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La regulación económica y sus eslabones perdidos

Alberto Ruiz Ojeda∗

SUMARIO: 1. Una aproximación al concepto de peligro público; 2. Entre imperfecciones anda el juego:

cocido madrileño y conversaciones regulatorias en la Gran Peña; 3. Regulación pro-competitiva, o cuando la no-regulación es la mejor regulación; 4. Del monopolio natural al

monopolio contra-natura; 5. La importancia de los derechos de propiedad: breve apunte sobre las aportaciones de la Economía Institucional; 6. Siempre nos quedará Villar Palasí. Mi intención es la de entablar un diálogo con el Profesor Ariño entorno a

algunos aspectos de su amplio bagaje de ideas, que estimo particularmente valiosos en

el ámbito del Análisis Económico del Derecho público. En concreto, lo haré sobre la

fundamentación de la regulación para la competencia y algunas de sus derivaciones,

siempre con mesura en cuanto a la extensión argumental. En este intercambio de

pareceres con D. Gaspar pretendo también identificar algunos eslabones perdidos de la

regulación o, si se quiere, algunas de sus tuercas sueltas, que nos permitan analizar

críticamente sus fundamentos. Haré algunas consideraciones previas que sirvan para

entender mejor lo que pretendo decir y, al mismo tiempo, para enfatizar el tremendo

potencial explicativo de un pensamiento original, hiriente, profundo y provechoso.

1. Una aproximación al concepto de peligro público

Si un jurista que no sabe economía es ya en sí mismo un peligro, cuando se trata

de un iuspublicista, hay que otorgarle con toda propiedad la condición peligro público1.

Mucha razón tenía G.J. Stigler cuando decía que ningún académico puede considerarse

exento de soltar alguna monserga2 pero, cuando la perorata adquiere la forma de tratado,

(∗) Profesor Titular de Derecho Administrativo. Profesor Jean Monnet. Universidad de Málaga. Trabajo realizado en el marco del Grupo de Investigación sobre Sectores Económicos Regulados-GISER; IP: Prof. Dr. Juan Alfonso Santamaría Pastor; MICINN, Ref.: DER2009-11082 (2010-2012). 1 “One can hardly escape from the conclusion that a lawyer who not has studied economics […] is very apt to become a public enemy” L. D. BRANDEIS, “The Living Law”, en O.K. FRANKEL (Ed.), The Curse of Bigness: Miscellaneous Papers of Louis D. Brandeis, Viking Press, Nueva York, 1934, p. 325. 2 Cfr. Memorias de un economista, Espasa-Calpe, Madrid 1992, p. 39.

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por ejemplo, de eso que suele denominarse Derecho Administrativo Económico, nos

encontramos ante auténticas armas de destrucción masiva. Me explico.

Los administrativistas despreocupados de su formación económica y que

empeñan sus esfuerzos en reflexionar sobre Economía se mueven en un mundo tan

ubérrimo como irreal. La razón, según pienso, es que no son capaces de entender y, por

tanto, de incorporar a sus análisis, la esencia misma de la ciencia económica que trata,

como bien enseñaba M. Friedman, sobre la administración de recursos escasos y de su

aplicación a fines que son entre sí alternativos y rivales3. El pedaleo en el vacío consiste

en algo así como que el interés público lo aguata todo, lo justifica todo, todo lo sabe,

todo lo puede; mejor dicho, los timoneles a quienes se reconoce la sacra misión de

decidir en qué consiste el interés público en cada caso, carecen de límites reales para

determinar el cómo, incluso cuando imponen los más sañudos disparates –a veces bajo

la forma de los así llamados derechos sociales4- porque, al final, como le gusta decir al

Profesor Ariño, paga el mudo5, el que no protesta o no puede protestar.

Los iuspublicistas preeconómicos se pierden unas herramientas formidables para

conocer las cosas por sus causas, que es el único conocimiento al que, ya desde

Virgilio6, podemos asignarle la categoría, no ya de científico, sino de conocimiento

verdadero. Si se me permite hacer un remedo de la argumentación de J.A. Schumpeter7,

diría que la economía de mercado –ésa que rige en el mundo libre y próspero, al que

vienen las pateras- y la economía intervenida tienen una semejanza y una discordancia,

ambas capitales: las dos consisten en procesos destructivos, pero la primera es un

proceso de destrucción creativa, mientras que la segunda es un proceso de destrucción

destructiva. He aquí, a mi juicio, la más profunda causa del auge y decadencia de las

naciones; por eso, en el discurso científico sobre algo tan crucial no es aceptable que se

3 Teoría de los precios, Alianza Editorial, Madrid 1982, p. 15. 4 Un análisis crítico puede verse en A. RUIZ OJEDA, “Sobre la sostenibilidad económica de los derechos sociales reconocidos en los Estatutos de Autonomía”, en J.L. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ (Coord.), Derechos sociales y estatutos de autonomía. Denominaciones de origen. Nuevo estatuto del PDI

universitario. Actas del IV Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho

Administrativo-AEPDA, Valladolid, 6-7 de febrero de 2009, AEPDA-ECLAP-Lex Nova, Valladolid 2009, pp. 331-334. 5 Cfr. “ZP y los medios de comunicación”, en Expansión del 11 de junio de 2009. 6 “Felix, qui potuit rerum cognoscere causas”, Geórgicas, Libro II, vers. 490. 7 Dice SCHUMPETER que “Este proceso de destrucción creadora constituye el dato de hecho esencial del capitalismo. En ella consiste en definitiva el capitalismo y toda empresa capitalista tiene que amoldarse a ella para vivir” (Capitalismo, Socialismo y Democracia, Aguilar, Madrid 1971, p. 121, cursiva en el original).

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toque de oído esa suerte de chinchinpún en que consiste la paraeconomía administrativa,

que se echa al coleto los más intrincados emprendimientos intelectuales para los que

basta el célebre binomio dominio público-servicio público. En la botica del Derecho

administrativo no hay de todo, es más, faltan muchas cosas indispensables que hemos

de buscar y encontrar fuera.

Pero, además de con la economía, el derecho debe estar embridado con la

política –volveré a insistir en esto-, muy especialmente en el campo del que aquí

pretendo ocuparme y sobre el que decía R.A. Posner:

“La regulación de las actividades económicas no puede ser abarcada por una sola

disciplina. La economía es obviamente importante, incluso fundamental; pero el

derecho y la ciencia política son también altamente relevantes. El fracaso en la

integración de estas tres disciplinas ha impedido un trabajo provechoso en este

ámbito”8.

No se molestará el Profesor Ariño si afirmo que, desde muy joven, se convirtió

en un auténtico outsider del Derecho administrativo para, finalmente, llegar a ser baliza

indiscutible de una disidencia sólo livianamente organizada ya que, de lo contrario, los

disidentes dejarían de ser verdaderamente tales. De casta le viene al galgo. Es lógico

pensar que heredó de su maestro, el Profesor Villar Palasí, una honda adicción por la

Economía o, si se quiere, una bien fundamentada preocupación por el Análisis

Económico del Derecho público, del que Villar ha sido auténtico pionero en nuestro

país9. Al trabajo del Profesor Ariño debemos no sólo la publicación de obras

indispensables y geniales de Villar10 sino, además y entre otras cosas, la continuidad de

un modo fecundo de discurrir. Como es obvio, pretendo tratar en este parvo ensayo

sobre algunas de sus aportaciones, pero antes quería advertir que su alcance, en

términos de conjunto, supera con mucho la respuesta a la insatisfacción provocada por

un entendimiento judicialista de la actuación administrativa: “el Derecho administrativo

8 Natural Monopoly and Its Regulation, CATO Institute, Washington D.C. 1999, p. 90, la traducción es mía. 9 Véase, a este respecto, A. RUIZ OJEDA, “Villar Palasí, pionero del Análisis Económico del Derecho público. (Sus artículos de los años 50 en la RAP)”, Contribuciones a la Economía, abril 2010, disponible en http://www.eumed.net/ce/2010a/. 10 Por citar sólo una de ellas, me referiré al libro de VILLAR PALASÍ, Derecho Administrativo. Introducción y teoría de las normas, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Madrid 1968, 636 pp.

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no es sólo –dejó escrito Villar- un Derecho de garantía judicial”11. Como toda

concepción teórica, la construcción de una Administración sometida plenamente a la ley

y al Derecho tiene sus límites y tal vez el primero y más importante sea, precisamente,

ese instrumento romo que conocemos con el nombre de Jurisdicción Contencioso-

Administrativa12. Se trató en su día, sin duda, de un logro, pero los éxitos contienen

siempre en sí mismos las semillas de su propia decadencia. A este límite inevitable

debía añadirse una restricción más severa, por su carácter intrínseco: la pérdida de

visión del maridaje entre justicia y eficiencia, situada en un ángulo ciego, exento de

evaluación axiológica para el Derecho administrativo. Es muy curioso que, como

pusiera de manifiesto J. de la Cruz Ferrer13, el Consejo de Estado francés abriera una

línea jurisprudencial muy interesante, centrada en el análisis coste-beneficio de la

expropiación forzosa, y es curioso porque revela la insuficiencia constitutiva de la

concepción revisora de la actuación administrativa. Los esfuerzos para conseguir que

dicha revisión deje de una vez de ser tal para convertirse en un control directo y

declarativo resultan tan necesarios como encomiables, pero serían del todo insuficientes

si no contamos, al mismo tiempo, con una masa crítica que nos permita aportar criterios

de discernimiento que orienten radicalmente, ab origine, la actuación de la

Administración. Esta necesidad se demuestra acuciante en los ámbitos de la regulación

económica en los que el control jurisdiccional, como control ex post, sencillamente, no

sirve para casi nada, ni siquiera a través del mecanismo de las medidas cautelares, ya

que a los Jueces y Magistrados de lo Contencioso-Administrativo les suele temblar la

mano en dos momentos clave: a la hora de acordar medidas cautelares –vaya a ser que

se equivoquen- y, posteriormente, a la hora de condenar a la Administración14.

11 Derecho Administrativo. Introducción y teoría de las normas, cit., p. 8. 12 Puede verse, en este sentido, el artículo de Eduardo CALVO ROJAS, “La reforma de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: cuestiones no resueltas”, Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid, n. 2, febrero-abril 1999, disponible en http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Revista_FP&cid=1109168495585&esArticulo=true&idRevistaElegida=1109168490942&language=es&pagename=RevistaJuridica%2FPage%2Fhome_RJU&seccion=1109168469706&siteName=RevistaJuridica. 13 Cfr. su artículo “Una aproximación al control de proporcionalidad del Consejo de Estado francés: el balance costes-beneficios en las declaraciones de utilidad pública de la expropiación forzosa”, Revista Española de Derecho Administrativo, n. 45 (1985), pp. 71-84. 14 J.E. SORIANO GARCÍA hace consideraciones muy interesantes sobre las medidas cautelares en el Contencioso-Administrativo en “Urbanismo y corrupción: medidas cautelares, única solución”, en A. RUIZ OJEDA (Coord.), El Gobierno Local. Estudios en homenaje al Profesor Luis Morell Ocaña, Iustel-COSITAL, Madrid 2010, pp. 677-693.

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El mercado presenta dos requerimientos igualmente indispensables: ser

protegido de los mercaderes y ser protegido del poder político. El Profesor Ariño ha

explorado y definido como nadie una herramienta formidable y que, a su vez, hace de

punto de confluencia de esas dos bridas, y lo ha llamado regulación para la

competencia, una dicción que, para muchos puristas, podría calificarse de contradictio

in adjecto. Decía que voy a dialogar aquí con el Profesor Ariño sobre ese conundrum,

juego de palabras o retruécano, que encierra, justamente, buena parte del secreto de la

apasionante lucha por la equidad y el progreso.

2. Entre imperfecciones anda el juego: cocido madrileño y conversaciones

regulatorias en la Gran Peña

Al principio de la Gran Vía de Madrid hay un lugar al que Don Gaspar y yo

vamos de vez en cuando con el invariable propósito de comernos un cocido: la Gran

Peña. Supongo que muchos de ustedes la conocen y explicarían mejor que yo qué es

exactamente. La verdad es que nunca se me ha ocurrido enterarme de las señas de

identidad de un sitio tan pintoresco por lo que me limitaré a expresar la superficial

descripción de un visitante esporádico. Se parece a un club privado, tiene una

decoración decimonónica –uno contiene el aliento porque piensa que se le van a

aparecer el Conde de Romanones o Emilio Castelar-, con cortinas y tapicerías más bien

raídas y todos los enseres visibles impregnados de la elegante pátina del tiempo y de un

descuido señorial. Los que, al igual que yo, somos de provincias y vivimos en

provincias pueden disfrutar allí de episodios insólitos, como ver a abogados mediáticos

que devuelven, tras cuidadosa cata, hasta cinco botellas de vino de la casa, con

recomendación al sumiller de rechazar toda la partida y cambiar de proveedor, o el de

altas concentraciones de directivos de empresas del Ibex 35, sobre las que enseguida

volveré. Los espectáculos de este tipo no nos impedían al Profesor Ariño y a mí dar

buena cuenta del cocido madrileño y, simultáneamente, enzarzarnos en algo que me

atrevería a denominar como nuestras conversaciones regulatorias. He recordado lo de la

concentración de directivos porque en una ocasión le hice a Don Gaspar la reflexión de

que todas las empresas cotizadas del Ibex 35 distintas de los Bancos son agentes de

referencia de los principales sectores regulados de nuestro país. No recuerdo

exactamente lo que me contestó, pero sí me quedé con la idea de que estábamos de

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acuerdo en que aquello no era una coincidencia fortuita. En relación con esto, se me

ocurre formular, de mi propia cosecha, la siguiente pregunta: ¿qué cabe pensar del

panorama empresarial de un país cuya sala de máquinas está dominada por quienes

tienen la posición de productores preeminentes, cuando no exclusivos, en ámbitos de

actividad de semejante importancia económica? Pues que se trata de una economía

emblistada15, tutelada, regida por una regulación sistémica, consistente en posiciones de

predominio inatacable en ambos lados del mercado: en el de la oferta por los

oligopolistas (empresas reguladas) y, en el de la demanda, por los monopsonistas (las

Administraciones Públicas).

A menudo se olvida que sólo conocemos por perspectivas. Al recurrir a

Friedman para ofrecer una definición de Economía ponía el énfasis en la alternatividad

y rivalidad de los fines a los que pueden aplicarse recursos escasos. Con esto quería

subrayar –y lo explico ahora- que la escasez de algo no viene determinada, en términos

económicos, sólo por la cantidad disponible sino, sobre todo, por la cantidad

demandada. Un recurso puede ser altamente escaso en cuanto a su cantidad, pero no

será económicamente escaso si no es demandado. Del mismo modo, un recurso muy

abundante puede ser económicamente escaso si la cantidad demanda es superior a la

disponible, por mucha que ésta sea. Hasta aquí, ningún problema. ¿Qué señales tenemos

sobre la escasez de un recurso? La principal señal son los precios. Los precios son

efecto –manifestación o medida de un efecto-, pero también se convierten en causa, por

eso son una señal, proporcionan información y, en consecuencia, orientan, mueven el

comportamiento de los agentes económicos. La economía, como magistralmente

ilustrara L. von Mises, no es sino una forma de explicar el comportamiento humano16. Y

la economía nos dice que la existencia de rivalidad entre fines a los que un recurso

pueda ser aplicado permite no sólo que haya lugar a la capacidad de elección sino sobre

todo, una aplicación eficiente y justa de recursos escasos. Si la libertad de elegir –de

nuevo M. Friedman17- es un componente indispensable, aunque no el único, de la

libertad del hombre, comprendemos que la existencia de oferentes que rivalicen por

15 Disculpen el anglicismo: hablo de emblistada en el sentido de algo recubierto por una cápsula, normalmente de plástico, para protegerlo del exterior; del inglés blister, ampolla. 16 Véase su obra The Human Action. A Treatise on Economics, Folk&Wilkes, San Francisco 1963, 906 pp. 17 Cfr. Milton y Rose FRIEDMAN, Free to Choose. A Personal Statement, Secker and Warburg, Londres 1980, 338 pp.

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atraerse la decisión de los demandantes tiene mucho que ver con la economía de

mercado en tanto que sistema económico de los hombres libres. La situación de

rivalidad en la oferta suele denominarse competencia. Ahora bien, ¿es necesario que

dicha rivalidad sea actual, realmente existente –aquí y ahora- o basta con que sea

potencial o virtual, esto es, con que, simplemente, pueda darse? La capital aportación

de W.J. Baumol consistió en demostrar con convicción que la respuesta a esta pregunta

es afirmativa: “en un análisis intratemporal, los héroes [de esta historia] son los

(anónimos) entrantes potenciales [en un sector de actividad], cuya actuación ejerce una

disciplina sobre los que ya operan en ella, que se hace plenamente efectiva cuando la

entrada [en dicho sector] es libre”18. En términos de competencia, lo malo no es la

existencia de un productor o proveedor único, sino los obstáculos que dificultan o

impiden la entrada de otros a ese sector de actividad y éste es, justamente, uno de los

principales efectos de la regulación. Podríamos pensar que es un efecto colateral,

aunque necesario, y, frente a esto, hemos de replicar con F. Bastiat que “La diferencia

entre un economista malo y uno bueno se reduce a que, mientras el primero se fija en el

efecto visible, el segundo tiene en cuenta el efecto que se ve, pero también aquellos que

es preciso prever”19. La debilidad central del análisis económico que confía a la

regulación la solución de las imperfecciones competitivas de los mercados radica, sin

duda alguna, en la incapacidad para comprender que la causa de la imperfección de la

regulación es, precisamente, no sólo la constitución sino, sobre todo, la perpetuación de

las situaciones de monopolio, o sea, la instauración de monopolios blindados,

inatacables, incontestables, como diría Baumol. La culpa de esta tara analítica no es

sólo atribuible, según pienso, a los partidarios de la intervención gubernamental, sino

también a los más entusiastas defensores del libre mercado, entre estos últimos el propio

M. Friedman, como bien hizo notar H. Demsetz20, que nos sitúa en la tesitura con la que

tan familiarizados estamos:

18 “Contestable Markets: An Uprising in the Theory of Industry Stucture”, The American Economic Review, vol. 72-1, marzo 1982, pp. 14-15. 19 “Lo que se ve y lo que no se ve”, en Frédéric Bastiat. Obra escogida, Unión Editorial, Madrid 2004, p. 47, cursivas en el original. Muy interesante se me antoja el Estudio Preliminar de F. CABRILLO

RODRÍGUEZ, a cargo de quien también corre la edición de esta obra. El párrafo inmediatamente anterior al que he citado y con el que comienza el trabajo de BASTIAT, dice: “En el ámbito económico, un acto, un hábito, una institución, una ley, no producen sólo un efecto, sino una serie de efectos. De éstos, únicamente el primero es inmediato, y dado que se manifiesta a la vez que su causa, lo vemos. Los demás, como se desencadenan sucesivamente, no los vemos; bastante habrá con preverlos” (op. cit., loc. cit., cursivas en el original). 20 Cfr. “Why Regulate Utilities?”, Journal of Law and Economics, vol. 11-1, abril 1968, pp. 55-56, nota 3.

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“No obstante, el monopolio puede también surgir porque es técnicamente eficiente tener

un único productor o empresa (…). Cuando las condiciones técnicas hacen del

monopolio la solución natural a las fuerzas del mercado competitivo, parece que hay

sólo tres alternativas posibles: monopolio privado, monopolio público o regulación

pública”21.

Ya he anunciado que dedicaré una atención especial, aunque breve, a la figura

del monopolio natural. Interesa ahora resaltar que la regulación, como diría R.A.

Posner, es una fuente más abundante de costes sociales que un hipotético monopolio

privado22. Desarrollamos esta idea en el siguiente apartado, pero antes me gustaría decir

que ha sido tal el énfasis puesto, por unos y por otros, en la necesidad de la existencia

de una rivalidad o competencia efectiva, perfecta, que nos hemos echado en los brazos

de una regulación tan supuestamente perfecta como inexistente y que, de hecho,

conduce al peor de los escenarios, o sea, a la perpetuación de déficits de competencia

como típico endemismo regulatorio. Mucho tiene que ver con esto la estrategia de las

empresas reguladas que antes he evocado con ocasión de mis visitas a la Gran Peña:

reunión de pastores, oveja muerta.

3. Regulación pro-competitiva, o cuando la no-regulación es la mejor

regulación

A mi juicio, uno de los pasajes más brillantes de los Principios de Derecho

público económico del Profesor Ariño es el que dedica a la explicación de la diferencia

entre los juegos de suma positiva y los juegos de suma negativa o suma cero23. La

actividad mercantil consistiría en un juego de suma positiva, en tanto que redunda en

beneficio de todos los partícipes, ya que los procesos productivos y de intercambio

voluntario se llevan a cabo, justamente, cuando todas y cada una de las partes

consideran que salen ganando. Por el contrario, el ámbito del poder político es el de los

21 M. FRIEDMAN, Capitalism and Freedom, University of Chicago Press, Chicago 1962, p. 28, la traducción es mía. 22 “The Social Cost of Monopoly Regulation”, The Journal of Political Economy, vol. 83-4, agosto 1975, pp. 807-828. 23 Véase, especialmente, op. cit., pp. 32-33.

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juegos de suma negativa: si alguien obtiene más poder siempre es a costa de otro u

otros; de ahí que, para limitar el poder, la única fórmula eficaz sea trocearlo, separarlo,

dividirlo. He aquí una de las facetas menos conocidas del lado oscuro de la regulación:

convertir los sectores regulados en procesos productivos guiados por la lógica de la

suma cero, con arreglo a la cual los regulados se convierten en buscadores de rentas.

Como bien explicara R.A. Posner, esto es lo que no sucede en los mercados

competitivos –con competencia efectiva o con competencia potencial real-, ya que la

exigencia de innovación empresarial obliga a una permanente búsqueda de la eficiencia

en beneficio de todos los consumidores y, por tanto, impide la pérdida de bienestar de

éstos en beneficio de las empresas24. Y es que, en efecto, la regulación conlleva, por sí

sola, la modificación de la estructura de la demanda, en el momento mismo en que los

reguladores se interponen entre los oferentes-regulados y los demandantes, ya que sólo

aquéllos tienen la capacidad efectiva de incidir sobre la decisión de los reguladores para

configurar la demanda de la manera más favorable a sus intereses.

Es posible que uno de los méritos más destacables del Profesor Ariño haya sido

el de trabar la relación entre justicia y eficiencia y explorar buena parte de sus

consecuencias. Nos lo dice de forma lapidaria: “en un mundo de escasez, la eficiencia es

una virtud moral”25. Y, de la misma manera que hay soluciones subóptimas –second

best- en términos de eficiencia, también las hay en términos de justicia26. Para Ariño, el

objetivo de la regulación es la eficiencia mediante la mejora del funcionamiento de los

mercados a través de la reducción de los costes de transacción; la compensación de los

fallos del mercado estaría en el núcleo de todo quehacer regulatorio, pero son tales las

limitaciones de la regulación y de los reguladores que su orientación pro-competitiva

resulta la más adecuada27. Tengo la impresión de que, pese a la conciencia de los

severos inconvenientes de la regulación, las reflexiones más maduras, como las del

Profesor Ariño, no han sido capaces de extraer todas las consecuencias28. Merece la

24 Cfr. “The Social Cost of Monopoly Regulation”, cit., especialmente, pp. 821-823. 25 Principios de Derecho público económico. Modelo de Estado, gestión pública, regulación económica, Comares-Fundación de Estudios de Regulación, Granada-Madrid 1999, p. 31. 26 Cfr. op. cit., pp. 6-7, a nivel de planteamiento introductorio. 27 Principios de Derecho público económico, cit, pp. 31 y 584. 28 A. E. KAHN –autor bien conocido por el Profesor ARIÑO- ha publicado uno de los trabajos más detallados y enjundiosos sobre teoría general de la regulación, convertido ya en una verdadera biblia, The Economics of Regulation. Principles and Institutions, The MIT Press, Cambridge (MA)-Londres 1990, en dos volúmenes (199 y 360 pp., respectivamente), si bien publicados en un único tomo. Algunas referencias interesantes de ARIÑO a las tesis de KAHN pueden verse en su artículo “Sobre la naturaleza y

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pena, según pienso, que abundemos algo en esa línea de la mano de una de las voces

más autorizadas levantadas contra el frenesí regulador, la de R.A. Posner.

Una de las consideraciones críticas más interesantes de Posner se encuentra en el

análisis que hace de las guías directoras de la regulación y de los mecanismos con los

que se lleva a cabo. Argumenta con convicción que los instrumentos de regulación

basados en el control de los precios o tarifas así como en la remuneración de los

capitales propios consisten, esencialmente, en el empleo de argumentos circulares y, por

tanto, arbitrarios: fijar unos límites a los precios o a los beneficios en función de

referencias que no pueden ser tenidas como fiables ya que, normalmente, no existen

otras empresas comparables distintas de las propias empresas reguladas pues, si nos

salimos de ese ámbito para trazar las comparaciones, entramos en el de empresas que

operan en régimen de competencia y, por tanto, no pueden servir ni para fijar precios ni

para fijar beneficios. Al tratar de las alternativas que se han empleado para eludir este

inconveniente, Posner analiza la regulación de precios en función del valor de las

acciones de las empresas reguladas en los mercados bursátiles (el denominado earnings-

price approach). El criterio seguido es el de establecer una reducción de tarifas cuando

incrementa el valor de las acciones y, viceversa. Esto es calificado por Posner como un

“radical apartamiento de la práctica empresarial normal, en la que los precios no

dependen directamente de las cotizaciones bursátiles y, mucho menos, son reducidos

por sus gestores o por el Gobierno por el mero hecho de que incremente el valor de las

acciones”. La consecuencia de una regulación de tal carácter no es otra que la fuerte

tendencia a la estabilización de precios y de beneficios en las empresas reguladas. Esto

lleva a la eliminación, para las empresas reguladas, de la distinción entre deuda y capital

social, entre recursos propios y ajenos, ya que el valor de mercado de la deuda,

precisamente, es completamente ajeno a los beneficios de la empresa, mientras que el de

las acciones depende directamente de la obtención de beneficios. Por este motivo, las

industrias reguladas con arreglo a este mecanismo se ven abocadas a una financiación

exclusiva mediante la emisión de deuda, ya que serán incapaces de atraer accionistas

que vean cómo resulta imposible maximizar los beneficios y el dividendo pues, en

cuanto éstos crecen, se produce una reducción de las tarifas y, por tanto, una

razón de ser de los entes reguladores y el alcance de su poder reglamentario”, Revista Eletrônica de Dereito Administrativo Econômico, n. 10 mayo-julio 2007, disponible en http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-10-MAIO-2007-GASPAR%20ARINO.pdf.

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disminución de las ganancias, con la consiguiente bajada en la cotización. Con mucha

agudeza dice Posner que “Debajo de todo esto se encuentra la idea implícita de que la

estructura de capital de las empresas reguladas ha de estar compuesta exclusivamente

por deuda, supuestamente porque tales empresas presentan para los inversores un riesgo

lo suficientemente bajo como para ser equiparadas a las entidades públicas, que confían

enteramente en la deuda emitida sin garantía para satisfacer sus necesidades de capital”.

Y por esto surge con todo su vigor el problema de los incentivos para una buena gestión

pues, si los dueños reales de la empresa son los acreedores –que perciben una

retribución fija- y no los accionistas, ¿dónde está el estímulo para ser más eficientes? En

definitiva, los gestores de la empresa funcionan en esas circunstancias con total

autonomía, ya que la maximización del beneficio empresarial deja de ser una estrategia

racional y llena de sentido29.

La sensatez del planteamiento de Posner impresiona a cualquiera, sobre todo al

resumir los inconvenientes de la regulación que, a su juicio, son mayores que los que

provoca una situación de monopolio. La teoría de la regulación se fundamenta en el

presupuesto implícito de que no existen cambios que hagan volcar la situación de

monopolio lo cual, según Posner, es particularmente inapropiado si se tiene en cuenta

que el tempo de los cambios económicos es cada vez más corto. “Precisamente, el

aspecto más pernicioso de la regulación sería su impacto sobre el cambio, es decir, su

tendencia a retrasar el incremento de la competencia para erosionar el poder de los

monopolistas regulados. Abrazar la regulación porque una industria constituye hoy día

un monopolio natural y parece probable que se mantenga supone jugar de manera muy

peligrosa con el futuro. Imponer la regulación sobre la base de una profecía consistente

en que la industria permanecerá siendo monopolística para siempre sería un ejemplo de

profecía que se cumple por sí misma”30. En este mismo orden de cosas, Posner presta

atención a las situaciones de vaivén a las que la regulación da lugar, concretamente a los

deregulatory takings; de hecho, uno de los obstáculos más firmes contra la disolución

de la regulación es “el interés de las empresas para las que la regulación es un escudo

contra la competencia, el de aquellos que temen que el abandono de la regulación

suponga una expropiación por parte del Gobierno”31. Y es que si podemos identificar un

29 Natural Monopoly and Its Regulation, cit., pp. 94-95, las traducciones siempre son mías. 30 Op. cit., pp. 106-107. 31 Op. cit., p. 110.

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ámbito en el que la regulación muestra sin decoro sus ineficiencias, ése es el de los

cambios de régimen regulatorio, hasta tal punto que, como bien se ha dicho entre

nosotros32, los movimientos de transición regulatoria, sobre todo los supuestamente

dirigidos a introducir competencia en un sector regulado sólo pueden hacerse sobre la

base de un acuerdo en la sombra entre las empresas reguladas y los reguladores para

determinar el importe de la factura del cambio que, como es lógico, ha de ser

repercutida a unos consumidores33, que se muestran incapaces de percibir cambio

alguno a su favor, sencillamente porque no lo hay, y basta con remitirse a los célebres

costes de transacción a la competencia (CTCs) -por no mencionar los periódicos

reconocimientos del déficit tarifario- para demostrarlo. La aplicación del ventilador al

cúmulo de agravios parece haber sustituido por completo a la regla alterum non laedere

a la hora de estructurar las transacciones entre reguladores y regulados.

A la vista de esto, tal vez pierda gran parte de sentido la discusión, en la que el

Profesor Ariño tercia con frecuencia, sobre si la regulación suple, sustituye o recrea el

mercado34, o sobre si debe optarse por una regulación externa o interna a las actividades

reguladas35, entre otras cosas porque una respuesta de ese tipo es imposible sin la

referencia inmediata a la actividad de que se trate. Yo diría que lo que verdaderamente

está en juego cuando se acomete una reflexión crítica de la regulación es, ante todo, un

cambio en el modo de pensar. Concretamente, sugiero que, más que dispensar a la

noción de servicio público un “digno entierro” –propuesta que el Profesor Ariño

atribuye a Villar Palasí36-, al discurrir sobre la regulación económica, sencillamente, hay

32 Véase R. GÓMEZ-FERRER RINCÓN, La transacción a la competencia: sus costes y sus posibles compensaciones. Un estudio crítico, Marcial Pons, Madrid-Barcelona 2003, 428 pp. 33 Nos parecen del todo fundamentales, en este ámbito, las aportaciones de J.G. SIDAK y D.F. SPULBER en Deregulatory Takings and the Regulatory Contract. The Competitive Transformation of Network

Industries in the United States, Cambridge University Press, Cambridge 1998, 631 pp. En el mismo sentido, hay disponible un análisis más breve, pero no menos útil, que es el que ofrecen W.J. BAUMOL y T.W. MERRILL: “Deregulatory Takings, Breach of the Regulatory Contract, and the Telecommunications Act of 1996”, New York University Law Review, vol. 72-5, noviembre 1997, pp. 1037-1067. Una discusión reciente y bien enmarcada en el contexto general puede verse también en L. YACKLE, Regulatory Rights. Supreme Court Activism, the Public Interest, and the Making of Constitutional Law, The University of Chicago Press, Chicago-Londres 2007, 260 pp. 34 La posición que ofrece ARIÑO no parece del todo clara: véanse sus Principios de Derecho público económico, cit., pp. 553, 554, 556, 564 y 590, entre otras. 35 El Profesor ARIÑO habla de una regulación externa, identificada con la tradicional policía administrativa, y de una verdadera regulación económica, dirigida al “interior” de las actividades, esta última puesta en cuestión “no en cuanto a su existencia, sino en cuanto al sentido y fines que con ella se buscan”: op. cit., p. 553, cursivas en el original. 36 He encontrado esa atribución en dos trabajos distintos de ARIÑO, casi con idéntico contexto redaccional, en “Sobre el significado actual de la noción de servicio público y su régimen jurídico. (Hacia

13

que prescindir de ella, etsi non daretur, como si no hubiera existido nunca. A esa

conclusión llega Villar Palasí -ya con palabras propias- al describir su largo empeño de

reflexión sobre el servicio público: el “mucho tiempo gastado en perseguir a este

fantasma”37. Quiero pensar que la regulación para la competencia del Profesor Ariño no

es una nueva edición de la mitología duguitiana y de la esclavitud de su lenguaje38, pero

no puedo evitar una cierta prevención cuando nos dice que “supone una profunda

transformación del concepto y régimen tradicional del servicio público”39.

4. Del monopolio natural al monopolio contra-natura

La noción de monopolio natural es uno de los elementos centrales del discurso

económico sobre la regulación. El problema que presenta este lustroso concepto es el de

su fundamentación argumental basada, como pretendo explicar, en una auténtica falacia.

La llamada de atención sobre esto es antigua, pero se le ha hecho bien poco caso. Tanto

es así, que el discurso sobre las essential facilities ha sido elaborado, si no me equivoco,

sin hacer pasar el concepto de monopolio natural por el cedazo de la crítica. Estoy

convencido de que nos va a ir muy mal si no somos conscientes de que, cuando

aceptamos sin más préstamos de la doctrina económica, se nos cuelan de matute ciertas

taras intelectuales. Tan nociva como la cerrazón sería dar por bueno todo lo que la

economía ha fabricado a modo de sabiduría convencional. Digo esto porque, si no he

entendido mal, el Profesor Ariño sitúa en la noción de monopolio natural el punto de

partida de su propuesta de regulación pro-competitiva, núcleo del nuevo servicio

público, que le sirve para desarrollar su bien conocida doctrina sobre las essential

facilities, la figura del common carrier y el régimen de ATR/TPA (Acceso de Terceros

a la Red/Third Party Access)40.

un nuevo modelo de regulación)”, en G. ARIÑO ORTIZ, J.M. DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ y J.L. MARTÍNEZ

LÓPEZ-MUÑIZ, El nuevo servicio público, Marcial Pons-Universidad Autónoma de Madrid-Fundación de Estudios de Regulación Económica, Madrid 1997, p. 23 y en sus Principios de Derecho público económico, cit., p. 550. 37 Prólogo a G. ARIÑO, J.M. DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ y J.L. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, El nuevo servicio público, cit., p. 11. 38 Del “solapado engaño del idioma” y de la “esclavitud del lenguaje” habló, precisamente, VILLAR

PALASÍ: cfr. Derecho administrativo. Introducción y teoría de las normas, cit., pp. 31 y 32. 39 Principios de Derecho público económico, cit., p. 560. 40 Por ubicar al lector mediante referencias concretas de soporte bibliográfico, me remitiré a “Sobre el significado actual de la noción de servicio público y su régimen jurídico. (Hacia un nuevo modelo de regulación)”, cit., pp. 25-49, así como a Principios de Derecho público económico, cit., pp. 586. Puede

14

De los planteamientos críticos que conozco sobre los orígenes de la idea de

monopolio natural, el de H. Demsetz se me antoja el más claro y afilado. Dirigido,

como su mismo título indica, a responder a la pregunta de porqué regular los servicios

públicos41, Demsetz comienza su estudio, con buen sentido, por dar un repaso a las

estanterías universitarias, o sea, por tirar de manuales de economía, donde se supone

que encontraremos la doctrina al uso, sustento de estudiantes famélicos de

conocimientos solventes. Las dos citas que hace, de los tratados de Samuelson y de

Alchian y Allen, fundamentan la existencia del monopolio natural en las economías de

escala que se dan, como es bien sabido, en los procesos productivos con costes

marginales abruptamente decrecientes y, por tanto, con costes medios igualmente

decrecientes. Veamos cómo lo dice el Nobel Samuelson:

“En condiciones de constante decremento de costes para la empresa, sólo una o pocas

de ellas elevarán la cantidad de unidades (q) producidas como para convertirse en una

parte significativa del mercado, en relación con la cantidad total (Q) producida en esa

industria. Esto nos llevaría a cualquiera de las siguientes situaciones: (1) un único

monopolista domina toda la industria (…); (2) pocos y grandes oferentes que dominan

conjuntamente la industria; (3) cierta forma de competencia imperfecta que, ya sea de

manera estable o mediante guerras de precios intermitentes, constituye un importante

alejamiento del modelo que el economista tiene de competencia perfecta, en la que

ninguna empresa tiene control alguno sobre los precios de la industria”42.

encontrarse un desarrollo más sofisticado y extenso, igualmente basado en la noción de monopolio natural y trasladado al régimen de las redes en el trabajo conjunto de G. ARIÑO ORTIZ, J.M. DE LA CUÉTARA

MARTÍNEZ y R. NORIEGA SANDBERG, Nuevo papel del Estado en sectores regulados. Las telecomunicaciones de banda ancha, Fundación DMR Consulting-Deusto, Barcelona 2005, 289 pp. Hay que citar también la excelente y bien trabada exposición que J.F. VILLAR ROJAS hace en Las instalaciones esenciales para la competencia. Un estudio de Derecho público económico, Comares-Fundación de Estudios de Regulación, Granada 2004, especialmente en pp. 13-46. 41 “Why Regulate Utilities?”, cit. 42 P.A. SAMUELSON, Economics. An Introductory Analysis, Sexta Edición, McGraw-Hill, Nueva York 1964, p. 461 (cursiva en el original, la traducción es mía). En ediciones posteriores de este conocidísimo manual, el autor ni siquiera se molesta en hacer esta explicación, sino que el monopolio natural es directamente incluido en el Glosario de Términos que se encuentra al final. Así lo define: “Monopolio natural: Una empresa o industria cuyo coste medio por unidad de producción cae abruptamente a lo largo de todo el periodo de producción como, por ejemplo, en la distribución de energía a nivel local. Por tanto, una única empresa, un monopolio, pude suministrar toda la producción de la industria de manera más eficiente que si lo hicieran una pluralidad de empresas” (Economics, Decimocuarta Edición, MacGraw-Hill, Nueva York 1992, p. 742, escrito junto con W.D. NORDHAUS).

15

No sé si es propio de quienes reciben el Premio Nobel de Economía saltarse las

reglas más elementales del razonamiento o, incluso, si tal distinción es otorgada

precisamente a quienes demuestran una mayor capacidad para hacerlo pero, en este caso

concreto, la argumentación me parece, sencillamente, el fruto de una alucinación. No es

más tranquilizadora la cita que hace Demsetz del manual –publicado el mismo año que

el de Samuelson- de A.A. Alchian y W.R. Allen:

“Si un producto es producido en condiciones tales que, conforme más grande es la

cantidad de unidades producidas, más bajos serán los costes medios unitarios, sólo una

empresa sobrevivirá; si hubiera dos empresas, una de ellas podría expandirse para

reducir los costes y los precios de venta y, en consecuencia, eliminaría a la otra. A la

vista de la imposibilidad de que más de una empresa sea rentable, dos son demasiadas.

Pero si existe solo una, esta empresa sería capaz de fijar los precios durante largo

tiempo por encima de los costes de libre entrada. Vemos que, o bien se desperdician

recursos porque hay demasiadas empresas en el sector, o bien queda una sola que está

en condiciones de imponer precios monopólicos”43.

Los argumentos de base de la noción de monopolio natural son tan deficientes

como acabamos de ver por la sencilla razón de que no hay relación alguna de causa-

efecto entre las economías de escala y el precio de monopolio. Alguien que, como A.D.

Chandler ha estudiado con toda profundidad la historia de las organizaciones

empresariales, nos dice que la producción en régimen de economías de escala es la

característica propia de toda producción eficiente en el mercado y, por tanto, la clave de

la economía tal y como la conocemos como consecuencia de la revolución industrial44.

Sólo puede calificarse de asombroso que, como dice Chandler, para la corriente

predominante entre los economistas, las empresas eficientes sean consideradas poco

más que meros “extractores de rentas del monopolio o del oligopolio”45. Por explicarlo

con palabras asequibles, la producción en condiciones de economías de escala es el

fundamento de la eficiencia económica por la sencilla razón de que, cuantas más

unidades se producen, menos costoso resulta producir cada una ellas, por eso se habla

de costes marginales decrecientes (el coste marginal es el coste que conlleva producir

43 University Economics, Primera Edición, Wadsworth Publishing Company, Belmont 1964, p. 412. 44 Cfr. Scale and Scope. The Dynamics of Industrial Capitalism, Harvard University Press, Cambridge (MA) 1994. Hay traducción al español de Jordi Pascual: Escala y diversificación: La dinámica del capitalismo industrial, 2 vols., Pensas Universitarias de Zaragoza, Zaragoza 1996. 45 CHANDLER, Scale and Scope, cit., p. 593, la traducción es mía.

16

una unidad adicional, como es lógico, en relación con la unidad anteriormente

producida). Estas eficiencias en escala hacen posible la producción y circulación masiva

de bienes y servicios, algo que, pese a que no nos demos cuenta por puro

acostumbramiento, ha necesitado de un formidable proceso de creación e implantación

que, sin exageración alguna, ha venido a llamarse revolución industrial46. En tanto que

procuran rendimientos de escala para el productor, las economías de escala son, al

mismo tiempo, el motivo por el que los potenciales productores son atraídos a entrar en

el mercado y, por tanto, a rivalizar en la oferta, y a esto lo denominamos competencia.

Pero, al mismo tiempo, los nuevos entrantes se verán obligados a producir con arreglo a

las mismas pautas de escala, o sea, con costes marginales decrecientes y, además, a

ofrecer unos precios que resulten aceptables para los demandantes, de manera que, si no

lo consiguen, se verán expulsados del mercado. Vemos, pues, las vigas maestras de este

juego de suma positiva en que la eficiencia económica consiste: los costes se reducen y

los precios también. Y ahora mismo nos tenemos que hacer una importante pregunta:

¿son las economías de escala la causa de la producción en régimen de monopolio o de la

producción competitiva? La respuesta es que las economías de escala son la causa de la

competencia, es decir, todo lo contrario de lo que hemos visto que defienden los más

lustrosos representantes del pensamiento económico. Adelanto que, si alguien me da

razones que me lleven al convencimiento de mi error, no tendré inconveniente alguno

en retractarme: revocare possum!

Pero, ¿qué sucede cuando, como consecuencia del funcionamiento del mercado,

queda sólo uno o muy pocos ofertantes? Demsetz aborda por derecho y con enorme

agudeza este interrogante:

“Las economías de escala en la producción implican que se ofertarán cantidades

mayores y con unos precios unitarios más bajos, pero en modo alguno pueden extraerse

de esto conclusiones obvias sobre el grado de competitividad de dichos precios. Si un

oferente es capaz de producir a un coste más bajo que dos o tres ya que cada uno de

ellos por separado tendría una producción más reducida, entonces el oferente con el

46 Dice CHANDLER: “Las principales innovaciones realizadas en los procesos de producción durante el último cuarto del siglo XIX crearon muchas nuevas industrias y transformaron muchas industrias viejas. Estos procesos se diferenciaban de los anteriores en su potencial para explotar las ventajas en coste sin precedentes de las economías de escala y de diversificación” (Scale and Scope, cit., p. 21, la traducción es mía, cursiva en el original).

17

precio más bajo se llevaría el contrato, se trate de cemento, electricidad, máquinas de

venta de sellos o cualquier otro producto, pero el precio más bajo no tiene porqué ser un

precio monopolístico”47.

Si aplicamos hasta sus últimas consecuencias la doctrina del monopolio natural,

toda actividad productiva debería organizarse en régimen de monopolio y, por tanto, no

existiría competencia en ningún sector económico. El efecto sería demoledor, ya que

eliminamos por completo y como base de partida toda posible competencia y, por tanto,

la vía de la eficiencia. Sería algo así como decir que, ya que el funcionamiento

competitivo y eficiente de los mercados lleva, por las economías de escala, a la

prevalencia de una sola empresa (premisa mayor), cuando nos encontremos ante una

posible situación de producción con costes marginales decrecientes (premisa menor),

habría que arbitrar desde el principio una solución de producción por una sola empresa

(silogismo). Lo esperpéntico del razonamiento está, como es obvio, en la premisa mayor

que, como ya sabemos, es absolutamente falsa.

Ciertamente, es posible que nos encontremos con situaciones de inelasticidad en

la oferta o, sencillamente, con estrategias colusorias entre los ofertantes, pero esto sólo

puede deducirse empíricamente y caso por caso, por lo que en modo alguno constituye

un efecto necesario de la existencia de economías de escala48. La historia económica

real nos demuestra que, en todas y cada una de las actividades abarcadas por la doctrina

de las essential facilities, existió a todo lo largo y ancho de la estructura productiva de

las empresas (desde las infraestructuras que hoy forman las redes hasta el suministro

inmediato al usuario), una rivalidad activa de oferentes y, por tanto, la consiguiente

multiplicidad de activos, incluso de los denominados fijos e intensivos en capital y tal

rivalidad o competencia se mantuvo, justamente, hasta que fue introducida la regulación

en esos sectores49, episodio en el que tuvo un papel decisivo la legislación anti-trust

americana, como bien ha explicado entre nosotros Villar Rojas50. Aunque sé que con

esto simplifico mucho las cosas, debo decir que, a mi juicio, la confusión ha tenido su

origen en una ampliación excesiva, hecha en clave regulatoria, de unos criterios

47 “Why Regulate Utilities?”, cit., p. 57, la traducción es mía. 48 Cfr. DEMSETZ, op. cit., pp. 58-59. 49 Sigo aquí, de nuevo, la argumentación de DEMSETZ: op. cit., p. 59. 50 Habla VILLAR ROJAS de “La gran paradoja: la paz entre los competidores para asegurar la libre competencia”: Las instalaciones esenciales para la competencia, cit., especialmente pp. 1 y 13-15.

18

definidos para situaciones de excepción, es decir, para aquellas en las que no hay

alternativa posible en la oferta por incapacidad para duplicar el proceso productivo o,

más bien, sus soportes fijos o estructurales, hasta formular intencionalmente pautas

normativas que conllevaban la formación de monopolios en sectores económicos cada

vez más numerosos y amplios.

Como bien dice Demsetz, la Historia de la regulación ha sido escrita en gran

parte en función de la necesidad de prohibir una duplicación excesiva de activos fijos y

de impedir la captura de ganancias indebidas por parte de las empresas, pero ninguno

de esos dos aspectos tiene nada que ver –y es crucial entender esto- con las economías

de escala51.

La excesiva duplicidad de activos fijos está vinculada con el problema de las

externalidades que conlleva su instalación y funcionamiento, en tanto que no pueden ser

eficazmente erradicadas a través del régimen de precios y de intercambios voluntarios,

pero esto permite emplear mecanismos de competencia por el mercado –en tal cosa

consisten los contratos de concesión o franquicia- para que sólo una de las empresas

que concurren a la licitación se haga con la implantación de los activos y, si se quiere,

también con su explotación, sin que haya que añadir, por este solo hecho, ningún otro

artefacto regulatorio distinto del propio contrato52.

Por su parte, las ganancias indebidas, fruto de la captura de los usuarios por el

proveedor único, remiten al problema de la reacción frente a la incertidumbre que

provoca la prestación de un servicio basado en inversiones intensivas de capital y

recuperables sólo en el largo plazo. La respuesta de la teoría regulatoria ha sido, como

sabemos, establecer fórmulas de control de precios y de revisión de tarifas que,

supuestamente, adecuan las condiciones de calidad al progreso de la técnica y a las

necesidades de los usuarios. Y es aquí, según Demsetz, donde topamos con la cuestión

clave de si la regulación es preferible a la rivalidad de la competencia a la hora de tratar

los dilemas de la incertidumbre, que no puede ser respondida más que sobre la base de

opciones personales sobre la superioridad del mercado o de la regulación pública, pero

51 “Why Regulate Utilities?”, cit., pp. 61-62. 52 Cfr. DEMSETZ, op. cit., pp. 62-63.

19

no de los argumentos con los que la economía es capaz de surtirnos53. En definitiva, no

podremos terminar nuestras reflexiones sin hablar de política, pero antes vamos a

dedicar un poco de atención a otro aspecto muy relevante para lo que aquí nos ocupa:

los derechos de propiedad y la óptica institucional.

5. La importancia de los derechos de propiedad: breve apunte sobre las

aportaciones de la Economía Institucional

Según mi parecer, una parte muy interesante de las reflexiones del Profesor

Ariño sobre la regulación pro-competitiva es la dedicada a exponer los fundamentos

institucionales del análisis económico del Derecho público y, concretamente, la

prioridad de los derechos de propiedad. Recuerdo perfectamente que fue D. Gaspar

quien me dio a conocer a R.H. Coase, allá por el año 1996, cuando, durante la pausa-

café de un coloquio en el que ambos participábamos, me mostró un libro recién

publicado y que acababa de leer, Essays on Economics and Economists54, que contiene

una selección de escritos breves de Coase, incluido el que recoge su discurso con

ocasión de la entrega del Nobel de Economía en 199155. Me recomendó viva y

convincentemente su lectura y esto me llevó a aprovechar aquella estancia en Madrid

para comprar el libro y comenzar a leerlo de inmediato. A partir de aquí, me convertí en

un coasiano redomado.

En clave coasiana, la regulación podría ser entendida como el conjunto de

instrumentos, que llamamos instituciones, definidos para alterar y organizar la situación

existente de los derechos de propiedad y, por tanto, de asignación de las utilidades y

costes que serán objeto de los intercambios y de los procesos productivos a los que

darán lugar. Esta descripción de la noción de regulación se entiende correctamente,

según pienso, desde la óptica de los costes de transacción, expuesta en el celebérrimo

artículo de Coase sobre el coste social56. Para explicarlo en términos asequibles, la

configuración dada de los derechos de propiedad no tiene relevancia para la correcta

53 Cfr. op. cit., p. 65. 54 Publicado por The University of Chicago Press, Chicago-Londres 1994, 222 pp. 55 Es el primero de los ensayos que se contienen en el libro: “The Institutional Structure of Production”, pp. 3-14. 56 “The Problem of the Social Cost”, The Journal of Law and Economics, n. 3, octubre 1960, pp. 1-44.

20

asignación de recursos mediante intercambios voluntarios cuando no se presentan costes

de transacción o éstos no son significativos. Fue G.J. Stigler quien denominó a esto el

teorema de Coase57, aunque a mí siempre me ha gustado más llamarle la parábola de

Coase ya que, en esencia, consiste en una herramienta, ciertamente formidable, de

comprensión, que introdujo en el debate económico la noción de coste de transacción o

de fricción en los intercambios y configuró el núcleo fundante de la Economía

Institucional58.

El Profesor Ariño expone con enorme rigor lo que acabamos de expresar

brevemente para enmarcar sus análisis dentro del enfoque institucional. Para Ariño, es

necesario ver si “lo que se llama el meta-mercado (esto es, la ordenación jurídico-

institucional) favorece o dificulta las operaciones económicas, las transacciones, la

eficiente asignación de recursos”59. Y hace bien en emplear la perspectiva coasiana para

refutar la abrupta separación, heredada de J.S. Mill, entre las leyes de producción –que

rigen los intercambios libres en el mercado- y las leyes de distribución –diseñadas de

manera deliberada para asegurar la justicia conmutativa y redistributiva-; de ahí que

afirme que “las leyes de producción y de distribución no son compartimentos estancos”,

ya que, “a partir de cierto grado de redistribución parecen efectos perversos sobre la

producción”, concretamente al privar “al agente de los incentivos económicos para crear

riqueza”60. Resaltaría un pasaje de Ariño que se me antoja particularmente lúcido:

“La contribución de los cambios en el meta-mercado se efectúa con la continua

redefinición de los derechos de apropiación, a medida que cambian las condiciones

técnicas de la oferta, o los gustos de la demanda; y también con la atribución de los

derechos de apropiación de quienes van a emplearlos más productivamente cuando el

57 STIGLER fue, en efecto, quien por primera vez se refiere a esta aportación nuclear de COASE como Teorema y, además, lo formuló en términos académicos en el contexto de la noción de precio, concretamente en la Tercera Edición de su obra The Theory of Price, Macmillan, Londres-Nueva York 1966, pág. 113 (hay traducción al español: La teoría de los precios, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1968, pág. 136). Alguna referencia velada a esta formulación del Teorema podrá encontrarse en la ya citada autobiografía de STIGLER, Memorias de un economista, Espasa-Calpe, Madrid 1992, p. 76. 58 Tenemos ya en nuestro país algún estudio de notable interés sobre esta corriente de pensamiento; así, puede verse el libro de N. SAN EMETERIO MARTÍN, Nueva Economía Institucional, Síntesis, Madrid 2006, 223 pp. Con alcance general, me permito recomendar el formidable volumen, coordinado por E. BROUSSEAU y J.M. GLACHANT, New Institutional Economics. A Guidebook, Cambridge University Press, Cambridge-Nueva York 2008, 558 pp. 59 Principios de Derecho público económico, cit., p. 7. 60 ARIÑO, op. cit., p. 19, cursiva en el original.

21

mercado no pueda llegar a un óptimo espontáneamente porque los costes de transacción

son muy altos”61.

Una de las consecuencias más destacables de la aportación coasiana sería, pues,

“las ventajas de mejorar constantemente los mercados para reducir los costes de

transacción”62. La perspectiva coasiana está muy bien traída por Ariño al campo de la

regulación económica, ya que los costes de transacción constituyen un condicionante

esencial para la formación de monopolios y de su principal secuela, el precio

monopólico. Según Demsetz, el problema del precio monopólico está necesariamente

interpenetrado con el de los costes de transacción:

“Un mundo en el que los costes de negociación son cero es un mundo en el que no

existen ineficiencias monopolísticas, simplemente porque, tanto los compradores como

los vendedores, pueden beneficiarse de las negociaciones que tengan como resultado la

reducción o eliminación de tales ineficiencias. En tal mundo, serán las habilidades

negociadoras y no la estructura del mercado lo que determine la distribución de riqueza.

Si en un lado del mercado existe una estructura monopolística, el otro lado del mercado

puede organizarse para eliminar el poder asociado a tal estructura de monopolio. (…).

La coexistencia de poder de monopolio y de estructura de monopolio es sólo posible si

los costes de negociación son diferencialmente positivos, de manera que sean más bajos

para una parte de los vendedores (o compradores) que para sus vendedores (o

compradores) rivales”63.

En la teoría de la colusión –de la restricción estratégica de la competencia-, esta

idea juega, según Demsetz, un papel clave, ya que las empresas se verán incentivadas a

competir en lugar de a restringir la competencia si las rentas que esperan obtener de

aquélla son mayores que las de ésta. De ahí que, si los costes de transacción en el

mercado competitivo son bajos, permitirán a quienes compiten la obtención de rentas

más altas que las derivadas del monopolio o del oligopolio pues, para llegar a él,

deberán llevar a cabo una negociación con mayores costes de transacción64.

61 ARIÑO, op. cit., p. 21. 62 ARIÑO, op. cit., p. 28. 63 “Why Regulate Utilities?”, cit., p. 61, la traducción es mía, cursivas en el original. 64 Cfr. DEMSETZ, op. cit., p. 60. Un formidable trabajo, en este mismo orden de ideas, es el de P.L Joskow, “Transaction Cost Economics and Competition Policy”, MIT, mimeo, 1 de octubre de 2000, 55 pp., disponible en http://econ-www.mit.edu/files/1134. En relación con las aportaciones de DEMSETZ, se encontrará un desarrollo pormenorizado de la relación entre los derechos de propiedad y los costes de

22

Si, como acabamos de ver, D. Gaspar indica que la regulación tiene sentido

cuando se trata de reducir los costes de transacción, no nos queda más remedio que

decir que la restricción regulatoria de la entrada al mercado es, según dice Demsetz,

“una manera de elevar el diferencial de costes de transacción a favor de las empresas

rivales y, por tanto, el significado económico de las restricciones de entrada es el

incremento de los costes de los potenciales rivales en la negociación con compradores

(o vendedores) organizados65. Así es, la regulación constituye, por sí misma, un

incentivo al monopolio por la barrera de entrada que supone en términos de incremento

de los costes de negociación.

6. Siempre nos quedará Villar Palasí

Se apreciará mi pleno alineamiento con D. Gaspar en cuanto a la superioridad de

la formación competitiva de precios sobre cualquier cálculo marginal de un regulador,

por supuestamente perfecto que éste sea66. Pero, dicho esto, no me queda otro remedio

que cuestionarme el sentido del empeño que contiene la propuesta de la regulación pro-

competitiva. ¿Acaso no nos limitamos a intentar enderezar el fuste de un leño torcido?

¿Es eso posible? ¿Qué alcance real y efectivo puede tener el esfuerzo crítico ejercido

por el sesgo competitivo de la regulación? Debo decir que el regusto final resulta, al

menos para mí, un tanto desalentador, sobre todo cuando comprobamos los reducidos

elementos de discernimiento que la economía es capaz de proporcionarnos. Una vez que

nos metemos en la burbuja del sector regulado, somos abducidos por una lógica nueva,

tan bien descrita por J.M. Buchanan, la de una total ausencia de costes de oportunidad

para la toma de decisiones67. La razón es muy simple: por muy buenos reguladores pro-

competitivos que seamos, nos falta una cualidad que, por definición, no podremos tener

nunca y que es, ni más ni menos, que la de sufridores directos y únicos de nuestras

decisiones regulatorias. Ciertamente, en tanto que las decisiones del regulador son

transacción en su trabajo “Toward a Theory of Property Rights”, The American Economic Review, vol. 57-2, mayo 1967, pp. 347-359. 65 Op. cit., p. 61. 66 La opción en este sentido de ARIÑO puede constatarse en muchos lugares de su obra: véase, por ejemplo, Principios de Derecho público económico, cit., p. 567. 67 Cfr. “Introduction: LSE Cost Theory in Retrospect”, en J.M. BUCHANAN y G.F. THIRLBY, LSE Essays on Cost, London School of Economics-Weidenfeld and Nicholson, Londres 1973, p. 15.

23

padecidas por otros, el regulador no puede adoptar jamás sus decisiones en términos de

costes de oportunidad y, en consecuencia, no puede tomar decisiones económicamente

consistentes. Con toda razón decía J. Wiseman que la teoría económica sobre el precio

de las actividades reguladas es una auténtica “caja vacía”, no hay nada dentro de ella68.

Dedicamos gran parte de nuestro tiempo y energías a especular sobre si son mejores las

tarifas cost-plus, las rate-of-return o una sofisticada combinación de ambas, pero no

hemos sido capaces –al menos que yo sepa- de avanzar ni un solo milímetro hacia las

ganancias de eficiencia, y esto por no hablar de las pesadillas que nos provocamos a

nosotros mismos y a muchos otros cuando nos toca organizar transiciones entre

modelos tarifarios. La regulación no viene a resolver ningún problema, antes al

contrario, la regulación misma es el problema. Si al principio llamaba la atención sobre

el serio peligro social que representa un iuspublicista sin la adecuada formación

económica, insistiré ahora en que no menos peligro representa un iuspublicista que

asume sin el debido sentido crítico las pervertidas elaboraciones de la doctrina

económica, entre las que destacan, como ya dije, la propia noción de regulación y de

monopolio natural.

Pero mi conclusión –al menos definitiva- no es la que acabo de formular, si bien

para derivar hacia otra no me queda más remedio que cambiar de tercio y hablar de

política, que es la que nos brinda el enfoque desde el que vislumbrar otro panorama.

Cuando hablamos de regulación de redes, de separación vertical de actividades, de

acceso no discriminatorio y de todo lo demás solemos olvidar, según me parece, que

hay un dato absolutamente decisivo sobre el que incluso nos da miedo reflexionar y es

la monopolización que las Administraciones Públicas han conseguido de los

mecanismos de acción colectiva. He aquí la verdadera apropiación, fruto de la conquista

de potestades –de poder-, guiado, como ha dicho Villar Palasí, por la “infalible astucia

del Estado”, que le hizo caer en la cuenta de que lo que realmente importa “es el

control, sea de precios, de calidad o de libre acceso y la extensión del servicio público a

toda la población, sin discriminaciones”69. ¿Cuál es, en términos generales, el agente

que realmente ha cambiado desde que el capitalismo se asentó con el triunfo de la

revolución industrial? Sin duda alguna, la Administración pública. Cada vez mejor

68 “The Theory of Public Utility Price – An Empty Box”, en J.M. BUCHANAN y G.F. THIRLBY, LSE Essays on Cost, cit., pp. 245-271. 69 Prólogo a G. ARIÑO, J.M. DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ y J.L. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, El nuevo servicio público, cit., p. 11.

24

posicionadas y capacitadas, las Administraciones han aprendido que hay alternativas

mucho menos costosas para ellas que los impuestos y la expropiación forzosa para

dirigir el orden social y económico y, por tanto, para ganar voluntades, y esas

alternativas reciben la denominación común de regulación. Con unos costes políticos de

transacción mucho menores, la incidencia administrativa sobre los sectores regulados,

sus redes y sus precios, le permite recaudar, reasignar recursos, adquirir bienes o gran

parte de su valor. No tendrá la Administración que recabar la aprobación de asamblea

parlamentaria alguna, poner en marcha unos siempre engorrosos expedientes con

citación de los propietarios afectados o someterse al escrutinio de la opinión pública; le

basta con llegar a un acuerdo con los agentes regulados, buscarse alguna argumentación

justificativa -de tipo técnico, cómo no- que nadie sea capaz de entender, y ya está todo

hecho. En la intercambiabilidad de técnicas y en la intencionalidad política encontramos

la razón profunda de la regulación.

La regulación no va de curvas de demanda, costes marginales o subóptimos

paretianos. Se trata estrictamente de un debate sobre la libertad del hombre. Es posible

que, con el tiempo, me haya convertido en el erizo del que habla I. Berlin cuando

popularizó el dicho del poeta griego Archilochus, que “sabe una sola cosa importante” y

“relaciona todo a una única visión central”70. El conocimiento de las técnicas de

regulación y de sus fundamentos nos revela unas formidables herramientas de poder

político en estado puro; y son así de formidables tanto por su arrollador alcance como

por el dulce velo que las cubre. Por eso me resisto a otorgar a la regulación la

legitimación de una eficiencia económica de la que, por lo que sabemos hasta la fecha,

carece. No estoy diciendo que la regulación sea absurda, simplemente propongo tratarla

con cautela y expreso la razón por la que lo hago: la competencia da más libertad y,

justamente por esto, conlleva más riesgos. Otros preferirán una vida más segura, y no

quiero hacer otra cosa que respetarles muy sinceramente, pero no les quepa la menor

duda de que será una vida menos libre y, a mi modo de ver, menos plena. En mi

modesta opinión, esta consideración política de la regulación confiere todo su sentido al

proyecto de reconducción competitiva que el Profesor Ariño postula. Si no lo he

entendido mal, tal proyecto consiste en trazar referencias y alternativas competitivas a la

regulación para estructurarla y gestionarla con arreglo a pautas normativas y, sobre

70 The Hegdhog and the Fox. An Essay on Tolstoy’s View of History, Ivan R. Dee, Chicago 1993, p.3, la traducción es mía.

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todo, para restringirla en cuanto a su existencia misma y a su alcance. A esto se añade

algo no menos importante: convertir en transparentes y, por tanto, en inteligibles y

sometidas a reglas de discernimiento, los medios y los efectos de la regulación.

Preguntas tales como quién paga a quién, quién da, quien recibe y cómo se hace lo uno

y lo otro (la inevitable y crucial cuestión medial) se me antojan absolutamente

trascendentales.

Para entender lo que propongo, nos situaremos muy brevemente en el mundo de

la acción colectiva, tal y como lo definió Mancur Olson71. En una de sus fundamentales

aportaciones, Olson mostró –como señala A.C. Guissarri- que, pese a que el poder es,

obviamente, un concepto central para la ciencia política, “no lo ha sido para la ciencia

económica”, de ahí que haya sido la materia “que más frustraciones ha provocado en

ambas disciplinas, en la teoría política por no haberlo analizado satisfactoriamente, y en

la teoría de la política económica por haberlo supuesto satisfactoriamente analizado”72.

El análisis económico de la regulación, para desgracia nuestra, da por supuesto que los

problemas que plantea el poder político están ya resueltos por la política y el derecho, y

en modo alguno es así. El análisis económico de la regulación debe quedar integrado

con la perspectiva política y con su institucionalización jurídica o no será válido en

absoluto. Esto es así porque “el interés propio, como movilizador de la acción

individual, sigue siendo el factor determinante que explica ambas perspectivas, la de la

acción individual y la de la acción colectiva”73. Tanto los juristas como los economistas

han dedicado mucho tiempo a explicar la noción y sentido de los llamados bienes

públicos, pero se nos ha escapado, como diría Olson, el caso de los incentivos

selectivos, cuya teoría general está todavía por construir74. Mediante los incentivos

selectivos, los grupos sociales, en tanto que unidades políticas, ofrecen estímulos de

entrada o de permanencia mediante la provisión colectiva de bienes que en modo alguno

pueden considerarse como bienes públicos o colectivos; es más, cuanto más grande sea

71 No me queda más remedio que referirme genéricamente a sus dos obras fundamentales: The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups, Harvard University Press, Cambridge (MA) 1971, 186 pp. y The Rise and Decline of Nations: Economic Growth, Stagflation and Social Rigidities, Yale University Press, Londres (NH) 1982, 273 pp. 72 “Mancur Olson (1932-1998). Sus principales contribuciones”, Pilar, julio 2004, p. 4, estudio realizado bajo los auspicios de la Academia Nacional de Ciencias Económicas de Argentina, disponible en http://www.atlas.org.ar/eBooks/Adri%C3%A1n%20Guisarri-Mancur%20Olson,%20sus%20principales%20contribuciones.pdf. 73 GUISSARRI, op. cit., p. 14. 74 GUISSARRI, op. cit., p. 15.

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el grupo, menos eficiente será en la provisión de las cantidades adecuadas de dichos

bienes públicos, por lo que tal déficit de legitimidad sólo puede ser cubierto mediante el

ofrecimiento de la provisión colectiva de bienes no colectivos, que es en lo que los

incentivos selectivos consisten75. Estamos metidos, de hoz y coz, dentro del análisis

Public Choice, tal y como J.M. Buchanan G. Tullock76 lo formularon.

Sé que este planteamiento constituye un reto intelectual enormemente exigente.

En cierto modo, estoy pensando en el ideal de buen iuspublicista regulatorio en unos

términos semejantes en los que J.M. Keynes hablaba de las cualidades del buen

economista: una mente crítica y abierta, analítica y práctica, que sabe combinar

perspectivas para ofrecer una visión completa y, al mismo tiempo, útil77.

Permítanme apuntar que muchos de los análisis disponibles en el ámbito del

régimen de la competencia se han hecho peligrosamente partícipes de las fijaciones

procedentes del análisis económico de la regulación que ya hemos descrito, sobre todo

de la presunción –convertida casi en iuris et de iure- de abuso sistemático por quien

ostenta una posición de predominio en el mercado78. Este onus probandi hace de la

libertad de mercado y de empresa una quimera surrealista, una superestructura social,

que diría A. de Jasay79, de la que quienes ejercen el poder real mediante la regulación –

los políticos y sus palmeros regulados- siempre estarán dispuestos a prescindir, por

molesta.

Tengo la sensación de haber pasado a cuchillo las cuestiones con las que me ido

topando a lo largo de mi exposición y, antes de seguir con el estrago, mejor será

75 Cfr. GUISSARRI, op. cit., p. 16. 76 Véase su indispensable obra The Calculus of Consent. Logical Fundations of Constitutional Democracy, University of Michigan Press, Michigan 1974, 368 pp. 77 Decía KEYNES: “[El] economista ha de poseer una rara combinación de dones. […]. Tiene que ser matemático, historiador, hombre de Estado, filósofo –en un cierto grado-. Tiene que entender símbolos y hablar con palabras. Tiene que contemplar lo que es particular en términos de lo que es general y tocar lo abstracto y lo concreto en un mismo vuelo de pensamiento. Tiene que estudiar el presente a la luz del pasado para los propósitos del futuro. Ningún rincón de la naturaleza del hombre o de sus instituciones tiene que escaparse del todo a su mirada. Tiene que ser finalista e interesado a un tiempo; tan reservado e incorruptible como un artista, aunque, en ocasiones, tan cerca de la tierra como un político” (“Alfred Marshall (1842-1924)”, en Ensayos Biográficos, Crítica, Barcelona 1992, p. 252). 78 Un buen ejemplo de esta contaminación puede encontrarse en el artículo de J. KOKOTT, “El Pensamiento Económico en el Derecho de la Competencia de la Unión Europea. Algunos comentarios a la luz de la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, n. 14, marzo-abril 2010, pp. 7-14. 79 Cfr. “Inspecting the Foundations of Liberalism”, Economic Affairs, abril 2010, p. 12.

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terminar ya. Pero antes quiero reiterar que me siento agradecido y orgulloso de haber

aprendido tantas cosas del Profesor Ariño y de haber compartido con él dudas y

convicciones. Hemos hablado muchas veces de la necesidad de hacer una renovación

profunda del Derecho público y siempre le he dicho que esto no puede hacerse sin un no

menos profundo sentido crítico que, para que produzca el efecto deseado, debe emplear

palabras nuevas. No hablamos como pensamos, pensamos como hablamos y, por tanto,

las palabras son las guías de nuestro comportamiento. El Derecho público actual tiene

enormes dosis de eso que Hayek llamaba nuestro lenguaje envenenado80. Es más que

probable que, por razones estrictamente generacionales, el Profesor Ariño no pueda

culminar este trabajo, pero ha sido el agente principal de progresos decisivos. Hemos de

ahondar aún más en lo que nos han dejado maestros anteriores, parte de cuya grandeza

se ha forjado sobre una admirable capacidad de innovación. Estará de acuerdo D.

Gaspar en que, para esta tarea, siempre nos quedará Villar Palasí, grande entre los

grandes.

80 Véase F.A. HAYEK, La fatal arrogancia. Los errores del socialismo, Unión Editorial, Madrid 1990, Capítulo VII, pp. 173-190.