Info

rme

Espe

cial

VII-1Actualidad Empresarial

Regulación sobre concertación de precios en el Perú y su aplicación por parte de INDECOPI

(Parte Final*)

Es necesario que veamos entonces cuál es la regla adoptada en el Decreto Legis-lativo N° 701.

Para tal efecto, el artículo 3 del referido Decreto Legislativo determina como con-ductas prohibidas a las siguientes:

Artículo 3.- Están prohibidos y serán san-cionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, res-trinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional.

Este artículo 3 contiene una prohibición que incluye a los actos de abuso de posición de dominio y a las prácticas restrictivas de la competencia.

Enfocando nuestro tema de análisis, es necesario establecer como tipifi ca el De-creto Legislativo N° 701 a las prácticas restrictivas de la competencia.

En su redacción original, el artículo 6 del referido Decreto Legislativo establecía lo siguiente:

Artículo 6.- Se entiende por prácticas restric-tivas de la libre competencia los acuerdos,

VII

INFORME ESPECIAL

PREGUNTAS Y RESPUESTAS

C o n t e n i d o

Regulación sobre concertación de precios en el Perú y su aplicación por parte de INDECOPI (Parte Final*) ............................................................................................................................................................................... VII-1

........................................................................................................................................................................................................................................................ VII-2

N° 163 Segunda Quincena - Julio 2008

Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval

Título : Regulación sobre concertación de precios en el Perú y su aplicación por parte de INDECOPI (Parte Final*)

Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 163 - Segunda Quincena de Julio 2008

Ficha Técnica

* La primera parte de este informe fue publicada en la edición N° 161.

decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre em-presas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.

Son prácticas restrictivas de la libre com-petencia:

a) La concertación injustifi cada de precios u otras condiciones de comercialización;

b) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento;

c) El reparto de las cuotas de producción; (...)La aplicación de este artículo debía complementarse con lo dispuesto por el artículo 7.

Como se puede apreciar, las conductas de concertación de precios u otras con-diciones de comercialización, tipifi cadas en el literal a) del artículo 6 podían ser liberadas de sanción si es que la Comisión Multisectorial de la Libre Competencia otorgaba la autorización para que se realizaran tales prácticas, en función al examen sobre los efectos positivos que podrían implicar dichas conductas.

Esto explica que en la tipifi cación del literal a) del artículo 6 se hiciera men-ción a la concertación “injustifi cada”, pues precisamente la justifi cación podía obtenerse con la autorización del Estado regulada en el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 701.

Esta redacción original del Decreto Legis-lativo N° 701 generó la discusión sobre cuál era la regla adoptada, si la “regla per se” o la “regla de la razón”.

Independientemente de los pronuncia-mientos de INDECOPI, que los revisare-mos posteriormente, somos de la opinión

que en su redacción original, el Decreto Legislativo N° 701 contenía la aplicación de la “regla de la razón”, pues se permitía la justifi cación de los actos restrictivos de la competencia.

Sin embargo, el 31 de diciembre de 1994 se publicó el Decreto Legislativo N° 788, en virtud del cual se derogó el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 701, es decir, el mecanismo de justifi cación de los actos restrictivos de la competencia.

Con lo cual, se podría considerar que la discusión sobre la aplicación de la regla per se o la regla de la razón tomaba un rumbo distinto, pues, sin el mecanismo del artículo 7 antes referido, todo acto tipifi cado en el artículo 6 quedaba pro-hibido en forma objetiva, es decir, sin admitir justifi cación alguna.

Pero la modifi cación introducida por el Decreto Legislativo N° 788 no incluyó al texto del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701 en cuanto al término de “justifi -cada” contenido en el literal a). Este solo término generó que la discusión se man-tuviera, pues se dejaba a interpretación la posibilidad que los actos de concertación pudieran justifi carse, ya no mediante una autorización estatal, pero sí a través de otros medios.

Sería recién con el Decreto Legislativo N° 807 que la redacción del artículo 6 sería modifi cada para eliminar el término “justifi cada” de su literal 6.

Con este texto fi nal, resulta indiscutible que la opción de nuestra legislación es la aplicación de la regla per se para prohibir los actos descritos en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701.

Ahora, es necesario analizar cuáles han sido las posiciones adoptadas por el IN-

Instituto Pacífi co

Informe Especial

VII-2

Respuesta a las preguntas planteadas en la primera quincena de julio de 2008

Área Derecho ComercialPreguntas y Respuestas

1. ¿Cuál es la formalidad para celebrar un contrato de consorcio?2. ¿En una junta de accionistas pueden someterse a votación temas no previstos en la convocatoria?

1. ¿Cuál es el plazo de prescripción de la obli-gación contenida en una letra de cambio?

De acuerdo al artículo 96 de la Ley de Títulos Valores, las acciones para cobrar una letra de cambio prescriben en los siguientes plazos:a) A los tres años, a partir de la fecha de su res-

pectivo vencimiento, la acción directa contra el obligado principal y/o sus garantes.

b) Al año, a partir de la fecha de su vencimiento, la acción de regreso contra los obligados solidarios y/o garantes de éstos.

c) A los seis meses, a partir de la fecha de pago en vía de regreso, la acción de ulterior regreso contra los obligados y/o garantes de éstos, anteriores a quien lo ejercita. Dentro de este mismo plazo debe ejercitarse la acción de

repetición que corresponda al garante del obligado principal contra éste.

2. ¿Cómo se transfi ere el registro de una marca? El registro de una marca se transfi ere mediante

documento de fecha cierta suscrito por el trans-ferente y el adquirente. Luego, dicha transferencia debe inscribirse ante INDECOPI para que quede registrado el nuevo titular de la marca.

Las preguntas planteadas a continuación serán absueltas en la primera quincena de agosto de 2008

N° 163 Segunda Quincena - Julio 2008

VIIDECOPI al aplicar el Decreto Legislativo N° 701.

2. Evolución de los criterios adoptados por el INDECOPI en la aplicación del Decreto Legislativo N° 701

Entraremos al desarrollo de las posiciones adoptadas por INDECOPI en cuanto a la aplicación de la regla per se o la “regla de la razón” para la prohibición de los actos de concertación.

La aplicación de la regla per se en el caso de “los polleros”El procedimiento denominado como “de los polleros” fue un caso de una acción de ofi cio planteada por INDECOPI contra la Aso-ciación Peruana de Avicultura y las empresas avícolas que formaban parte de ella.

En el procedimiento se acreditó que los denunciados habían adoptado acuerdos para restringir la competencia, fi jando cuotas de producción, concertación de precios y esta-bleciendo mecanismos para impedir el ingre-so o forzar la salida de competidores.

Es así que con fecha 19 de noviembre de 1997 se emite la Resolución N° 276-97-TDC, por la cual se confi rma la Resolución N° 001-97-INDECOPI/CLC, en la parte que se declara fundado el proceso segui-do de ofi cio contra la Asociación Peruana de Avicultura (APA) y otros, por infracción al artículo 6 incisos a), c), d) y h) del Decreto Legislativo N° 701, modifi cado por el Decreto Legislativo N° 807.

Esta Resolución constituyó un precedente de observancia obligatoria en el sentido que los actos prohibidos por el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701 debían sancionarse bajo la aplicación de la regla per se.

El cambio de orientación hacia la regla de la razónAun cuando la discusión en torno al cri-terio recogido en el Decreto Legislativo

N° 701 había quedado zanjada con las modifi caciones introducidas, primero por el Decreto Legislativo N° 788 y luego por el Decreto Legislativo N° 807, en dos pronunciamientos emitidos en el año 2003, INDECOPI cambió la orientación establecida en la Resolución N° 276-97-TDC, e introdujo la aplicación de la regla de la razón.

El cambio se originó con la Resolución N° 131-2003-TDC, de fecha 11 de abril de 2003, por la cual el Tribunal de INDECOPI revocó la Resolución N° 010-2002-IN-DECOPI/CLC, y declaró infundada la denuncia presentada por MAERSK Perú S.A. contra la Asociación Peruana de Prácticos Marítimos.

En este caso, la empresa MAERSK Perú S.A. denunció a la Asociación Peruana de Prácticos Marítimos por haber establecido acuerdos por los cuales se fi jaban cuotas de distribución del mercado en el que realiza-ban sus labores los prácticos marítimos y se establecían tarifas mínimas.

A pesar que estos acuerdos estaban acreditados, el Tribunal de INDECOPI fundamentó su decisión en el hecho de que existían tres empresas que operaban en el mercado pero que sólo una de ellas operaba en la realidad, con lo cual no era posible que hubiera un acuerdo de concertación, obviando el hecho de que el acuerdo de concertación provenía de la Asociación Peruana de Prácticos Marí-timos y, justamente, el acuerdo implicaba la creación de tres empresas para simular la existencia de competencia.

Así, INDECOPI dejó pasar estos acuerdos al considerar que no se había producido una concertación y al considerar que las decisiones adoptadas para regular la acti-vidad de los prácticos marítimos se hicieron con la fi nalidad de proteger a este grupo de profesionales de las empresas navieras que ostentaban un mayor poder económico.

Pero la regla de la razón quedó claramen-te establecida como criterio aplicable a

partir de la Resolución N° 224-2003-TDC.

En este caso, el Tribunal de INDECOPI se pronunció declarando que la Asociación Peruana de Empresas de Seguros – APE-SEG y otros, infringieron los artículos 3 y 6, inciso a) del Decreto Legislativo N° 701 por haber concertado para fi jar los pre-cios de las pólizas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito.

Para fundamentar su decisión, el Tribu-nal interpretó el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701, en el sentido que para que los actos de concertación estén prohibidos, es necesario que se produzca un daño al mercado, con lo cual ya no sería de aplicación la regla per se, sino una regla de la razón.

Pero, para ser precisos, el Tribunal no aplicó la regla de la razón, sino una suerte de regla intermedia, por la cual los actos de concertación no están prohibidos de manera objetiva, sino que se requiere la generación de un daño al mercado. Sin embargo, el criterio aplicado por el Tribunal contiene una presunción en el sentido que dicho daño se ha producido, por lo que le corresponde al denunciado demostrar que su acuerdo no es susceptible de causar daño al mercado.

Ésta es la posición actual del INDECOPI, con lo que se ha dejado en una situación incierta a los agentes del mercado, pues todo acuerdo de concertación podría ser sancionado bajo el criterio adoptado por el INDECOPI en función de cada caso en particular.

Nota fi nal.- A la fecha de publicación del presente informe, ha sido emitido el Decreto Legislativo N° 1034 – Ley de Re-presión de Conductas Anticompetitivas, publicado el 25 de junio de 2008. Las disposiciones de este Decreto Legislativo sustituyen al Decreto Legislativo N° 701, pero serán aplicables a los treinta días de su publicación.