINISTRADORES POR DEUDAS Y CUMPLIMIENTO TARDÍO

La remoción de la causa de disolución no extingue la posible responsabilidad en que

hubieran podido incurrir los administradores durante el tiempo en que se incumplió el

deber de promover la disolución respecto de los créditos existentes entonces, pero sí

evita que a partir del momento en que cesa la causa de disolución puedan surgir nuevas

responsabilidades derivadas de aquel incumplimiento.


El interés en reseñar esta sentencia reside en el análisis del TS sobre la responsabilidad

por deudas de los administradores prevista en el art. 367 LSC en caso de cumplimiento

tardío por parte de los administradores de sus obligaciones en relación con la disolución

de la sociedad. En particular, el TS analiza los efectos de la remoción de la situación de

pérdida patrimonial grave con respecto a la responsabilidad de los administradores por

las deudas de la sociedad.

El TS concluye que la remoción de la causa de disolución no extingue la posible

responsabilidad en que hubieran podido incurrir los administradores durante el tiempo en

que se incumplió el deber de promover la disolución respecto de los créditos existentes

entonces, pero sí evita que a partir del momento en que cesa la causa de disolución

puedan surgir nuevas responsabilidades derivadas de aquel incumplimiento. Esto es, los

acreedores de las deudas sociales surgidas después de que la compañía hubiera

superado la causa de disolución (como era el caso de la entidad de crédito recurrente),

carecen de legitimación para reclamar la condena solidaria del administrador basada en

un incumplimiento anterior. El TS realiza así una diferenciación según la fecha de

nacimiento del crédito que se reclama en relación con el momento en que se remueve la

causa de disolución: los administradores responden de los créditos nacidos con

anterioridad a la remoción de la causa de disolución, pero no responden de los créditos

nacidos después de la remoción de dicha causa. En el caso concreto, como el crédito de

la entidad de crédito que reclamaba al administrador había nacido con posterioridad a la

fecha de los acuerdos de aumento de capital por los que se habían removido la causa de

disolución de la sociedad por pérdidas graves (esto es, el patrimonio neto dejó de estar

por debajo de la mitad de la cifra del capital social), se exime de responsabilidad al

administrador único de la sociedad.

Recuerda también el TS que los administradores, aunque hubieran incumplido el deber

de promover la disolución, no responden de las deudas de la sociedad posteriores a su

cese como administradores.

STS DE 5 DE SEPTIEMBRE DE 2013, Nº 523/2013: CALIFICACIÓN CONCURSAL DE LAS

CUOTAS DE LOS ARRENDAMIENTOS FINANCIEROS

El TS reitera la doctrina de sus sentencias de 12 y 19 de febrero de 2013, pero en el

supuesto concreto, a diferencia de las citadas sentencias en las que los créditos habían

sido calificados de concursales, llega a la conclusión de que las cuotas derivadas de un

determinado contrato de arrendamiento financiero, posteriores a la declaración de

concurso, son créditos contra la masa.

La sociedad concursada tenía suscritos nueve contratos de leasing con varias entidades

de crédito. Ante la falta de viabilidad empresarial y el cese de su actividad, la concursada

solicitó la resolución de los contratos de leasing en interés del concurso, ya que los

bienes objeto de dichos contratos ya no eran necesarios. Las cuotas devengadas después

de la declaración de concurso fueron calificadas como créditos contra la masa por el juez

de lo mercantil. La Audiencia Provincial revocó parcialmente la sentencia y calificó los

créditos por las cuotas impagadas de los contratos de leasing como créditos concursales.

La sentencia es recurrida en casación por una sola de las entidades de crédito que tenía


suscrito un contrato de leasing con la concursada alegando que el contrato tenía

obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes y que, por ello, las cuotas

debían ser calificadas como créditos contra la masa ex arts. 61 y 62 LC.

El TS recuerda su interpretación del art. 61.2 LC, en relación con el contrato de

arrendamiento financiero, y, en particular, con la naturaleza de los créditos

correspondientes a las cuotas posteriores a la declaración de concurso, contenida en la

STS de 19 de febrero de 2013. Conforme a dicha sentencia, en términos generales, si se

contempla el arrendamiento financiero en abstracto, reconoce el TS que nos hallamos en

presencia de un contrato con obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de ambas

partes: para el arrendatario, el pago de la renta; para el arrendador, la prestación del

uso de la cosa, más allá de la mera entrega y durante toda la vigencia del contrato. Sin

embargo, en cada caso concreto, para identificar el derecho del arrendatario financiero y

el correlativo deber de prestación de la entidad de leasing es necesario examinar las

cláusulas pactadas por las partes. Por ello, para poder conocer si la relación jurídica

nacida del contrato de arrendamiento financiero sigue funcionando como sinalagmática

después de la declaración del concurso –por estar pendientes de cumplimiento

obligaciones recíprocas a cargo de las dos partes- habrá que estar a las cláusulas

válidamente convenidas por los contratantes. A la misma conclusión llegó el TS en la

Sentencia de 12 de febrero de 2013.

En el caso concreto, señala el TS que concurre una circunstancia relevante para decidir

sobre dicha cuestión: que a instancia de la concursada se acordó la resolución del

contrato en interés del concurso, al amparo del párrafo segundo del art. 61.2 LC, lo que

presupone, por su ubicación sistemática, que el contrato, al tiempo de declararse el

concurso, contenía prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas

partes. En consecuencia, estima el recurso de casación y declara los créditos por cuotas

generadas por el contrato de leasing concertado por la concursada con la entidad de

crédito recurrente, posteriores a la declaración de concurso y hasta la resolución del

contrato, como créditos contra la masa.

SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 30 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 384/2013:

DELEGACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN EN EL CONSEJO POR EL REPRESENTANTE

PERSONA FÍSICA DE LA JURÍDICA ADMINISTRADORA

Salvo que el apoderamiento de la persona jurídica lo establezca expresamente, el

representante persona física de una persona jurídica administradora no puede hacerse

representar en el consejo de administración por propia iniciativa, ni siquiera cuando la

delegación se otorgue a favor de otro miembro del consejo de administración.

En el caso que aborda la sentencia, el representante persona física de una persona

jurídica administradora había delegado su representación en otro consejero. Solicitada la

nulidad y anulabilidad del acuerdo por socios de minoría, la demanda había sido

desestimada en primera instancia.

En la SAP se aborda, en primer lugar, la vulneración de un protocolo (pacto parasocial),

en virtud del que el representante debía recabar instrucciones de la persona jurídica para


cada reunión del consejo. El Tribunal aplica, en este caso, la conocida doctrina del TS

sobre la inoponibilidad de los pactos parasociales, que conduce a la desestimación del

recurso.

A la hora de analizar la vulneración de la ley, en cambio, la SAP estima los argumentos

de los demandantes, por considerar que el art. 143 RRM, al exigir la permanencia de la

representación, permite entender también que la facultad de hacerse sustituir el

representante debe constar en el poder otorgado por la persona jurídica. Esta

representación, además, solo podría conferirse a favor de otro consejero. Según la

sentencia, que aplica analógicamente los arts. 261 Cco y 1720 y ss. Cc, la sustitución

supone una extralimitación del poder conferido.

Descontada la participación del sustituto, el consejo no puede considerarse válidamente

constituido, al haber sido necesaria la participación de la persona jurídica administradora

para alcanzar el quorum estatutario.

SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2013, Nº 343/2013: EL

PACTO PARASOCIAL ES EFICAZ ENTRE QUIENES LO HUBIERAN SUSCRITO

La AP de Barcelona declara que, a pesar de que de la validez de los pactos parasociales

no se deriva su oponibilidad a terceros, los pactos parasociales se mantienen eficaces

entre quienes los hubieran suscrito.

Cuatro grupos familiares que componen el accionariado de una SA suscriben un pacto

parasocial que establece la obligación de que: (i) la sociedad esté administrada por un

consejo de administración compuesto por un mínimo de cuatro consejeros; y (ii) el

consejero que represente a cada grupo familiar tenga la condición de accionista. En una

junta general de accionistas de la SA se acuerda cesar a todos los administradores de la

sociedad y modificar los estatutos para permitir que el cargo de consejero lo puedan

desempeñar quienes no fueran accionistas. Dos de los grupos familiares solicitan que se

declare que se ha vulnerado el pacto parasocial y que se condene a los demandados a un

hacer personalísimo consistente en actuar conforme a lo establecido en el pacto

parasocial. La sentencia de primera instancia declara la vigencia y validez del pacto

parasocial y condena a los demandados a que, por su condición de accionistas y

consejeros de la SA, realicen todos los actos necesarios para que se forme un consejo de

administración en los términos pactados.

La AP de Barcelona confirma la sentencia de primera instancia. En primer lugar indica

que los pactos parasociales mediante los cuales los socios pretenden regular, con la

fuerza de vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin

utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y en los estatutos, son válidos

siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad. Tras ello

señala que, a pesar de que de la validez del pacto no se deriva su oponibilidad a terceros

(razón por la cual la jurisprudencia ha venido negando que su invocación pueda servir

como fundamento a la acción de impugnación de los acuerdos sociales), el pacto

parasocial es eficaz entre quienes lo hayan firmado y esto es lo que ocurre en el

supuesto enjuiciado en el que únicamente se pretende imponer su eficacia frente a quien


lo suscribió. Asimismo, la AP de Barcelona desestima el argumento alegado por los

recurrentes de que la resolución judicial dictada en primera instancia supone una

infracción de las disposiciones legales sobre los deberes de los administradores24. Según

su criterio, la resolución recurrida no pretende condicionar el sentido del voto de los

administradores salvo en la necesidad de que convoquen junta general de accionistas e

incluir en la convocatoria todos aquellos extremos relativos al pacto parasocial que se

vieran afectados por los acuerdos previamente adoptados. El contenido del acto del

administrador está reglado por el ordenamiento jurídico, de forma que no existe

discrecionalidad por su parte, tal y como resulta de que la LSC establezca la posibilidad

que tienen los accionistas de acudir a la convocatoria judicial de la junta general si los

administradores no hubieran procedido a realizar la convocatoria.

SAP MADRID Nº 255/2013 (SECC. 28ª) DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2013: VALIDEZ DE UN

CESE AD NUTUM DE ADMINISTRADOR EN JUNTA UNIVERSAL

Constituida válidamente una junta universal nada impide que se someta a la misma la

separación del administrador en tanto se trata de un acuerdo que no necesita ser

incluido en el orden del día y puede tratarse en cualquier momento (art. 223 LSC). La

ausencia de un socio en la votación no justifica la inaplicación de esta regla a las juntas

universales.

La AP de Madrid resuelve un supuesto en el que una accionista de una SA abandona, tras

la aprobación del orden del día, una junta celebrada con carácter universal y solicita la

nulidad de todos los acuerdos adoptados en ella. El motivo de la impugnación se funda

en que la junta se constituyó con carácter universal para deliberar sobre un único punto

del orden del día. Tras la aprobación del orden día, uno de los socios solicita que se

incluya en el orden del día la separación del actual administrador y, en su caso, el

nombramiento de uno nuevo. La demandante manifiesta su oposición al no haber sido

advertida con anterioridad de tal extremo. Hecha la manifestación, la junta delibera el

punto del orden del día admitido por todos los socios que resulta aprobado por

unanimidad. A continuación se delibera sobre la separación del administrador y llegado el

momento de la votación la demandante abandona la junta siendo aprobada la separación

del administrador y el nuevo nombramiento por los otros dos socios.

Frente a la pretensión de la demandante de que se declare la invalidez del carácter

universal de la junta y de todos los acuerdos adoptados en ella, la Audiencia comienza

recordando (i) los requisitos que deben concurrir para que exista junta universal y (ii) las

consecuencias que se derivan si, constituida la junta como universal, uno de los socios

no muestra su conformidad a que la junta delibere sobre un nuevo punto del orden del

día.

24 Según los recurrentes exigir a los consejeros la convocatoria de una junta general de accionistas para que

acuerde la constitución de un consejo de administración supone establecer de forma coercitiva el sentido del

voto de los administradores y por tanto una vulneración de los arts. 225 y 226 LSC que regulan los deberes

de los administradores.


En relación a lo primero, la Audiencia señala que tanto doctrina como jurisprudencia

exigen, para que una junta tenga carácter universal, que esté reunida la totalidad del

capital social y que los asistentes consientan por unanimidad no solo la celebración de la

junta universal sino también los asuntos a tratar y si alguno de los accionistas se opone

a tratar cualquiera de los asuntos que se proponen no podrá ser objeto de la junta. Por

eso, señala la Audiencia, “con carácter general, la disconformidad de uno de los socios a

que se incluya en el orden del día un determinado punto impide su deliberación en la

junta universal e incluso permitiría al disidente impedir su constitución al negarse a

celebrar la junta, precisamente, por no estar de acuerdo con alguno de los puntos del

orden del día propuesto”.

En relación a la segunda cuestión, la Audiencia señala que, constituida válidamente una

junta como universal, el hecho de que uno de los accionistas no preste su consentimiento

a que la junta delibere sobre un nuevo punto no implica que la junta quede viciada ni

tampoco la nulidad de todos los acuerdos que en ella se adopten sino simplemente que

dicho punto no puede debatirse en la junta y que, de hacerse, el acuerdo en cuestión

podría ser impugnado y declarado nulo.

La particularidad en el caso enjuiciado es que el punto que se decidió discutir tras la

aprobación del orden del día de la junta universal era la separación del administrador,

acuerdo que, conforme a lo que disponía el art 132 LSA (actual 223 LSC), puede ser

adoptado en cualquier momento y no necesita ser incluido en el orden del día.

Siendo así, el fallo de la Audiencia es que no existe razón alguna que justifique la

inaplicación de esta regla a las juntas universales y, en ese sentido, una vez que la junta

esté válidamente constituida como junta universal, la ausencia de un socio en la votación

sobre este punto no invalida el carácter universal de la junta ni puede pretenderse su

nulidad.

SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 25 DE JULIO DE 2013, Nº 319/2013: EL FIRMANTE

DE UN PACTO PARASOCIAL QUE IMPUGNA UN ACUERDO SOCIAL ADOPTADO

CONFORME A AQUEL INCURRE EN MALA FE Y ABUSO DEL DERECHO

La AP de Barcelona considera no aplicable la regla de la inoponibilidad de los pactos

parasociales cuando mediante la impugnación del acuerdo social se solicita directamente

el incumplimiento del pacto parasocial sin más razón que la estrictamente formal de su

carácter no estatutario. La conducta del socio que se ampara en la formalidad estatutaria

es contraria a las exigencias de la buena fe e incurre en abuso de derecho.

Los nudos propietarios y el usufructuario de acciones de una SA y de participaciones

sociales de una SL suscriben un pacto parasocial en virtud del cual el usufructuario no

solo se reserva el derecho de usufructo vitalicio de las acciones y participaciones sino

también todos los derechos inherentes a la condición de socio, incluido el derecho de

voto. Durante la celebración de dos juntas generales de socios de la SA y de la SL,

respectivamente, el usufructuario ejercita el derecho de voto. Uno de los nudos

propietarios impugna los acuerdos sociales alegando que se ha vulnerado el art. 127


LSC25. La sentencia de primera instancia estima la demanda por considerar que los socios

pueden pactar, al margen del régimen estatutario, el modo de regular sus relaciones

pero ello no alcanza a la vida societaria salvo que los pactos extrasociales se incorporen

a los estatutos.

Por el contrario, la AP entiende que en el caso enjuiciado no resulta aplicable la

jurisprudencia sobre la inoponibilidad de los pactos parasociales que impide fundar en la

violación de estos la impugnación de los acuerdos sociales. Según su criterio, en este

caso, al igual que en la SAP de Madrid (Sección 28ª), de 16 de noviembre de 2012, el

socio no impugna los acuerdos por no haberse respetado el pacto parasocial sino que se

trata de la situación inversa en la que justamente lo que se combate es que se haya

cumplido lo estipulado en el pacto parasocial26. Que los estatutos, anteriores al pacto

parasocial, no hayan sido modificados no puede interpretarse como una decisión de

privar de eficacia a ese pacto parasocial sino al contexto de confianza entre sus

firmantes. Las cláusulas de los contratos están destinadas a producir efectos y la

voluntad de reserva del derecho de voto al usufructuario consta de manera clara. La

conducta del socio que se ampara en la formalidad estatutaria es contraria a las

exigencias de la buena fe e incurre en abuso de derecho.

AUTO DE LA AP DE MADRID (SECC. 28ª) DE 18 DE OCTUBRE DE 2013, Nº 147/2013: SE

DISCUTE LA VALIDEZ DE UNA CLÁUSULA HÍBRIDA DE SUMISIÓN A ARBITRAJE

INTERNACIONAL Y A JURISDICCIÓN DE TRIBUNALES EXTRANJEROS

La sección 28ª de la AP de Madrid considera válida una cláusula híbrida de sumisión a

arbitraje internacional y a jurisdicción de tribunales extranjeros. Considera, por una

parte, que la sumisión a arbitraje no afecta al carácter de ius cogens de la norma jurídica

aplicable y, por otra parte, que la sumisión a tribunales extranjeros se realiza por escrito

en una cláusula contenida en sendos contratos suscritos por las partes, por lo que

satisface las exigencias de la normativa internacional, que debe prevalecer sobre el

Derecho español de origen interno.

Dos sociedades –un fabricante de camiones holandés y un concesionario español-

suscribieron un contrato que contenía una cláusula híbrida de sumisión a arbitraje

internacional y a jurisdicción de tribunales de s'Hertogenbosch (Países Bajos). Cuando

surgen discrepancias entre ambas sociedades, el concesionario demandó al fabricante

ante los tribunales españoles. El juzgado de lo mercantil nº 11 de Madrid estimó la

declinatoria interpuesta por el fabricante y declaró su falta de jurisdicción para el

conocimiento de las pretensiones del concesionario. Así, el juzgado consideró que las

pretensiones relativas a competencia desleal debían someterse a arbitraje o a los

tribunales de justicia de s'Hertogenbosch (Países Bajos), y las pretensiones relativas a

25 Conforme al cual, salvo disposición contraria de los estatutos, en caso de usufructo de participaciones

sociales o de acciones el ejercicio del derecho de voto corresponde al nudo propietario. En este sentido, debe

mencionarse que ni los estatutos de la SA ni los estatutos de la SL atribuían los derechos políticos al

usufructuario.

26 La AP de Barcelona indica que el nudo propietario no cuestionó en su demanda la validez y eficacia del pacto

parasocial.


defensa de la competencia a estos últimos tribunales, de acuerdo con el pacto de

sumisión contenido en el contrato suscrito entre las partes. El concesionario apeló la

resolución.

Por lo que respecta a la imposibilidad de someter a arbitraje las contiendas que están

relacionadas con la tutela de la libre competencia, la AP de Madrid considera que es

perfectamente posible que un derecho subjetivo sea disponible y susceptible de renuncia

o transacción y que, sin embargo, todas o alguna de las normas jurídicas que deban

aplicarse por parte del órgano decisor del litigio generado en torno a ese derecho

subjetivo sean normas de naturaleza imperativa o de ius cogens. Esto es, las partes

renunciarían a que su pretensión se ventile ante un órgano jurisdiccional, sin que ello

implique renuncia al derecho sustantivo –imperativo- aplicable. El convenio arbitral, por

tanto, no afectaría al carácter de ius cogens de las normas jurídicas aplicables sino,

únicamente, al cauce procesal para resolverlas27.

Por lo que respecta al pacto de sumisión a tribunales extranjeros, la AP de Madrid

considera que la validez del pacto estará condicionada a la observancia de las normas

convencionales que rigen la competencia judicial internacional (en este caso, el

Reglamento 44/2001 del Consejo), puesto que es la norma internacional la que establece

los requisitos de forma que deben reunir las cláusulas atributivas de competencia (la cual

prevalece sobre el Derecho español interno)28. En este sentido, el art. 23 del Reglamento

44/2001 del Consejo admite de modo expreso la validez y eficacia excluyente de los

pactos sobre la atribución de competencia a favor de un tribunal para conocer de los

litigios que pudieran surgir con ocasión de una determinada relación jurídica y establece

en su apartado 1 la forma escrita como uno de los modos posibles en que deba

celebrarse tal acuerdo. La Audiencia Provincial declara la validez de la cláusula de

sumisión en la medida en que satisface las exigencias de la normativa internacional

referida.

La sentencia resulta de gran relevancia: en primer lugar, porque admite de forma clara

las cláusulas híbridas que permiten elegir entre la sumisión al arbitraje o la sumisión a

tribunales29, cuestión que había sido muy discutida en nuestro ordenamiento jurídico y

que había llevado a considerar que este tipo de cláusulas eran patológicas; y, en

segundo lugar, porque abunda en que los conflictos que deban ser resueltos por normas

de ius cogens también pueden ser objeto de sumisión a arbitraje y en la doctrina del

Tribunal de Justicia de la Unión Europea que reconoce la arbitrabilidad de los conflictos

sobre derecho de la competencia.

27 La AP de Madrid cita la STS 18.04.1998, nº 355/1998.

28 La AP de Madrid cita las SSTS 13.10.93, nº 942/1993, y 29.09.05, nº 697/2005.

29 “Asimismo, no es desconocida en la práctica internacional la técnica consistente en combinar la cláusula

arbitral con otras, como las de mediación o las de sumisión a determinada jurisdicción (bien permitiendo la

elección a la parte demandante o bien delimitando qué tipo de contiendas irían a una u otra vía). En el

presente caso este tribunal constata que existe una clara evidencia de la existencia de un convenio arbitral,

materializado en una cláusula de sumisión a arbitraje, del tipo de acuerdo híbrido al que nos hemos referido

(arbitraje/jurisdicción), que está plasmada por escrito en los contratos suscritos por las partes litigantes, y

no advertimos que la misma presente graves deficiencias que apuntaran a la posible nulidad de la misma.”


RDGRN DE 7 DE OCTUBRE DE 2013: ES INSCRIBIBLE UNA CLÁUSULA ESTATUTARIA QUE

EXIJA PARA LA VÁLIDA CONSTITUCIÓN DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE UNA

SL LA ASISTENCIA DE TODOS SUS MIEMBROS

La DGRN establece que una cláusula estatutaria de una SL que exija para la válida

constitución del consejo de administración la asistencia de todos sus miembros no

desnaturaliza el tipo societario escogido para el desarrollo del objeto social y es

inscribible.

El RM denegó la inscripción de esta cláusula30 por considerar que el establecimiento de

un quorum de asistencia para la válida constitución del consejo de administración de la

totalidad de sus componentes va en contra de la naturaleza propia de los órganos

colegiados, llamados a constituirse y tomar acuerdos por mayoría, que si bien puede

reforzarse no puede llegar nunca a la unanimidad porque se desvirtúa la esencia de la

colegiación contraviniendo así un principio rector de las SLs.

La DGRN considera que la exigencia de que participen en el debate decisorio todos los

miembros del consejo de administración no contradice la idea de colegialidad con base

en tres argumentos: (i) se consigue una mayor colaboración, participación e implicación

de todos sus miembros en los debates sobre la determinación de la gestión social,

fomentando su asistencia a las reuniones; (ii) constituido el consejo de administración,

no se requiere que la decisión colegial sea adoptada de forma unánime (escenario que sí

desnaturalizaría la estructura del órgano que dejaría de ser colegiado para pasar a ser

mancomunado); y (iii) la LSC solo introduce la exigencia mayoritaria para la adopción de

acuerdos (art. 245 LSC), extremo que no se mantiene para la constitución del consejo en

una SL que solo impone un quorum de constitución mínimo (art. 247 LSC).

Por otra parte, la DGRN considera que tampoco cabe alegar que la cláusula cuestionada

introduzca, de facto, un derecho de veto a favor de cada uno de los administradores por

su posibilidad de no asistir a cualquier reunión en tanto en cuanto el administrador, a

diferencia de lo que ocurre con el socio respecto de las juntas generales, tiene la

obligación de asistir a las reuniones del consejo. Por tanto, la inasistencia injustificada a

una reunión puede constituir una grave infracción de los deberes del administrador y ser

susceptible de generar la correspondiente responsabilidad.

Por todo lo anterior, la DGRN considera que es inscribible la cláusula indicada por no

producirse una desnaturalización del tipo societario escogido para el desarrollo del objeto

social porque al encontrarnos ante una SL no se trata de convertir en esencialmente

cerrado un tipo de sociedad naturalmente abierta31. La cláusula rechazada constituye,

por tanto, un supuesto distinto de aquellos tipificados por el art. 28 LSC, únicos casos en

los que no ha de darse prevalencia a la autonomía de la voluntad.

30 El tenor literal de la parte de la cláusula objeto del recurso era el siguiente: “Consejo de Administración […]

La convocatoria se hará con dos días de antelación y por telegrama, quedando válidamente constituido

cuando concurran, presentes o representados, la totalidad de sus componentes. Los acuerdos del Consejo se

adoptarán por mayoría absoluta de los Consejeros concurrentes a la sesión […]”.

31 La RDGRN cita la STS 10.01.11, nº 889/2010.


RDGRN DE 3 DE OCTUBRE DE 2013: SE ADMITE LA MODIFICACIÓN DE UN PROYECTO

DE FUSIÓN CONSENTIDO POR TODAS LAS SOCIEDADES PERO CON NUEVO ANUNCIO

DE OPOSICIÓN DE ACREEDORES

La DGRN acepta que por unanimidad de todas las sociedades intervinientes se puede

adoptar un acuerdo de fusión distinto a lo establecido en el proyecto pero, si la

modificación se adopta después de haber publicado (o comunicado individualmente) el

acuerdo de fusión a efectos del derecho de oposición (arts. 43 y 44 LME), será necesario

publicar/comunicar de nuevo a los acreedores para salvaguardar sus derechos.

Un conjunto de sociedades había iniciado un proceso de fusiones especiales que

implicaba la absorción de sociedades directa e indirectamente participadas (arts. 49.1 y

2 LME). Al sufrir la escritura una calificación negativa, se intenta resolver la situación

elevando a público una segunda escritura con acuerdos en los que se deja sin efecto la

absorción indirecta. El Registro Mercantil de Madrid califica negativamente, entendiendo

que dicha modificación exige implementar un nuevo procedimiento de fusión.

La DGRN empieza haciendo unas consideraciones generales, señalando que la protección

del complejo conjunto de intereses que pueden resultar afectados en una fusión se

articula legalmente a través de la regulación de un procedimiento de actuación

obligatorio, que solo cuando es cumplimentado produce los efectos previstos en la ley

(arts. 46 y 47 LME). Como la finalidad de tal procedimiento es proteger los intereses

afectados, su mayor o menor complejidad dependerá de la diversidad de estos. En este

sentido, ante situaciones de hecho exentas de complejidad, cabe que el procedimiento se

simplifique y agilice pero, por sencillo que sea el caso, se deben salvaguardar los

derechos de los socios y de los eventuales acreedores.

En este sentido, según la DGRN es indiscutible la base negocial de la fusión, de modo

que desde el momento en que existe voluntad social concurrente existe un negocio

jurídico en que las sociedades implicadas quedan vinculadas (sin perjuicio de que cara a

oponer la fusión a terceros sea precisa su inscripción en el Registro Mercantil). Teniendo

eso en cuenta, el acuerdo de voluntades puede modificarse por las partes de acuerdo con

las reglas generales (art. 1203.1º Cc) siempre que con ello no se perjudique derechos

adquiridos o a terceros.

La DGRN interpreta que el art. 40.1 LME no se opone a lo anterior32

, pues lo que prohíbe

es la modificación unilateral de las condiciones pactadas de la fusión cuando existe

proyecto, pero con el consentimiento unánime de todas las sociedades intervinientes se

puede adoptar un acuerdo de fusión distinto a lo establecido en el proyecto.

Ahora bien, cualquier modificación del acuerdo de fusión tiene relevancia para los

acreedores, dado que su contenido delimita el ejercicio del derecho de oposición. Por

ello, “cuando la modificación del acuerdo de fusión es anterior a la publicación o

notificación todavía no ha surgido el derecho de oposición, pero cuando la modificación

es posterior a la publicidad o notificación es evidente la necesidad de publicar o notificar

32 Art. 40.1. LME: “La fusión habrá de ser acordada necesariamente por la junta de socios de cada una de las

sociedades que participen en ella, ajustándose estrictamente al proyecto común de fusión, con los requisitos

y formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que se fusionan. Cualquier acuerdo de una

sociedad que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta.”


la modificación. La mera publicación o notificación de los acuerdos de fusión

primeramente adoptados es insuficiente porque el derecho de los acreedores no queda

salvaguardado al haber carecido de la posibilidad de conocer el contenido concreto del

acuerdo de fusión definitivamente alcanzado junto a los balances de las sociedades

afectadas […] La inscripción no puede practicarse en consecuencia hasta que no se

publiquen o notifiquen a los eventuales acreedores los acuerdos de fusión y su

modificación y se dé debido cumplimiento a lo previsto en el artículo 44 de la propia Ley

como requisito ineludible de salvaguarda de sus derechos”.

En conclusión, aunque no cabe que el Registro Mercantil solicite un nuevo procedimiento

de fusión y, en general, no deben exigirse cuestiones formales que resulten excesivas o

innecesarias, no puede practicarse la inscripción de la segunda escritura hasta que no se

vuelva a publicar o notificar a los eventuales acreedores los acuerdos de fusión y su

modificación y se cumpla lo previsto en el art. 44 LME.

RRDGRN DE 13 DE SEPTIEMBRE Y DE 29 DE OCTUBRE DE 2013: DENEGACIÓN DE

INSCRIPCIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS Y EXIGENCIA DE CERTIFICADO DE

TASACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA TRAS LA REFORMA DE LA LEY

1/2013

Primeras resoluciones sobre calificación registral de las cláusulas abusivas y certificado

de tasación en la constitución de hipotecas tras la reforma de la Ley Hipotecaria y de la

Ley de Enjuiciamiento Civil introducida por la Ley 1/2013.

Destacamos estas resoluciones por ser las primeras que se pronuncian en relación con

dos temas abordados por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la

protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (la

“Ley 1/2013”): de un lado, la incidencia de las cláusulas abusivas en los

procedimientos de ejecución hipotecaria y, de otro, la necesidad de aportar un certificado

de tasación en la constitución de hipotecas.

Respecto a la primera cuestión, la citada Ley modifica tanto el procedimiento ejecutivo

judicial como la ejecución extrajudicial de hipotecas a los efectos de que el órgano

judicial competente o el notario, según el caso, puedan apreciar la existencia de

cláusulas abusivas en el título ejecutivo y faculta expresamente al Notario para que

advierta a las partes si alguna cláusula del contrato puede ser abusiva. La norma no

establece facultades similares para los registradores, tema que sí se aborda en esta

resolución.

En ella, la DGRN confirma la posición adoptada en su resolución de 1 de octubre de

201033 y otras posteriores. Señala que el registrador -dentro de los límites inherentes a

la actividad registral- podrá realizar una actividad calificadora de las cláusulas financieras

33 Esta resolución rectificó la posición mantenida por el Centro Directivo en otras resoluciones anteriores más

restrictivas (cfr. RRDGRN 28 y 29 de febrero de 2008 y 6 y 10 de marzo de 2008) que consideraban que el

registrador debía limitarse a hacer constar en el asiento las cláusulas financieras, a transcribirlas sin más,

siempre que las de trascendencia jurídico real inmobiliaria (las enumeradas en el párrafo primero del art. 12

LH) hubieran sido calificadas favorablemente.


y de vencimiento anticipado que le permitirá rechazar la inscripción de una cláusula, no

solo cuando haya sido declarada nula por resolución judicial firme, sino también cuando

su carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador. Señala la resolución que,

tanto la normativa comunitaria y nacional sobre protección de consumidores, como la

jurisprudencia del TJUE y del TS, han concluido que las cláusulas abusivas no vinculan al

consumidor: se trata de una nulidad de pleno derecho y el mandato legal “de tenerlas

por no puestas” no queda subordinado a su previa declaración judicial. En relación con el

derecho de hipoteca, la DGRN recuerda que su contenido “debe quedar nítidamente

delimitado sin confusiones de ningún tipo en la inscripción”, dada la base registral del

procedimiento de ejecución directa. Por ello, solo deberían tener transcendencia registral

las estipulaciones conformes a la ley (quedando, en consecuencia, excluidas las cláusulas

abusivas) que fijen las circunstancias de que penda el ejercicio de la acción real

hipotecaria, esto es, las cláusulas, financieras o no, que determinen el contenido

susceptible de reclamación hipotecaria –como el plazo o las causas de vencimiento

anticipado– y, siempre y cuando, como decimos, sean conformes a la ley.

Por lo que se refiere a la cláusula objeto de debate, la resolución sigue el criterio

marcado por la reciente sentencia del TS en materia de cláusulas suelo (STS de 13 de

mayo de 2013) y se muestra partidaria a su admisibilidad siempre que su transparencia

permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del

contrato y conocer el reparto real de riesgos de la variabilidad de tipos. A tal fin, el

registrador deberá comprobar que han sido cumplidos los requisitos de información

previstos en la normativa vigente34.

La segunda resolución aclara en qué supuestos será exigible la aportación de un

certificado de tasación cuando se esté novando un préstamo hipotecario otorgado con

anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013.

Esta norma modificó los arts. 682 de la LEC y 129 LH y añadió como requisito legal para

poder ejercitar la acción real hipotecaria por la vía del procedimiento de ejecución directa

o de la venta extrajudicial la doble condición de que la finca hubiera sido previamente

tasada conforme a la normativa reguladora del mercado hipotecario y de que el valor de

tasación a los efectos de la subasta fijado por las partes en la escritura no fuera inferior

al 75% de la realizada conforme a la citada legislación.

La nueva redacción dada a estos preceptos ha suscitado dudas interpretativas que esta

resolución pretende clarificar. Así, señala la DGRN que el precepto se refiere únicamente

a la escritura de constitución de hipoteca y que no puede extenderse a otros actos

otorgados con posterioridad durante la vida de la hipoteca (por ejemplo, la mera

novación modificativa), siempre y cuando el valor de tasación contenido en la escritura

de constitución no se modifique expresamente con motivo de esos otros actos (como

sucedía en el supuesto examinado). Si tal valor es modificado, sí sería necesario

acompañar el certificado de tasación emitido conforme a las normas del mercado

hipotecario.

Tampoco considera necesaria la aportación del certificado de tasación cuando se trate de

34 La DRGN no se pronuncia sobre este punto en el caso concreto porque no se observó ningún defecto en este

sentido por el registrador.


ampliaciones de principal y responsabilidad hipotecaria (con fraccionamiento de la

responsabilidad en dos partes, una original y otra posterior a la fecha de novación, según

su propia doctrina) sin alteración del valor de tasación inicial. Entiende que en estos

supuestos debe primar la intención de las partes de establecer un único y uniforme

régimen jurídico contractual (novación modificativa), que procesalmente funcionará

también de forma unitaria, con lo que será necesaria una única tasación que será

inicialmente fijada en la escritura de constitución.

La exigencia de certificado sí resulta, en cambio, aplicable a los casos en los que el pacto

de ejecución judicial o extrajudicial no figurase en la escritura de constitución inicial y se

integrase en la configuración del derecho real con ocasión de la novación o ampliación

posterior.

©2013 CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todos los derechos reservados.

Este documento es una recopilación de información jurídica elaborado por CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA cuya finalidad es

estrictamente divulgativa. En consecuencia, la información y comentarios que se incluyen en él no constituyen asesoramiento

jurídico alguno.

RESEÑA DE NOVEDADES I GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO MERCANTIL ... · reseÑa de novedades i gestiÓn...

Documents

Transcript of RESEÑA DE NOVEDADES I GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO MERCANTIL ... · reseÑa de novedades i gestiÓn...