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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

-SALA DE DECISIÓN TERCERA-

Magistrado Ponente: RIGOBERTO REYES GÓMEZ.

Armenia Quindío, Veintisiete (27) de Mayo de dos mil dieciséis (2016).

Referencia: Sentencia de segunda instancia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: JENNY PAOLA FERNÁNDEZ BROCHERO. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Radicado: 63001-3333-751-2014-00143-01.

TEMA: Sanción por mora en el pago de las cesantías.

072-002-2016.

ASUNTO

Procede la Sala de Decisión Tercera del Tribunal Administrativo del Quindío, a resolver

el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la Sentencia

proferida el Veintiuno (21) de Septiembre de dos mil quince (2015) por el Juzgado

Primero Administrativo de Descongestión Mixto del Circuito de Armenia Quindío,

mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

La parte actora, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Nación -

Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 05 de

Septiembre de 2014 originado a raíz de la petición radicada el día 05 de Junio de 2014,

en cuanto le negó el pago de la sanción por mora equivalente a un día de salario por

cada día de retardo contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la

solicitud de pago de las cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo

efectivo el pago de la misma.

Magistrado Ponente: Rigoberto Reyes Gómez Radicado: 63001-3333-751-2014-00143-01.

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Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó

ordenar a la parte demandada reconocer y pagar la sanción por mora establecida en las

Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, así como los intereses moratorios a partir del día

siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se

efectúe el pago.

Finalmente, solicitó el reconocimiento y pago del valor de los ajustes a que haya lugar con

motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción por mora (condena),

tomando como base la variación del IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de las

cesantías, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

Como fundamentos fácticos de la demanda, sostiene que en su calidad de docente

presentó petición ante la entidad accionada el día 10 de Septiembre de 2013, mediante

la cual solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho, las cuales

fueron reconocidas por la Resolución Nº 4205 del 16 de Diciembre de 2013, y pagadas

el 28 de Marzo de 2014.

Aduce que las cesantías fueron pagadas 104 días después de haber transcurrido los 65

de plazo que tenía la entidad accionada para ello, y que debido a esto, el 05 de Junio de

2014, solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria, guardando silencio la

entidad y operando el silencio administrativo negativo.

Como fundamentos jurídicos, señala que el acto ficto acusado desconoce el contenido

normativo de los Artículos 5º y 15º de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, y

4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, argumentando entre otras cosas que hay lugar a la sanción

moratoria por cuanto la parte demandada tardó más de 65 días para reconocer las

cesantías después de solicitarse el pago de las mismas (fol. 1 a 14).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

2.1 Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio (fol. 56 a 62).

La entidad accionada contestó la demanda en término, aceptando algunos hechos,

negando otros y oponiéndose a las pretensiones de la misma.

Esgrime que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta

especial de la Nación, creado por la Ley 91 de 1989, sin personería jurídica, con

independencia contable y financiera, que funciona a través del Consejo Directivo,

órgano que determina las políticas de administración y dirección, establece las

prioridades de atención de las prestaciones a través de acuerdos, y asigna los recursos

para el pago de las prestaciones sociales.

Señala que en virtud de las competencias y disposiciones del Decreto 2831 de 2005 que

reglamentó la Ley 91 de 1989, la atención de las solicitudes relacionadas con las


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prestaciones sociales que pagara el fondo, será efectuada a través de las Secretarias de

Educación de las Entidades Territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus

veces.

Manifiesta que la mencionada ley constituye el régimen legal especial de los docentes y

creó un procedimiento exclusivo para el trámite de sus prestaciones sociales y por ende

frente al reconocimiento del auxilio de cesantías de los docentes afiliados al fondo,

corresponde acudir al Numeral 3 del Artículo 15 de dicha normatividad, que establece

que el multicitado fondo es el único habilitado para el pago de la mencionada prestación,

lo cual excluye a los beneficiarios de esa norma de los demás regímenes previstos en

normas generales, tales como la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996, Ley 244 de 1995 y

1071 de 2006, por lo que mal haría en aplicarles el procedimiento establecido en estas

últimas, ya que difiere a grandes rasgos del procedimiento especial de los docentes y

menos aún en hacer extensiva una sanción establecida en una norma general para un

procedimiento que se encuentra regulado en una norma especial que no la contempla,

como sucede con la sanción moratoria.

Por último argumenta que son las entidades territoriales certificadas quienes ostentan y

ejercen actualmente la potestad nominadora, además, administran las instituciones

educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos y son

quienes expiden el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones

económicas, por lo que serían las obligadas a reconocer, si tuviesen aplicación las citadas

leyes sancionadoras, en un término no mayor de quince días las prestaciones solicitadas.

Propone las siguientes excepciones:

- Falta de legitimación en la causa por pasiva: Por cuanto el Ministerio de Educación no

expidió el acto que reconoció la prestación social, pues quien lo hizo fue la Secretaría

de Educación respectiva en uso de las facultades legales – Ley 962 de 2005 - art. 56-

y Decreto 2831 de 2005. Además, porque la reclamación se elevó ante la Secretaría

de Educación Territorial a cuya planta pertenece el docente y no ante el Fondo de

Prestaciones Sociales de Bogotá.

- Buena fe: En caso tal de que haya lugar a declarar alguna obligación a cargo del Fondo,

existen circunstancias eximentes de tal responsabilidad, como quiera que de acuerdo

al trámite establecido en la Ley, los pagos de prestaciones sociales en el régimen

excepcional de docentes, dependen no solo del correcto diligenciamiento de los

respectivos actos administrativos por parte de la correspondiente entidad territorial

a que pertenece el docente y el visto bueno previo de la entidad fiduciaria, sino de la

respectiva disponibilidad presupuestal, por lo que se debe reconocer en todo caso

la buena fe de la entidad, como circunstancia exonerante, al igual que otros factores

externos que impiden el cumplimiento de las obligaciones y, que en principio,

también liberan al deudor de responsabilidad por incumplimiento como el caso

fortuito o fuerza mayor.


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- Caducidad: Indica que invoca la caducidad como medio de defensa para enervar las

pretensiones de la demanda con fundamento en el Artículo 164 Nº 2 literal D del

CPACA, en consideración a que la referida Acción de Nulidad y Restablecimiento

del Derecho tiene un término de 4 meses contados a partir del día siguiente de la

comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, término

dentro del cual el acto puede ser acusado, lo cual no ocurrió en el presente caso pues

no se presentó oportunamente la demanda.

- Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley: Señala que la Ley 91 de 1989 y el

Decreto 2831 de 2005 es el procedimiento especial aplicable al caso de las

prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que mal haría aplicar el régimen

establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere

a grandes rasgos del procedimiento establecido para los docentes y en hacer

extensiva una sanción establecida en una norma general para un procedimiento que

se encuentra regulado en una norma especial que no la contempla, como es el caso

de la sanción por el supuesto no pago oportuno de las cesantías.

- Prescripción: De conformidad con los arts. 488 del C.S.T y 151 de C.P.L, propone la

prescripción como medio exceptivo de acuerdo con la fecha de expedición y pago

de la Resolución allegada a la demanda, pues debe tenerse en cuenta que la

prescripción opera frente al derecho a reclamar la sanción moratoria por estar

sometida al término de 3 años consagrado en el art. 41 del Decreto 3135 de 1968

(fol. 56 a 62).

3. SENTENCIA APELADA.

El Juzgado Primero Administrativo Mixto de Descongestión del Circuito de Armenia

mediante Sentencia del 21 de Septiembre de 2015, resolvió declarar no probadas las

excepciones propuestas por la entidad demandada, declarando la existencia del acto

administrativo ficto negativo configurado respecto de la petición del 05 de Junio de

2014, ordenando a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones

Sociales del Magisterio a reconocer y pagar al demandante la sanción moratoria de que

trata el Artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en el equivalente a un día de salario por cada

día transcurrido entre el 21 de Diciembre de 2013 y el 28 de Marzo de 2014, negando la

indexación de las sumas reconocidas y las demás pretensiones de la demanda,

desvinculando a la Fiduciaria La Previsora S.A., a quien vinculó mediante Auto obrante

a folio 34.

En sustento de su decisión indicó que teniendo en cuenta la fecha de vencimiento del

plazo concedido por la Ley 1071 de 2006 para la cancelación de las cesantías y la fecha

de pago efectivo, se evidencia que en efecto la entidad demandada incurrió en mora en

el pago de las mismas entre el 21 de Diciembre de 2013 y el 28 de Marzo de 2014

inclusive (fol. 78 a 88).


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4. LA APELACIÓN.

El apoderado de la entidad accionada discrepa de la Sentencia de primer grado,

solicitando su revocatoria y que se nieguen las súplicas de la demanda.

Expone los mismos argumentos esbozados en el memorial contentivo de la

contestación de la demanda, respecto al régimen autónomo y especial para el

reconocimiento y pago de prestaciones sociales, reiterando el procedimiento que debe

seguirse frente al trámite de reconocimiento de dichas prestaciones, y haciendo énfasis

en afirmar que las entidades territoriales son quienes expiden los actos administrativos

de reconocimiento de las prestaciones económicas, por lo que son éstas las obligadas a

pagar la sanción por mora, ya que el Fondo no incurrió en morosidad alguna. Peticiona,

sea revocada la Sentencia objeto de Recurso en todo lo relacionado con acceder a las

pretensiones de la demanda, y en consecuencia se declare que el acto presunto

demandado no es objeto de anulabilidad, como quiera que el mismo se encuentra

ajustado a derecho, y se nieguen las suplicas de la demanda (fol. 98 a 102).

5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA.

5.1. PARTE DEMANDANTE.

La parte demandante manifiesta que se ratifica en todos los argumentos expuestos en el

libelo de la demanda, trayendo a colación Jurisprudencia emanada del Consejo de

Estado, e indicando que quedó demostrado que entre el momento de la solicitud de las

cesantías y el momento del pago, transcurrieron más de los 65 días hábiles como lo

establece el parágrafo del Artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, solicitando en

consecuencia se acceda a las súplicas de la demanda (fol. 120 a 123).

5.2. PARTE DEMANDADA.

Guardó silencio en esta etapa del proceso (fol. 148).

5.3. MINISTERIO PÚBLICO.

El señor Agente del Ministerio Público en su concepto, solicitó fuese confirmada la

Sentencia apelada, aclarándose que dicha sanción debe estimarse desde el 21 de

Diciembre de 2013 y el 27 de Marzo de 2014, en cuanto se tiene que el convocante

presentó petición de liquidación de sus cesantías ante la entidad el día 10 de Septiembre

de 2013, siendo efectivamente canceladas el 28 de Marzo de 2014, por cuanto la petición

se hizo en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y por tanto la sanción por mora se

contabilizará a partir de los 70 días hábiles después de radicada la solicitud, generándose

una sanción comprendida entre el 21 de Diciembre de 2013 y el 27 de Marzo de 2014

(fol. 124 a 129).

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL


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En primer lugar, la Corporación considera que los presupuestos procesales atinentes al

medio de control y a la demanda se encuentran reunidos, no hay entonces

inconvenientes de ninguna naturaleza, en cuanto a la capacidad para comparecer al

proceso, las formalidades de la demanda, la capacidad de las partes y el ejercicio del

derecho de postulación.

En ese orden de ideas, se procede a resolver el recurso de apelación impetrado, con base

en el siguiente:

1. PROBLEMA JURÍDICO.

Se contrae el presente asunto a establecer si se configuran los presupuestos que dan

lugar al reconocimiento de la sanción por mora prevista en la Ley 244 de 1995 –

posteriormente subrogada por la Ley 1071 de 2006- por la extemporaneidad en el pago

de las cesantías a la parte actora.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO.

Para resolver el problema jurídico planteado, se acogerán los lineamientos planteados en

la Jurisprudencia del Consejo de Estado concernientes con el reconocimiento y pago de la

sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

3. TESIS DEL TRIBUNAL.

Este Tribunal sostendrá que en el sub lite se causó el derecho al reconocimiento y pago

de la sanción por mora en el pago de las cesantías, conforme lo establece la Ley 244 de

1995 –posteriormente subrogada por la Ley 1071 de 2006-, al encontrarse demostrado

que la solicitud de pago de cesantías parciales se elevó el día 10 de Septiembre de 2013,

y el pago se efectuó el día 28 de Marzo de 2014, esto es, después del vencimiento del

término legal en que ha debido ocurrir dicho pago -20 de Diciembre de 2013-, al

encontrarse entre otras para la fecha de la solicitud de reconocimiento y pago de las

cesantías el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA,

lo cual conlleva a que el plazo con que contaba la entidad para efectuar dicho

reconocimiento y pago era de 70 días hábiles.

4. ARGUMENTACIÓN.

4.1 SOBRE EL RÉGIMEN ESPECIAL PRESTACIONAL DEL

MAGISTERIO.

Tal como lo ha sostenido esta Corporación en otros asuntos, el régimen salarial y

prestacional de los docentes es de carácter especial, y se encuentra regulado en la Ley 91

de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003.


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A través de la referida Ley se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial,

contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una

entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90%

de capital, la cual corresponde a la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad vinculada al

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía

administrativa. Dicho Fondo tiene por objeto el pago de las prestaciones sociales del

personal docente afiliado1, entre las que se encuentra las cesantías.

Tal como lo ha dispuesto el Consejo de Estado: “La cesantía es una prestación social, originada

en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino

también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

El reconocimiento y pago de una prestación social bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales

se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y, en consecuencia, exige del encargado

de establecer su viabilidad y determinación en cada caso concreto, la observancia de los principios

constitucionales aplicables en materia laboral.”2

Sobre las cesantías a favor de los docentes, establece el art. 15 de la Ley 91 de 1989:

“ART. 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y

nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por

las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989,

para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional

que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto

de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los

empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de

1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de

diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará

un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente

por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en

los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y

para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha

fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o.

de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá

1 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-928 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 2 CONSEJO DE ESTADO. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., Treinta (30) De Agosto De Dos Mil Doce (2012). Ref: Expediente No. 080012331000200800369 01


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y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de

cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de

aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria,

haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo

período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre

de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden

nacional.”

Emerge de la norma transliterada que para los docentes nacionalizados vinculados hasta

el 31 de diciembre de 1989, se les aplica un sistema de cesantías con retroactividad,

mientras que para aquellos docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la

referida fecha (1 de enero de 1990 en adelante) o para los docentes del orden nacional

se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al

reconocimiento de intereses3.

Asimismo, es parte del contenido prestacional del derecho a las cesantías, que su

reconocimiento y pago sea oportuno, en la medida en que dicha prestación social

constituye un ahorro para el empleado que requiere para asumir gastos personales y

familiares mientras se encuentra cesante, tratándose de la cesantía definitiva, o para

realizar inversiones en estudio, vivienda y demás, en cuanto a la cesantía parcial.

En esa medida el legislador contempló la sanción por mora, en el evento en que el

empleador o en este caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

tarde en realizar el pago de las cesantías más allá del término legal. En efecto, la Ley

1071 de 2006, a través de la cual fue subrogada la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se

fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y

se dictan otras disposiciones”, regula en el art. 5 la sanción por mora, la cual se complementa

con el art. 4 que establece el término para el reconocimiento de las cesantías:

“Art. 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de

la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los

peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago

de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos

determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá

informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la

solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta

en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

3 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09) - Actor: Aracelly García Quintero.


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Art. 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de

cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo

que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para

cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de

Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los

servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al

beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de

las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto

en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se

demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

Bajo las anteriores normas, en consonancia con la jurisprudencia reiterada del Consejo

de Estado4, la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en

el pago efectivo de las cesantías definitivas5 que se reconocen a favor de los servidores

públicos incluidos los docentes6, pues de manera clara quedó establecido por el art. 2 de

la Ley 1071 de 2006, que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones

Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por

servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que

ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco

de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.

Así mismo se infiere que la mora inicia pasados 65 días hábiles a la presentación de la

solicitud de pago de las cesantías. Refiriéndose al término consagrado en la Ley 244 de

1995, ilustró el Consejo de Estado:

“(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término

perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración

expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus

respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el

legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y

pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración.

4 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11). Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”. Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-2007-00214-01(0210-11). Actor: Nayibe Del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012). Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 5 Con la Ley 1071 de 2006 la sanción por mora opera también frente a las cesantías parciales. 6 Pone de presente en este punto la Corporación, las Sentencias del Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección A del 19 de enero de 2015 C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Rad. 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13). Actor. Gonzaga Timoté Aroca. y la sentencia de la Sección Segunda- Subsección B del 22 de enero de 2015 C.P SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. Rad. 73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14). Actor. Yanet Lucia Gutiérrez Gutiérrez; en las cuales se muestran criterios contrapuestos respecto al tema de la sanción por mora de docentes, por tanto hasta que no exista decisión unificadora se seguirá sosteniendo la tesis del pago y reconocimiento de la misma.


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Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la

liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria

de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual

comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse

desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las

cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la

resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que

la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo

precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la

resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción

moratoria.”7

A lo anterior, tenemos que el pago de las cesantías se rige por el procedimiento

contemplado en el Artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que subrogó el art. 2 de la Ley

244 de 1995, por lo que presentada la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía

parcial, la entidad cuenta con 15 días para expedir la resolución de liquidación de las

cesantías, 5 días de ejecutoria si esta se hubiere expedido, y 45 días para realizar el pago,

luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de

salario por cada día de retardo.

Sobre el particular, recientemente el Consejo de Estado en Sentencias de 22 de Enero

de 20158 y 14 de Diciembre de 20159, reiterando pronunciamientos anteriores10, ha

definido la procedencia del reconocimiento y pago a los docentes de la sanción

moratoria por el pago tardío de las cesantías, contemplada en la Ley 1071 de 2006,

indicando que esta norma en modo alguno se opone al régimen prestacional especial

que rige para los docentes, y que no puede interpretarse que porque dicho régimen no

contempla la sanción, entonces los docentes estarían excluidos de su aplicación, toda

vez que semejante conclusión supondría un desconocimiento del principio de igualdad

así como el derecho a la remuneración y pago oportuno de los emolumentos salariales

y prestacionales.

Se reafirma con lo anterior, el carácter general de la regulación de la sanción moratoria

de la Ley 1071 de 2006 que comprende a la totalidad de los servidores públicos, sin que

resulte incompatible dicha sanción con el régimen especial de los docentes previsto en

el numeral 3 del Artículo 5º de la Ley 91 de 1989, Artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y

Decreto 2831 de 2005.

7 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. 8 Sentencia proferida el 22 de enero de 2015 por la Sección Segunda, Subsección B dentro del radicado No. 73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14). 9 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 14 de diciembre de 2015. Expediente: 66001-23-33-000-2013-00189-01. Referencia: 1498-2014. Actor: Diva Liliana Diago del Castillo 10 Cfr. Sentencia de 21 de mayo de 2009, Expediente No. 23001-23-31-000-2004-00069-02 (0859-08), actor. Hugo Carlos Pretelt Naranjo, demandado: Departamento de Córdoba. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia de 21 de octubre de 2011, Expediente No. 19001-23-31-000-2003-01299-01 (0672-09), actor: Eduardo Montoya Villafañe, demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia de 10 de julio de 2014, expediente No. 17001-23-33-000-2012-0080-01 (2099-13), actor: Martha Lucía Hernández Clavijo, demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.


11

De otro lado, en cuanto a la liquidación de la sanción por mora, es procedente referir

que existe mora al cabo de 65 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de

pago de las cesantías, respecto de aquellas peticiones que fueron presentadas en vigencia

del Decreto 01 de 1984 (CCA), mientras que la presentada en vigencia de la Ley 1437

de 2011 (CPACA), la mora inicia pasados 70 días hábiles.

Precisamente, recordó el Consejo de Estado que “en punto a la contabilización de la mora por

el pago tardío de la cesantía, la Sala Plena del Consejo de Estado11, en pronunciamiento de 27 de

marzo de 2007, formuló las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria

por la falta del pago oportuno de las cesantías, y precisó el momento a partir del cual inicia el cómputo

de la sanción moratoria en los casos en que no existe acto de reconocimiento de la prestación o éste se

profiere en forma tardía.”12, haciendo hincapié que el conteo se efectuará en estos casos a

partir de la presentación o radicación de la solicitud de pago de las cesantías.

Cabe explicar entonces que la administración tiene quince días para resolver la solicitud

de reconocimiento y pago de las cesantías, y bajo el Decreto 01 de 1984 (CCA) el acto

administrativo cobraba ejecutoria al cabo de cinco días, a lo cual se adiciona los cuarenta

y cinco días hábiles siguientes a la firmeza del acto administrativo que establece la Ley

1071 de 2006 para realizar el pago; mientras que con la Ley 1437 de 2011, la ejecutoria

es de diez días (artículo 7613), es decir que en la actualidad, con relación a actuaciones

administrativas adelantadas con posterioridad al 2 de julio de 2012, el término para el

pago tanto de las cesantías definitivas como de las parciales es de setenta (70) días

hábiles, porque se itera, la Ley 1071 de 2006 no hace en parte alguna distinción. Aunado

a que esta ley es jerárquicamente superior al Decreto reglamentario 2831 de 2005, razón

por la cual prevalece en su aplicación.

5. CASO CONCRETO.

En atención con el libelo petitorio y a los documentos obrantes en el informativo, se

encuentra demostrado que a la señora Jenny Paola Fernández Brochero en su condición

de docente con tipo de vinculación Municipal, presentó petición de reconocimiento y

pago de las cesantías parciales el día 10 de Septiembre de 2013, siéndole resuelta tal

solicitud mediante la Resolución Nº 4205 del 16 de Diciembre de 2013, en la cual se le

reconoció y ordenó pagar la referida prestación (fol. 21, 22).

11 Sentencia del 27 de marzo de 2007. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor

José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. 12 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 14 de diciembre de 2015. Expediente: 66001-23-33-000-2013-00189-01. Referencia: 1498-2014. Actor: Diva Liliana Diago del Castillo 13 ARTÍCULO 76. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.


12

De acuerdo a la fecha de presentación de la petición, el término de 70 días hábiles para

obtener el pago efectivo de dichas cesantías feneció el día 20 de Diciembre de 2013,

según lo establecido en los Artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, y al encontrarse en

vigencia el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA.

El pago ordenado mediante la Resolución Nº 4205 del 16 de Diciembre de 2013, se

produjo el día 28 de Marzo de 2014, según recibo expedido por el Banco BBVA obrante

a folio 23 del expediente único.

En consecuencia, se vislumbra que la entidad demandada incurrió en mora en el pago

de las cesantías parciales reconocidas a la señora Jenny Paola Fernández Brochero, pues

los 70 días hábiles con que contaba la entidad para el reconocimiento y pago de la

mencionada prestación, concedidos por el Artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, y al estar

en vigencia para la fecha de presentación de la demanda y de la solicitud el Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, comenzaron a correr

a partir del día hábil siguiente de la solicitud de las mismas, esto es, a partir del día 11

de Septiembre de 2013, venciendo el día 20 de Diciembre de 2013, sin embargo, la

cancelación efectiva de la misma solo tuvo lugar el día 28 de Marzo de 2014, inclusive

(fol. 23).

Por lo analizado en el sub judice, esta Corporación procederá a confirmar la Sentencia de

Primera instancia, que declaró la nulidad del acto ficto acusado y ordenó el

reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la señora Jenny Paola Fernández

Brochero, por cuanto acertadamente estableció que el reconocimiento y pago de la

sanción por mora en el asunto de la referencia procede desde el día siguiente al

vencimiento del término con que contaba la entidad para efectuar el pago de las cesantías

correspondiente, esto es, a partir del día 21 de Diciembre de 2013, y hasta el día 28 de

Marzo de 2014 inclusive.

De otro lado, y de conformidad con los Artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, se

condenará en costas en esta Segunda instancia a la parte recurrente-accionada, en virtud

a que el Recurso de Apelación no prosperó, para lo cual con fundamento en el Artículo

366 ibídem y el Artículo 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la

Judicatura, se fijarán las agencias en derecho en suma equivalente al 3% del valor de las

pretensiones reconocidas en la Sentencia objeto del Recurso de Apelación.

Corresponderá a la Secretaría del Juzgado de primera instancia proceder a elaborar la

liquidación de costas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL

QUINDÍO, escuchado el concepto del Ministerio Público y acogiéndolo en

parte, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la

Ley,

FALLA


13

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del Veintiuno (21) de Septiembre de dos mil

quince (2015), proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto de Descongestión

del Circuito de Armenia Quindío, que accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar en costas en esta instancia a la parte recurrente-accionada. Fijar

las agencias en derecho en el 3% de las pretensiones reconocidas en la sentencia objeto

del recurso de apelación. Procédase por la Secretaría del Juzgado de primera instancia a

la liquidación de las costas de conformidad con el Artículo 366 del CGP.

TERCERO: RECONOCER personería adjetiva para actuar a la Abogada Kelly

Johana Santa Alape identificada con cédula de ciudadanía Nº 1.094.918.910 de Armenia,

y Tarjeta Profesional Nº 252.853 del C.S.J para actuar en nombre y representación de la

accionada Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio, en los términos de los memoriales poderes a ella conferidos obrantes a folio

131 a 149 del expediente.

CUARTO: En firme esta providencia y cumplido lo anterior, devuélvase el expediente

al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático

“Justicia Siglo XXI” y en los libros radicadores.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Tercera Ordinaria conforme consta

en el Acta Nº 016 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

ORIGINAL FIRMADA

RIGOBERTO REYES GÓMEZ

ORIGINAL FIRMADA MARIO FERNANDO RODRIGUEZ REINA (Con aclaración y salvamento parcial de voto)

ORIGINAL FIRMADA

LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA


14

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

Creado por la ley 2 del 07 de enero de 1966

ARMENIA - SISTEMA ORAL

CONSTANCIA DE EJECUTORIA

La providencia que antecede, quedó legalmente ejecutoriada el

día _________ de________________ del año ____________

Armenia Quindío ________ de______________ del año__________

Secretaría General

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL … · Como fundamentos fácticos de la demanda, ......

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