UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES

LA REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA ENFOCADA A LA RESPONSABILIDAD DEL GERENTE

Roger Montenegro RiveraBachiller en Derecho por la USMP

Alumno de la Maestra en Derecho de los Negocios USMP

INTRODUCCINEl presente ensayo pretende enfatizar la necesidad de un ordenamiento jurdico societario en forma integral que promueva normar, criterios y valores jurdicos donde comulguen tambin la doctrina, jurisprudencia y la legislacin societaria peruana con el fin que no se distorsione la responsabilidad del gerente general que acta en representacin de una sociedad annima. Por ello necesariamente tenemos que enfrentarnos a la realidad peruana y a sus diferentes desaciertos legislativos copiando muchas veces legislaciones que no se ajusta a la realidad peruana, en el ensayo en particular se hablar respecto a la carencia de valores y principios ticos profesionales que se pueden desencadenar en los diferentes reas organizativas de la sociedad, a la infinitas eventualidades que pueden suceder en la gestin del gerente y que no se pudieron prevenir y respecto a la impunidad de los autores reales que se esconden tras el cargo de confianza conferido por la empresa, trayendo como consecuencia la mala gestin del gerente y su posterior responsabilidad del gerente como representante de la empresa.Nuestro ensayo recoge los criterios a expuestos con la finalidad de orientar los siguientes aspectos:a) cubrir algunos vacos legales respecto de la responsabilidad del Gerente en una sociedad annima, con la finalidad de otorgarle mayor proteccin a su gestin.

b) Ampliar la responsabilidad no solo al gerente sino tambin a los dems intervinientes en el desarrollo de la gestin gerencial, es decir desconcentrar la responsabilidad.c) Que la responsabilidad del gerente del gerente respecto de los otros gerentes no sea solidaria, ya que muchas veces por el tamao de la empresa no se lleva a concertar o unificar criterios respecto de los otros, o a veces no se llega a tener conocimiento del actuar doloso y oportunista de algunos gerentes.

d) La unificacin de la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia con la realidad peruana, con la finalidad de cubrir los vacos de la normatividad societaria, otorgndole a la normatividad peruana mayor transparencia y garantas a favor de futuros inversionistas extranjeros que quieran apostar por el Per.

Pretendemos as plantear nuestro ensayo como el inicio de un dilogo en el cual podamos consolidar nuestros presupuestos bajo la crtica doctrinara y la realidad peruana y orientar criterios bsicos para la solucin de los problemas antes mencionados.As mismo planteamos una interrogante analizar que sera:

Es verdad que el Gerente tiene que ser el responsable ante la sociedad, accionistas, y terceros por la mala gestin de su personal de confianza, y eventualidades de los que no tena conocimiento?

DESARROLLO DE LA DOCTRINA NACIONAL Y EXTRANJERA DEL TEMA DE LA RESPONSABILIDAD DEL GERENTE.Doctrina Nacional

CMO FUNCIONA LA PROTECCIN DE LA CONFIANZA EN LA REPRESENTACIN? Alfredo Bullard nos seala: Partamos de la premisa, razonable por cierto, que las facultades de representacin no se ejercen en abstracto o en el vaco, sino en un contexto rico en matices que deben necesariamente ser tenidos en cuenta. En la contratacin comercial los negocios tienen una dinmica y velocidad que no se compatibilizan con el ritmo a veces elefantisico con el que muchos civilistas se aproximan a la contratacin.

El intento de "civilizar" el Derecho Mercantil va a contramano con la tendencia en los pases ms desarrollados de "comercializar" el Derecho Civil. Cuando usamos la lgica civil para entender la conducta de los comerciantes slo generamos costos de transaccin, menos negocios y por tanto, lastramos la actividad mercantil.

Es por ello, que la confianza en las apariencias, en aquello que se puede constatar rpidamente sin necesidad de pedir largos y complejos informes legales, es el "pan' de cada da" en la contratacin comercial. La pregunta en lo comercial es si se puede confiar razonablemente en lo que se ve en el mercado.

Por eso va en contra de la dinmica que hemos descrito, que se usen exigencias de formalidad excesiva, sobre todo cuando la naturaleza del negocio que se celebra no la justifica.

Para el anlisis de la proteccin de la confianza basada en las apariencias debe tenerse en cuenta que tanto en la representacin voluntaria como en la representacin legal (u orgnica para el caso de las personas jurdicas) existen dos relaciones jurdicas que deben ser analizadas con detenimiento antes de resolver cualquier discusin sobre las facultades de representacin. Cuando se discute una eventual extralimitacin del representante en el ejercicio de sus facultades debe tenerse en cuenta que las dos relaciones relevantes son: (i) una primera entre el representado y el representante, (ii) una segunda que se establece entre el representante y el tercero contratante.

Ambas relaciones son vitales para entender los alcances y la forma de interpretar la representacin.

La primera de las relaciones involucra a los accionistas de la sociedad. Como "dueos del negocio", los accionistas designan al Gerente General o, en su caso, al Directorio que lo designa. Dicha designacin convierte al Gerente de una empresa en el depositario de la confianza de la Junta de Accionistas. Conferida la confianza, la dinmica de los negocios impone que la regla sea que la confianza es plena salvo que la Ley o el propio acuerdo le pongan lmites. Ese es el sentido del segundo prrafo del artculo 188 de la Ley General de Sociedades, que seala que "... Salvo disposicin distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones: (...)" As, nombrado el Gerente, la lectura de sus facultades debe hacerse antes que buscando el reconocimiento de las mismas, buscando si se han establecido limitaciones al marco general reconocido por la Ley.

Esta confianza conferida al Gerente significa que la Sociedad (y en consecuencia, sus accionistas) le ha delegado al Gerente decisiones importantes de negocio, asumiendo dichos accionistas los riesgos de decisiones correctas, erradas o inoportunas del Gerente as nombrado. En principio la pregunta es si esos riesgos pueden o no ser trasladados a las terceras personas o empresas que justamente contratan con la Sociedad en cuestin.

Ello nos traslada al mbito de la segunda relacin, es decir, la que existe entre el Gerente que acta como representante y la persona o empresa con la que contrata. La pregunta es hasta qu punto puede el tercero contratante razonablemente, confiar o no en que el Gerente goza de la confianza de los "dueos del negocio" para adoptar decisiones de negocio.

Para que los negocios funcionen con la dinmica necesaria, la idea es que esos riesgos no sean en principio trasladables, salvo circunstancias muy especficas y, sobre todo, excepcionales. Ntese que la figura del Gerente en base a los usos y costumbres comerciales, significa la existencia de facultades para el desarrollo de los negocios ordinarios de la empresa.

En los negocios ordinarios de la empresa debe considerarse que el tercero contratante suele contratar sabiendo que tiene al frente a un Gerente General nombrado sin especiales limitaciones estatutarias y legales. No tiene por qu revisar detalladamente si se le concedi en especfico la facultad que est ejerciendo, si se trata de una actividad comn y corriente para la sociedad.

La circunstancia puede ser ligeramente distinta en los casos en que se exige autorizacin expresa (como los actos de disposicin importantes reseados en la Ley, el Estatuto o el acuerdo correspondiente).

Pero incluso en estos casos, concedida la autorizacin respectiva, se encuentra que las facultades se extienden a todos los actos necesarios y comnmente vinculados al acto autorizado. No es por tanto exigible que el acto autoritativo contenga todos los trminos y condiciones del acto autorizado, los que sern determinados por el Gerente de acuerdo a la confianza depositada en l, salvo, claro est, que el acto autoritativo imponga lmites. En ese sentido, si se autoriza al Gerente a vender un inmueble, acto que no estaba originalmente contenido en sus facultades, y no se dice cules son las condiciones para el pago del precio, se entiende que est entre las facultades del Gerente determinar si el mismo se pagar al contado o al crdito, y en este ltimo caso cules son las condiciones del pago (plazo, forma de pago, tasa de inters), salvo, claro est, que el acto autoritativo haya expresamente limitado su contenido.

Cabe destacar que la proteccin de la confianza surge de la Ley General de Sociedades peruana, la misma que regula las relaciones entre el representado, el representante y los terceros contratantes. El artculo 12 de la Ley General de Sociedades protege expresamente la confianza del tercero, cuando seala lo siguiente:

"Artculo 12.- La sociedad est obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los lmites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social.

La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripcin del pacto social".En efecto, la proteccin a la confianza es tan intensa que ni siquiera la publicidad que genera el registro pblico destruye la buena fe del tercero. Ello es una consecuencia natural y ordinaria de las relaciones mercantiles, en las que la velocidad en el trfico y en los acuerdos contractuales constituye justamente la base de la actividad comercial. En otras palabras, para la Ley, la proteccin de la confianza es la regla, mientras que sacrificarla en aras de la proteccin de los intereses de la sociedad y de sus accionistas, por encima de los del tercero contratante, es la excepcin.

Este principio tiene su explicacin, por un lado, en la asimetra de los costos derivados de las relaciones de agencia que surgen en el manejo de las sociedades y de la contratacin con terceros.

Mientras la Sociedad est en posibilidad de elegir a su Gerente en base a la confianza que este le genera, los terceros slo pueden tratar con alguien que no han elegido ni controlan. Controlar los actos del Gerente es una actividad ms fcil para la Sociedad que para los terceros. Por eso la Ley protege, en caso de duda, al tercero.

Otras reglas de los sistemas legales se construyen sobre la misma idea. Ello ocurre, por ejemplo, con las normas que regulan las adquisiciones a non domino de la propiedad inmueble. Si el propietario entrega un bien mueble a una persona para que lo cuide, y esta persona, traicionando la confianza depositada en l, dispone del bien como si fuera el propietario, es decir, acta como un depositario infiel, el artculo 949 del Cdigo Civil prefiere proteger al adquirente de buena fe y castigar al propietario legtimo. La razn es sencilla de entender. Si bien el depositario traicion la confianza del propietario, era este ltimo el que mejor poda controlar sus actos porque lo escogi, lo evalu y deposit en el su confianza. Los costos de controlar su conducta son menores. El adquirente no est, evidentemente en la misma situacin. Si se entreg el bien a una persona poco confiable, ese es un riesgo de quien entreg el bien. Potencialmente el propietario gener un riesgo a terceros (que sean engaados) y la Ley quiere que ese riesgo est en cabeza del propietario para que se cuide en no entregarle bienes a potenciales estafadores.

El mismo principio debe aplicarse a la entrega de facultades de representacin, que en el fondo no es sino la entrega de la "posesin" (entendida como administracin) de los bienes sociales.

Si estamos frente a un "representante infiel", la regla debera ser la misma de la del depositario infiel, porque es la entrega de facultades al representante la que genera el riesgo. Quien contrata con la Sociedad en esos trminos contrata bien siempre que acte con buena fe.

Ntese que en el caso de la adquisicin a non domino se usa un signo simple pero equivoco para generar la proteccin y la presuncin de buena fe. Ese signo es la posesin. Sin duda, es un signo parco para transmitir informacin y de ah se pueden generar problemas pero es un signo fcil de identificar, lo que reduce los costos de transaccin. Eso lo hace un signo consistente con la dinmica del mercado que no puede soportar la lectura de signos muy complicados. Lo mismo pasa con la representacin. La posesin de la representacin es un signo simple de identificar, aunque no es inequvoco en la informacin que traslada. Por ello la Ley le da una fuerte presuncin de que quien la ostenta tiene las facultades necesarias, y as contribuye a la dinmica del mercado, sin crear formalidades complejas y excesivas.

Es cierto que la Ley seala que para que los actos del representante vinculen a la sociedad, tales actos deben ser el ejercicio de las facultades conferidas. Sin embargo, para la Ley las facultades pueden haber sido conferidas de manera directa o de manera presunta. Tal distincin se deriva del artculo 188 de la Ley que seala lo siguiente: "Artculo 188.- Las atribuciones del gerente se establecern en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior. Salvo disposicin distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones:

1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social.Por qu la Ley utiliz la palabra "presumir? Pues bien, si la nica funcin de la Ley General de Sociedades fuera establecer una regla supletoria sobre al alcance de las facultades del Gerente General, bastaba el siguiente texto: "Salvo disposicin distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, {texto suprimido] el gerente general goza de las siguientes atribuciones:

(...)" Sin embargo, el artculo bajo anlisis, interpretado sistemticamente en funcin del artculo 12 antes citado, cumple una funcin adicional: proteger la buena fe y la confianza de quienes contratan con la sociedad, invirtiendo la carga de la prueba de manera que la sociedad deber demostrar que se careca de facultades y no el tercero que el Gerente tena dichas facultades.

La responsabilidad de los directores y gerentes de sociedades annimas por Oswaldo Hundskopf.El autor analiza la responsabilidad en que pueden incurrir, en el ejercicio de sus funciones, los administradores directores y gerentes de las sociedades annimas.

El artculo 177 de la Ley General de Sociedades regula lo concerniente a la responsabilidad que cabe a los directores, en los casos en que su conducta origine daos y perjuicios para la sociedad, por haber realizado actos o adoptado acuerdos contrarios a la ley, al estatuto o realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Se trata de una responsabilidad personal, imputable a cada uno de los directores que hayan intervenido en el acto o acuerdo; es adems solidaria e ilimitada.

El ltimo prrafo del artculo 177 seala que los directores son responsables por las irregularidades de sus predecesores en el cargo, en caso de que, habindolas conocido, no las hubiesen denunciado por escrito a la junta general de accionistas. Por su parte, el artculo 178 de la ley establece la exencin de responsabilidad para los directores que, habiendo participado en la sesin en la que se adopt el acuerdo o tomado conocimiento de su existencia, hayan manifestado su disconformidad con el mismo.

A efectos de que la sociedad, los accionistas y los terceros puedan exigir la responsabilidad que corresponde a los directores, la ley establece dos vas adecuadas:La pretensin social de responsabilidad, regulada por el artculo 181, tiene por objeto resarcir a la sociedad por los daos y perjuicios causados por actos o acuerdos de los directores que incurran en alguno de los supuestos contemplados por el artculo 177. Estn legitimados para promover la pretensin social de responsabilidad:

(i) La propia sociedad, mediante acuerdo de junta general, que puede ser adoptado aunque no haya sido materia de la convocatoria, o la sociedad se encuentre en liquidacin; (ii) Accionistas que represntenla menos un tercio del capital social, siempre que la demanda comprenda nicamente el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados a la sociedad y no el inters particular de los accionistas, y que los accionantes no hayan aprobado ningn acuerdo de junta general en el que se haya decidido no interponer la pretensin de responsabilidad contra los directores; (iii) Cualquier accionista, si transcurridos tres meses desde que la junta general adopt el acuerdo de promover la pretensin, an no lo hubiera hecho; y (iv) Los acreedores de la sociedad, cuando consideren que el dao causado por los directores al patrimonio social pone en peligro sus crditos, siempre que el proceso no hubiese sido iniciado por la sociedad ni por los accionistas; que la pretensin tienda nicamente a reconstruir el patrimonio neto de la sociedad; y que los actos de los directores amenacen gravemente la garanta de sus crditos.

La pretensin individual de responsabilidad, regulada en el artculo 182, tiene por objeto obtener una indemnizacin para los accionistas y terceros (acreedores) por la lesin directa que hayan sufrido como consecuencia de actos o acuerdos de los directores. Quedan excluidos, por consiguiente, los daos sufridos por la sociedad, y los que indirectamente afecten el patrimonio de los socios o terceros.

En cuanto a los gerentes, en su calidad de administradores les son aplicables las disposiciones sobre responsabilidad de los directores, comentadas lneas arriba. Asimismo, el gerente responde solidariamente con los directores cuando participe en actos que den lugar a responsabilidad de stos o cuando, conociendo dichos actos, omita informar de ellos ala junta general o al directorio.

La responsabilidad legal del gerente puede proyectarse en los planos penal, fiscal, administrativo y civil; en el presente artculo se trata de los alcances genricos de esta ltima.

Por numerosas razones la responsabilidad civil del gerente tiene singular inters en el Derecho Societario. El gerente es la figura central de una empresa, y en gran medida el xito de sta descansa en su plana gerencial.

Sin embargo, hay que advertir que el fracaso de una empresa no slo depende de su mala gestin o de una gestin negligente; muchas veces tiene que ver con las polticas econmicas de los gobiernos, las crisis internacionales e incluso fenmenos naturales. De ah que la responsabilidad del gerente no est vinculada al xito o fracaso de su gestin, sino a determinados actos y conductas que el Derecho considera reprobables y que hubiesen generado un dao.

Antes de abordar de lleno el tema, repasemos algunos conceptos tiles para comprender mejor la responsabilidad civil de los gerentes.

Como se sabe, en sentido estricto la palabra responsabilidad se circunscribe a la reparacin; en el Derecho cuando hablamos de responsabilidad no nos referimos a una conducta responsable, sino a la que incumple con el deber de no daar a otro y por tanto deriva en sancin. Dicha sancin es la reparacin, que consiste en una prestacin que se impone al responsable del dao. En efecto, nuestro Derecho ha recogido el principio de "no daar a otro"; se trata ms que de una norma jurdica de una norma social, que hace posible la convivencia de los hombres. En nuestro ordenamiento jurdico este dispositivo se encuentra en el art 1969 del C.C., cuyo texto dice: "Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo".

En efecto, el sistema de responsabilidad se encuentra regulado bsicamente en el Cdigo Civil; sin embargo, en la Ley Societaria se han establecido normas puntuales del arto190 al 197, siendo la norma central el arto190, que recoge un precepto genrico aplicable a todas las situaciones que generen responsabilidad, as como a situaciones particulares de responsabilidad del gerente. Ahora bien, como sealamos lneas arriba, las situaciones de crisis o situaciones anmalas en que puede hallarse una empresa no son producto necesariamente de una mala gestin de la gerencia; pueden deberse a circunstancias externas, razn por la cual, en el Derecho Societario, la responsabilidad es subjetiva, es decir, no basta que objetivamente se haya producido un dao, sino que habr que probar que ha habido dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Sin embargo, hay que precisar que no es necesario que concurran estas tres circunstancias para que recin emerja la responsabilidad, sino que ser suficiente la verificacin de cualquiera de ellas para que la responsabilidad aparezca. No obstante lo dicho conviene puntualizar que la responsabilidad del gerente no siempre es subjetiva, sino que la ley ha establecido casos que por su gravedad bastar que se realicen para que se genere sta. Para la ley esas circunstancias son algunas de las contenidas en los incisos del art. 190 de la L.G.S., que sern analizados por nosotros en prximos trabajos.

Por lo pronto adelantemos diciendo que el gerente debe, en primer lugar, desempear su cargo; aunque parezca una obviedad debemos subrayarlo; la primera obligacin de todo administrador es la de desempear su cargo, esto es, no ser omiso a las funciones que le son propias y que se espera cumpla. Cuando el gerente no realiza ninguna gestin, ninguna actividad, est incumpliendo ya su funcin y ejercer el cargo es la obligacin primera. Sobre este punto conviene sealar que ciertas omisiones pueden generar responsabilidad en el gerente, tales como el ocultamiento de irregularidades que se observe en las actividades de la sociedad. La ley se ocupa de detallar cundo el incumplimiento de estas funciones generan responsabilidad.

El gerente deber mantener un sistema de contabilidad y control en la empresa, la omisin de estas obligaciones puede originar responsabilidad.

Como ha expresado .HALPERIN, la responsabilidad civil y penal de los administradores de la sociedad es una pieza principal del rgimen societario. Su importancia no deriva de su aplicacin efectiva, sino por su accin preventiva, ya que su rigurosa legislacin har afinar el cuidado en el manejo de los negocios sociales y reflexionar ante la tentacin de postergarlos intereses sociales en beneficio de los propios. .

En nuestro Derecho, el arto190 de la LGS aborda el tema de la responsabilidad del gerente tanto desde el aspecto general, referido al incumplimiento de sus obligaciones por dolo, abuso de facultades o negligencia grave, as como desde un aspecto particular, puntualmente sealado en nueve incisos del referido artculo.

Sobre el carcter general ya nos hemos ocupado en un anterior trabajo; trataremos ahora la responsabilidad que nace de los casos particulares sealados por la ley.

Del texto de los artculos que la ley dedica a la responsabilidad del gerente, puede apreciarse que la diligencia debida as como la lealtad, son las notas que deben caracterizar la conducta del mismo; el sistema de responsabilidad civil de los administradores tiene como funcin esencial que sta se cumpla, de ah que le impone una serie de obligaciones como a continuacin veremos.

En nuestra opinin algunos incisos del art. 190 se refieren a obligaciones que de incumplirse generan responsabilidad objetiva, es decir aquellas que no tomaran en consideracin situaciones personales que exculpen de dicha responsabilidad. As, el inciso 1 de dicha norma establece que el gerente "ser particularmente responsable por la existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los dems libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante".

Como se sabe, la informacin econmica es indispensable para la correcta marcha de una empresa. Sera imposible analizar el funcionamiento de las sociedades y el significado de la gestin de sus recursos por parte de sus administradores sin dicha informacin.

Adems, las decisiones de carcter gerencial deben tomarse tras una informacin econmica suficiente, es decir, sobre datos verificados y previsiones razonables; de este modo los administradores que tienen que gestionar patrimonios ajenos deben poseer informacin suficiente a fin de que sus decisiones se encuentren razonablemente adoptadas.

Al interior de las sociedades, los gerentes debern conocer la realidad sobre la que actan; resulta impensable una empresa que no est organizada sobre la base de la informacin econmica y cuyo accionar no se funde en un clculo razonable del riesgo. Si bien es verdad que toda empresa supone riesgo, ste no ha de ser irracional; el funcionamiento de la empresa en la economa de mercado precisamente descansa en la previsin razonable del riesgo. As, el gerente deber actuar dentro del marco de un riesgo calculado, desde luego no de modo exacto e infalible, pues esto es imposible. Pero lo que no se le admite es dejar de contar con un sistema que le permita acceder a dicha informacin, pues no hacerla ser considerado una negligencia. De este modo, quien acta con prescindencia de informacin econmica contable, sea por desconocimiento o negligencia, incurre en responsabilidad y el dao que genere su conducta deber repararse.

Por otro lado, el inciso 2 del artculo 190 exige "el establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseada para dar seguridad razonable de que los activos de la sociedad estn protegidos contra uso no autorizado...".

Como se puede apreciar, la norma pone nfasis en una de las cuatro funciones de la administracin -planificar, organizar, ejecutar y controlar-: el control. No sin razn se ha dicho que sta es la principal funcin del gerente. Pero la ley vincula el control a la proteccin de los activos de la sociedad, estableciendo de este modo una pauta objetiva que permitir determinar si dicho control se ha dado o no. La ausencia de este control que produzca dao generar responsabilidad.

La responsabilidad civil del gerente se basa en un modelo genrico establecido por la ley, y su ejercicio corresponde a la sociedad, al accionista o los terceros perjudicados.

La clave para entender el sistema de responsabilidad civil del gerente en la Ley General de Sociedades, est dada en los supuestos que derivan de la obligacin de diligencia que la ley impone a los administradores, as como el deber de la lealtad que se puede advertir en la gran mayora de los artculos que se ocupan del tema.

Esta diligencia se halla tipificada en la ley recurriendo a los conceptos de "ordenado comerciante" y "representante leal".

En efecto, dado que resultara en extremo difcil regular puntualmente la actividad del gerente, la Ley General de Sociedades ha preferido referir el buen desempeo de ste al de un modelo: el de un "ordenado comerciante" y "representante leal", establecido en el art 171, referido al ejercicio del cargo del director, pero que resulta aplicable para el caso de los gerentes.

Si bien es verdad la ley ha recurrido a un modelo genrico de conducta para establecer la responsabilidad del gerente, hay que indicar que tambin ha optado por establecer la regulacin legal de determinadas conductas que generarn responsabilidad. Estas conductas estn normadas en el art 190, y se refieren a la responsabilidad por la contabilidad y dems libros de la sociedad; al mantenimiento de una estructura de control interno; a la veracidad de las informaciones que se proporcione al directorio y la junta general; al ocultamiento de las irregularidades en la sociedad; a la conservacin de los fondos sociales a nombre de sta; al empleo de los recursos sociales en negocios distintos al objeto social; a la veracidad de las constancias y certificaciones que expida; a cumplir con el derecho de informacin de los accionistas; y, al cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta y directorio. De este modo, la Ley General de Sociedades ha regulado determinadas conductas, que en modo alguno puede el gerente omitir.

Debemos precisar que la materia relativa a la responsabilidad del gerente es de orden pblico, por lo que el estatuto o acuerdo del directorio no puede exonerar anteladamente de responsabilidad (arto 194). Por tanto, ser nulo el pacto que de antemano excluya o limite la responsabilidad de los administradores. En nuestra opinin, esta nulidad se extiende con particular nfasis a lo establecido en los nueve incisos del art. 190, anteriormente detallados, de modo tal que tampoco sera posible que el directorio exima de responsabilidad al gerente que ha incurrido en cualquiera de las inconductas sealadas en dicho artculo. El fundamento de estos dispositivos est dado en que la gestin de los negocios sociales es, en definitiva, la administracin del patrimonio de la sociedad.

Como expresa el profesor Otaegui: "Si bien los accionistas no se benefician ni perjudican directamente con el incremento, el estancamiento o la merma del patrimonio neto de la sociedad, indirectamente ello s ocurre porque un aumento de patrimonio neto favorece la vocacin del accionista al dividendo y a la cuota de liquidacin, mientras que su inmovilidad o disminucin, al contrario, desmedra las posibilidades de tal vocacin al dividendo y a la cuota de liquidacin. Teniendo en cuenta esta circunstancia la ley concede a los accionistas legitimacin procesal individual para promover la accin social de responsabilidad de gestin". De esta manera, no slo la sociedad se encuentra legitimada para reclamar la responsabilidad del gerente, sino tambin los accionistas, y de igual modo dicho derecho les asiste a los acreedores. En efecto, el mal desempeo de la gestin al disminuir el patrimonio de la sociedad, perjudica tambin a los acreedores de ella, que ven reducir su posibilidad de cobro. La Ley ha recogido el derecho de accionar de la sociedad, de accionista y del acreedor en el art 190, cuando expresa: "El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros...".

Seala Beaumont Callirgos:

En la ALGS no haba un inciso similar al inc. 2 de este art. 190. Tengo la impresin que es una de las tareas fundamentales de la gerencia general: establecer una estructura de control interno diseada para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estn protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente. Esto es lo que fundamentalmente puede exigir un directorio a la gerencia general que tenga y que mantenga, es decir, que aplique y evale su estructura de control interno.

El inc. 8 que se refiere al derecho de informacin de los accionistas y a la obligacin de que stos sean atendidos con oportunidad y eficiencia por la gerencia general, no exista en la ALGS como obligacin especfica a cargo del gerente. Es verdad que los arts. 132 y 254 del texto anterior hacan referencia al derecho de los accionistas a contar con la informacin conveniente, pero la responsabilidad de su atencin era del directorio. Si bien el actual art. 130 tambin cita al directorio, con este inc. 8 del arto190 que remite a los arts. 130 y 224, queda claro que es el gerente general el responsable directo de atender esta tarea.

El inc. 9 de este art 190 sobre cumplimiento de la ley, el estatuto, los acuerdos de la junta general y del directorio, es el inc. 7 del art 181 de la ALGS. Es texto igual al arto182 de la ALGS. Se refiere a la responsabilidad del gerente con los "miembros del directorio.. que den lugar a la responsabilidad de stos, o cuando conociendo la existencia de estos actos no informase de ellos al "directorio en pleno" o a la junta general.

Un equivocado concepto de "espritu de cuerpo" con los miembros de directorio, hace que en ocasiones, el gerente no denuncie las conductas incorrectas que observa. La ley le impone "responsabilidad solidaria". El gerente general no debe olvidar que su primer deber de lealtades con la ley, luego con el estatuto en tercer lugar con la junta general y por ltimo con el directorio: en ese orden.

Seala Carmen Antay y Carlos Mayano Dietrich:

La funcin de administracin que realizan los gerentes es de suma importancia para la correcta marcha de la sociedad. Si bien existen ciertas decisiones que los gerentes no pueden tomar sin el concurso del directorio o la junta general, las relativas a la administracin cotidiana y aquellas necesarias para llevar adelante las polticas de la sociedad, son de cargo del gerente.

Es por ello que la designacin del gerente es importante, ya que sobre l va a descansar la confianza, por ello cualquier hecho que pueda vulnerar esta confianza dar lugar a que sea removido.

As el art. 195 establece QUE SOLO EL ACUERDO DE INICIAR UNA ACCION DE RESPONSABILIDAD CONTRA EL GERENTE DETERMINA SU AUTOMATICA REMOCION DEL CARGO. Dicho artculo no constituye una presuncin de culpabilidad sino que busca resguardar los intereses de la sociedad y evitar que un gerente cuestionado pueda permanecer en el cargo a pesar de que se le sigue un proceso. Se establece que el gerente contra el cual la sociedad inicia un proceso de responsabilidad no puede ser restituido en su cargo ni asignado a otro hasta que el proceso en cuestin culmine con la declaracin de que la demanda es infundada, o cuando la sociedad se desista.

Esta disposicin busca que se evada la remocin mediante un nuevo nombramiento en el mismo cargo u otro similar. Las pretensiones civiles contra el gerente no enervan la responsabilidad penal que pueda corresponderle. Caduca a los 2 aos el plazo de caducidad para la responsabilidad civil de los gerentes. El plazo es anlogo al de los directores. La prescripcin de la accin penal se regula por las normas del Derecho Penal.

Seala Flores Polo, Pedro:

El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros por los daos y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave.

En el Art. 190 de la Ley 26887 se enumeran al detalle todos los casos en que el gerente es particularmente responsable. El gerente es solidariamente responsable con los directores, cuando participe en actos que den lugar a la responsabilidad de aqullos; o cuando conociendo la existencia de tales actos no informa al directorio o a la junta general.

Es nula toda norma del estatuto o acuerdo de junta general o directorio orientado a absolver en forma antelada de responsabilidad al gerente (Art. 194).

Seala Montoya Manfredi, Ulises:En cuando a responsabilidad del gerente, hay que considerar dos aspectos: a) uno de carcter general, que se refiere al incumplimiento de sus obligaciones, al dolo, abuso de facultades, negligencia grave, incumplimiento de la ley del estatuto y de los acuerdos de la junta general y del directorio y b) otro de carcter concreto y especfico.La responsabilidad deriva del hecho de ser el gerente la persona que est en contacto permanente con las actividades de la sociedad y por ello en condiciones de conocer y proporcionar los informes necesarios para su buena marcha. Un deber de lealtad impone que las informaciones que rinda deban ceirse a la verdad para no inducir a una errnea apreciacin de los hechos. El cuidado de los bienes y el deber de diligencia al servicio de la sociedad le obligan a comprobar la existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los dems libros y registros que debe llevarse un ordenado comerciante.Es responsable del establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseada para promover una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estn protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente.

Seala Enrique Elas:

La responsabilidad del gerente es similar a aquella en la que puede incurrir un director. El gerente responde ante la sociedad, accionistas y terceros por los daos que su gestin ocasione, siempre que medie negligencia, grave, dolo o abuso de facultades en el cumplimiento de sus obligaciones. Se han eliminado las referencias a la solidaridad y a la responsabilidad ilimitada de los directores, porque los gerentes no toman decisiones colegiadamente, sino individualmente. Ello no basta para que se pueda exigir resarcimiento de daos y perjuicios a ms de un gerente, cuando un mismo acto u omisin pueda ser atribuido ms de uno de ellos.Doctrina extranjera

Seala Farrn Farriol, Joseph:

El grado de responsabilidad exigible a los administradores en las diferentes leyes citadas, ha ido en continuo aumento hasta llegar a lo que una parte de la doctrina denomina responsabilidad-sancin, establecida en el artculo 262.5 de la vigente L.S.A., consistente en declarar la responsabilidad del administrador sin que sea preciso la existencia de dao y, obviamente, de relacin alguna de causalidad del acto del administrador con el dao causado. De tal forma, que no es preciso hablar de responsabilidad objetiva que precisara de la existencia de dao, sino de una sancin impuesta por ministerio de la propia ley.Es innegable que, a pesar de la precariedad del cargo de administrador social, dependiente siempre de la decisin de terceros, su grado de poder ha ido en aumento, y el mayor poder atribuido por la ley a los mismos ha venido acompaado, tambin, de una mayor responsabilidad que, a su vez, se traduce en la busca de remedios para paliar las responsabilidades en que pueden incurrir en el desempeo de su cargo.

Por ello en muchsimas de las obras que tratan el tema de la responsabilidad de los administradores, dedican un capitulo para comentar los contratos de seguros que deben concertar los administradores para cubrir los riesgos y responsabilidades en que pueden incurrir en el ejercicio de su cargo. Parece, que la citada actividad entraa un severo riesgo que obliga a adoptar medidas de cobertura desconocidas hasta el momento presente.

Tambin es cierto y no hay que olvidar, que el poder de los administradores en las sociedades ha ido en aumento, siendo omnmodo en relacin a todos los actos comprendidos en el objeto social, sin que los accionistas puedan limitarlo con clusulas introducidas en los estatutos para tal fin. Incluso este poder de representacin obliga a la sociedad con terceros de buena fe, por actos o contratos concertados por el administrador que no estn comprendidos en el objeto social de la Compaa (arts. 129 LSA y 63 LSRL)

Como consecuencia de este poder concedido a los administradores, la ley ha previsto una serie de acciones de responsabilidad contra los mismos, y que son las siguientes:

1. Accin social de responsabilidad (art. 134 LSA);

2. Accin individual de responsabilidad (art. 135 LSA);

3. Accin de responsabilidad por no disolucin de la sociedad (arts.262 LSA y 105LSRL);.

4. Accin de responsabilidad por no adaptacin de los estatutos (Disposicin Transitoria Tercera de la LSA y Disposicin Transitoria Tercera Apartado Cuarto de la Ley 19/89);

5. Accin de responsabilidad por no adecuacin del capital social al mnimo legal (Disposicin Transitoria Tercera en relacin con la Sexta de la LSA y de la Ley 19/89).

La accin social de responsabilidad y la individual de responsabilidad en la LSRL se rige por lo establecido en la LSA(art. 69 LSRL).A las precedentes responsabilidades, el administrador puede incurrir adems de las sanciones previstas en la LSA para determinados supuestos, en otras responsabilidades como son:

a) En las establecidas en el artculo 17.2 LSA y 15.2LSRL, responsabilidad solidaria de los daos y perjuicios causados por no presentar la escritura de constitucin en el Registro Mercantil en el plazo de dos meses;

b) En las establecidas en el artculo 286 de la LSA en los supuestos de emisin de obligaciones; y, c) en las establecidas en el artculo 21 LSRL para los supuestos de aportaciones no dinerarias.

Del elenco de responsabilidades en que puede incurrir el administrador social, hay que indicar por lo que respecta a la accin social de responsabilidad y la accin individual de responsabilidad, que estas ya formaban parte de las que el Cdigo de Comercio haba implantado como contrapartida a la labor de controlador de la sociedad realizada por el citado administrador. Y, aunque en la vigente ley de Annimas y Limitadas la responsabilidad del administrador de las mismas se agrava, este agravamiento es la continuacin de un camino iniciado con anterioridad. Mas no existe tradicin, ni camino, ni andadura previa que pueda explicar la responsabilidad en que incurren los administradores en los supuestos previstos en el artculo 262 LSA, 105 LSRLy DisposicionesTransitorias 3 y 6 LSA y Ley 19/89.En estos supuestos, la responsabilidad del administrador alcanza limites insospechados y extremos, al tener que responder ste de todas las deudas sociales, de forma solidaria con la sociedad en caso de incumplir lo ordenado en las normas citadas precedentemente, lo cual puede comportar la ruina de muchos administradores sociales.

No cabe duda de que lo dispuesto en el artculo 262 LSA y 105 LSRL, tiene su origen en el artculo 17 de la Directiva Comunitaria 77/1981.A partir de haberse dictado la vigente ley de annimas se han interpuesto mltiples demandas exigiendo la responsabilidad de los administradores sociales regidos por las precedentes leyes de Annimas y limitadas, es de esperar que si los accionistas han decidido reclamar contra unos administradores regidos por una legislacin permisiva y tolerante, cuanto mas reclamarn contra unos administradores sujetos a una legislacin mucho ms exigente. Por ello parece haberse entrado en una nueva dinmica en la que la actividad de administrador societario, es una profesin de bastante, por no decir de alto riesgo que ser examina seguidamente. ,;

Requisitos que integran la responsabilidad son:a) Una accin u omisin ilcita causada dolosa o culposamente por el Administrador;

b) El dao, causado por aquella accin u omisin; y, c) La relacin de causalidad entre el dao y la accin u omisin culposa o dolosa.

Los precedentes requisitos son admitidos unnimemente por la doctrina como por la jurisprudencia, las cuales entienden que son aplicables tanto a la accin social de responsabilidad como a la accin de responsabilidad individual, regulada aquella en el artculo 134 LSA y la .accin individual en el artculo 135 LSA. Responsabilidad por actos contrarios a la Ley, o a los Estatutos .o por los realizados sin la diligencia con que debe desempear el cargo. Culpa del administrador. Actos Exentos Con carcter previo hay que efectuar la siguiente aclaracin. La actuacin del administrador social, se dirige a la obtencin del fin social y, en definitiva, a la obtencin de los mximos beneficios econmicos poniendo en ello toda su actividad y diligencia. Ms tal actividad puede no tener como resultado el que, el beneficio perseguido, se obtenga. Es posible que en lugar de beneficios se obtengan prdidas. No por ello y ante tal circunstancia, el administrador, es responsable del dao causado a la sociedad. En efecto, el descenso de ventas el aumento de los intereses o de los precios de las materias primas, huelgas en el sector, etc., pueden conducir a la sociedad a obtener resultados negativos, es decir prdidas. No obstante, estos resultados negativos, se han obtenido aunque la actuacin del administrador ha sido correcta, y, por tanto, no incursa en responsabilidad.

En suma, mientras el administrador ponga toda su diligencia en la obtencin del inters social su actuacin no ser responsable, aunque, a pesar de su esfuerzo, no se obtengan beneficios por culpa de los llamados daos indirectos la decisin del administrador se circunscribe a la eleccin de los medios adecuados, sin que ello suponga la obtencin del resultado econmico deseado o apetecido. La jurisprudencia nos introduce en el sugerente supuesto de que, dentro del campo de actuacin de los administradores, existen determinados actos que estn exentos de responsabilidad y de existir responsabilidad sta corresponde nica y exclusivamente a la sociedad la resolucin de los contratos; el despido del personal, etc., son actos difcilmente encuadrables en una conducta negligente y, por tanto, culposa del administrador, sino dentro del amplio campo de la poltica discrecional adoptada por ste para administrar la sociedad, en la que ser altamente difcil en la mayora de los casos, incluso valorar el acierto o desacierto de la decisin tomada. En suma, slo las decisiones que exceden de toda lgica en los campos citados, pueden calificarse de negligentes y responsabilizar al administrador que las ha adoptado.

Solidaridad y exoneracin de la responsabilidad de los administradores en el artculo 133 de la ley de Sociedades Annimas

A. Exoneracin de la Responsabilidad

El artculo 133 LSA contiene dos normas o principios:

a) El de Responsabilidad solidaria de todos los miembros del rgano de administracin que realiz el acto o adopt el acuerdo lesivo; y, b) La inversin de la carga de la prueba, presumiendo la culpa del rgano de administracin que realiz o adopt el acuerdo lesivo.

Es decir, se parte de la premisa, que los miembros del rgano de administracin son culpables, si no prueban, en cuyo caso quedan exonerados, que en ellos concurren las circunstancias de exoneracin relatadas en el propio artculo. Esta presuncin de responsabilidad es destruible demostrando que el rgano de administracin fue diligente y, por tanto, no existi culpa en su obrar o, existi caso fortuito o fuerza mayor liberadora de responsabilidad o, el acto o el acuerdo adoptado causante del dao ha prescrito, etc. No obstante, la alegacin de los hechos impeditivos o extintivos de responsabilidad, ser objeto de comentario posterior limitndose el presente a la exoneracin relatada en el arto 133 LSA.

Seala Efran Hugo Richard y Orlando Manuel:

El arto 59 de la LSC estipula que los administradores y representantes, en el cumplimiento de sus funciones como tales, deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, Nuestra legislacin al igual que la gran mayora ha adoptado un sistema de delimitacin de tipo abstracto frente a otras que han optado por distintas alternativas, tales como la enumeracin casustica de supuestos concretos. Sin perjuicio de ello, dichas frmulas abstractas se complementan con lo normado en forma especfica para cada tipo social.

En dicho precepto se ha establecido una pauta de conducta objetiva. Obrar con lealtad significa que debe desempearse con honradez y sinceridad, que importa que el administrador debe actuar postergando los intereses personales que vayan en desmedro de los intereses sociales, ya que su actividad debe redundar en beneficio de la sociedad. La diligencia del buen hombre de negocios es la aptitud profesional para el exitoso desempeo en la actividad que constituye el objeto social. Se le exige al administrador idoneidad y eficiencia en el desarrollo de su labor, con especificidad en la competencia para los negocios objeto de la sociedad43. Ello importa haber adoptado una regla objetiva de valoracin del desempeo del administrador, sobre la base de una pauta de normalidad, respecto al hombre medio de negocios.

Para que exista responsabilidad, los administradores deben actuar en forma ilcita y culpable causando un dao al patrimonio social, que derive precisamente de la comisin de un acto ilcito por los representantes.

El sistema de responsabilidad de la ley societaria ha sido estatuido en los preceptos de los arts. 59 y 274 de la LSC, en conjuncin con lo dispuesto en el art. 1068, concs. y ss. Del Cd. Civil. La doctrina ha discutido largamente sobre el tipo de responsabilidad que generaba la actuacin de los administradores societarios: contractual o extracontractual.

Tal distincin "se basa en integrar el rgimen de responsabilidad resarcitoria de la ley de sociedades en el rgimen del Cdigo Civil que distingue segn la causa fuente de la obligacin.

Cuando la causa fuente de la obligacin incumplida es un acto jurdico derivado del contrato social rige el sistema de la responsabilidad contractual, y cuando la causa fuente de la obligacin incumplida es el acto jurdico (arts. 898 y 1066 del Cd. Civil) rige el sistema de la responsabilidad extracontractual"

El problema se suscita cuando ante la atribucin de responsabilidad, conforme lo preceptan los arts.59 y 274 de la LSC, se pretende una distincin clara entre el carcter contractual y extracontractual de dicha responsabilidad. La ltima tendencia en relacin con esta temtica es la que sostiene que la ley societaria ha establecido una responsabilidad propia que deriva de la funcionalidad, sin efectuar un distingo absoluto entre la fuente contractual o extracontractual de dicha responsabilidad. La: importancia de 'la distincin de la fuente de atribucin de la responsabilidad deriva del cmputo del trmino de prescripcin y la carga de la prueba.

Los administradores son responsables personal, directa, solidaria e ilimitadamente por los daos y perjuicios que ocasionen y, resulten de su accin ti omisin (art. 59, LSC).La responsabilidad en la que incurren los administradores por el desempeo en sus funciones tambin est prevista para las sociedades de responsabilidad limitada y las annimas, como tipos especficos, en los arts. 157, prr. 2, y 274 de la LSC, respectivamente; empero; estos preceptos son aplicables a los administradores de todos los tipos sociales en cuanto se adecuen. Se trata de entender cules son las obligaciones concretas de un directivo de empresa, de un administrador, de un representante orgnico de una sociedad.

Concluimos en sealar la necesidad de una interpretacin integral de nuestro sistema jurdico para actuar las normas: la actuacin irracional y la inexistencia de una planificacin en la conduccin de sus negocios, o de la sociedad que administra, generan efectos de responsabilidad e ineficacia, como los que hemos ejemplificado precedentemente.

Seala Alberto Aramouni:De acuerdo con lo establecido por el art. 255: "La administracin est a cargo de un directorio compuesto de uno o ms directores designados por la asamblea de accionistas o el consejo de vigilancia, en su caso". En las sociedades annimas con fiscalizacin estatal permanente (art. 299)-, se integrar por lo menos con tres directores.

Con respecto a la representacin, sta corresponde al presidente del directorio. El estatuto puede autorizar la actuacin de uno o ms directores. En ambos supuestos se aplicar el arto 58" (art. 268).

En las sociedades annimas es lgica y clara la separacin de las funciones de administracin y representacin, tal como lo expresamos precedentemente.

El cargo de director puede ser desempeado por un tercero, no accionista. La mayora absoluta de los directores debe tener domicilio real en la Repblica (art. 256). Son designados por un plazo no mayor a tres ejercicios (art. 257), pero la duracin en el cargo podr extenderse a cinco aos, si la eleccin del directorio la realiza el consejo de vigilancia (art. 281, inc. d). La reeleccin es ilimitada.

El director permanecer en su cargo hasta ser reemplazado. No obstante, no puede permanecer por un tiempo prolongado o indeterminado ms all del vencimiento de su mandato. Es de buen criterio aceptar el plazo de extensin dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio (art. 234 in fine) en el que finaliza su mandato, es decir hasta la realizacin de la asamblea ordinaria.

Uno de los problemas que se genera en la sociedad annima, con relacin a la representacin, es saber si sta corresponde exclusivamente al presidente o si es vlido establecer la representacin indistinta con el vicepresidente o del presidente en forma conjunta con otro director o de cualquier director en forma indistinta o conjunta con otro u otros directores.

Seala Vanasco, Carlos Augusto:

Si la tarea del administrador est vinculada a la administracin de un patrimonio y al desarrollo de la actividad econmica (produccin o intercambio de bienes o de servicios) elegida por los socios en el acto constitutivo para lograr un lucro a distribuir, el administrador tiene necesariamente que cumplir funciones que implican los ms diversos quehaceres. Estos quehaceres son, por lo tanto, de ndole muy diversa, y se los puede agrupar en tareas de naturaleza intelectual, material y jurdica.

a) Dentro de las labores intelectuales que el administrador debe asumir est, por ejemplo, la de planificar la operatividad de la empresa para optimizar el uso de los recursos y as obtener con ellos mayores beneficios, tanto en lo que se refiere a la parte productiva como ala administrativa propiamente dicha.

Debe idear la forma de obtener mayores beneficios con menores recursos; hacer estudios de mercado y de costos; organizar la actividad de la empresa, programar su ritmo y procesos de produccin y decidir qu se produce y cunto y qu no; elegir a sus colaboradores, asignar los cargos de responsabilidad en los que ha de derivar parte de su gestin. stos son unos pocos ejemplos de la actividad intelectual del administrador, puesto que, en definitiva, ella depender de las circunstancias derivadas de la naturaleza y envergadura de la empresa a su cargo. Podemos ahora interrogarmos sobre qu cualidades deberan tener los administradores sociales y si la ley exige determinada capacidad para ello.

Es interesante observar que histricamente se advierte una evolucin llamativa: los primeros administradores de este tipo de sociedades, generalmente titulares de emprendimientos empresarios industriales, casi siempre fueron los mismos socios; el titular del capital mayoritario era quien asuma la conduccin de la sociedad en forma personal y autoritaria, manejndose bsicamente con habilidad e intuicin, propias de los primeros empresarios.

Con el paso del tiempo, las actividades econmicas se hicieron ms complejas; la incorporacin a las tareas de produccin de los adelantos tecnolgicos que el modernismo iba logrando llev a que los mejor preparados para dirigir esas empresas fueran los ingenieros, conocedores de las nuevas tcnicas industriales nacidas a fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX.

Despus, las que se hicieron complejas fueron las cuestiones legales que las empresas deban afrontar con motivo del mayor intervencionismo estatal en las actividades econmicas. Por eso, fueron los abogados los llamados a administrarlas, porque eran los que mejor podan manejarse en el complejo sistema jurdico que comenzaba a gestarse alrededor de estas sociedades.

Ello fue as hasta que aparecieron en escena los expertos en administracin de empresas y los ejecutivos, quienes se fueron preparando especialmente para abarcar todas las reas que comprende la moderna organizacin industrial, comercial y tecnolgica.

Actualmente, si hiciramos una distincin entre grandes, medianas y pequeas empresas, podramos observar que la administracin societaria est a cargo de diferentes personas.

1) En las importantes compaas, titulares de empresas de gran envergadura, los accionistas (titulares del capital social) delegan las funciones administradoras en profesionales que se han preparado para actuar en el mundo de los grandes emprendimientos y negocios. En estas sociedades se produce, por lo tanto, una separacin entre los propietarios del capital social y los administradores que dirigen la gestin empresaria de la sociedad.

2) En las sociedades medianas, que son aquellas que tienen entre diez y cien dependientes, la administracin queda a cargo de uno o dos socios, designados entre los ms capacitados para las reas administrativas, mientras que los restantes socios se dedican a atender los aspectos operativos vinculados a las actividades comerciales o industriales de la compaa.

3) En las pequeas sociedades -generalmente familiares la administracin es llevada por todos los socios indistintamente, para lo cual los contratos contienen clusulas especiales que as lo autorizan. Una administracin indistinta es aquella en la que cualquiera de los socios, o de los administradores designados por stos, est autorizado para decidir y ejecutar los negocios sociales, sin necesidad de consultar a los otros socios o administradores.

Por ejemplo, el arto 127 de la LS establece que ante el silencio o la omisin del contrato de regular el rgimen de administracin, sta ser llevada a cabo por cualquiera de los socios indistintamente. Este mismo rgimen se aplica para las sociedades en comandita simple (art. 136) y de capital e industria (art. 143).

b) Tareas materiales son todas aquellas que debe desarrollar el administrador para dirigir la empresa subyacente, tanto en lo que se refiere a controlar el cumplimiento de los deberes por parte de su personal, jerrquico o no, como para supervisar la produccin o la prestacin de servicios, objeto de la actividad social. La naturaleza de la compaa le exigir una mayor o menor presencia personal en la direccin de los negocios, atendiendo a los clientes, proveedores o empleados, todo lo cual exige, sin duda, la realizacin de una gran cantidad de actos que han de requerir su presencia fsica. HALPERIN en, un conocido fallo dictado en su poca de camarista comercial, dijo que el cargo de administrador no es una sinecura (as se designaba en la antigua Roma al cargo muy bien remunerado, pero que no exiga ningn trabajo), queriendo con ello significar que el director tiene obligaciones que deben ser cumplidas personalmente, ya que por ello tiene derecho a una remuneracin. c) Como dijimos, la funcin de administrar impone la realizacin de actos jurdicos de diversa naturaleza. Esto significa adoptar decisiones que han de crear, modificar o extinguir derechos de la misma sociedad, tanto en el orden externo como en el interno.

En el orden externo, deber decidir los negocios que la sociedad har con los terceros, y as, dentro de esta rea, resolver sobre los contratos que ha de celebrar con ellos (p.ej., de trabajo, de suministro, de compra, de venta, de prestacin de servicios, de seguros, de transporte, etctera).En cuanto al orden interno, habr de cumplir con todas las cargas que la ley impone a los comerciantes (llevar los libros sociales y de comercio; practicar balances e inventarios anuales; cumplir con las disposiciones fiscales y previsionales, llevando los libros que esa legislacin impone como obligatorios, etctera).

Pero, adems, deber llevar a cabo los actos jurdicos necesarios para satisfacer todas las obligaciones que la ley o" el contrato exige para el funcionamiento de la sociedad, por lo que deber convocar a los socios a reuniones o asambleas cuando la ley as lo imponga o stos lo soliciten, y disponer las notificaciones o publicaciones necesarias para ello.

Seala Broseta Pont, Manuel:

En la doctrina se ha trazado una distincin entre gestin y representacin de la sociedad. As, la representacin es un concepto estrictamente jurdico. Presupone la concesin de un poder de contenido tpico e inderogable cuya actuacin determina la inmediata vinculacin de la sociedad respecto a terceros. La gestin, en cambio, es un concepto jurdico-material, de contenido flexible, cuyos efectos se agotan en la esfera interna de la sociedad. Lo anterior es, al menos a efectos pedaggicos, esencialmente cierto. La regulacin que de la administracin se contiene en el Cdigo de comercio dista de ser clara. En particular, la interpretacin de los artculos 129 a 132 C. de c. es difcil de establecer. En efecto, el Cdigo parece partir de la disociacin entre gestin y representacin, y as resulta que si, en principio, todos los socios estn llamados a la gestin social (art. 129 C. de c.), slo los que se encuentran expresamente autorizados para el uso de la firma social pueden obligar con sus actos a la sociedad (art. 128) (autorizacin que constar en la escritura, ex arto209 RRM). No obstante, en este caso la gestin condiciona la actuacin externa de los representantes (en caso de que no fueran los mismos), en el sentido de que stos estn obligados a ejecutar, frente a terceros, las decisiones de los gestores, de forma que los representantes de la sociedad no deben contraer obligacin alguna contra la voluntad de estos socios gestores. Ahora bien, si pese a ello la contraen vinculan a la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad que puedan contraer frente a ella por la contravencin de su deber (cfr. arto 130 del C. de c.). Es sta una manifestacin del carcter tpico e inderogable de sus facultades de representacin.

Sin embargo, en la prctica, las escrituras de las sociedades colectivas suelen modificar en este punto el rgimen legal y confieren a unas mismas personas las facultades de gestin y representacin. Las personas as designadas -administradores- actan como rgano de la sociedad (y no simplemente como mandatarios) y aparecen legitimados frente a los socios y frente a terceros para realizar todos los actos que sean necesarios para la explotacin del fin social.Seala Rodrigo Ura y Aurelio Menndez:Los administradores, que disfrutan de amplias competencias y facultades, quedan sometidos al propio tiempo a un peculiar rgimen de responsabilidad, dirigido esencialmente al resarcimiento de los daos patrimoniales que la infraccin dolosa o negligente de sus deberes de conducta pueda ocasionar a la sociedad o, en su caso, a determinados socios o terceros.Se trata de una responsabilidad de los administradores que, al tener un claro carcter indemnizatorio, podra calificarse de civil, y que es distinta, por tanto, de la responsabilidad administrativa, fiscal o penal a que puede dar lugar su actuacin al frente de la sociedad. De hecho, existen numerosos supuestos en que el ordenamiento dispone una responsabilidad administrativa por conductas irregulares de los administradores sociales, en el mbito de la propia actividad social (como en caso de infraccin del rgimen de los negocios sobre acciones propias: arto 89 LSA),de la actuacin de la sociedad en los mercados de valores (por la aplicacin del rgimen disciplinario de la Ley del Mercado de Valores) o en atencin al objeto especfico de la sociedad de que se trate (por el rgimen de responsabilidad administrativa propio de algunas sociedades, como las de crdito o seguros). A ello se aade tambin la responsabilidad penal en que pueden incurrir los administradores, en atencin fundamentalmente a la existencia en el Cdigo Penal de un conjunto de delitos societarios que en su mayora limitan la autora directa a los administradores, de hecho o de derecho (arts. 290 y sigs.). Aunque estos delitos van referidos a conductas muy variadas, como la falsificacin de la informacin social o la lesin de los derechos de los socios, merece destacarse aqu el delito de administracin o gestin desleal del patrimonio social (art. 295 CP), que abarca supuestos cubiertos tambin por el rgimen de responsabilidad de la Ley de Sociedades Annimas. En todo caso, debe tenerse presente que estos delitos societarios se vinculan a un comportamiento doloso por parte de los administradores, que hacen un uso abusivo o fraudulento de sus facultades y prerrogativas sociales, mientras que la responsabilidad civil se conecta a cualquier conducta culposa o negligente -sin excepcin alguna en cuanto al grado de culpabilidad exigido-- que cause un dao patrimonial a la sociedad.

Por lo dems, no puede perderse de vista que en la consideracin de este rgimen de responsabilidad de la Ley de Sociedades Annimas interviene, junto a la funcin clsica de reparacin de un dao que por definicin caracteriza a todo sistema de responsabilidad, el objetivo de garantizar un cierto control sobre las actividades realizadas por los administradores al frente de la sociedad y la consiguiente adecuacin de la gestin social a los fines y objetivos propios de la empresa.Adems, debe tenerse presente que este rgimen de responsabilidad se aplica, no slo a los administradores regulares, sino tambin a quienes acten como administradores de hecho (art. 133.2 LSA), debiendo entenderse por. tales a las personas que desempeen en la prctica las funciones inherentes al rgano de administracin pero sin formar parte del mismo (para algunos supuestos, v. SSTS de 26 de mayo de 1998, de 8 de mayo, 30 de julio y 24 de septiembre de 2001, de 26 de mayo de 2003 y de 22 de marzo de 2004; y sobre la posible responsabilidad de los administradores con cargo caducado o cuyo cese no haya sido inscrito en el Registro Mercantil, v. SSTS de 10 de mayo de 1999, y de 7 y 13 de abril de 2000).

La responsabilidad de los administradores puede surgir, por tanto, no slo por la realizacin de actos lesivos para el patrimonio social (v.,por ejemplo, STS de 18 de mayo de 1999), sino tambin en supuestos de negligencia por omisin, cuando los administradores se inhiban en el ejercicio de las funciones y competencias propias de su cargo y propicien con su conducta la causacin de un perjuicio a la sociedad. As ocurrir, por ejemplo, cuando los administradores deleguen sus facultades en uno o varios consejeros delegados o en una comisin ejecutiva o, incluso, en un gerente o director general ajeno al rgano de administracin, y se desentiendan del deber de vigilancia y de control y hasta de intervencin, cuando adviertan una utilizacin incorrecta de las facultades delegadas a que necesariamente obliga el grado de diligencia profesional legalmente exigible (v. STS de 7 de junio de 1999).

Esto no implica, sin embargo, que la responsabilidad pueda exigirse sin ms por actos de gestin que, en la prctica, resulten inadecuados y hasta ruinosos. Y es que esta responsabilidad se vincula a los daos que los administradores ocasionen a la sociedad como consecuencia de un ejercicio abusivo o negligente de sus competencias (v.SSTS de 6 de octubre de 2000 y de 14 de julio de 2004) pero no, en modo alguno, a las posibles prdidas, por cuantiosas que sean, que puedan derivarse para el patrimonio social de actos de gestin y de administracin que, en el momento de adoptarse, parecan correctos y razonables. De hecho, no basta con invocar y probar la realizacin de un dao efectivo para el patrimonio social, sino que tambin habr que acreditar la conexin causal de este dao con la actuacin culposa o maliciosa de los administradores (al respecto, v. SSTS de 20 de diciembre de 2002 y de 5 de junio de 2003). En ocasiones, los estatutos sociales colocan al lado del rgano de administracin una especie de rgano unipersonal que, con la denominacin de Director-gerente o Director general, comparte con aqullas funciones administrativas, y especialmente la direccin de la actividad empresarial, delimitando al efecto las respectivas esferas de competencia de un rgano y otro. Otras veces la designacin de Director-gerente no est prevista en los estatutos y su nombramiento se hace por decisin del rgano de administracin, que le autoriza as para actuar en nombre y por cuenta de la sociedad en las operaciones de su giro o trfico.

Seala Daz Bravo, Arturo:Sin embargo vanse a continuacin otros aspectos importantes en torno a la responsabilidad de los administradores que de modo general, puede resumirse como la inherente a su mandato (sic) y la derivada de las obligaciones que la ley y los estatutos les imponen" (art. 157):

. De la realidad de las aportaciones hechas por socios.

. Del cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios en cuanto al reparto de dividendos. ,

. De la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control, registro, archivo e informacin que prevengan las leyes.

. Del exacto cumplimiento de los acuerdos de asambleas (art 58).

. De las irregularidades en que hayan incurrido los administradores previos, si, a pesar de conocerlas, no las denunciaren por escrito a los comisarios. En este caso la responsabilidad solidaria con dichos administradores precedentes (art. t 60).

. De los daos y perjuicios que se causen a la sociedad y a sus acreedores, en caso de que autoricen la adquisicin de acciones del capital de la propia sociedad por un camino diferente de la adjudicacin judicial (are. 138).

. Del indebido reparto de dividendos a los accionistas (are. 19).

. En caso de que no se haga la separacin del cinco por ciento anual de las utilidades para constituir o reconstituir el fondo de reserva (arts. 20 y 21).

. La responsabilidad de los administradores slo podr ser exigida por acuerdo de la asamblea general de accionistas la que designar la persona que haya de ejercitar la accin correspondiente. Salvo lo dispuesto, en el arto 163". que se examinar ms adelante (art. 161). En cuanto la asamblea acuerde exigir estas responsabilidades, los administradores respectivos cesarn en sus cargos, y slo podrn ser nuevamente nombrados una vez que se dicte sentencia judicial que declare infundada la accin (art. 162).

. Por ltimo, la accin de responsabilidad podr ejercitarse por accionistas titulares de un mnimo del treinta y tres por ciento del capital social siempre que no hayan votado a favor de la resolucin tomada por la asamblea en el sentido de no proceder contra dichos administradores, y que la demanda comprenda el total de las responsabilidades a favor de la sociedad a la que en su caso, asistir el derecho de percibir los bienes que se obtengan como resultado de la reclamacin (art. 163). Seala Francisco Reyes Villamizar:

Hay un nmero significativo de antecedentes judiciales en que se alude a la legitimacin inherente del presidente, que surge de modo inequvoco de esa posicin administrativa. Curiosamente, en algunos de tales casos se afirma que el presidente no tiene legitimacin inherente por virtud de su cargo, sino, ms bien, la legitimacin real que de modo explcito le hubiere conferido la junta directiva.

Sin embargo, esa teora, debido a su escaso realismo, ha sido sustituida por otra regla que adquiere importancia prctica en aquellos casos en que el presidente ostenta tambin el carcter de gerente general o el de ejecutivo en jefe ("chief executive officer" o CEO, por sus siglas en ingls). Se ha afirmado, en efecto, que cuando el presidente de la sociedad ocupa tambin el cargo de gerente general, debido al poder que detenta para supervisar y conducir los negocios sociales, goza de legitimacin implcita para celebrar cualquier contrato o realizar cualquier acto que est dentro del curso ordinario de los negocios. En tales casos, sus poderes son mayores que los que tendra el presidente por s mismo.

Seala Farrn Farriol:

Para la exoneracin del administrador demandado por socios o terceros ejercitando la accin indemnizatoria regulada en el artculo 135 LSA, se debe tener en cuenta la existencia de los requisitos precisos para el ejercicio de la accin. Es decir:

a) existencia de un dao;

b) conducta negligente (culposa o dolosa) del administrador;

e) relacin de causalidad entre los dos requisitos anteriores. CONCLUSIONES

La Ley General de Sociedades es copia fiel de otras legislaciones extranjeras en donde prima los principios del buen gobierno corporativo, una econmica estable en donde hay garantas tanto para el empresario como para el trabajador donde dichas legislaciones se ajustan cmodamente a su realidad pero ese no es el problema, el problema surge que muchas veces estas legislaciones copiadas no se ajusta a la realidad peruana ya que en un pas en donde abunda la informalidad desde la empresa pequea, mediana y grande, donde los autores principales son desde los accionistas mayoritarios que quieren perjudicar econmicamente al accionista minoritario, o cuando los accionistas tratan de sacar la vuelta al fisco evadiendo sus impuestos, o donde el gerente aprovechando del cargo de confianza otorgado por la empresa se aprovecha del mismo para beneficio personal o de terceros y no para la empresa, y no hay que dejar de lado que debajo de esta escala jerrquica se encuentra el grueso de trabajadores y personal de confianza en donde tiene la mayor participacin diaria con el objeto de la empresa ya sea el rea de produccin, comercializacin, servici, atencin al cliente, etc, pero es ah donde surge los verdaderos problemas, por lo que no hay que dejar de lado los problemas de agencia y de accin colectiva, pero ese no va ser el desarrollo del ensayo, sino mas bien enfocarnos en los problemas que existen debajo del personal que tiene a su cargo el gerente de una empresa. Hay un tema de concentracin de responsabilidades para el gerente en el cual en caso de alguna mala gestin, omisin, o conducta ilcita es el responsable directo por dichas conductas, la LGS en su art. 190 no seala todas las responsabilidades del gerente como llevar a cabo la veracidad del sistema, libros o registros contables, como un ordenado comerciante, pero yo me pregunto, que pasara si un contador de la empresa encargado de la contabilidad de la misma decide defraudar a la empresa, robar del alguna forma contablemente a la empresa o trabajadores, realizando descuentos no habidos por ley o otorgando al directorio o accionista informacin falsa, no creen que este cargo que desempea este seor no es de confianza, yo pienso que es de suma confianza, y por estos acontecimientos va a tener que responder el gerente de la empresa, en la prctica cuando se perjudica los derechos o intereses de terceros por parte de la empresa lo primero que hacen es irse de frente contra al gerente de la empresa, le imponen un sin nmero de denuncias o demandas, pero es justo que sea responsable por lago que no hizo, o no conoca; la ley nos seala en su art. 178 artculo aplicable para los gerentes tambin que no es responsable el gerente que habiendo participado en el acuerdo o que habiendo tomado conocimiento de l, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoci, siempre que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial, por lo que la norma es bien clara que no ser responsable si tiene conocimiento del acto y que demuestre su disconformidad en un acta o carta notarial, y me pregunto, que pasara si el gerente recin se entero del acto a travs de una denuncia o demanda judicial iniciada por la sociedad, accionista o terceros, ya no se cumplira este supuesto, se hubiera ampliado esta norma indicando que es caso de no haber tenido conocimiento del suceso o hecho el gerente podr realizar sus descargos o demostrar su culpabilidad el la va administrativa o judicial y es donde ah solo se vera su responsabilidad y la responsabilidad de los verdaderos autores.Otros de los problemas que se ven a menudo es que muchas veces los gerentes que se contrata no tienen experiencia en los temas materia del rubro de la empresa, inclusive ni si quiere son profesionales ya que la ley no seala que para optar al cargo de gerente de una empresa solo se necesita ser mayor de edad, y ese uno para m es uno de los problemas que se ven en la realidad peruana, ya que al no contar con una experiencia o preparacin tcnica esta es desventaja frente a los profesionales que tiene a su cargo y frente a la sociedad ya que existe lo que se llama una asimetra de informacin, muchas veces los accionistas contratan un gerente inexperto para ocultar sus negocios turbios o ilcitos ya que saben que al final si fuesen descubiertos irn de frente contra el gerente, por lo que la ley, el estatuto y una buena poltica del buen gobierno corporativo debera poner mas nfasis a estos problemas.Respecto de empresas que gran magnitud llmese una sociedad annima abierta donde abarca a mas de 2,000 mil trabajadores dentro de su sede principal como sus sucursales es bien difcil que el gerente general pueda manejar la organizacin, gestin y funcionamiento de dicha empresa, por lo que la empresa decide contratar mas gerentes para las diferentes reas de la empresa, pero el problema surge cuando la ley no seala que los gerentes responden solidariamente por sus actos, por lo que no estara de acuerdo con esta responsabilidad solidaria, ya que a me parece desatinado que los gerentes comerciales respondan por la mala gestin del gerente de marketing siendo dos sucursales distintas, no habiendo muchas veces cruces de informacin o en peor de los casos ni se conocen, por lo que mi opinin personal sera desconcentrarse la responsabilidad respecto a este tema de la responsabilidad solidaria de los gerentes, ya que no hay que olvidar que nuestra legislacin societaria debe adecuarse a la dinmica comercial, industrial que se exige hoy en da en el siglo XXI.Si bien es cierto cuando el gerente es el responsable directo de una mala gestin la sancin ser remocin del cargo y la responsabilidad civil que pueda tener, pero que pasa si el gerente tambin es engaado por su personal y no tuvo conocimiento del hecho, la solucin no es la remocin del cargo y poner a otro gerente en lugar del otro, ya que el problema va a seguir ah. As mismo la empresa debera prever a la hora de contratar a un gerente que este tenga experiencia y sea profesional, de preferencia administrador sin nimo de discriminar a otras profesiones, pero es la profesin especializada en administrar empresa, y aparte lleva varios cursos de contabilidad, y aparte que dentro de los estatutos fijar una garanta a favor de la empresa, es decir de los accionistas, que es una de las formas de controlar y alinear al gerente que no se comportar oportunamente en desmedro de la sociedad.Por lo que concluyo este ensayo y espero que mis opiniones personales sean de alguno forma de apoyo para algunas sociedades. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS DE LOS AUTORES CITADOSDOCTRINA NACIONAL

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