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Rescisión concursal y modificaciones estructurales traslativas

(SJM 2 Las Palmas de Gran Canaria 12.12.2011)

Fernando Cerdá Albero Catedrático de Derecho Mercantil

Universitat Pompeu Fabra Abogado

SUMARIO I. ANTECEDENTES-1. Escisión total subjetiva y posterior declaración de

concurso de una de las sociedades beneficiarias-2. La demanda de rescisión parcial interpuesta por la administración concursal-3. La contesta-ción de la otra sociedad beneficiaria-4. La sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria: fundamentación jurídica y parte dispositiva.

II. PROTECCIÓN DE ACREEDORES, MODIFICACIONES ESTRUCTURA-LES Y DERECHO CONCURSAL-1. Problemas prácticos y controversia jurídica-2. Mecanismos legales y remedios contractuales.

III. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE ACREEDORES EN LAS MODIFICA-

CIONES ESTRUCTURALES TRASLATIVAS Y LAS REGLAS DE RESPONSABILIDAD EN LA ESCISIÓN-1. El derecho de oposición: mecanismo ex ante de protección de los acreedores-2. Las reglas de responsabilidad en la escisión como mecanismo de tutela ex post.

IV. LA IRRESCINDIBILIDAD DE LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

TRASLATIVAS INSCRITAS-1. La rescindibilidad concursal: regla general y excepciones (actos irrescindibles: en especial, los acuerdos de refinancia-ción)-2. La inmutabilidad de la reestructuración societaria inscrita: el art. 47 LME-2.1. El art. 47.1 LME: su adecuación a las tercera y sexta Directivas en materia de Derecho de Sociedades-2.2. Y sus precedentes en Derecho Comparado: los §§ 20 (2) y 131 (2) del Umwandlungsgesetz alemán y los arts. 2504 quater y 2506 ter.V del Codice civile italiano-3. La tensión entre el Derecho de Sociedades y el Derecho Concursal, y la preferencia del art. 47.1 LME sobre el art. 71 LC-3.1. La radical solución del art. 47.1 LME: fundamento y alcance-3.2. El debate en Alemania e Italia-4. Remedios resarcitorios a salvo de la prohibición de remedios impugnatorios.

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I. ANTECEDENTES 1. Escisión total subjetiva y posterior declaración de concurso de una de

las sociedades beneficiarias Hasta donde se me alcanza, la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Las Palmas de Gran Canaria núm. 2 el 12 de diciembre de 20111 es la primera que enjuicia la resistencia de una modificación estructural societaria (en concreto, una escisión total subjetiva) a la rescisión concursal. En esta sentencia se desestima la demanda interpuesta por la administración concursal, en la que se solicitaba la “rescisión parcial” de la referida operación de escisión, con expresa imposición de costas a la administración concursal y a la concursada. La sentencia es muy extensa (consta de 48 páginas), y en ella se recoge también toda la argumentación de la administración concursal en su demanda, así como la contestación de la sociedad beneficiaria codemandada. Para facilitar la comprensión del caso, resumiré sus antecedentes como sigue. El asunto se refería a la escisión total subjetiva de la compañía Construcciones y Promociones ROP y Cazorla S.L. Esta sociedad, constituida en 1994 y domiciliada en Santa Lucía (Vecindario), tenía como objeto social la promoción inmobiliaria. Las participaciones sociales en que se dividía su capital se distribuían entre dos grupos de socios, al 50%: por una parte, Construcciones Raimundo Ortega S.L. y, de otra, el Sr. Juan Pérez Cazorla (y dos hijos suyos). Los administradores mancomunados de la compañía eran el Sr. Raimundo Ortega Pérez y el Sr. Juan Pérez Cazorla. El patrimonio neto de la sociedad en los últimos ejercicios era de 9,3 millones de euros (en 2004), 11,6 millones de euros (en 2006) y 11,2 millones de euros (en 2007), si bien se advertía una caída en las ventas y en el beneficio de explotación (que había sido negativo en 2007). Entre el Sr. Ortega y el Sr. Pérez habían surgido importantes discrepancias irreconciliables, con un grave deterioro de las relaciones personales entre dichos socios, y ello provocó que el año 2007 el Sr. Pérez propusiera al Sr. Ortega la escisión de la sociedad. A tal fin, sugirió dividir el patrimonio social en dos lotes de activos, agrupados en torno a dos ramas de actividad.

1 Magistrado: Carlos Martínez-Uceda Calatrava. Procedimiento núm: 155/2010. Sentencia:

234/2011. Se solicitó aclaración de esta sentencia en materia de costas procesales, que fue resuelta por auto de 9 de enero de 2012, en el sentido de que las costas causadas a instancia de la administración concursal deben considerarse como crédito contra la masa.

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En un lote (el núm. 1) se incluían la rama de alquiler de inmuebles (sobre ciento treinta y nueve plazas de garaje, ocho trasteros, veintinueve viviendas, y diez locales comerciales), la rama hotelera (un hotel de dos estrellas) y la rama de guarda y custodia de vehículos (en un parking para trescientas tres plazas de garaje en un centro comercial). En el proyecto de escisión este lote núm. 1 se valoró en 9.458.058,95 €. En el otro lote (el núm. 2) se agrupaban los activos de la rama de promoción inmobiliaria [integrado por dos fincas rústicas, un edificio en construcción de cinco plantas (con treinta y nueve viviendas, locales comerciales y garajes), doce viviendas unifamiliares de dos plantas con semisótano, dieciséis viviendas (en otro edificio con bajo y siete plantas, más dos trasteros, y otro cuarto destinado a estación transformadora), tres plazas de garaje, y tres cuartos trasteros en otro edificio]. En el proyecto de escisión, dicho lote núm. 2 se valoró en 1.379.837,20 €, pero en el informe de los administradores se elevó este valor en 8.078.221 € más, con lo que se igualó la valoración de ambos lotes. El Sr. Pérez propuso esta división de activos y ofreció al Sr. Ortega que escogiera el lote que prefiriese. El Sr. Ortega eligió el lote de la rama de promoción inmobiliaria (lote núm. 2). Así se recogió en un contrato privado firmado entre los dos socios el 6 de julio de 2007, y que se elevó a público tres días después. Desde aquel momento, las respectivas ramas de actividad se gestionaron independientemente por cada grupo de socios. La escisión se estructuró como una escisión total subjetiva de Construcciones y Promociones ROP y Cazorla S.L., a favor de dos sociedades beneficiarias preexistentes: Construcciones Raimundo Ortega S.L. (sociedad que era uno de los socios de la escindida y que era propiedad del Sr. Ortega) y Jucazam S.L.U. (propiedad del Sr. Pérez, y las participaciones de la cual a resultas de la escisión se atribuyeron al Sr. Pérez y a sus dos hijos). En suma, se procedió a la escisión total subjetiva de Construcciones y Promociones ROP y Cazorla S.L., de manera que las sociedades beneficiarias eran las correspondientes sociedades de los dos grupos de socios, a las que se transmitieron sendos lotes patrimoniales, y de esta suerte se resolvieron las controversias entre los socios, una vez perdida la affectio societatis. La operación de escisión se realizó el año 2008: el balance de escisión era de fecha 30 de abril, el proyecto de escisión (que contenía como fecha de retrodatación contable el 11 de mayo de 2008) se depositó en el registro mercantil el 3 de julio, el informe de los administradores era del 4 de julio, el acuerdo de las juntas generales de las sociedades intervinientes en la operación se adoptó por unanimidad el 11 de septiembre, y ese mismo día se elevó a público la escritura de escisión; el acuerdo de escisión se publicó los días 2, 3 y 6 de octubre en el BORM y en dos periódicos, no ejercitó el derecho

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de oposición ningún acreedor de la sociedad escindida ni de las sociedades beneficiarias, y así consta en una “escritura de cumplimiento de condición suspensiva” de fecha 19 de noviembre, que fue inscrita en el registro mercantil. La escisión se acogió al régimen de neutralidad fiscal del capítulo VII, del título VII de la Ley del Impuesto de Sociedades. El problema se plantea cuando, pasados varios meses (en la sentencia no se concreta la fecha, pero va de suyo que fue antes de que transcurrieran dos años desde la inscripción de la escisión), la sociedad beneficiaria de la escisión Construcciones Raimundo Ortega S.L. (la que, por voluntad de su socio, había recibido el lote de la promoción inmobiliaria) es declarada en concurso de acreedores. 2. La demanda de rescisión parcial interpuesta por la administración

concursal El 10 de junio de 20102 la administración concursal de Construcciones Raimundo Ortega S.L. interpuso demanda en la que ejercitaba una acción rescisoria contra la sociedad concursada y contra la otra sociedad beneficiaria de la escisión total (Jucazam S.L.U.). En esta demanda, tras un relato fáctico con una prosa excesivamente recargada y con una chocante formulación de su pretensión, la administración concursal solicitaba que: se declarase la rescisión parcial de las valoraciones atribuidas a la concursada en beneficio exclusivo de Jucazam S.L.U.; se declarase la obligación de ésta de reintegrar a la concursada la suma de 4.039.111,87 € (con los intereses legales desde la fecha de la escisión) o, subsidiariamente se condenase a Jucazam S.L.U. a reintegrar a la concursada bienes por valor de dicho importe (más sus frutos e intereses desde la fecha de la escisión); y se ordenase la realización de los actos y formalidades precisas para que la extinción del acto rescindido surtiese plenos efectos. En esencia, el fundamento de esta demanda de rescisión concursal consiste en el perjuicio causado a la masa activa de Construcciones Raimundo Ortega S.L. por la deficiente valoración y atribución patrimonial de los activos adjudicados a esta sociedad beneficiaria en la operación de escisión total. La administración concursal sostiene, pues, que en la escisión se habían incumplido las exigencias de un reparto justo y equilibrado de las partes patrimoniales asignadas a cada sociedad beneficiaria, en perjuicio de una (la ahora sociedad concursada) y en provecho de la otra (la sociedad beneficiaria codemandada). En otras palabras: que con la escisión se había procedido a una división

2 Este dato es importante: aunque la escisión total tuvo lugar el año 2008, se ha de tener en

cuenta que, cuando la administración concursal interpone la demanda ya está vigente la LME (cuya entrada en vigor se produjo el 4 de julio de 2009: disp. fin. 8ª LME). Por tanto, la norma aplicable para resolver el litigio es el art. 47.1 LME.

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desigual o no equitativa de la sociedad escindida entre las dos sociedades beneficiarias, una de las cuales había sido después declarada en concurso de acreedores. A este respecto, la administración concursal se refiere al “asombroso y desconcertante actuar de las partes en y ex post de la mencionada escisión, con respecto a la desigual y muy poco paritaria distribución de ese patrimonio” (así se recoge en la página 8 de la sentencia), y reprocha que no existiera una valoración o tasación oficial sobre los elementos patrimoniales atribuidos. En su fundamentación jurídica, la administración concursal entiende que la escisión supone una disposición patrimonial efectuada a título gratuito y en beneficio exclusivo de la otra sociedad beneficiaria (la codemandada), por la incorrecta y desigual valoración de los bienes atribuidos a cada sociedad beneficiaria, al entender que la valoración de los bienes adjudicados a la ahora concursada era sensiblemente inferior a la de los bienes atribuidos a la otra sociedad beneficiaria y codemandada. Según la administración concursal, ello supone un acto de disposición gratuito, expreso y en perjuicio de los acreedores de la sociedad beneficiaria concursada, y como tal subsumible en la presunción iuris et de iure de perjuicio del art. 71.2 LC. La administración concursal cuantifica este supuesto perjuicio a través de una simple operación aritmética. Sobre la base de los valores contables de la sociedad escindida, recogidos en el proyecto de escisión, según los cuales el patrimonio de ésta era de 10.837.896,16 €, y como los activos atribuidos a la sociedad beneficiaria ahora concursada ascendían (siempre según el proyecto de escisión) a 1.379.837,20 €, mientras que los asignados a la otra sociedad beneficiaria codemandada (Jucazam S.L.U.) se cuantificaban en 9.458.058,95 €, la administración concursal reclama que se condene a esta última sociedad a pagar a la concursada la diferencia (esto es, 4.039.110,87 €), que Jucazam S.L.U. habría recibido de más, en perjuicio de la concursada y de sus acreedores. La administración concursal rechaza, pues, las valoraciones contenidas en el informe de los administradores sobre dicho proyecto de escisión; valoraciones que la administración concursal descalifica como incorrectas, artificiales y ficticias. La sociedad concursada se allanó a las pretensiones de la administración concursal. 3. La contestación de la otra sociedad beneficiaria La otra sociedad beneficiaria codemandada (Jucazam S.L.U.) se opuso. Las alegaciones de su contestación a la demanda se centran en cuatro puntos. Para empezar, subraya que la acción ejercitada por la administración concursal es errónea, al considerar que esta demanda carece de rigor técnico y está ayuna del más mínimo soporte probatorio. En su contestación a la demanda,

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Jucazam S.L.U. pone especial énfasis en la sorprendente pretensión de la administración concursal, puesto que ésta –al no considerar que el negocio jurídico (la escisión) en sí mismo deba ser rescindido-, desea que se mantenga la escisión, pero que se rescindan las valoraciones atribuidas a los activos asignados a la sociedad concursada y, en consecuencia, que se condene a la otra sociedad beneficiaria demandada (Jucazam S.L.U.) a reintegrar a la concursada el importe de la supuesta diferencia de la valoración de los activos asignados a una y otra sociedad beneficiaria. En segundo lugar, las valoraciones de los bienes adjudicados en la escisión eran correctas, por responder a valores reales de mercado, y fueron realizadas según tasaciones emitidas por sociedades especializadas de contrastada solvencia (según los cuales, el valor patrimonial de la sociedad escindida era de 18.916.117,80 €). Con los valores resultantes de tales tasaciones, los activos atribuidos a la concursada ascenderían a 17.141.718,147 €, y deducido el importe de las deudas atribuidas en el proyecto de escisión (por 7.561.823,87€), el valor neto atribuido a la sociedad beneficiaria ahora concursada era de 9.579.894,60 €. Por ende, no existe el pretendido perjuicio para la concursada, que la administración concursal alega en su demanda. Además, la sociedad beneficiaria demandada insiste en que el procedimiento de escisión se llevó a cabo siguiendo las exigencias legales. Y finalmente, Jucazam S.L.U. muestra su sorpresa por el allanamiento de la sociedad concursada codemandada, la cual expresó su total conformidad con la escisión de la compañía de la que era socio y en la que, a su vez, fue sociedad beneficiaria. Por ello, Jucazam S.L.U. manifiesta su sospecha de que esta beneficiaria concursada haya sido la “instigadora” de la acción ejercitada por la administración concursal. 4. La sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Las Palmas de Gran

Canaria: fundamentación jurídica y parte dispositiva El razonamiento de la sentencia se recoge en los fundamentos de derecho segundo y tercero. En especial, el fundamento jurídico tercero se construye a partir de unas extensas citas doctrinales. A este respecto, me sea permitido manifestar que, aunque no conozco al magistrado que dicta la sentencia, aprovecho ahora la ocasión para expresarle mi más sincero agradecimiento por la cita. Los referidos fundamentos de derecho de la sentencia rezan así: «SEGUNDO.- Son múltiples y variadas las cuestiones que se plantean en la presente resolución, a las cuales daré debida respuesta de la forma más clara posible en aras del buen entendimiento de lo que a renglón seguido expongo, dado que analizaré tanto cuestiones de contenido procesal como las propias de la cuestión de fondo planteadas por las partes. A priori, no puedo sino partir de

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que la acción ejercitada por la actora, con el allanamiento de la concursada, reviste una connotación compleja o especial, si se quiere, en tanto en cuanto pretende la rescisión parcial de una modificación estructural de escisión anterior a la declaración de concurso con el matiz de que el demandante solicita en el suplico que se reintegre a la masa del concurso 4.039.110,87 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la escisión, no la atribución en especie de inmuebles por parte de la demandada3. […] De lo anteriormente expuesto me llaman poderosamente la atención los siguientes extremos: el primero de ellos y no rebatido por la prueba practicada es que la escisión societaria objeto de litis se fraguó durante un largo período de tiempo entre los socios, entre los cuales no había forma de entendimiento alguno, dado que tanto las partes como los testigos advirtieron que las conversaciones entre los mismos eran escasas y que la negociación de la modificación estructural la llevaron a cabo los asesores de ambos […], cuya valía profesional ensalzaron los letrados de la concursada y de la propia administración concursal […] por cuanto partiendo de esa base debe considerarse que el procedimiento de negociación transcurrió conforme a los preceptos societarios vigentes bajo la anterior ley […]. Lo anteriormente expuesto es muy importante por cuanto se dirá posteriormente, si lo que se pretende es atacar el negocio jurídico estructural sobre los pilares de los elementos esenciales del contrato, objeto y causa, pues no cabe olvidar que la propia representante de la concursada poco menos que sugirió que esta operación fue una imposición de la otra parte o que se vio irremediablemente en la necesidad de llevarla a cabo, aun cuando lo paradójico del caso son los extremos accidentales a dicha operación. Parte la misma de un documento privado donde las partes acuerdan los lotes a repartir (documento elaborado al parecer por don Juan Pérez en una servilleta o similar de fecha 6 de julio de 2007), en donde los valores se hacen constar en miles de pesetas, siendo lo más curioso, según manifestó la misma representante de la concursada que de los dos lotes realizados quien elige primero es “precisamente ella, la concursada”, quedándose con la rama de promoción y construcción, y don Juan Pérez la contraria. Que la firma de la escritura de escisión se llevó a cabo el mismo día en que también se hizo una venta a la mercantil Altamira de unos inmuebles (en la que constaban unas tasaciones de los inmuebles realizada no más allá de los seis meses de dicha fecha) y que la operación de escisión la llevaron a cabo los citados asesores de las partes mediante continuas negociaciones entre ambos.

3 A continuación, en la sentencia se analiza la prueba practicada en autos, cuya transcripción

omito. En concreto se trata del interrogatorio de la representante legal de la concursada, y del interrogatorio de dos testigos (los abogados de los dos grupos de socios de la sociedad escindida, que fueron quienes les asesoraron desde el inicio de las negociaciones que condujeron a la realización de la escisión total subjetiva).

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TERCERO.- Siendo éste el sustrato fáctico que fijo como punto de partida, las cuestiones primordiales a resolver son de dos tipos, las de índole procesal y las de índole material, haciendo expresa referencia a las primeras, en tanto es necesario contestar a dos interrogantes: la viabilidad procesal de solicitar la rescisión parcial de una operación de escisión societaria; seguidamente abordar la cuestión de si la acción ejercitada por la administración concursal es la adecuada, conforme sugiere la demandada sobre la improcedencia de la misma y que en su caso debería haberse ejercitado cualquiera de las previstas en el artículo 71.6 de la LC, y que el suplico de la misma es erróneo por cuanto no contempla las consecuencias legales derivadas del artículo 71 LC; para concluir sobre las cuestiones materiales consecuencia de las materiales. Sobre la primera de ellas, sobre si es posible el ejercicio de una acción de rescisión parcial, parto de la consideración del principio de conservación de los elementos esenciales del contrato, si los mismos no se ven afectados por el ejercicio de la acción en ciernes; en este sentido no es ajeno a nuestro derecho, como ya lo manifestaba el Tribunal Supremo en numerosas sentencias muy alejadas en el tiempo (entre otras, las de 5 de junio de 1945 y 31 de marzo de 1959), que sólo pueden rescindirse los contratos válidamente celebrados, dado que las acciones de nulidad y rescisión son inconfundibles, pues las primeras parten de la carencia o vicio sustancial de los requisitos esenciales del acto o contrato, y las segundas presuponen que la relación jurídica ha sido válidamente constituida, siendo determinante que la nulidad es acción principal y la rescisión subsidiaria, encuadrándose ambas en los supuestos de ineficacia, aun cuando en puridad de conceptos entiendo que la primera es ineficacia originaria y la segunda sobrevenida. Dicho lo anterior y como señala don FERNANDO CERDÁ ALBERO, en un artículo publicado en el libro homenaje a don Carlos Fernández-Novoa, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2010, pp. 713-729, “Modificaciones estructurales societarias y concurso de acreedores: acciones de impugnación y convenio concursal”:

“En la práctica son cada vez más frecuentes las controversias jurídicas que suscitan las importantes conexiones existentes entre las modifi-caciones estructurales societarias y el concurso de acreedores. Y ello a pesar de que la Ley 3/2009, 3-IV, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, LME), solamente contiene una aislada referencia que permita relacionar las reestructuraciones societarias con el concurso de acreedores: el art. 93.2 LME, que prohíbe a las socieda-des concursadas (como también a las que estén en liquidación) trasladar su domicilio social al extranjero. Las vinculaciones entre las modificaciones estructurales societarias y el ordenamiento concursal giran fundamentalmente en torno a dos institucio-

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nes clave: las acciones de impugnación y el convenio concursal. Y a partir de estas conexiones se plantean tres situaciones problemáticas. La primera se refiere a la rescindibilidad de las reestructuraciones societarias anteriores a la declaración de concurso. […] Naturalmente, el análisis que sigue lo centraré en las modificaciones estructurales traslativas: en especial, la fusión y la escisión, y las reflexiones referidas a ellas han de hacerse extensivas a la cesión global de activo y pasivo, según la afinidad funcional que presente la concreta modalidad de cesión global realizada, por la amplitud con que esta reestructuración se ha configurado legalmente (arts. 81, 82, 85.1.3ª.4ª, 91 LME)”4.

En este punto recobran importancia las alegaciones de la defensa de la demandada, sobre la existencia de mecanismos de tutela de los acreedores en las reestructuraciones societarias conforme al actual artículo 44 de la LME (Ley de Modificaciones Estructurales) y el derecho de oposición del artículo 243 LSA en referencia clara a los antiguos artículos 254 LSA, por remisión y referencia a los artículos 235 a 242 LSA (relativos al proyecto de fusión, informe de expertos, informe de administradores sociales, información a accionistas, balance de fusión, acuerdo de fusión y publicación del acuerdo de fusión). Señala don FERNANDO CERDÁ ALBERO en el citado artículo reseñado anteriormente:

“No resulta extraño en la práctica concursal (singularmente en el ámbito de empresas inmobiliarias), que la sociedad concursada haya intervenido en un proceso de fusión o escisión. Los ejemplos son muy variados. Por citar algunos, la compra de una sociedad (con una concreta promoción inmobilia-ria, o la división inmobiliaria de un grupo), seguida de la posterior absorción por la compañía que más tarde entra en concurso. O la escisión parcial de la unidad económica más saneada de la sociedad, que después es decla-rada en concurso. O incluso la escisión total de la sociedad, separando en diferentes sociedades beneficiarias los activos o negocios prósperos y viables, respecto de los más expuestos al riesgo o inviables. Si esto se ha producido en los dos años anteriores a la declaración de concurso, y de esta operación conjuntamente considerada (la compra con la posterior fusión, la escisión de la unidad económica próspera) resulta un perjuicio para la masa activa, la primera cuestión que se plantea es si cabe atacar esta reestructuración a través de la acción rescisoria concursal del art. 71 LC, pues difícilmente puede considerarse que se trata de un “acto

4 La cita se corresponde con las páginas 713 y 174. Omito la transcripción que la sentencia

hace de las otras dos cuestiones analizadas en mi artículo, puesto que exceden del tema que ahora nos ocupa, ya que se refieren a las conexiones entre las modificaciones estructurales y el convenio concursal. Por la misma razón, omito la cita que realiza la sentencia a otro trabajo de la profesora doña Juana Pulgar Ezquerra.

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ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales” (art. 71.5 LC). De entrada, resulta sorprendente que esta primera cuestión no haya sido aún advertida por nuestra reciente literatura societaria y concursalista. En mi opinión, dos son los principales argumentos que se pueden aducir en contra de que pudiera prosperar esta acción rescisoria concursal con respecto a la fusión (o escisión). Uno es de carácter material: el derecho de oposición de acreedores (art. 44 LME). El otro tiene una vertiente más sistemática o formal: la eficacia convalidante de la inscripción registral de la reestructuración societaria (art. 47 LME). En primer lugar, los acreedores cuyos créditos hubieran nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de fusión (o escisión), no hubieran aún vencido en ese momento, y no se encontraran ya suficientemente garanti-zados, gozaron de un mecanismo específicamente establecido por el ordenamiento societario para la protección de sus créditos: el derecho de oponerse a la fusión o escisión, en los términos del art. 44 LME. Si enton-ces, cuando pudieron obtener garantía suficiente de sus créditos, no ejercitaron este instrumento jurídico-societario, no parece razonable ofrecer ahora (en el lapso de dos años) la vía jurídico-concursal de la acción rescisoria para impugnar aquella fusión o escisión. Aquellos acreedores ya tuvieron su oportunidad de obtener garantías para sus créditos. Del mismo modo, si en el marco de la fusión (o escisión) antecedente algún acreedor debidamente legitimado se opuso a la reestructuración y consiguió una garantía real a favor de su crédito, tampoco parece consistente preten-der (sobre la base del art. 71.3.2º LC) que se rescinda la constitución de dicha garantía en el posterior concurso de la sociedad fusionada o escindi-da que la otorgó, salvo que la garantía resulte desproporcionada o agote los bienes de la compañía. Y en relación con los créditos nacidos después de la publicación del proyecto de fusión (o escisión), sus titulares han podido conocer cuál es la situación jurídica y patrimonial de la sociedad absorbente, resultante de la fusión o escindida parcialmente, por lo que tampoco resulta apropiado acudir a la rescisión concursal para que la reestructuración anterior deven-ga ineficaz y se desmonte. Es cierto que, frente a este argumento se podrá oponer que al distribuir el resultado de la reintegración de la masa activa no se hace distinción entre actos perjudiciales realizados antes o después del nacimiento del crédito que se paga con la liquidación del activo reintegrado (o liberado del grava-men rescindido), sino que se aplican las reglas generales concursales del pago a los acreedores (arts. 154-158 LC). Incluso se podrá alegar que la

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rescisión concursal afecta también a actos que gozan de publicidad registral (necesariamente las hipotecas rescindibles, pero asimismo pueden tenerla las transmisiones de inmuebles u otros bienes o derechos inscribibles en registros públicos). Sin embargo, se convendrá en que el calado de la publicidad registral mercantil con respecto a la reestructuración societaria (su impacto en la estructura financiera y patrimonial de la sociedad transmitente) es mucho mayor que el correspondiente a la publicidad registral de los aislados actos rescindibles realizados al margen de una modificación estructural. Como segundo argumento y abundando en el aspecto registral al que acabo de referirme, el art. 47 LME refuerza sobremanera el efecto convali-dante o sanatorio de la inscripción de la fusión (o de la escisión, por la genérica remisión del art. 73.1 LME). El art. 47.1 LME establece: “Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley. Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados”. Con ello se altera el régimen de impugnación de la fusión (o escisión) anteriormente contenido en el art. 246.1 LSA, de modo que el art. 47.1 LME hace suyo el criterio que ya habían introducido los ordenamientos alemán (§ 20.2 Umwandlungsgesetz de 28 de octubre de 1994, que mantiene el conocido Bestandschutzprinzip, ya recogido en la norma del anterior § 352a Aktiengesetz) e italiano (art. 2504 quater Codice civile), y que también ha sido seguido para la sociedad anónima europea (art. 30.I del Reglamento comunitario 2157/2001, de 8 de octubre de 2001) y para la fusión transfronteriza (art. 17 de la Directiva comunitaria 2005/56/CE, de 26 de octubre de 2005). Por loables motivos de seguridad jurídica, la regla del art. 47.1 LME persigue garantizar que una fusión o escisión que haya seguido las prescripciones legales no podrá declararse ineficaz después de su inscripción registral; e incluso si hubo defectos que no quedaron purgados por la sola inscripción registral, la inatacabilidad judicial se produce una vez se ha dejado caducar la acción por el trans-curso del brevísimo plazo de tres meses (art. 47.2 LME). Por tanto, ahora ya no cabe siquiera el resquicio de la nulidad o anulabilidad de los acuerdos de la junta de socios, como en cambio ofrecía el anterior art. 246.1 LSA, si bien dicha norma limitaba en seis meses (contados desde la fecha en que la reestructuración fuera oponible a quien la impugnase) el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad o anulabili-dad. Y conviene subrayar el cambio terminológico utilizado con respecto a la norma precedente: ahora el art. 47.1 LME se refiere a la imposibilidad de impugnación (término amplio que engloba cualquier modalidad de ineficacia: nulidad, anulabilidad, rescisión), a diferencia del anterior art.

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246.1 LSA que aludía exclusivamente a “la acción de nulidad contra una fusión ya inscrita”.

En otro reciente estudio, publicado en la Revista Concursal y Paraconcursal nº 14 del año 2011, editorial La Ley, de don JUAN SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE y doña ISABEL FERNÁNDEZ TORRES bajo el título “Fusiones apalancadas, asistencia financiera y concurso (oportunidad y acierto del artículo 35 LME)”, página 109 y ss. analizan el artículo 35 de la LME y señalan que:

“La posibilidad de concurso exige atención hacia el marco normativo que contiene una pluralidad de previsiones que pueden alterar sustancialmen-te el modelo económico que está detrás de un LBO o incluso, poner en riesgo la operación misma. Aparecen dos grandes problemas: por un lado, la posibilidad de considerar la fusión como un acto perjudicial para la masa y, en consecuencia, la de plantear su rescisión y, por otro lado, el problema de los acuerdos o contratos de financiación acordados para la realización de la operación, con las preferencias pactadas y el sistema de prelación establecido en la LC. En relación con la primera de las cuestio-nes planteadas, de conformidad con lo establecido en el art. 71.1 LC, no hay motivos aparentes para entender que la operación de fusión apalan-cada no pueda ser rescindida si fuera considerada perjudicial para la masa (siempre que hubiera sido realizada en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso y aunque no hubiera existido intención fraudulenta). El art. 47 LME –que trae causa de la III Directiva sobre fusiones concretamente del art. 22 sobre nulidad de la fusión inscrita- por razones de seguridad jurídica protege la fusión inscrita admitiendo su regularización ex post o reconociendo eficacia “sanatoria” o convalidante de lo inscrito en el Registro Mercantil (párrafo 1 art. 47 LME), sin perjuicio de los derechos de los socios y terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios. Pero este art. 47 LME dista mucho de ser claro y suscita numerosas dudas. El primer inciso del art. 47 LME, después de sentar el principio de regularización, añade “ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley”. Esto induce a pensar que, a pesar de la regla general, existen ciertos vicios o causas de impugnación que no quedan sanados y que, por tanto, pueden dar lugar a la sentencia judicial declara-tiva de la nulidad de la fusión inscrita. Se ha apuntado autorizadamente una interpretación correctora del precepto, señalando que el ámbito del efecto sanatorio o convalidante se refiere a los vicios susceptibles de ser detectados por el Registrador en su calificación. Por tanto, sólo serán susceptibles de impugnación los acuerdos que adolecieran de vicios o defectos no susceptibles del control o filtro de los registradores: por ejemplo, acuerdos abusivos, presupuesto de la propia fusión apalancada (endeudamiento en los tres años anteriores). ¿Sería susceptible de impugnación la fusión por el socio como consecuencia de la lesión

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patrimonial sufrida derivada de la fijación inadecuada de la relación de canje? Más concretamente, y analizando la jurisprudencia recaída sobre este punto, parece que sería posible sostener la impugnación de la fusión cuando en la fijación de la relación de canje se hayan infringido las reglas imperativas: cuando la relación de canje no está justificada (art. 34.3 LME) por estar indebida o insuficientemente basada en el valor real (art. 25 LME). Sin embargo, el tenor literal del art. 47 LME parece sugerir la solución contraria. De su literalidad se infiere que la intención –en térmi-nos generales- del legislador ha sido la de mantener en aras de la seguridad jurídica y del tráfico la fusión, dejando abierta la vía de la compensación económica por los daños sufridos. El ejercicio de la acción tiene como presupuesto objetivo que el acto suponga un perjuicio para la masa activa. La cuestión radica en delimitar la noción de “perjuicio para la masa”, en cuanto principio jurídico indeterminado. Bajo el término ”acto perjudicial” han de entenderse comprendidos cualesquiera actos realiza-dos por el deudor que impliquen una disminución del patrimonio (asimilables a la noción de daño o pérdida patrimonial) o que hayan impedido un incremento de ese patrimonio. El perjuicio ha de apreciarse teniendo en cuenta la finalidad de las acciones de reintegración concursal, de tal manera que existirá perjuicio cuando el “acto impugnado impida, disminuya o dificulte la satisfacción colectiva de los acreedores concursa-les”. Desde esta perspectiva, y centrándonos en el supuesto que ahora nos ocupa –LBO-, parece evidente que desde un punto de vista objetivo, como quiera que la sociedad target, en virtud del principio de sucesión universal, asume las obligaciones de la adquirente viendo así incrementa-do su pasivo, habrá de analizarse para determinar la existencia o no de un perjuicio, el activo de la adquirente y valorar si ese activo justificaba o no el nivel de endeudamiento. Para un sector de la doctrina, el perjuicio para el patrimonio del deudor queda acreditado cuando la administración concursal prueba que la masa activa hubiera tenido mayor valor si no se hubiera producido el acto que se pretende impugnar. Se trata, por tanto, de un perjuicio concreto a la masa activa, no de un perjuicio difuso, de un agravio jurídico económico. Sin embargo, la posibilidad y viabilidad del ejercicio de una acción rescisoria exige en todo caso un análisis del por qué de los problemas de solvencia. Es decir, aun cuando entienda que no es necesaria la existencia de un nexo causal entre el acto del deudor y la situación de insolvencia, sino que basta con que la operación haya dado lugar a una reducción del patrimonio o haya impedido su incremen-to, parece que, dada la complejidad de la operación, sería conveniente analizar las circunstancias concretas que concurran en cada caso particu-lar. No es lo mismo que la adquisición apalancada y posterior fusión fueran las únicas alternativas posibles para la viabilidad de la empresa (finalmente fracasadas), que el sobreendeudamiento excesivo causante claro de la insolvencia. Este análisis serviría también para dilucidar la eventual responsabilidad concursal de los administradores. Por otra parte,

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y como quiera que esta operación consiste en la fusión de sociedades participadas, ésta sería subsumible en la presunción iuris tantum del art. 71.2.1º LC, al considerar el art. 93 LC persona especialmente relacionada a quienes sean titulares, al menos, del 10% del capital social de la concursada si ésta no tiene valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial. El carácter iuris tantum de esta presunción permite que el concursado o la persona especialmente relacionada con él justifiquen que el acto o negocio realizado no resultó perjudicial para la masa activa. Ahora bien, aun siendo este razonamiento jurídico defendible, lo cierto es que algunos preceptos de la LME nos hacen poner en tela de juicio la posibilidad de impugnar una fusión tras su inscripción. Por otra parte, el resultado a que llevaría la aplicación del art. 71 LC parece, cuando menos, desafortunado, no sólo por lo difícil que puede resultar su materia-lización, sino por la inseguridad jurídica que puede generar. Las consecuencias que derivarían del éxito de una eventual impugnación de la fusión apalancada resultarían graves. En efecto, del análisis del art. 73 LC se deduce que podrían declararse ineficaces alguno o varios de los pagos recibidos en concepto de precio, que deberían ser reintegrados por los vendedores a la masa activa (con sus frutos e intereses). Especial-mente complejas resultarían las consecuencias de una declaración de nulidad de toda la operación de LBO: por un lado, los vendedores recupe-rarían la titularidad de la target; por otro, la fusión de ésta con la sociedad “vehículo” (Newco) habría de deshacerse por formar parte de una opera-ción ilegal y nula, lo que supondría la reactivación o reaparición en el tráfico jurídico de una sociedad extinguida, además de tener que proceder a la reintegración o reasignación del patrimonio transmitido por la extinta a la sociedad absorbente. Es más, los vendedores, como socios de la sociedad target, además de restituir el precio recibido con base sobre la LBO, pasarían a ser acreedores subordinados de la target concursada, de concurrir en ellos las circunstancias legalmente establecidas ex art. 73 LC. Lo expuesto permite reclamar soluciones legales a los problemas que pueden plantear los LBO. Aun cuando la literalidad del art. 71 LC permite la rescisión de las fusiones apalancadas en tanto fueran perjudiciales para la masa, lo cierto es que las consecuencias que podrían derivar de una impugnación exitosa (y la imposibilidad del restablecimiento del status quo anterior), así como las garantías con que previamente se ha desarrollado un proceso de fusión (en cuanto a información y posibilidad de oponerse los propios acreedores a la operación) hacen difícil, si no imposible, que pueda ejercitarse una acción de rescisión sobre la base de un perjuicio que inicialmente no se aprecia (al no mediar oposición).

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La viabilidad de esta acción se compadece mal con lo dispuesto en algún apartado del art. 47 LME, en relación con la impugnación de la fusión […]”5.

Sobre el particular quedó plenamente probado que en un porcentaje superior al 90%, los acreedores de la demandante eran de carácter financiero, esto es, entidades bancarias, que las mismas estuvieron informadas del proyecto de escisión, según declaraciones de los asesores legales y fiscales intervinientes en las operaciones legales de escisión, y que ninguno de ellos ejercitó el derecho de oposición previsto en el art. 243 LSA, ni tampoco el resto de acreedores ni más aún la propia concursada ejercitando acción alguna de nulidad frente a dicho negocio jurídico. Cabría preguntarse: ¿el asesor fiscal y legal de don Raimundo Ortega era conocedor de la forma en que se valoraron los inmuebles de los dos lotes objeto de escisión? La respuesta no sólo es afirmativa, sino que también era de conocimiento de la propia administradora social de Construcciones Raimundo Ortega S.L. y del resto de acreedores, dado que se incorporaron al proyecto de escisión y se publicó conforme al art. 242 LSA, y ninguno de ellos ejercitó su derecho de oposición. Pero abundando más en la cuestión, y situándome en el plano relatado en la posibilidad anunciada en anterior artículo citado, no podría considerarse un perjuicio para la masa cuando el 90% de los acreedores de la concursada (entidades bancarias) con conocimiento de la citada escisión no ejercitaron el derecho de oposición o interpusieron alguna acción declarativa de nulidad de la misma, por cuanto, en el hipotético caso de admitir el ejercicio de la rescisoria concursal de la modificación estructural previa a la declaración de concurso, los acreedores perjudicados no serían sino aquéllos cuyo crédito nació en un momento posterior a la fecha de inscripción de la modificación estructural, escisión en nuestro caso, dado que contrario sensu entiendo que no se les puede privilegiar con el beneficio de una acción rescisoria cuando lo que debieron (hacer) era ejercitar su derecho de oposición a la vista del efecto convalidante de la inscripción en el Registro Mercantil de dicha operación consentida por la concursada y por la amplia mayoría de los acreedores concursales. Por todo ello entiendo, como bien señala la defensa de la demandada, que la acción entablada por la administración concursal debió discurrir quizás por los trámites de las otras acciones previstas por el art. 71.6 LC, es decir, ajena a la rescisoria concursal, o bien por el derecho de oposición ex art. 243 LSA (actual art. 44 LME).» Por consiguiente, en la parte dispositiva de la sentencia se «desestima íntegramente la demanda presentada a instancia de la administración

5 Lo que resta de la cita tampoco hace al caso que nos ocupa, y por ello omito su transcripción.

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concursal de Construcciones Raimundo Ortega S.L. contra la concursada y contra Jucazam S.L.U., con expresa imposición de costas a la administración concursal y a la concursada.» II. PROTECCIÓN DE ACREEDORES, MODIFICACIONES ESTRUCTURALES Y DERECHO CONCURSAL 1. Problemas prácticos y la controversia jurídica En el trabajo que cita la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de las Palmas de Gran Canaria, ya empezaba por señalar que en la práctica concursal española se plantea con cierta frecuencia (y particularmente en los sectores inmobiliario y de la construcción) el caso en que, con anterioridad a la declaración de concurso de acreedores, la sociedad concursada haya participado en una operación de fusión o escisión6. No sorprende, en absoluto, que esta pionera sentencia se haya dictado en relación con una escisión de una sociedad inmobiliaria, y menos aún que lo haya sido en el territorio de las Islas Canarias7. La fenomenología de las reestructuraciones societarias traslativas puede ser muy variada, y sus motivos económicos pueden ser perfectamente válidos. La validez de tales motivos económicos puede, además, haber sido verificada por la Dirección General de Tributos, mediante la correspondiente contestación con carácter vinculante a una consulta formulada según lo previsto por los arts. 88 y 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y por el art. 96.2.II del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (aprobado por el RDLeg 4/2004, de 5 de marzo). En el ámbito de las fusiones, se dan casos de adquisiciones (no pocas veces apalancadas) de sociedades, con la posterior absorción por parte de una

6 CERDÁ ALBERO, F., «Modificaciones estructurales societarias y concurso de acreedores:

acciones de impugnación y convenio concursal», en El Derecho Mercantil en el umbral del siglo XXI. Llibro Homenaje al Prof. Dr. Carlos Fernández-Nóvoa con motivo de su octogésimo cumpleaños (eds. Gómez Segade/García Vidal), Madrid [Marcial Pons], 2010, pgs. 713-729 (en especial, pgs. 714-715). 7 Al hilo de las conexiones entre la Comunidad Autónoma de Canarias y la aplicación práctica

de las instituciones tanto preconcursales como propiamente concursales, no está de más recordar que fue precisamente en dicha comunidad autónoma donde en 2009 se celebraron el mayor número de acuerdos de refinanciación (concretamente 22, de un total de 90), el año en que se introdujo este mecanismo preconcursal en la entonces disp. adic. 4ª LC, por obra del RDL 3/2009, de 27 de marzo. Además, la inmensa mayoría de los pasivos refinanciados eran de empresas dedicadas al sector de la construcción e inmobiliario. Al respecto, puede consultarse el análisis de VAN HEMMEN ALMANZOR, E., Estadística Concursal. Anuario 2009, Madrid [Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles], 2010; las conclusiones se publicaron también en esta misma Revista: ADCo 21/2010-3, pgs. 587-602 (especialmente, pgs. 587-596).

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compañía. Como consecuencia de los efectos propios de la fusión, ésta también puede conllevar la extinción de fianzas (especialmente solidarias) prestadas por sociedades absorbidas o cualquier otro supuesto de obligaciones solidarias, al unificar en una sola compañía a la sociedad deudora y a sus avalistas o codeudores solidarios. Los casos de escisión también presentan un amplio espectro, especialmente cuando la sociedad (escindenda) es titular de diversos negocios o activos que, por sus características o naturaleza, tienen una diferente exposición al riesgo o son unos más prósperos que otros. En tales circunstancias, resulta lógico que, por motivos de racionalización empresarial y antes de que la sociedad devenga insolvente, los titulares de la misma pretendan separar unos activos o negocios de los otros. Así, la escisión total de la sociedad puede servir para transmitir los negocios o activos más prósperos y viables a una (o varias) sociedades beneficiarias, y a otra (u otras) las empresas o activos más expuestos al riesgo o inviables. En otras ocasiones (y esto es lo que ocurre en el caso de la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de las Palmas de Gran Canaria de 12 de diciembre de 2011), se acude a una escisión total subjetiva para solucionar discrepancias irreconciliables entre socios, dividiendo los negocios entre tales socios; pasado un tiempo, unos negocios continúan o prosperan, mientras que otros fracasan. O cabe realizar la escisión parcial de una sociedad, mediante la transmisión de la unidad económica más saneada a una sociedad beneficiaria (generalmente de nueva constitución) y, transcurrido un período de tiempo, es declarada en concurso la sociedad parcialmente escindida. Tampoco es infrecuente que la realización de la escisión societaria sea impuesta por alguna entidad de crédito, como condición indispensable para la concesión de financiación a una sociedad; financiación que irá destinada (sólo) a la sociedad beneficiaria que adquiera la unidad económica que se considera más rentable. El problema, claro está, surge muy particularmente cuando, antes de que transcurran dos años desde la realización de la correspondiente modificación estructural, es declarada en concurso de acreedores alguna de las sociedades participantes en la reestructuración: la sociedad absorbente, o resultante de la fusión, o alguna de las sociedades beneficiarias de la escisión total, o en el caso de escisión parcial –por lo general- la sociedad parcialmente escindida, aunque –por supuesto- también pudiera serlo alguna beneficiaria. En tal hipótesis, se plantea la controversia jurídica de si cabe atacar la modificación estructural en cuestión, con el fundamento de la acción rescisoria concursal (art. 71 LC), al considerar que dicha reestructuración societaria ha comportado un perjuicio para la masa activa de la sociedad concursada que participó en aquella operación. Tampoco es descartable que, bajo el pretexto

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de esta acción rescisoria, se escondan otros motivos más espurios. Así, en el asunto resuelto por la referida sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de las Palmas de Gran Canaria de 12 de diciembre de 2011, se deja entrever que la acción rescisoria ejercitada acaso fuera utilizada con el propósito de cercenar las consecuencias de la división de negocios que se realizó a raíz de la escisión total subjetiva, en un caso en que el socio (titular de la sociedad beneficiaria posteriormente concursada) simplemente se equivocó en sus pronósticos al escoger la rama de actividad. Y, en general, podría pensarse que la acción rescisoria concursal fuera utilizada como instrumento “demolitorio” (si se me permite acudir a la ocurrente expresión de NIGRO

8) del desarrollo de un concurso de acreedores de una sociedad que previamente ha participado en una modificación estructural. 2. Mecanismos legales y remedios contractuales La sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de las Palmas de Gran Canaria de 12 de diciembre de 2011 acoge los argumentos que defendí el año 2010 para sostener la inatacabilidad de la modificación estructural societaria a través de la acción rescisoria concursal. Es más, entonces ya sostuve que el principio de inimpugnabilidad de las modificación estructural traslativa inscrita, que proclama el art. 47.1 LME, impide toda posibilidad de impugnación, cualquiera que sea la modalidad de ineficacia alegada: nulidad, anulabilidad, rescisión9. En esencia, se trata de los mecanismos ofrecidos por el Derecho de Sociedades para la tutela de los acreedores afectados por la reestructuración societaria (el derecho de oposición de acreedores y, en el caso de la escisión, las reglas sobre atribución de responsabilidad por las deudas) y, muy especialmente, la norma sobre inatacabilidad de la modificaciones estructurales traslativas inscritas (art. 47 LME). El objeto del presente trabajo es desarrollar los argumentos contenidos en aquel artículo, en el que por primera vez en nuestra literatura jurídica se planteaba esta cuestión, a la que se intentaba dar respuesta. Junto a los remedios legales que ofrece el ordenamiento societario, es perfectamente válido que los acreedores protejan sus intereses por la vía contractual. El reconocimiento legal de la validez de este tipo de pactos,

8 NIGRO, A., «Tutela demolitoria e tutela risarcitoria nel nuovo diritto societario», Rivista delle

società [2004], n. 4, pgs. 881-896. 9 CERDÁ ALBERO, F., «Estudios Fernández-Nóvoa», pg. 717. En este punto, lamento discrepar

de una afirmación contenida en la sentencia de Juzgado Mercantil núm. 2 de las Palmas de Gran Canaria, cuando señala que la acción entablada por la administración concursal debió quizás discurrir por los trámites de las otras acciones previstas por el (entonces) art. 71.6 LC (actualmente, desde la Ley 38/2011: art. 71.7 LC). En mi opinión, la clara y terminante formulación del art. 47.1 LME impide el ejercicio, tanto de la acción rescisoria concursal, como de cualquier otra acción de impugnación. Como analizaré en el último epígrafe del presente trabajo, sólo caben los remedios resarcitorios, y con tal que se acredite la concurrencia de sus elementos característicos.

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específicamente en el ámbito de las modificaciones estructurales societarias, se recoge de manera expresa en el derecho francés (art. 236-14.V del Code de commerce10). En nuestra práctica de la contratación bancaria (v.gr. contratos de préstamo, de apertura de crédito, y también en contratos de crédito sindicado) no resulta infrecuente establecer que, mientras subsistan obligaciones a su cargo en virtud del contrato, el prestatario o acreditado se obliga también a no acordar su fusión o escisión sin el consentimiento previo, expreso y por escrito del prestamista o acreditante (o acreditantes, a través del agente, en caso de crédito sindicado), de manera que el incumplimiento de esta obligación por el prestatario o acreditado conlleva la pérdida del beneficio del plazo (esto es, el vencimiento anticipado del crédito). En ocasiones se especifica que esta pérdida del beneficio del plazo se producirá cuando, una vez la entidad de crédito (o el agente, en el crédito sindicado) haya puesto de manifiesto al prestatario o acreditado el incumplimiento de la referida obligación, dicho incumplimiento no hubiera sido subsanado en un determinado plazo, durante el cual las partes negociarán de buena fe las distintas alternativas para subsanar la situación. III. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE ACREEDORES EN LAS

MODIFICACIONES ESTRUCTURALES TRASLATIVAS Y LAS RE-GLAS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD

1. El derecho de oposición: mecanismo ex ante de protección de acreedores El derecho de oposición de acreedores constituye el mecanismo fundamental y general de protección de acreedores en las modificaciones estructurales traslativas, que el ordenamiento ubica en el momento anterior a que se realice la modificación estructural. Por ello se acostumbra exponer el análisis de los procedimientos de modificación estructural, ordenándolos en cuatro fases (la de preparación, la decisoria, la de tutela de acreedores, y la de ejecución), y es precisamente en la tercera de ellas en la que se articula dicho derecho de oposición de acreedores. Con este derecho, los acreedores a los que viene legalmente atribuido, pueden conjurar las consecuencias que la reunión de activos y pasivos de varias sociedades en una sola (así en la fusión), o la transmisión de fracciones patrimoniales de una a otra u otras sociedades (así

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Esta norma, en la que se disciplina el derecho de oposición de acreedores en la fusión, establece en su párrafo quinto: «Les dispositions du présent article ne mettent pas obstacle à l’application des conventions autorisant le créancier à exiger le remboursement immédiat de sa créance en cas de fusion de la société débitrice avec une autre société». Esta norma es asimismo aplicable a la escisión, por la remisión del art. L 236-21 del Code de commerce (en el caso de que se estipule que las sociedades beneficiarias de la escisión sólo responden de la parte del pasivo atribuida a cada una de ellas y sin solidaridad entre ellas). En fin, ambas normas se aplican también a la fusión y escisión de sociedades de responsabilidad limitada (art. L 236-23 del Code de commerce).

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en la escisión, y también en la cesión global de activo y pasivo), pueden comportar sobre la posibilidad de encontrar satisfacción ejecutiva para los correspondientes créditos. Este derecho de oposición se regula en el art. 44 LME, cuya vigente redacción procede del reciente RDL 9/2012, de 16 de marzo11 (que ha modificado su apartado 2 y ha añadido un nuevo apartado 4), de modo que su texto ha quedado así:

“1. La fusión no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos.

2. Dentro de ese plazo, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de inser-ción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y no estuviera vencido en ese momento, podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen tales créditos. Si el proyecto de fusión no se hubiera insertado en la página web de la sociedad ni depositado en el Registro Mercantil competente, la fecha de nacimiento del crédito deberá haber sido anterior a la fecha de publi-cación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor.

Los obligacionistas podrán ejercer el derecho de oposición en los mis-mos términos que los restantes acreedores, salvo que la fusión hubiere sido aprobada por la asamblea de obligacionistas.

Los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente ga-rantizados no tendrán derecho de oposición.

3. En los casos en que los acreedores tengan derecho a oponerse a la fusión, ésta no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor, y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento.

4. Si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiem-po y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior, el acreedor que se

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Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital (BOE núm. 55, de 17 de marzo de 2012). Este real decreto-ley ha entrado en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE (disp. fin. 3ª), y en la actualidad se está tramitando como proyecto de ley: Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. X Legislatura. Serie A, núm. 8-1, de 10 de abril de 2012.

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hubiera opuesto podrá solicitar del Registro Mercantil en que se haya inscrito la fusión que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio del derecho de oposición.

El Registrador practicará la nota marginal si el solicitante acreditase haber ejercitado, en tiempo y forma, el derecho de oposición mediante comunicación fehaciente a la sociedad de la que fuera acreedor. La nota marginal se cancelará de oficio a los seis meses de su fecha, salvo que con anterioridad se haya hecho constar por anotación preventiva, la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito conforme a lo establecido en esta ley.”

Huelga recordar que esta norma es aplicable también a todas las modalidades de escisión (en virtud de la remisión genérica contenida en el art. 73.1 LME) y a la cesión global de activo y pasivo (por mor de la remisión establecida en el art. 88 LME). Este derecho de oposición se atribuye a los acreedores cuyo crédito: 1) haya nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión (o de escisión, o de cesión global) en la página web de la sociedad, o de la fecha del depósito del proyecto en el registro mercantil, o (en defecto de depósito registral y de inserción en la página web) de la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor; 2) no estuviera aún vencido en ese misma fecha respectiva12; y 3) no se encontrara ya suficientemente garantizado. El acreedor en cuestión ha de ejercitar el derecho de oposición en tiempo (antes del transcurso de un mes desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo, o de la fecha del último envío de la comunicación escrita a todos los socios y acreedores: art. 44.1 LME) y forma (mediante comunica-ción fehaciente a la sociedad de la que fuera acreedor: art. 44.4.II LME). Así pues, el legislador ha dispuesto este especial mecanismo de protección, cuya bondad y efectividad se hace depender del conocimiento y de la conducta desplegada por el acreedor. Con la reforma realizada en el art. 44 LME (con la adición del nuevo apartado 4), el RDL 9/2012 “amplía las posibilidades de acción de los acreedores en los

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Aunque el nuevo art. 44.2.I LME sólo alude en su segundo inciso (para el caso en que no se hubiera producido ni la inserción del proyecto en la página web de la sociedad, ni su depósito registral) a que la fecha de nacimiento del crédito sea anterior a la fecha de publicación del acuerdo o de su comunicación individual al acreedor, resulta claro que en esta misma fecha (la de publicación del acuerdo, o comunicación individual al acreedor) el crédito en cuestión todavía no ha de estar vencido. Hemos de entender, pues, que se trata de una omisión involuntaria del autor del RDL 9/2012.

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casos en los que, no obstante la prohibición expresa de la ley, la fusión o la escisión se lleven a cabo sin la prestación de las garantías necesarias a favor del opositor” (exposición de motivos III.2 RDL 9/2012). Así la norma especifica que, una vez inscrita la modificación estructural, el acreedor que, habiéndose opuesto en tiempo y forma, no haya recibido de la sociedad deudora la debida garantía, puede solicitar al registrador mercantil que haga constar por nota marginal el ejercicio del derecho de oposición. La vigencia de esta nota marginal es de seis meses. Y el acreedor puede también solicitar al registrador mercantil que haga constar la anotación preventiva de la demanda interpuesta ante el juzgado de lo mercantil, contra la sociedad adquirente del patrimonio (absorbente, resultante de la fusión, beneficiaria/s), en la que solicite la prestación de garantía de pago del crédito. 2. Las reglas de responsabilidad en la escisión como mecanismo de tutela ex post Como es bien sabido, para la escisión de sociedades el ordenamiento establece diversas reglas de responsabilidad por las deudas de la sociedad escindida, reglas que operan ex post como mecanismos de protección de acreedores. Así, por una parte, si se trata de una escisión total, se ordena la responsabili-dad de todas las sociedades beneficiarias en el caso de que algún elemento del pasivo no haya sido atribuido a ninguna sociedad beneficiaria en el proyecto de escisión, y la interpretación de éste tampoco permita decidir sobre su reparto (art. 75.2 LME). Y para el caso de que alguna sociedad beneficiaria incumpla alguna deuda (de la sociedad escindida) que le fuera atribuida en virtud de la escisión, responden con carácter subsidiario, pero solidariamente entre sí (si fueran varias), las demás sociedades beneficiarias, si bien con el límite del importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de estas restantes beneficiarias. Además, en caso de escisión parcial o de segregación, responde también la sociedad parcialmente escindida (o segregada), pero sin limitación cuantitativa alguna. En suma, las restantes sociedades beneficiarias responden de manera subsidiaria, solidariamente entre sí, pero con el límite del importe neto atribuido en la escisión; y en caso de escisión parcial, la sociedad parcialmente escindida también responde con carácter subsidiario, solidariamente con las (eventuales) demás sociedades beneficiarias, pero sin límite cuantitativo (art. 80 LME).

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Con este mecanismo de tutela de acreedores, se previenen ciertos abusos del recurso a la escisión, como v.gr. las fraudulentas desproporciones en el reparto del activo y del pasivo entre las sociedades beneficiarias13. IV. LA IRRESCINDIBILIDAD DE LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

TRASLATIVAS INSCRITAS 1. La rescindibilidad concursal: regla general y excepciones (actos irrescindibles: en especial, los acuerdos de refinanciación). Junto al régimen general de la reintegración concursal (especialmente mediante de la acción rescisoria concursal: art. 71 LC), el ordenamiento contiene una serie de excepciones, contenidas tanto en la propia Ley Concursal, como en normas especiales fuera de dicha Ley. Estas excepciones operan en un triple signo. Unas veces excluyen la rescisión concursal. Esto es lo que sucede con las tres hipótesis recogidas en el art. 71.5 LC: los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales; los actos comprendidos en el ámbito de las leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados; y las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fogasa en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica. Y, asimismo, se excluyen de la rescisión concursal los acuerdos de refinanciación (y los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la forma en que se hayan realizado, y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos), siempre que tales acuerdos de refinanciación reúnan los requisitos establecidos actualmente por el art. 71.6 LC14. Con todo, la exclusión de la rescisión concursal para estos supuestos no impide que puedan ejercitarse otras acciones de impugnación de actos del concursado que procedan conforme a Derecho (art. 71.7 LC). A este respecto, no parece muy atrevido rastrear la inspiración del régimen sobre el acuerdo de refinanciación (recogido ahora en el art. 71.6 LC) en la disciplina del “plan de saneamiento” (“piano di risanamento”) del Derecho concursal italiano, introducido por la reforma realizada en virtud del decreto-

13

Así lo señalé ya en CERDÁ ALBERO, F., Escisión de la sociedad anónima, Valencia [Tirant lo Blanch], 1993, pg. 315, con ulteriores referencias. Sobre los tres sistemas de protección de acreedores previstos en la Directiva 82/891/CEE y el modelo acogido por el legislador español, me sea permitido remitir también a esta obra, en especial pgs. 311-328. 14

Como es bien sabido, la vigente redacción del art. 71.6 LC procede de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal (BOE núm. 245, de 11 de octubre de 2011), y en esta norma se reubica (aunque se añaden también algunas significativas modificaciones) la disciplina de los acuerdos de refinanciación que introdujo el RDL 3/2009, de 27 de marzo, y que entonces se contenía en la disp. adic. 4ª LC.

24

legge n. 35, de 14 de marzo de 200515. Por cuanto ahora interesa, con esta reforma se incorporó la siguiente redacción en el art. 67.III del regio decreto n. 267, de 16 de marzo de 1942 (la comúnmente conocida como “legge fallimentare”): “Non sono soggetti all’azione revocatoria: ... d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata ai sensi dell’art. 2501-bis, quarto comma, del codice civile”. Esta última remisión se hace, precisamente, al informe de expertos independientes sobre el proyecto de fusión en el caso de la “fusión apalancada” (“fusione a seguito di acquisizione con indebitamento”16), ya que en este informe los expertos han de emitir un juicio sobre la razonabilidad (“ragionevolezza”) de las indicaciones específicas que ha de contener el proyecto de fusión en este supuesto particular. Esta disciplina, por cierto, también ha servido de inspiración a nuestro art. 35 LME17. Por tanto, es fácilmente identificable en este punto la conexión entre el sistema del acuerdo de refinanciación y la disciplina de las modificaciones estructurales. Y nadie duda que el acuerdo de refinanciación que cumpla con los requisitos del art. 71.6 LC no puede ser objeto de rescisión concursal. En segundo lugar, para determinados actos del deudor, aun sin quedar excluidos de la rescisión concursal, su impugnabilidad se sujeta a la concurrencia de alguna exigencia adicional: así, los acuerdos de garantías financieras y la aportación de éstas, como también las operaciones financieras o el acuerdo de compensación que las regula (arts. 15.5 y 16.3 RDL 5/2005, de 11 de marzo, ex Ley 7/2011, de 11 de abril), los pagos realizados por el deudor cedido al cesionario en operaciones de factoring (disp. adic. 3ª de la Ley de Entidades de Capital Riesgo de 1999, declarada en vigor por la actual LECR 25/2005, de 24 de noviembre, y según la redacción dada por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público), y las hipotecas y participaciones hipotecarias en los términos de los arts. 10 y 15 de la Ley del Mercado Hipotecario18.

15

Gazzetta Ufficiale, serie generale, n. 62, de 16 de marzo de 2005. Texto coordinado con la legge di conversione n. 80, de 14 de mayo de 2005 (Gazzetta Ufficiale n. 111, de 14 de mayo de 2005, suppl. ord. n. 91). Se trata del conocido como decreto-legge della competitività (“Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale...”). 16

La redacción de este art. 2501-bis del Codice civile procede del decreto legislativo n. 6, de 17 de enero de 2003 (Gazzetta Ufficiale de 22 de enero de 2003, suppl. ord., n. 8). 17

La norma española (art. 35.I.3ª LME), empero, añade en el contenido de este informe de expertos para este caso específico la chocante y turbadora exigencia de que se determine, además, si existe asistencia financiera. Este requisito adicional procede de la enmienda núm. 40 del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura. Serie A, núm. 4-8, de 8 de octubre de 2008, pg. 13). 18

Sobre estos dos grupos de exclusiones, vide ampliamente SANCHO GARGALLO, I., «Las acciones de reintegración», en Tratado judicial de la insolvencia (dirs. Prendes Carril/Muñoz

25

Y el tercer vector de estas excepciones es el que se refiere a las modificacio-nes estructurales traslativas inscritas (arts. 47, 73.1, 90 LME), al prohibirse ex lege la impugnación, por cualquier causa, de la fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo inscritas. 2. La inmutabilidad de la reestructuración societaria inscrita: el art. 47.1 LME 2.1. El art. 47.1 LME: su adecuación a las tercera y sexta Directivas en materia de Derecho de Sociedades El art. 47 LME establece (bajo la rúbrica “Impugnación de la fusión”) el principio de inimpugnabilidad de la fusión inscrita, con tal que haya sido realizada conforme a las previsiones legales:

“1. Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley. Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados. 2. El plazo para el ejercicio de la acción de impugnación caduca a los tres meses, contados desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad. 3. La sentencia que declare la nulidad habrá de inscribirse en el Registro Mercantil, y se publicará en su “Boletín Oficial” y no afectará por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión, a favor o a cargo de la sociedad absorbente o de la nueva socie-dad surgida de la fusión. De tales obligaciones, cuando sean a cargo de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad, responderán solidariamente las sociedades que participaron en la fusión. 4. Si la fusión lo fuere por el procedimiento de creación de una nueva sociedad se estará, además, al régimen de nulidad del tipo societario de que se trate.”

Esta norma es aplicable a la escisión (por supuesto, en todas las modalidades recogidas en el art. 68.1 LME: escisión total, escisión parcial y segregación), en virtud de la remisión genérica al régimen de la fusión que establece el art. 73.1 LME. Además, la disciplina del art. 47 LME es aplicable a la cesión global de activo y pasivo, por mor de la remisión concreta que se contiene en el art. 90 LME.

Paredes), tomo I, Cizur Menor [Aranzadi], 2012, pgs. 1141-1245 (en concreto, pgs. 1187-1210), quien, sin embargo, no trata la cuestión de las modificaciones estructurales traslativas.

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La condición para que se produzca la consecuencia de la inimpugnabilidad de la modificación estructural inscrita se contiene en el propio art. 47.1 LME: que la operación se haya realizado de conformidad con las previsiones de la propia Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Si se incumple algunos de tales requisitos imperativos, y tratándose de vicios procedimentales o de los acuerdos que no pudieron ser controlados por el registrador mercantil en su calificación, la chocante norma del art. 47.2 LME permite ejercitar la acción de nulidad, pero para ello establece el breve plazo de caducidad de tres meses. Este plazo se cuenta desde la fecha de oponibilidad de la modificación estructural, y se aplica incluso si se alegara que la operación, por su causa o contenido, es contraria al orden público19. Tampoco hay duda de que el régimen de inimpugnabilidad de la fusión inscrita, establecido en el art. 47.1 LME, se adecúa a las previsiones de las Directivas comunitarias tercera (78/855/CEE20) y sexta (82/891/CEE21), en materia de fusiones y escisiones. En efecto, los coincidentes considerandos noveno de la tercera Directiva y décimo primero de la sexta Directiva ya anuncian:

“Considerando que es preciso, con miras a garantizar la seguridad jurídica en las relaciones tanto entre las sociedades interesadas (que participen en la escisión) como entre éstas y los terceros, así como entre los accionistas, limitar los casos de nulidad y establecer, por un pate, el principio de la regularización cada vez que sea posible, y por otra un plazo breve para invocar la nulidad.”

Esta disciplina se recoge en los arts. 22 de la Directiva 78/855/CEE y 19 de la Directiva 82/891/CEE.

19

Sobre la peculiar estructura y contenido de todo el art. 47 LME, me permito remitir a CERDÁ

ALBERO, F., «Estudios Fernández-Nóvoa», pgs. 717-719). Las chocantes previsiones de los apartados 2 a 4 de este precepto, y su desajuste con el fundamental principio de inimpugnabilidad que establece el apartado 1, sólo se explican por la tortuosa génesis de este artículo: a partir de la continuista regla recogida en el texto del Proyecto de Ley (que se limitaba a mantener el antiguo sistema del art. 246 LSA), la acertada enmienda presentada en el Congreso por el G.P. Catalán (Convergència i Unió), que propugnaba cambiar radicalmente el sistema de impugnación, y que fue acogida a través de una enmienda transaccional, cuyos errores pretendieron ser corregidos en el Senado, mediante otra enmienda del G.P. Catalán de Convergència i Unió, pero que en esta ocasión fue lamentablemente rechazada. Sobre estos avatares de la tramitación parlamentaria de la norma me referiré infra: IV.3.1 y IV.4. 20

Tercera Directiva del Consejo, de 9 de octubre de 1978, basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y relativa a las fusiones de las sociedades anónimas (78/855/CEE). DOCE núm. L 295/36, de 20 de octubre de 1978. Manejo la edición especial en castellano publicada en el DOCE 1985. 17. Derecho de sociedades. Volumen 01, pgs. 76-82. 21

Sexta Directiva del Consejo, de 17 de diciembre de 1982, basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y relativa a la escisión de sociedades anónimas (82/891/CEE). DOCE núm. L 378/47, de 31 de diciembre de 1982. Utilizo, asimismo, la edición especial en castellano publicada en el DOCE 1985. 17. Derecho de sociedades. Volumen 01, pgs. 111-118.

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Además, el principio de inatacabilidad de las modificaciones estructurales inscritas ha sido acogido también para la sociedad anónima europea (así, el art. 30.I del Reglamento comunitario 2157/200122 establece: “No podrá declararse la nulidad de una fusión con arreglo al apartado 1 del artículo 2, una vez se haya llevado a cabo la inscripción de la SE”), y está asimismo presente en el régimen de la fusión transfronteriza (art. 17 de la Directiva 2005/5623: “No podrá declararse la nulidad de una fusión transfronteriza que se realice de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12”). 2.2. Y sus precedentes en Derecho Comparado: los §§ 20 (2) y 131 (2) del Umwandlungsgesetz alemán y los arts. 2504 quater y 2506 ter.V del Codice civile italiano El legislador español, al acoger el año 2009 de manera radical la solución de la inimpugnabilidad de la modificación estructural traslativa, una vez inscrita, se alinea con la posición ya preconizada por los legisladores alemán e italiano. El Derecho alemán de las modificaciones estructurales se expresa de manera lapidaria y rotunda, al establecer en el § 20 (2) del Umwandlungsgesetz: “Mängel der Verschmelzung lassen die Wirkungen der Eintragung nach Absatz 1 unberührt”. Y la misma fórmula se reitera para la escisión en el § 131 (2) del Umwandlungsgesetz: “Mängel der Spaltung lassen die Wirkungen der Eintragung nach Absatz 1 unberührt”. Así pues, los efectos de la modificación estructural inscrita permanecen inalterados, intactos; son intocables24. En Italia, el actual art. 2504 quater del Codice civile (con el título “Invalidità della fusione”) establece25:

“Eseguite le iscrizioni dell’atto di fusione a norma del secondo comma dell’articolo 2504, l’invalidità dell’atto di fusione non può essere pronuncia-ta.

Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione.”

22

Reglamento (CE) n. 2157/2001, del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE). DO n. L 294, de 10 de noviembre de 2001, pgs. 1-21. 23

Directiva 2005/56/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital. DO n. L 310, de 25 de noviembre de 2005, pgs. 1-14. El considerando (8) de esta Directiva es muy elocuente al respecto, cuando señala en su inciso segundo: “En beneficio de la seguridad jurídica, debe estar prohibida la declaración de nulidad de una fusión transfronteriza después de la fecha de efectividad de la misma”. 24

Resulta muy gráfico y expresivo el adjetivo utilizado por el legislador alemán a este respecto: “unberührt” (que, según otra acepción, en sentido figurado también significa “virgen”). 25

Este precepto ha permanecido inalterado tras la reforma operada en el ordenamiento societario italiano por el decreto legislativo de 17 de enero de 2003, n. 6.

28

Esta misma norma es también aplicable a la escisión societaria, en virtud de la expresa remisión contenida en el art. 2506 ter.V del Codice civile26. Como ya señaló con su proverbial lucidez el maestro GALGANO, el modelo alemán e italiano (y, me permito añadir, también ahora el español) de inimpugnabilidad de la escisión (y de la fusión) constituyen el punto de confluencia de dos grandes tendencias de nuestro tiempo: la crisis de la invalidez y la expansión del área del daño resarcible27. 3. La tensión entre el Derecho de Sociedades y el Derecho Concursal, y la preferencia del art. 47.1 LME sobre el art. 71 LC 3.1. La radical solución del art. 47.1 LME: fundamento y alcance La inatacabilidad o resistencia de las modificaciones estructurales traslativas inscritas obedece al designio legal de garantizar el principio de seguridad jurídica, al que ya se refería el legislador comunitario en los considerandos noveno de la tercera Directiva y décimo primero de la sexta Directiva. En efecto, fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo son reestructuraciones societarias que modifican la originaria relación societaria, y cuyo alcance excede sobremanera al de las simples aportaciones no dinerarias, con las que no cabe realizar analogías. La trascendencia de los efectos de las modificaciones estructurales en el ámbito patrimonial (mediante la transmisión a título universal), y en la integración de los socios de la/s sociedad/es transmitente/s en la/s adquirente/s (salvo en la segregación y cesión global), lleva a afirmar el principio de la inatacabilidad o inmodificabilidad de las modificaciones estructurales inscritas. En los referidos elementos (patrimonial y de integración de socios) se ha de poner el acento, y no tanto en la consecuencia extintiva (de la fusión, escisión total, y cesión global con contraprestación recibida total y directamente por los socios), pues esta última no es sino la consecuencia refleja y necesaria de la transmisión de todo el patrimonio social. Con ello quiero subrayar que el intérprete no ha de confundirse por este señuelo extintivo. Antes bien, el referido principio de inmodificabilidad (o principio de prohibición de impugnación) de la modificación estructural inscrita vale para todas las reestructuraciones traslativas reconocidas típicamente por el ordenamiento, cualquiera sea su modalidad. La 26

Este precepto se corresponde con la norma ya contenida, antes de la reforma, en el art. 2504 novies.IV del Codice civile italiano. Asimismo, su contenido no ha experimentado cambio alguno con el decreto legislativo de 17 de enero de 2003, n. 6. 27

Así lo afirmaba el admirado profesor GALGANO, F., «Scissione di società», en Vita notarile [1992], nn. 3-4, pgs. 501-514 (en especial, pg. 512-514), quien lamentablemente falleció el pasado 6 de febrero en Bolonia. A la memoria de quien, hace ya veintidós años, fue el director de mi tesis doctoral quiero expresar ahora, una vez más, mi mayor agradecimiento por su magisterio.

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genérica remisión del art. 73.1 LME, así como la específica del art. 90 LME, no dan margen para la duda sobre la aplicación del art. 47.1 LME a cualquier modalidad de escisión y de cesión global. Este dato normativo no se puede obviar. A esta tendencia generalizada de mantener con el mayor alcance posible los actos jurídico-societarios, y a la imposibilidad práctica de deshacer una modificación estructural, restituyendo a la situación patrimonial anterior cada elemento patrimonial transmitido, alude también el legislador alemán al justificar la norma de los §§ 20 (2) y 131 (2) del Umwandlungsgesetz:

“Die Einschränkung der Nichtigkeit von Verschmelzungen durch Absatz 2 beruht auf einer allgemeinen Tendenz, gesellschaftsrechtliche Akte möglichst zu erhalten. Zudem ist eine „Entschmelzung“ im Sinne einer Rückübertragung jedes einzelnen Vermögensgegenstandes praktisch nicht möglich. Die dadurch das Verschmelzungsrichtlinie-Gesetz einge-führte Vorschrift des 352a AktG soll deshalb für alle Verschmelzungen gelten. Dieser Einschränkung der Nichtigkeit entspricht es, die Stellung der Anteilsinhaber vor dem Wirksamwerden der Verschmelzung durch Unterrichtungs- und Prüfungsrechte zu verstärken.“28

La norma de nuestro art. 47.1 LME responde también a este designio de atender “las más mínimas exigencias de seguridad jurídica”, y a ello se refiere expresamente la justificación de la enmienda que, durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, está en la génesis de esta norma. El contraste entre la redacción originaria contenida en el (entonces) art. 45.1 del Proyecto de Ley29 y la redacción definitiva del art. 47.1 LME da cumplida cuenta de este importante cambio de política jurídica. Esta modificación es obra de la enmienda núm. 76 presentada en el Congreso de los Diputados por el Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió)30, cuya justificación resulta técnicamente muy elaborada, y que se fundamenta en las exigencias de seguridad jurídica, en las dificultades prácticas de deshacer las reestructura-ciones inscritas, y en las enseñanzas del derecho comparado (concretamente 28

Así se expresa la exposición de motivos a las disposiciones particulares del Umwandlungs-gesetz. En concreto, el texto transcrito se refiere a la del § 20, en el párrafo sexto de dicha justificación. A ella se remite la correspondiente al § 131 (2) para la escisión. Su texto se recoge en la obra de GANSKE, J., Umwandlungsrecht. Textausgabe des Umwandlungsgesetzes und des Umwandlungssteuergesetzes, mit Begründungen der Regierungsentwürfe…, Düsseldorf [IDW-Verlag], 1995, pgs. 75 y 162. 29

El texto de la norma recogida entonces en el art. 45.1.I del «Proyecto de Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles» era el siguiente: “Una vez inscrita, la fusión podrá ser impugnada por causa de nulidad o anulabilidad de los correspondientes acuerdos de la junta general de accionistas y deberá dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la sociedad resultante de la fusión” (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura. Serie A, núm. 4-1, de 30 de mayo de 2008, pg. 10). 30

«Enmiendas». Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura. Serie A, núm. 4-8, de 8 de octubre de 2008, pgs. 24-25.

30

el alemán y el italiano). Dicha enmienda fue objeto de una transacción en el informe de la ponencia31, de ahí pasaría al texto aprobado por la comisión32, y así quedaría en el texto definitivo del art. 47.1 LME. La justificación de la referida enmienda núm. 76 es muy elocuente, ya desde sus dos primeros párrafos:

“Las modificaciones estructurales están sujetas al cumplimiento de un exigente y costosísimo procedimiento que concluye con la inscripción en el Registro Mercantil y que debe pasar por el trámite previo del control de legalidad del Registrador a la vista de la escritura intervenida por el notario público. La redacción vigente del artículo 246 LSA, que el Proyecto mantiene, no sólo plantea dudas serias de interpretación, sino que resulta gravemente contraria a las más mínimas exigencias de seguridad jurídica. La anula-ción al cabo de los años, muchos años, por sentencia judicial de una fusión o escisión inscritas obligan a volver al estado de cosas anterior a la fusión o escisión, lo que en muchos de los casos es prácticamente imposible y solución antieconómica siempre.33”

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«Informe de la ponencia». Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura. Serie A, núm. 4-9, de 2 de diciembre de 2008, pgs. 3 y 15. La transacción se refería también a la enmienda núm. 47 presentada por el Grupo Parlamentario Popular («Enmiendas». Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura. Serie A, núm. 4-8, de 8 de octubre de 2008, pg. 15). A esta transacción con las dos mencionadas enmiendas se refieren las intervenciones de los señores Jané i Guasch, Pizarro Moreno y De la Rocha Rubí: Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, IX Legislatura, Comisiones, año 2008, núm. 163, sesión de 2 de diciembre de 2008, respectivamente pgs. 4, 8-9 y 11. 32

«Aprobación por la Comisión con competencia legislativa plena». Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura. Serie A, núm. 4-10, de 12 de diciembre de 2008, pgs. 10-11. 33

El texto de esta justificación sigue así: “Esta situación queda gráficamente planteada en el supuesto de hecho resuelto en la sentencia de la AP Barcelona, sección XV, de 5 de mayo de 2008, en que se intentó, sin éxito afortunadamente, la anulación de una fusión inscrita que estaba aquejada de aparentes defectos formales prácticamente irrelevantes en relación con los enormísimos perjuicios que acarrearía ejecutar la sentencia condenatoria en primera instancia: “La nulidad de la fusión se diseñó dotándola de un carácter de excepcionalidad y bajo el principio de conservación, lo que en principio significa que la protección de los socios minoritarios al amparo de su derecho de información y el deber social de justificar la fusión deben modularse, en caso de intervención judicial ex post, con el propósito legal de preservar sus efectos”. Por eso, en Derecho comparado se ha arbitrado la solución recomendada, con buen criterio, por la Sección de Mercantil de la Comisión de Codificación e inspirada en los modelos alemán e italiano. A saber: establecer que la fusión queda incólume no obstante la impugnación (no en vano el control de legalidad de todo el procedimiento está sustentado en la calificación del funcionario independiente que es el Registrador, cuya tarea no peca precisamente de ausencia de rigor) y siempre dejando a salvo la posibilidad de obtener reparación de los perjuicios causados por quienes resulten agraviados. Este sistema de inscripción (parcialmente) convalidante es el precisamente previsto para las fusiones transfronterizas en el Proyecto. Existe aquí una distinción no sólo injustificada (los mismos motivos para mantener la fusión o escisión inscritas existen en unas y en otras,

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Por tanto, el legislador ha considerado que los mecanismos de protección ofrecidos a los acreedores (derecho de oposición y, en el caso de escisión, reglas de atribución de responsabilidad), así como a los socios, de las sociedades participantes en la modificación estructural son suficientes, para equilibrar los intereses de todos estos sujetos con las exigencias de seguridad jurídica y del tráfico que reclaman el mantenimiento de las modificaciones estructurales traslativas, una vez han sido inscritas en el registro mercantil34. Va de suyo, que lo que aquí se discute es la posibilidad (que niego, en virtud de la prohibición legal establecida en el art. 47.1 LME) de que se estime una acción rescisoria concursal dirigida contra una modificación estructural traslativa inscrita. Por supuesto -pero esto nada tiene que ver con la cuestión aquí analizada-, son rescindibles los actos que, antes de que la reestructuración societaria haya tenido lugar (y, claro está, dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso), haya realizado en perjuicio de la masa activa cualquier sociedad que después participa en la modificación estructural: así, los actos perjudiciales que, antes de la modificación estructural, hubieran realizado la sociedad absorbida, o la absorbente, o las fusionadas, o la sociedad escindida, o alguna sociedad beneficiaria preexistente. En tales hipótesis, si la sociedad en cuestión se hubiere disuelto a raíz de la reestructuración (como absorbida, fusionada, o totalmente escindida) y después la sociedad adquirente del patrimonio (la absorbente, la resultante de la fusión, alguna beneficiaria) es declarada en concurso, podrían ser rescindidos tales actos perjudiciales en el concurso de dicha sociedad adquirente. En Alemania esta cuestión está expresamente resuelta por el § 145 (1) de la Insolvenzordnung35, en el sentido

nacionales y transfronterizas), sino que incluso entraña un curiosísimo peor trato al nacional. Se da el absurdo de que, inscrita la absorción de una sociedad española por otra alemana o italiana, la modificación sería inatacable y, en cambio, de ser absorbida una española por otra española la impugnación puede prosperar y anular la misma fusión”. 34

La justificación de esta solución es también lugar común entre los autores italianos. En lugar de muchos, NIGRO, A., Rivista delle società [2004], n. 4, pgs. 884, 890, quien recuerda también que los reproches de inconstitucionalidad vertidos sobre la norma del art. 2504 quater del Codice civile han sido considerados por la jurisprudencia como manifiestamente infundados; TAMBURINI, M., «Art. 2504 quater (Invalidità della fusione)», en Il nuovo Diritto delle Società (dir. A. Maffei Alberti), volumen IV, Padua [Cedam], 2005, también comparte el criterio legal de que, una vez inscrita la modificación estructural, no se puede declarar de ninguna manera su invalidez, y con ello el legislador defiende el interés a la seguridad jurídica en las relaciones, y la tutela de los intereses ilegítimamente lesionados por la operación se confía exclusivamente a medidas de tipo resarcitorio; COTTINO, G., Diritto societario, 2ª edición (a cargo de O. Cagnasso, con la colaboración de A. Bertolotti), Padua [Cedam], 2011, pgs. 699-702, quien afirma que la fórmula legislativa es muy explícita, y no cabe atenuarla en modo alguno, por lo que la norma sustrae la modificación estructural inscrita a cualquier tipo de acción impugnatoria. 35

Insolvenzordnung de 5 de octubre de 1994 (Bundesgeseztblatt Nr. 70, de 18 de octubre de 1994). La literatura jurídica alemana es unánime al afirmar lo evidente: los casos de

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de que la impugnabilidad puede hacerse valer contra el sucesor a título universal de quien fuera parte en el acto impugnable, y así se ha pronunciado también la jurisprudencia italiana36. Es cierto que la cuestión no plantea mayores problemas en los casos de fusión (habida cuenta de la unificación subjetiva que caracteriza estas operaciones), pero puede ser más problemática en la escisión total, ya que no siempre será posible referir a una concreta sociedad beneficiaria (concursada) determinados actos realizados anteriormente por la sociedad escindida, precisamente por la propia naturaleza y efectos de tales actos: la cuestión no ofrece dificultad cuando se trate de rescindir la constitución de garantías reales, ya que el bien gravado estará en el patrimonio de la sociedad beneficiaria en cuestión, pero el tema se complica con la rescisión de los pagos, o de actos dispositivos a título oneroso (salvo que se pueda identificar en el patrimonio de la sociedad beneficiaria concursada la contraprestación recibida en su día por la sociedad totalmente escindida). Pero, conviene subrayarlo una vez más, ésta es una cuestión absolutamente distinta a la de la irrescindibilidad de la modificación estructural propiamente dicha. En efecto, la rescindibilidad de los actos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso por alguna sociedad que después ha participado en la reestructuración no justifica, ni por asomo, la rescindibilidad de la propia modificación estructural37. 3.2. El debate en Alemania e Italia Llegados a este punto, resulta muy ilustrativo y aleccionador analizar los términos en que se ha planteado y resuelto esta cuestión por la doctrina alemana e italiana. Este análisis, lejos de ser un mero prurito de erudición comparatística, resulta imprescindible, pues a dicho modelo alemán e italiano se refiere de manera expresa la enmienda que está en el origen de nuestro art. 47.1 LME [la ya referida enmienda núm. 76 que presentó en el Congreso de los Diputados el Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió)]. En Alemania se ha suscitado la cuestión sobre en qué sentido debe resolverse la tensión entre las normas societarias que consagran el principio de

modificaciones estructurales societarias se incluyen en la referida norma. Entre otros: SCHÄFFLER, F., «§ 20», en Umwandlungsgesetz (dir. Maulbetsch/Klumpp/Rose), Heidelberg [C.F. Müller], 2009, pgs. 185-193 (pg. 190); HÄSEMEYER, L., Insolvenzrecht, Colo-nia/Berlín/Bonn/Múnich [Carl Heymanns Verlag], 2ª edición, 1997, pgs. 471, 663. 36

En el mismo sentido lo ha declarado la sentencia de la Cassazione de 26 de julio de 2000 (n. 9796). 37

La doctrina italiana es absolutamente pacífica al respecto: MONTALDO, F., «Scissione societaria e revocatoria fallimentare», en Fallimento [2004], n. 10, pgs. 1138-1145 (pg. 1144); FIMMANÒ, F., «La revocatoria dei patrimoni destinati», en Fallimento [2005], pg. 1115; DI

MARCELLO, T., «La revocatoria ordinaria e fallimentare della scissione di società», en Il Diritto fallimentare [2006], n. 1, parte I, pgs. 62-104. (pg. 64).

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inmodificabilidad de las modificaciones estructurales traslativas [§§ 20 (2) y 131 (2) del Umwandlungsgesetz] y las reglas sobre la impugnación concursal (§§ 129 a 147 de la Insolvenzordnung) y, por tanto, si la inscripción registral de la modificación estructural impide la impugnación concursal. En la doctrina societaria, por lo general, el análisis de las referidas normas del Umwandlungsgesetz se centra en el alcance del principio de inmodificabilidad (Bestandsschutz), de manera que, una vez inscrita la modificación estructural, queda excluida cualquier acción por la que se pretenda deshacerla, siendo indiferente cuál sea el motivo de la impugnación38. Con todo, ya se ha empezado a concretar que, una vez inscrita la modificación estructural, se excluye la impugnación concursal; por tanto, al regular los §§ 20 (2) y 131 (2) del Umwandlungsgesetz la eficacia jurídico-real de la modificación estructural inscrita, ya no puede prosperar una acción de impugnación concursal con la que se pretendiera deshacer dicha reestructuración39. Sin embargo, en la literatura concursalista no falta quien sostiene (con argumentos discutibles) que, a pesar de dicha inscripción registral, puede ejercitarse una acción impugnatoria concursal con el resultado de deshacer la modificación estructural40.

38

Así, entre otros: GRUNEWALD, B., «§ 20», en Umwandlungsgesetz Kommentar (dir. Lutter/Winter), 4ª edición, t. I, Colonia [Otto Schmidt], 2009, pgs. 481-528 (en especial, pgs. 520-523, donde insiste varias veces en que, con independencia de cuál sea el fundamento de la impugnación, la modificación estructural inscrita es eficaz y así permanece, y añade que después de la inscripción de la operación ya no existe realmente un interés a alegar la impugnabilidad o nulidad de la misma); SCHÄFFLER, F., Umwandlungsgesetz, pgs. 192-193; TEICHMANN, A., «§ 131», en Umwandlungsgesetz Kommentar (dir. Lutter/Winter), 4ª edición, t. I, Colonia [Otto Schmidt], 2009, pgs. 1731-1784 (en concreto, pgs. 1773-1774; RAIBLE, H., «§ 131», en Umwandlungsgesetz (dir. Maulbetsch/Klumpp/Rose), Heidelberg [C.F. Müller], 2009, pgs. 727-752 (pgs. 749-750). 39

En este sentido, HEIDINGER, en Gesellschaftsrecht (dir. Henssler/Strohn), Múnich [Beck], 2011, UmwG § 20, Rn. 64 (asimismo, he manejado la versión electrónica disponible en beck-online.beck.de). En apoyo de su tesis, este autor también cita a LWOWSKI/WUNDERLICH, cuya argumentación expondré a continuación. 40

HIRTE, H., en Insolvenzordnung Kommentar (dir. Uhlenbruck), Múnich [Vahlen], 13ª ed., 2010, § 129, Rn. 68 (he consultado la versión electrónica disponible en beck-online.beck.de), quien se refiere de manera especial a la escisión parcial, para sostener que la regla de la responsabilidad solidaria del § 133.1 del Umwandlungsgesetz tiene una finalidad y unos presupuestos subjetivos y temporales diferentes a los de la impugnación concursal, la cual sirve para la recomposición de las masas patrimoniales en el estado anterior a la realización del acto impugnado. Con todo, este autor reconoce que hay algún pronunciamiento judicial en contra de su tesis (la sentencia del Oberlandesgericht de Jena de 3 de marzo de 1998, confirmada por el Bundesgerichtshof el 2 de marzo de 2000), así como posiciones doctrinales que sostienen la primacía del principio de inmodificabilidad de las modificaciones estructurales inscritas (en particular, LWOWSKI/WUNDERLICH, en la obra a que me referiré más adelante). Además, y éste parece ser el argumento más importante de HIRTE, entiende que la regla del § 20 (1) del Umwandlungsgesetz (y la norma concordante para la escisión) tampoco impide la impugnación concursal, de modo análogo a cómo los principios de mantenimiento del capital no se oponen a la impugnación del desembolso de aportaciones. Sin embargo, este argumento

34

En cualquier caso, y como exponen de manera clara y convincente LWOWSKI y WUNDERLICH

41, se ha de partir de la idea de que, desde el momento en que se inscribe la modificación estructural, el principio de protección de la inmodificabilidad (Bestandsschutz) proclamado por los §§ 20 (2) y 131 (2) del Umwandlungsgesetz, reclama para sí toda preferencia. De ello se deriva que resulta totalmente improcedente la vuelta atrás de la modificación estructural inscrita; y ello tanto si se pretende que los efectos de la impugnación operen ex tunc, como también incluso si sólo se aspira a que los efectos de la impugnación fueran ex nunc. Este mismo principio de inmodificabilidad se ha de aplicar en relación con la impugnación concursal, ya que el sentido de este principio es garantizar el mantenimiento de la situación jurídico-societaria creada con la inscripción registral de la modificación estructural, en aras de la protección de la seguridad jurídica y del tráfico jurídico. Dicho principio opera no sólo para excluir la impugnación según las reglas jurídico-societarias, sino también para impedir la impugnación concursal. La conclusión que con razón sostienen estos autores es que sobre el fundamento jurídico-societario del principio de inmodificabilidad de las modificaciones estructurales, que el legislador atribuye a su inscripción en el registro mercantil, desde este momento se excluye toda impugnación (de carácter tanto societario, como concursal). Y añaden con total acierto LWOWSKI y WUNDERLICH que resulta del todo irrelevante que el legislador societario (el del Umwandlungsgesetz) posiblemente no hubiera tenido para nada en mente la impugnación concursal42. Lo mismo puede decirse en nuestro caso: nada añade que el legislador hubiera pensado o no en la rescisión concursal al proclamar el principio de inimpugnabilidad del art. 47.1 LME. Lo relevante es que el legislador, al establecer este principio, subviene a las exigencias de la seguridad jurídica, que se concreta en el mantenimiento de estos actos jurídico-societarios, y sirve también para evitar las enormes dificultades prácticas, objetivas y jurídicas que conllevaría deshacer la modificación estructural inscrita. Asimismo, en Italia se ha suscitado un interesante debate doctrinal sobre si, mediante la acción revocatoria concursal (regulada en el art. 67 de la Legge

de analogía no convence, pues el calado de las modificaciones estructurales es mucho más trascendente que el de las simples aportaciones y, además (éste es para mí el argumento decisivo), para éstas no hay una regla equivalente a los §§ 20 (2) y 131 (2) del Umwandlungs-gesetz. 41

LWOWSKI, H.J./WUNDERLICH, N.C., «Insolvenzanfechtung von Kapitalherabsetzungs- und Umwandlungsmaβnahmen», en Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung (NZI) [2008], pgs. 595-598 (muy especialmente, las esclarecedoras pgs. 597 y 598). 42

LWOWSKI, H.J./WUNDERLICH, N.C., Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung (NZI) [2008], pg. 597.

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fallimentare)43, cabe impugnar una modificación estructural inscrita. La controversia se ha suscitado de manera muy especial en torno a la escisión societaria. Es cierto que, por lo común, la cuestión aparece escasamente considerada tanto en los tratados generales sobre Derecho de Sociedades y Derecho Concursal, como en las obras sobre la escisión o la acción revocatoria concursal. Además, son poquísimas las resoluciones judiciales que se han ocupado de la cuestión y, de momento, al menos según he podido comprobar, sólo se recoge en algunas resoluciones de la denominada “giurisprudenza di merito”, y en ésta, además, sólo dictadas en primera instancia, ninguna por tribunales de apelación. La doctrina italiana que ha analizado la cuestión se expresa, de manera muy mayoritaria, totalmente contraria a la posibilidad de que una escisión inscrita sea impugnada mediante la acción revocatoria concursal. Resulta, por tanto, dominante la tesis que afirma la inalterabilidad o inmodificabilidad (irretrattabi-lità, acostumbran a decir los italianos) de la escisión inscrita. El fundamento de esta tesis considera que, por la función y naturaleza de las modificaciones estructurales societarias, el legislador ha establecido un sistema cerrado y taxativo de los medios de tutela jurídica. De este modo, la existencia de instrumentos específicos para la protección de los acreedores sociales (el derecho de oposición a la modificación estructural, así como las reglas de responsabilidad de la escisión) excluye la posibilidad de acudir al remedio concursal de la acción revocatoria. Por ello, una vez inscrita la modificación estructural, sólo cabe acudir al remedio de la indemnización de daños y, por supuesto, en el supuesto de la escisión, a la aplicación de las reglas de responsabilidad de las sociedades beneficiarias (y, si fuera el caso, de la sociedad parcialmente escindida) por el incumplimiento de las deudas atribuidas a alguna de tales sociedades beneficiarias44. Esta posición

43

En Italia el sistema de reintegración de la masa activa se contiene en los arts. 64 a 70 de la legge fallimentare, que vendrían a corresponderse, aunque con singularidades, con nuestros arts. 71-73 LC. 44

Esta posición mayoritaria, contraria a la revocabilidad concursal de la escisión inscrita, se defiende entre otros por: D’ALESSANDRO, F., «Intervento», en «Sulla fusione e sulla scissione. Dialogo con Floriano d’Alessandro e Alessandro Perderosli (ed. S. Pescatore/F. di Sabato)», en Rivista del diritto delle imprese [1992], pg. 192; SCOGNAMIGLIO G., Le scissioni, en Trattato delle società per azioni (dir. Colombo/Portale), Turín [Utet], 7ª ed., 2004, vol. VII-2, pgs. 294-295, 366; GUERRERA F., La responsabilità “deliberativa” nelle società di capitali, Turín, 2004, pgs. 270-271; PALMIERI, G., Scissione di società e circolazione dell’azienda, Turín [Giappichelli], 1999, pg. 240; DI GRAVIO, D., «La revocatoria fallimentare dell’attribuzione dei beni nella scissione della società», Il Diritto fallimentare [2001], n. 2, parte II, pgs. 442-445; ÍDEM, «Un match femminile tra scissione societaria e revocatoria fallimentare», Il Diritto fallimentare [2001], n. 4, parte II, pgs. 1050-1053; FIMMANÒ, F., «Scissione e responsabilità “sussidiaria” per i debiti sociali non soddisfatti», en Le Società [2002], pg. 1384; MONTALDO, F., Fallimento [2004], n. 10, pgs. 1138-1145; BUONOCORE, V./BASSI, A., en Trattato di diritto fallimentare (coord. Capo), Padua [Cedam], vol. II, 2010, pgs. 590-592. Así también, en relación con la fusión, rechazan la

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mayoritaria también ha sido sostenida por la sentencia del Tribunal de Roma de 11 de enero de 200145, que ha considerado inadmisible la acción revocatoria concursal [en los términos del art. 67.1.(2) de la Legge fallimentare] para declarar la nulidad y la ineficacia de la escisión de una sociedad, en un caso en que los acreedores no habían ejercitado su derecho de oposición a la escisión, y añade que, una vez inscrita, la escisión ya no puede ser declarada nula ni anulada [ex arts. 2504 quater y 2504 novies (ahora, 2506 ter.V) del Codice civile]. Así pues, la acción revocatoria concursal es incompatible con la disciplina unitaria de la escisión societaria. Un sector minoritario considera, por el contrario (pero incluso así con muchos matices), que la atribución del derecho de oposición a los acreedores sociales no impide que en un concurso posterior de alguna sociedad participante en la operación se pueda ejercitar la acción revocatoria concursal46. Sin embargo, este pretendido argumento no convence. Antes bien, me parece que el principal argumento para sostener la irrescindibilidad de la escisión (como de

admisibilidad de la acción revocatoria: GASPERONI, N., «Trasformazione e fusione di società», en Enciclopedia del Diritto, Milán [Istituto geografico de Agostini], 1992, pg. 1061; SANTAGATA, C., Le fusioni, en Trattato delle società per azioni (dir. Colombo/Portale), t. II, 7ª ed, Turín [Utet], 2004, pg. 531; VICARI, A., Gli azionisti nella fusione di società, Milán [Giuffrè], 2004, pg. 556; ÍDEM, L’assistenza finanziaria per l’acquisto del controllo delle società di capitali, Milán [Giuffrè], 2006, pgs. 136-139; SPOLIDORO, M.S, «Opposizione dei creditori», en Fusione e scissione di società: commento al d.lg. 16 gennaio 1991, n. 22, Turín [Giappichelli], 1994, pg. 112; ORIANI, R., «L’opposizione dei creditori della società alla fusione nel quadro dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale», en Quaderni di banca, borsa e titoli di credito [2011], n. 34, pgs. 86-88. 45

Se trataba de la escisión parcial de una sociedad, mediante constitución de una nueva sociedad beneficiaria que, en unidad de acto, era absorbida por otra sociedad de la que la sociedad parcialmente escindida era deudora. Esta sociedad absorbente fue declarada en quiebra. El síndico ejercitó la acción revocatoria concursal contra la escisión, que fue desestimada por el tribunal en esta sentencia. Su texto se ha publicado en el Il Diritto fallimentare [2001], n. 2, parte II, pgs. 442-445, y n. 4, parte II, pgs. 1050-1053, con respectivos comentarios muy favorables de D. DI GRAVIO, con los títulos «La revocatoria fallimentare dell’atribuzione dei beni nella scissione della società», y «Un match femminile tra scissione societaria e revocatoria fallimentare»; la sentencia también se recoge en Il foro padano [2001], I, pg. 608. 46

Así, SERRA A., «Le scissioni», en Fusioni e scissioni de società (dir. Serra/Spolidoro), Turín, 1994, pg. 230 [quien, no obstante, en «Scissione di società (diritto commerciale)», en Enciclopedia Giuridica, Roma, 1999, tomo XXVIII, 5, matiza que los efectos de la acción revocatoria sobre la escisión se circunscriben a los límites fijados para la responsabilidad de las sociedades beneficiarias]; DI MARCELLO, T., Il Diritto fallimentare [2006], n. 1, parte I, pgs. 62-104. (en especial, 67-68); PELLEGRINO, C., «La revocatoria fallimentare della scissione di società», publicada como paper por el Centro di ricerca per il diritto d’impresa de la Libera Università Internazionale degli Studi Sociali Guido Carli (www.luiss.it), y también en Il foro padano [2006], n. 62, vol. 3/4, quien, sin embargo, al entender que la acción revocatoria concursal absuelve una función redistributiva (para eliminar las ventajas injustificadas de algunos acreedores en perjuicio de otros o, lo que es lo mismo, para garantizar la par condicio creditorum), excluye que se puedan revocar las “escisiones proporcionales”, con lo que sólo serían rescindibles las “escisiones no proporcionales” (aquellas en las que el valor de los activos transmitidos no cubra el importe de las deudas asumidas en virtud de la escisión).

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la fusión) es el principio de inimpugnabilidad proclamado en nuestro ordenamiento por el art. 47.1 LME (y en el italiano, por los arts. 2504 quater y 2506 ter.V del Codice civile): éste es uno de los rasgos singulares de los ordenamientos alemán, italiano y español en la disciplina de las modificaciones estructurales societarias. Con todo, esta posición minoritaria también se ha acogido en la sentencia del Tribunal de Livorno de 2 de septiembre de 200347, pero -como ha sido también advertido- la motivación de esta sentencia se funda en perjuicios teóricos ciertamente injustificados48. Como segundo pretendido argumento, esta sentencia añade que la regla de la responsabilidad solidaria (si bien limitada cuantitativamente al valor del patrimonio neto efectivamente asignado) de las sociedades beneficiarias (art. 2506 quater.III del codice civile, equivalente a nuestro art. 80 LME) tiene como presupuesto necesario el acogimiento previo de la acción revocatoria concursal. Sin embargo, no advierto razón alguna para poder sostener esta supuesta instrumentalidad de la acción revocatoria concursal, a fin de poder activar este mecanismo de la responsabilidad solidaria. Antes bien, esta responsabilidad solidaria se puede reclamar sin tener que pasar primero por la declaración de

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Se puede consultar en Fallimento [2004], n. 10 pg. 1138-1145, con un comentario muy crítico y acertado de F. MONTALDO, F., «Revocatoria fallimentare dell’atto di scissione di società». El caso se refería a la escisión total de una sociedad colectiva, a favor de dos sociedades beneficiarias de nueva constitución (una comanditaria simple, y otra colectiva). Aunque desde el punto de vista contable la distribución de los activos y pasivos entre las dos sociedades beneficiarias parecía sustancialmente idéntica, en realidad los activos recibidos por la sociedad comanditaria beneficiaria estaban sobrevalorados, con lo que no cubrían los pasivos asumidos, y posteriormente esta sociedad fue declarada en quiebra. El síndico ejercicio una acción revocatoria concursal contra la otra sociedad beneficiaria, sobre la base del art. 67.1.(1) de la legge fallimentare (que permite revocar, salvo que la contraparte pruebe que no conocía el estado de insolvencia del deudor, los actos a título oneroso realizados en el año anterior a la declaración de quiebra, en los que las prestaciones cumplidas o las obligaciones asumidas por el quebrado superen en más de una cuarta parte a lo que él le haya sido entregado o prometido). El síndico solicitaba que, previa una nueva determinación de los valores de la escisión, se condenase a la sociedad beneficiaria demandada a pagar las sumas debidas como compensación complementaria en dinero. El Tribunal de Livorno estimó en parte la demanda y revocó el acto de escisión de la sociedad escindida. Para admitir que la escisión pueda ser objeto de una acción revocatoria concursal, la sentencia entiende (en mi opinión de manera muy criticable) que la escisión (salvo que contemple también una compensación complementaria en dinero) es un acto de división que tiene naturaleza simplemente declarativa; según el juez livornés, la escisión no comporta, pues, acto dispositivo alguno (ni realizado a título oneroso, ni a título lucrativo). La admisibilidad de la revocatoria concursal de la escisión societaria también se afirma en la ordenanza del Tribunal de Palermo de 26 de enero de 2004 (su texto se recoge en Il Diritto fallimentare [2006], n. 1, parte II, pg. 199), especialmente con un argumento que dista mucho de convencer y sobre el que he de insistir más adelante; de momento, basta con señalar que esta ordenanza también sostiene que ni el derecho de oposición de los acreedores en la escisión, ni el régimen de responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias, excluyen que después se pueda ejercitar la acción revocatoria. 48

Así lo reconoce expresamente DI MARCELLO, T., Il Diritto fallimentare [2006], n. 1, parte I, pgs. 62-104. (en concreto, pgs. 63-64). Una crítica muy bien fundamentada a esta sentencia del Tribunal de Livorno es la realizada por MONTALDO, F., Fallimento [2004], n. 10 pgs. 1138 y ss. También rechazan la tesis de esta sentencia BUONOCORE, V./BASSI, A., Trattato di diritto fallimentare, pgs. 590-592.

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ineficacia de la escisión a través de la acción revocatoria concursal (la rescisoria concursal en nuestro caso). No acierto a comprender, pues, en qué funda dicha sentencia este pretendido requisito de procedibilidad49. Además, alguno de los defensores de la revocabilidad de la escisión añade que la acción revocatoria concursal no provoca la invalidez de la escisión que constituye su objeto, sino sólo su simple ineficacia relativa y, puesto que la norma del art. 2506 ter.V del codice civile (con su reenvío al art. 2504 quater) únicamente impide que se pueda declarar la invalidez de la escisión inscrita, ello no excluye que se pueda revocar (ya que sólo se pueden revocar actos válidos)50. En mi opinión, ello encierra un nominalismo excesivamente formal, al pretender distinguir entre las categorías de la invalidez (prohibida por la norma societaria italiana) y la ineficacia relativa51. Y en cualquier caso, esta disquisición resulta inane para interpretar la norma española del art. 47 LME, que claramente proclama el principio de la inimpugnabilidad [“ninguna fusión (escisión) podrá ser impugnada tras su inscripción”]. 3. Remedios resarcitorios a salvo de la prohibición de remedios impugnatorios Con la norma del art. 47.1 LME, nuestro ordenamiento se alinea con las soluciones ya avanzadas en Alemania e Italia a propósito del régimen de la inimpugnabilidad de las modificaciones estructurales traslativas inscritas, en el sentido de que se reduce el ámbito de la impugnabililidad (en nuestro caso, al plazo de caducidad de tres meses para ejercitar la acción de impugnación: art.

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También sobre este aspecto es muy crítico con la sentencia del Tribunal de Livorno MONTALDO, F., Fallimento [2004], n. 10, pgs. 1144-1145. Sin embargo, parece afirmar la conexión entre la acción revocatoria y esta responsabilidad solidaria PERUGINI, G.M., «Il patrimoni attivo del fallito», en Teoria e pratica del diritto [2008], n. 30, sec. II, pgs. 139-140. 50

Éste es el segundo argumento utilizado por la ya referida ordenanza del Tribunal de Palermo de 26 de enero de 2004 (Il Diritto fallimentare [2006], n. 1, parte II, pg. 199). De entrada, conviene advertir el limitado alcance que tiene una resolución judicial de este tipo, pues según el art. 177.I del codice di procedura civile, “le ordinanze, comunque motivate, non possono mai pregiudicare la decisione della causa”. En doctrina, algún autor comparte esta tesis, aunque no deja de reconocer que en verdad a este argumento se le puede dar fácilmente la vuelta, a poco que se analice desde el punto de vista de las causas en lugar que desde la perspectiva de los efectos: así se expresa DI MARCELLO, T., Il Diritto fallimentare [2006], n. 1, parte I, pgs. 62-104. (pgs. 67-68). Al respecto también: GENOVESE, A., L’invalidità dell’atto di fusione, Turín [Giappichelli] 1997, pg. 212; CACCHI PESSANI, S., La tutela dei creditori nelle operazioni di merger leveraged buy-out. L’art. 2501-bis e l’opposizione dei creditori alla fusione, Milán, [Giuffrè], 2007, pgs. 188-189. También se muestran muy críticos con esta ordenanza del Tribunal de Palermo BUONOCORE, V./BASSI, A., en Trattato di diritto fallimentare, pgs. 590-592. 51

En efecto, como atinadamente señala la sentencia del Tribunal de Milán de 8 de septiembre de 2003 (publicada en Giurisprudenza commerciale [2004], pg. 2303), la noción de invalidez (contenida en el art. 2504 quater del codice civile) comprende cualquier tipo de vicio del acto de fusión.

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47.2 LME) y se expande el ámbito del daño resarcible52. En efecto, tras afirmar la inimpugnabilidad de la fusión (escisión, o cesión global de activo y pasivo) inscrita, con tal que se haya realizado conforme a las previsiones de dicha Ley, la norma añade: “Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados”. La regla está clarísimamente inspirada en el art. 2504 quater.II del Codice civile italiano. Asimismo, en Alemania el remedio indemnizatorio se reconoce de manera pacífica con el fundamento de las diversas previsiones del Umwandlungsgesetz al respecto: la del § 16 (3).6 (en caso de prosperar la demanda de impugnación interpuesta antes de presentarse la fusión a inscripción, y para este supuesto expresamente prohíbe que como indemnización de daños se exija eliminar los efectos de la inscripción de la modificación estructural), la de los §§ 25 y 26 (responsabilidad solidaria de los miembros del órgano de administración de alguna sociedad transmitente, pretensión que sólo puede hacerse valer a través de un representante especial), la del § 27 (pretensión indemnizatoria de daños contra los miembros del órgano de administración de la sociedad adquirente), la del § 11 (2) (responsabilidad del experto independiente)53. Y la doctrina alemana que se ha ocupado específicamente de esta cuestión también señala que, excluida la impugnación concursal una vez inscrita la modificación estructural, resta la posibilidad de ejercitar una acción de indemnización de daños54. Volviendo a la norma española, el art. 47.1, segundo inciso, LME sólo deja claro que esta responsabilidad indemnizatoria es eventual (“en su caso”), y quiénes son los legitimados activamente para exigirla: los socios y los terceros. La primera referencia revela que esta norma es un higiénico recordatorio de que la tutela “real” o impugnatoria queda desplazada por la tutela “obligatoria” o indemnizatoria que pueda corresponder a los sujetos (socios o terceros) perjudicados, según las normas generales de la responsabilidad contractual o extracontractual. Quizás por ello la norma no resulta innecesaria55, pues el

52

Una vez más, conviene recordar las atinadas palabras del admirado GALGANO, F., Vita notarile [1992], nn. 3-4, pgs. 512-514). Entre nosotros, FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «La fase de ejecución (Escritura pública e inscripción en el Registro. Impugnación)», en Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (dirs. Rodríguez Artigas et alii), Cizur Menor [Aranzadi-Thomson], 2009, tomo I, pgs. 645-720 (pg. 674) afirma que la tutela “real” (a través de la acción de impugnación) se troca en tutela “obligacional” (mediante la acción indemnizatoria). 53

Al respecto, SCHMIDT, K., Gesellschaftsrecht, Colonia/Berlín/Bonn/Múnich [Carl Heymanns], 4ª edición, 2002, pg. 394 SCHÄFFLER, F., Umwandlungsgesetz, pg. 193; RAIBLE, H., Umwandlungsgesetz, pg. 749. 54

Entre otros: HEIDINGER, en Gesellschaftsrecht, UmwG § 20, Rn. 64 (como ya he indicado, he consultado la versión electrónica disponible en beck-online.beck.de). 55

Como, en cambio, sugiere FERNÁNDEZ DEL POZO, L., Modificaciones estructurales, tomo I, pg. 706.

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reconocimiento legal de esta pretensión indemnizatoria hace que sea indisponible por la autonomía estatutaria56. La norma del art. 47.1 LME tampoco ofrece dudas sobre los sujetos a quienes se atribuye la legitimación activa para exigir esta responsabilidad: los socios y los terceros. Ello significa que, en caso de ser declarada en concurso de acreedores alguna sociedad participante en la modificación estructural, ninguna legitimación activa corresponde a la administración concursal para ejercitar esta acción de indemnización de daños57. En ello se diferencia también, claro está, de lo que sucede con la legitimación principal y directa atribuida a la administración concursal para el ejercicio de la acción rescisoria concursal y demás acciones impugnatorias (art. 72.1 LC), o para solicitar la ejecución de la condena a la cobertura del déficit concursal (art. 172 bis.2 LC). Por cuanto atañe a los legitimados pasivos, la norma guarda silencio. Parece lógico que la acción indemnizatoria pueda dirigirse contra todos los sujetos cuya conducta haya contribuido a la causación del resultado dañoso. Así, pueden ser demandados los administradores de las sociedades participantes en la modificación estructural, los expertos independientes que eventualmente hayan informado en la operación, el auditor de cuentas (que, en su caso, haya verificado el balance de la modificación estructural: art. 37 LME), el registrador mercantil que calificó la escritura, así como las propias sociedades participantes en la modificación estructural (si bien en relación con estas últimas he de realizar algunas matizaciones a continuación). E incluso podría plantearse (aunque ello no está exento de problemas prácticos en el estado actual de nuestro ordenamiento societario) la responsabilidad por daños causados al socio minoritario por los socios de control de la sociedad

56

Así lo señala NIGRO, A., Rivista delle società [2004], n. 4, pg. 884. No cabe, pues, que en los estatutos se disponga en sentido más favorable a los potenciales responsables y a despecho de los socios. 57

A este respecto, merece subrayarse que el art. 48 quater LC (ex Ley 38/2011) atribuye la legitimación activa (con carácter exclusivo) a la administración concursal para el ejercicio de la acción social de responsabilidad de la propia sociedad concursada (y únicamente de ésta) contra los administradores: esto es, la acción del art. 238 LSC, que atribuye la legitimación activa directa a la propia sociedad. Y lo que aún es más criticable, este nuevo art. 48 quater LC atribuye la legitimación activa a la administración concursal para ejercitar la acción social de responsabilidad contra los auditores. Sin embargo, y volviendo a la acción de responsabilidad contra los administradores sociales, la legitimación de la administración concursal ex art. 48 quater LC no se extiende a la acción que con carácter subsidiario pueden ejercitar la minoría de socios (art. 239 LSC), ni a la que corresponde también subsidiariamente a los acreedores sociales cuando el patrimonio social sea insuficiente para la satisfacción de sus créditos (art. 240 LSC). El equivalente de esta última norma en Derecho italiano es el art. 2394 del Codice civile, pero –llegados a este punto- ha de advertirse que, en caso de procedimientos concursales, el art. 2394 bis del Codice civile sí atribuye al correspondiente órgano de administración concursal la legitimación para ejercitar (también) esta acción de los acreedores sociales.

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participante que hayan resultado favorecidos injustificadamente por la operación58. Todo lo anterior nos lleva a analizar la naturaleza jurídica de esta responsabili-dad. Parece claro que a este respecto se ha de estar a las reglas generales de la responsabilidad por daños (responsabilidad contractual: art. 1101 CC; o responsabilidad extracontractual o aquiliana: art. 1902 CC). Por tanto, para que prospere esta acción indemnizatoria, se han de alegar y acreditar los presupuestos y elementos característicos de esta acción: la conducta antijurídica del demandado, el daño indemnizable (el “daño de fusión”, o “de escisión”, o “de cesión global”, por lo que no cabe reproche alguno cuando la modificación estructural inscrita no ha provocado daños resarcibles), la relación de causalidad (según la teoría de la equivalencia de las condiciones), y los criterios de imputación para atribuir la responsabilidad al sujeto en cuestión [según los criterios de imputación subjetiva (la culpa o negligencia) y objetiva (para precisar qué daños causalmente vinculados a la conducta del sujeto responsable pueden ser puestos a su cargo, y cuáles no)]59. En especial, conviene reparar en los criterios de imputación para atribuir al concreto sujeto demandado la responsabilidad por los daños causados. En caso de demandar a los auditores de cuentas, se ha de estar al sistema del art. 11 LAC: responden según las reglas generales del Código Civil por los daños derivados del incumplimiento de sus obligaciones en su actuación profesional, de manera proporcional a su responsabilidad directa, de forma personal e individualizada, y con exclusión del daño causado por la sociedad auditada o por un tercero. Este régimen de responsabilidad es aplicable también a los expertos independientes (en atención a la remisión del art. 34.4 LME), si bien esta misma norma añade que el experto se exonera de responsabilidad si acredita que ha aplicado la diligencia y los estándares propios de la actuación que le haya sido encomendada. También puede ser responsable el registrador mercantil, si al realizar la calificación actuó con negligencia al no advertir un defecto que debía haber impedido la inscripción (art. 18.2 CCom, art. 6 RRM)60. 58

La legitimación pasiva de estos socios es también admitida por FERRARA JR., F./CORSI, F., Gli imprenditori e le società, Milán [Giuffrè], 13ª edición, 2006, pg. 1008. Entre nosotros, FERNÁNDEZ DEL POZO, L., Modificaciones estructurales, tomo I, pgs. 709-710, se refiere a los inconvenientes prácticos para afirmar en nuestro ordenamiento (frente a lo que sucede en Alemania e Italia) la responsabilidad por los daños causados al socio minoritario a consecuencia del ejercicio abusivo del voto por parte del socio de control. 59

Así, FERNÁNDEZ DEL POZO, L., Modificaciones estructurales, tomo I, pg. 709; NIGRO, A., Rivista delle società [2004], n. 4, pg. 884; GALGANO, F., «Il nuovo diritto societario. Le nuove società di capitali e cooperative», en Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia (dir. Galgano/Genghini), volumen 29º, tomo I, Padua [Cedam], 2ª edición, 2004, pg. 544, indica que con el art. 2504 quater del Codice civile las eventuales causas de invalidez de la modificación estructural se convierten en hechos ilícitos generadores de responsabilidad aquiliana. 60

Así, FERNÁNDEZ DEL POZO, L., Modificaciones estructurales, tomo I, pgs. 689, 709.

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Si los socios o los terceros dirigen la acción indemnizatoria contra los administradores de las sociedades participantes en la modificación estructural por actos de éstos que lesionen directamente los intereses de aquéllos (art. 241 LSC), las causas de imputación de responsabilidad de los administradores son las establecidas en el art. 236.1 LSC (contravención de la ley, de los estatutos, o incumplimiento de los deberes inherentes al desempeño del cargo). En particular, han de tenerse en cuenta los posibles incumplimientos de los deberes impuestos en relación con la redacción del proyecto (arts. 30, 31 LME), y con las explicaciones y justificaciones contenidas en el informe (art. 33 LME, con especial atención a la hipótesis de la modificación estructural posterior a una adquisición apalancada: art. 35.I.2ª LME61), salvo –claro está- en los supuestos de dispensa [arts. 42 (ex RDL 9/2012), 49, 50.1, 52 LME]. Por supuesto, no les exonera de responsabilidad la circunstancia de que la operación haya sido aprobada por la junta general respectiva (art. 236.2 LSC). La responsabilidad de los administradores es solidaria, y las únicas causas de exoneración de responsabilidad son las previstas en el art. 237 LSC, con su conocido sistema de inversión de la carga de la prueba. En sentido similar, el Derecho alemán establece claramente que los miembros del órgano de administración demandados quedan exonerados de responsabilidad si acreditan haber observado los deberes de diligencia exigibles [§ 25 (1) del Umwandlungsgesetz]. Más complicado resulta, empero, determinar la naturaleza de la responsabili-dad de las propias sociedades participantes en la reestructuración societaria y que adoptaron el acuerdo que se revela lesivo. Tales sociedades responden según las reglas generales, y su responsabilidad presupone siempre la de sus respectivos administradores, puesto que la responsabilidad de la sociedad es reflejo de la eventual responsabilidad de los órganos sociales, que se imputa a la sociedad según el criterio de la representación orgánica (art. 233.1 LSC) o en virtud del principio respondeat superior (art. 1903 CC)62; por tanto, para

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A este respecto, CACCHI PESSANI, S., La tutela dei creditori, pgs. 222-223, sostiene con razón que para afirmar la responsabilidad de los administradores no basta con que la operación se revele ex post insostenible, sino que se requiere además que aquéllos hayan justificado la adquisición previa y la modificación estructural posterior sobre la base de unas previsiones y valoraciones que eran, ex ante, irrazonables; por tanto, la conducta de los administradores queda también aquí amparada por la business judgment rule, ya que (al tratarse de valoraciones y declaraciones de marcado carácter previsional) hay que acudir al principio de razonabilidad. Este autor especifica acertadamente que, para poder exonerarse de responsabilidad, los administradores han de probar que las razones aducidas en el informe y el plan económico-financiero se han formulado según criterios de prudencia (lo cual conlleva adoptar las debidas cautelas, aplicar métodos generalmente aceptados en la práctica, y fundar sus previsiones sobre asunciones realistas o, en todo caso, no irrazonables) o demostrar que la operación se ha revelado insostenible por circunstancias sobrevenidas, no previstas ni previsibles ex ante usando la diligencia debida. 62

FERNÁNDEZ DEL POZO, L., Modificaciones estructurales, tomo I, pg. 710. A este respecto, en Italia se ha suscitado una controversia, de la que da cuenta CACCHI PESSANI, S., La tutela dei

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poder afirmar la responsabilidad de la sociedad se ha de acreditar también el elemento subjetivo de la culpa de los administradores. Además, en el caso de escisión, se ha de estar a las reglas de responsabilidad de los arts. 75.2 y 80 LME. En otro orden de cosas, no es requisito de procedibilidad para ejercitar esta acción indemnizatoria, ni haber ejercitado la acción de impugnación de la modificación estructural (con el matiz que luego se analizará, en cuanto al plazo para interponer la acción, si se demanda a alguna sociedad participante en la reestructuración) en el plazo de caducidad de tres meses que establece el art. 47.2 LME), ni (en el caso de los acreedores) haber ejercitado en tiempo y forma su derecho de oposición (art. 44 LME)63.

creditori, pgs. 214-218. En efecto, el criterio sostenido en el texto es también el que se defiende mayoritariamente en Italia, y así se recoge por los tribunales en las sentencias del Tribunal de Génova de 21 de diciembre de 2000, Rivista di diritto commerciale [2002], II, pg. 231, del Tribunal de Perugia de 26 de abril de 1993, Giurisprudenza commerciale [1995], II, pg. 109, y de la Corte de Apelación de Milán de 25 de mayo de 2003, Giurisprudenza italiana [2003], pg. 1637. Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina (al que, en principio, se suma el propio CACCHI PESSANI, pero para concluir que en el caso analizado se aplican las reglas generales) y alguna sentencia (así la del Tribunal de Milán de 2 de noviembre de 2000, publicada también en Rivista di diritto commerciale [2002], II, pg. 231) ha sostenido que, únicamente para los supuestos patológicos de que el acuerdo de modificación estructural contravenga la ley o los estatutos o cuyo objeto sea ilícito, el art. 2504 quater.II del Codice civile establece un supuesto de responsabilidad autónoma y directa de la sociedad, que tiene naturaleza objetiva (por tanto, sin exigirse la previa acreditación de la culpa de los administradores), al sustituir a la acción de impugnación, de la cual la acción indemnizatoria sería su equivalente funcional. Frente a esta tesis minoritaria cabe formular una objeción y, además, desde la perspectiva española ha de hacerse una advertencia al contrastar los respectivos sistemas de impugnación de acuerdos sociales. En primer lugar, aquella opinión parte de un presupuesto muy discutible (la equivalencia entre la acción indemnizatoria y la acción de impugnación); esta equivalencia, empero, es negada rotundamente por la doctrina más representativa (entre otros: NIGRO, Rivista delle società [2004], n. 4, pg. 889). En segundo lugar, conviene tener en cuenta que, en el sistema italiano de la impugnación de acuerdos sociales, los dos primeros supuestos indicados por esta corriente de opinión (contravención de la ley o de los estatutos) constituyen causas de anulabilidad (que no de nulidad) de los acuerdos (art. 2377.I del codice civile) y, en consecuencia, no sólo se limita el alcance objetivo de estas causas (art. 2377.IV del codice civile), sino que también queda restringida tanto la legitimación activa para impugnar (que no incluye a los terceros, y limita sobremanera la legitimación de los socios: art. 2377.I.II.III del codice civile), como el plazo de caducidad de la acción (art. 2377.V del codice civile). Por ello, el mismo CACCHI PESSANI concluye (pg. 218) que si los acreedores ejercitan la acción resarcitoria contra la sociedad por los daños derivados de una fusión posterior a adquisición apalancada, realizada en contravención de las exigencias legales (violación que, en el sistema italiano, sólo puede provocar la anulabilidad del acuerdo), esta responsabilidad de la sociedad no es objetiva ni autónoma, sino que se rige por los principios generales y, por ende, presupone siempre la responsabilidad de los órganos sociales. 63

En este sentido también, CACCHI PESSANI, S., La tutela dei creditori, pgs. 211-213, con ulteriores referencias; FERNÁNDEZ DEL POZO, L., Modificaciones estructurales, tomo I, pgs. 710-711.

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En cuanto al plazo de prescripción de esta acción indemnizatoria, conviene realizar algunas precisiones. Si la acción se dirige contra los administradores sociales de las sociedades participantes en la modificación estructural, se aplica el plazo de cuatro años del art. 949 CCom; el dies a quo de este plazo es la fecha de cese del administrador64. Si la acción se dirige contra los auditores, la acción para exigir responsabilidad contractual prescribe a los cuatro años desde la fecha del informe (art. 11.4 LAC), pero si la responsabilidad es extracontractual (y esto es lo que sucede en el caso aquí analizado, en el que los legitimados activos son socios y terceros) ha de estarse al plazo de prescripción anual del art. 1968.2º CC [tres años en el caso de Cataluña: art. 121-21.d) del Codi civil de Catalunya]. Este mismo régimen ha de aplicarse cuando la acción se dirija contra los expertos independientes que hubieran informado en la operación (en virtud de la remisión contenida en el art. 34.4 LME y referida a las reglas dispuestas para los auditores de cuentas de la sociedad). En todos estos supuestos, la circunstancia de no haber ejercitado la acción de impugnación en el brevísimo plazo de caducidad de tres meses (art. 47.2 LME), no afecta ni por asomo al ejercicio de esta acción resarcitoria del art. 47.1 LME, ni interfiere en los correspondientes plazos de prescripción de la misma. Sin embargo, la cuestión es más compleja si la acción se dirige contra alguna de las sociedades que participaron en la modificación estructural. Ciertamente la norma del art. 47 LME no resuelve este punto, pues su apartado 2 sólo contempla el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación. Sin embargo, conviene recordar que, durante la tramitación parlamentaria en el Senado, el G.P. Catalán (Convergència i Unió) presentó otra atinada y sugerente enmienda (la núm. 2), según la cual se proponía esta redacción para el apartado 2 del art. 47: “El plazo para el ejercicio de la acción de resarcimiento caduca a los tres meses, contados desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien pretende la indemnización”65. Lamentablemente

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La jurisprudencia, de manera reiterada y constante, señala que -aunque la inscripción del cese no es constitutiva- la falta de dicha inscripción tiene consecuencias sobre el cómputo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad, puesto que, ante terceros de buena fe, el dies a quo es la fecha de la inscripción; obviamente, este criterio no se aplica cuando se acredita la mala fe del tercero, ni en cualquier caso en que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo del administrador. Así lo recoge, por último, la sentencia del Tribunal Supremo (sala 1ª) de 4 de abril de 2011 (Roj: STS 2016/2011), que se refiere a las anteriores sentencias de 26 de junio de 2006, 3 de julio, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 2008, 12 de febrero, 1 de abril, 14 de abril, 2 de junio, 12 de junio y 18 de junio de 2009, 11 de marzo, 15 de abril y 30 de noviembre de 2010. 65

«Enmiendas». Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado. IX Legislatura. Serie II, núm. 9 (c), de 18 de febrero de 2009, pg. 34. Esta enmienda proponía modificar el apartado 2 del art. 47, y suprimir los dos apartados siguientes del propio artículo. La justificación de la enmienda era muy elocuente, y así en su primer párrafo señala: “Como consecuencia de un simple error material en la última redacción dada al precepto en el texto aprobado por el Congreso y la admisión de la singular eficacia convalidante de la fusión inscrita, existe una contradicción entre

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esta enmienda fue rechazada66, y quizás hubiera tenido mejor suerte si hubiera precisado que este plazo únicamente se aplicaba para la acción indemnizatoria dirigida contra alguna sociedad participante en la modificación estructural. En cualquier caso, llegados a este punto, ha de cuestionarse si cabe deducir alguna consecuencia del texto definitivo del art. 47.2 LME, a los efectos que ahora nos ocupan. Sin duda alguna, el remedio resarcitorio y el remedio impugnatorio son diferentes, y entre ellos no hay equivalencia funcional. Precisamente por ello, los legitimados pasivos pueden demandar una u otra pretensión, o también acumular en una misma demanda ambas acciones, ejercitándolas simultáneamente (art. 71.2 LEC). Por tanto, durante el brevísimo plazo de caducidad de tres meses del art. 47.2 LME, pueden concurrir ambas pretensiones. Así las cosas y por razones de seguridad jurídica, la mejor doctrina (me refiero, claro, a FERNÁNDEZ DEL POZO)67 sostiene que, una vez hayan quedado firmes los acuerdos sociales, al haber transcurrido este plazo trimestral de caducidad, se impone reducir teleológicamente el perímetro de los legitimados pasivos contra los que cabe ejercitar el remedio resarcitorio del art. 47.1 LME. De tal suerte que, extinguida la acción de impugnación por el vencimiento del plazo trimestral del art. 47.2 LME sin haberse impugnado la operación y, por tanto, devenida firme la modificación estructural, se extingue también la pretensión indemnizatoria (y con ella la posibilidad de ejercitarla en forma de acción o de excepción) frente a la sociedad participante en la modificación estructural traslativa ex art. 47.1 LME. Por supuesto, esta conclusión no afecta a los restantes sujetos que pueden ser demandados en virtud de esta norma, ni en los casos de escisión a la responsabilidad de las sociedades participantes en los términos de los arts. 75.3 y 80 LME.

lo previsto en el primer párrafo, que cambia radicalmente el sistema de impugnación, y los demás”. 66

Cortes Generales. Diario de Sesiones del Senado. IX Legislatura, Comisiones., núm. 119, Comisión de Justicia, 9 de marzo de 2009, pg. 8. En cambio, el dictamen de la Comisión especificó que el plazo del art. 47.2 era para el ejercicio de la acción “de impugnación”: «Dictamen de la Comisión». Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado. IX Legislatura. Serie II, núm. 9 (d), de 11 de marzo de 2009, pg. 58. Así se indica también en el mensaje motivado remitido al Congreso: «Enmiendas del Senado». Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura. Serie A, núm. 4-11, de 18 de marzo de 2009, pg. 1. 67

FERNÁNDEZ DEL POZO, L., Modificaciones estructurales, tomo I, pgs. 712-713.