RENEGOCIACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN PORTUARIA pwc Expositores: Ing. Antonio Marinetto – Dr....

RENEGOCIACIÓN DERENEGOCIACIÓN DECONTRATOS DE CONCESIÓN PORTUARIACONTRATOS DE CONCESIÓN PORTUARIA

Expositores: Ing. Antonio Marinetto – Dr. Ignacio Aragone RivoirExpositores: Ing. Antonio Marinetto – Dr. Ignacio Aragone Rivoir

División “Infrastructure, División “Infrastructure, Government & Utilities”Government & Utilities”

VI REUNIÓN DEL COMITÉ EJECUTIVO DE LA COMISIÓN VI REUNIÓN DEL COMITÉ EJECUTIVO DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE PUERTOS – OEA INTERAMERICANA DE PUERTOS – OEA

Managua, 1 al 3 de diciembre de 2004Managua, 1 al 3 de diciembre de 2004

PricewaterhouseCoopers

PRIMERA PARTEPRIMERA PARTE

ASPECTOS GENERALESASPECTOS GENERALES


1. ¿EN QUÉ CONSISTE LA RENEGOCIACIÓN?1. ¿EN QUÉ CONSISTE LA RENEGOCIACIÓN?

PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES

Es un proceso, que se desencadena a solicitud de parte, conforme al cual el Estado y el

concesionario convienen en modificar determinados contenidos de un contrato de

concesión vigente; generalmente, con incidencia en las variables económicas y

derechos y obligaciones contractuales (por ejemplo, el ajuste del plazo, régimen de tarifas/precios, régimen de inversiones,

régimen de pago de cánones al Estado, etc.)


2.2. EL “CALDO DE CULTIVO” PARA LOS PROCESOS DE EL “CALDO DE CULTIVO” PARA LOS PROCESOS DE RENEGOCIACIÓN: SITUACIONES USUALESRENEGOCIACIÓN: SITUACIONES USUALES

• Bases y contratos mal diseñados… y errores que se arrastran desde la falta de una política y estrategia de desarrollo para el sector portuario!!

• Ofertas temerarias presentadas por los adjudicatarios que luego de firmado el contrato, pretender modificarlo (imprevisión en Bases)

• Incumplimientos del concesionario o del Estado que pretenden subsanarse

• Controles que no se realizan por la Administración• Evolución del negocio portuario y marítimo• El “adelanto tecnológico” • La necesidad de mejora de la calidad y condiciones de prestación de

servicios portuarios• Alteración de la ecuación económico-financiera del contrato• Modificación unilateral del contrato dispuesta por el Estado

PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES (cont.)


3.3. LA RENEGOCIACIÓN DE UN CONTRATO NO DEBE VERSE LA RENEGOCIACIÓN DE UN CONTRATO NO DEBE VERSE COMO ALGO EXCEPCIONAL, O QUE AFECTA COMO ALGO EXCEPCIONAL, O QUE AFECTA NEGATIVAMENTE LA IMAGEN DE LA CONCESIÓN... NI LA NEGATIVAMENTE LA IMAGEN DE LA CONCESIÓN... NI LA GESTIÓN DE LOS ADMINISTRADORESGESTIÓN DE LOS ADMINISTRADORES

• Existen supuestos en que debiera admitirse la posibilidad de renegociación y otros no

• Contratos de largo plazo como las concesiones requieren flexibilidad…

• La flexibilidad requiere, a su vez, de un claro marco regulatorio y una actualización permanente de la política aplicable a la concesión

• La renegociación juega en doble vía: a favor y en contra del Estado!

PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES (cont.)

La posibilidad de renegociación de los contratos es necesaria, debe ser admitida… y regulada!! ESTO CONFIERE UN MARCO DE

SEGURIDAD JURÍDICA PARA LAS PARTES, Y CONTENCIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN


PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES

4.4. ASPECTOS ESENCIALES PARA UNA EFICAZ Y ASPECTOS ESENCIALES PARA UNA EFICAZ Y EFICIENTE ACCIÓN DE RENEGOCIACIÓN DE EFICIENTE ACCIÓN DE RENEGOCIACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓNCONTRATOS DE CONCESIÓN

Cumplimiento de funciones de control

Liderazgo y jerarquía de la posición negociadora, con fuerte capacidad y habilidad en técnicas de negociación

Conocimiento profundo del contrato, del negocio portuario, del instrumento de la concesión como tal, del derecho aplicable y de las posiciones de las partes

Claridad de objetivos y aplicación de metodologías

Apoyaturas adecuadas


SEGUNDA PARTESEGUNDA PARTE

SUPUESTOS EN QUE DEBERIA SUPUESTOS EN QUE DEBERIA ADMITIRSE LA RENEGOCIACIÓNADMITIRSE LA RENEGOCIACIÓN


SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS EN QUE DEBERIA ADMITIRSE LA RENEGOCIACIÓN

1.1. Alteración de la ecuación económico - Alteración de la ecuación económico - financiera provocada por eventos externos financiera provocada por eventos externos Descripción y efectos: Descripción y efectos:

Actos o hechos del Estado de carácter extraordinario con incidencia en el contrato (“hecho del príncipe”)

Actos o hechos externos extraordinarios, ajenos a la voluntad de las partes contratantes (“imprevisión”)

Casos de fuerza mayor

Hechos imprevisibles de carácter material, que afectan la ejecución del contrato (“sujeciones imprevistas”)


SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL

Modificaciones contractuales dispuestas Modificaciones contractuales dispuestas unilateralmente por el Estado (“Jus variandi” unilateralmente por el Estado (“Jus variandi” administrativo): administrativo):

Fundamento y casos en que corresponde

Alcance de la potestad de la Administración

Procedimientos a seguir

Efectos



Mejora de niveles de servicio y Mejora de niveles de servicio y requerimientos de los usuarios: requerimientos de los usuarios:

Las demandas del mercado

El marco competitivo

Razones estratégicas

Ampliación de la demanda de los usuarios a campos no previstos



Adelanto tecnológico (“Cláusula de Adelanto tecnológico (“Cláusula de Progreso”): Progreso”):

Del Estado al concesionario

Del concesionario al Estado

Actualización tecnológica para mantener el marco competitivo.

La imposibilidad de prever a priori


TERCERA PARTETERCERA PARTE

EL PROCESO DE EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPASRENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS


TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS

1) El proceso de renegociación: Visión global 1) El proceso de renegociación: Visión global de sus fases:de sus fases:

ANALISIS DE LAS CAUSAS Y DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES DEL CONTRATO QUE SE PRETENDEN

RENEGOCIAR Y SU POSIBLE IMPACTO

IDENTIFICACIÓN DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA – FINANCIERA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y ALCANCE

DE DERECHOS DE LAS PARTES CONTRATANTES

EVALUACIÓN DEL IMPACTO DE LAS VARIACIONES A INTRODUCIR AL CONTRATO SOBRE LA ECUACIÓN

ECONÓMICO – FINANCIERA DE LA CONCESIÓN


DETERMINACIÓN DEL ALCANCE DE LA REPARACIÓN A LA QUE TIENE DERECHO EL CONCESIONARIO Y/O EL

ESTADO, SEGÚN EL CASO

DETERMINACIÓN DE LA TÉCNICA O TÉCNICAS UTILIZABLES A EFECTOS DE LA RENEGOCIACIÓN DEL

CONTRATO

ACUERDO FINAL O SOMETIMIENTO DE LA CUESTIÓN AL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS,

SEGÚN EL CASO

TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.)


2) Análisis de las diferentes instancias del 2) Análisis de las diferentes instancias del proceso:proceso:

A.A. Determinación de las variables a Determinación de las variables a renegociarrenegociar

Evaluar si el acto o hecho alegado para la modificación implica o no una alteración de la ecuación contractual: en caso negativo, se podrían introducir bajo “jus variandi” administrativo sin “renegociar”

Variables de “conveniencia” o negociación: cuestiones que surgen de cada caso según acuerdo de partes

Variables contractuales que de modificarse requerirían renegociación: a) temporal, b) técnica, c) económico-financiera

EN CUANTO A ESTE PUNTO, RESALTAR QUE EXISTEN NUMEROSOS AJUSTES QUE CABRÍA HACER A LOS

CONTRATOS PARA ADECUARLOS A MEJORES PRÁCTICAS INTERNACIONALES SIN NECESIDAD DE PASAR POR UN

PROCESO DE RENEGOCIACIÓN



B.B. Determinación de la ecuación Determinación de la ecuación contractual y alcance de contractual y alcance de los derechos de las los derechos de las partespartes

Identificación de la ecuación contractual: ¿Cómo hacerlo? La problemática y alternativas que presentan las concesiones portuarias

La “cuenta corriente” en el proceso de renegociación: la necesidad de determinar el “debe” y “haber” en la relación entre el Estado y el concesionario (por ej., posibles incumplimientos del concesionario o del Estado)

Encuadramiento de los supuestos de hecho conforme al régimen aplicable y determinación de sus efectos en cuanto a los derechos de las partes



C.C. Evaluación del impacto de la Evaluación del impacto de la modificaciónmodificación

A los efectos precedentes es necesario establecer cómo la modificación propuesta impacta sobre la ecuación contractual de la concesión previamente determinada

Su dificultad real a la vista de los contratos existentes

D.D. Determinación del alcance de la Determinación del alcance de la reparaciónreparación

Establecido el impacto respecto de la ecuación económico-financiera determinada, proyectada a futuro, corresponderá determinar el quantum de la obligación de reparar al concesionario o las posibles fórmulas no dinerarias de reparación.



E.E. Determinación del mecanismo a utilizar Determinación del mecanismo a utilizar

Ajuste de precios y tarifas (No aplicaría, salvo regulación de precios por interés general)

Ajuste del canon. Conveniencia general de hacerlo.

Ajuste del plazo contractual

Modificación del ámbito de prestación de servicios

Ajuste del régimen en materia de inversiones (programa, cadencia y volúmenes de inversiones. Acuerdos de coparticipación pública, privada o mixta)

Pactos en materia de reversión onerosa de la concesión

Modificaciones referentes a plazos previstos contractualmente (de vigencia del contrato, para realizar determinadas actividades, etc.)



F.F. Resolución final respecto de la Resolución final respecto de la renegociación contractualrenegociación contractual

Cierre final del proceso de renegociación, por común acuerdo de partes: en este caso, se procede a formalizar las modificaciones a los contratos conforme a la normativa vigente

Sometimiento de la cuestión al mecanismo de solución de controversias: a falta de acuerdo, y en los términos previstos en los respectivos contratos de concesión

Tener presentes posibles mecanismos de protección de la inversión internacional y posibles reclamos de concesionarios por esa vía en ejercicio de derechos a su favor !!


Dr. Ignacio Aragone RivoirDr. Ignacio Aragone RivoirDirector - Abogado Director - Abogado ““Infrastructure, Government & Infrastructure, Government & Utilities”Utilities”PricewaterhouseCoopersPricewaterhouseCoopersTel: (598 2) 916 04 63 ext. 1348Tel: (598 2) 916 04 63 ext. 1348Fax: (598 2) 916 04 63 ext. Fax: (598 2) 916 04 63 ext. 13391339E-mail: E-mail: [email protected]@uy.pwc.com

Ing. Antonio Marinetto Calvo-Ing. Antonio Marinetto Calvo-FloresFloresDirector de Proyectos – Director de Proyectos – Ingeniero CivilIngeniero Civil““Infrastructure, Government & Infrastructure, Government & Utilities”Utilities”PricewaterhouseCoopersPricewaterhouseCoopersTel: (598 2) 916 04 63 ext. 1348Tel: (598 2) 916 04 63 ext. 1348 (34) 609 032 996(34) 609 032 996E-mail: [email protected]: [email protected]

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