RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN DE SERVICIOS Y CARRERA PÚBLICA

RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS Y CARRERA PÚBLICA

Marco Antonio Cabrera Vásquez Oscar Francisco Salazar Barriga

1. RESUMEN

La tendencia mundial de modernización de los Estados, exige dotar a la administración pública de recursos debidamente calificados, pero también contar con una legislación de carrera que garantice un servicio eficaz a la sociedad. En nuestro país, con el shock económico del año 1992, se congeló la carrera pública, prescindiéndose de los servicios de miles de trabajadores públicos nombrados. Las deficiencias de personal, se hicieron sin embargo patentes, a tal punto, que las entidades públicas comenzaron a contratar servidores por la modalidad de servicios no personales, regida por el Código Civil, contratos que fueron desnaturalizados por la propia administración pública, a tal punto que los Estados Unidos exigieron al gobierno peruano resolver la situación de dichos servidores, como condición para la suscripción del tratado de Libre Comercio. A raíz de dicha condición, se dio el Decreto Legislativo Nº 1057, que creó el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, concediendo algunos derechos a quienes estuvieron contratados como servicios no personales, pero sin resolver el problema de la carrera pública que se caracteriza no sólo por su congelamiento, sino también por su dispersión normativa, lo que afecta el proceso de modernización del Estado.

PALABRAS CLAVESContratación administrativa de servicios, carrera pública, modernización del Estado.

2. INTRODUCCIÓN

El presente estudio abarca uno de los aspectos más importantes de la modernización del Estado, cual es el de la gestión de recursos humanos. Los países desarrollados están conscientes de la importancia de contar con agentes públicos debidamente seleccionados y calificados para dar un eficaz servicio a la comunidad. En países como el nuestro, sin embargo, la empleocracia estatal se ha caracterizado siempre por ser una manifestación del clientelaje político y del nepotismo. Este hecho, unido a la tradicional ineficacia de los sistemas administrativos, ha derivado en un desprestigio de la administración pública.

Además del manejo irracional del ingreso al servicio público y a la falta de capacitación del personal, el Estado tampoco se ha preocupado por dar una legislación que contribuya a un sólido sistema de gestión de recursos humanos. Desde el año 1992, en que se congeló la carrera pública (incluidas

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las remuneraciones), los gobiernos no han demostrado voluntad de resolver el problema y, contrariamente, se han dado normas que sólo han significado “parches” a un cuerpo normativo ya deficiente por su obsolescencia.

De ello, ha resultado que la carrera pública está normada por dispositivos o muy antiguos y muy modernos. Los primeros ya son obsoletos y no se encuadran en el camino de la modernización del estado, entre los últimos tenemos a la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público que estando vigente no se puede aplicar, pero, además, tenemos a los Decretos Legislativos Nº 1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, Decreto Legislativo Nº 1024, Decreto Legislativo que crea y regula el Cuerpo de Gerentes Públicos, y Decreto Legislativo Nº 1025, Decreto Legislativo que aprueba normas de Capacitación y Rendimiento para el Sector Público.

Con respecto al Decreto Legislativo Nº 1023, deroga el Título II de la Ley Nº 28175, Ley Marco de Empleo Público, cuando esta norma ni siquiera ha podido aplicarse por no estar aprobadas sus leyes complementarias. El referido Título, establecía que el ente rector del Empleo Público, era el Consejo Superior del Empleo Público, pero, el artículo 46º de la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, establece el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, disponiendo el artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 1023 que dicho ente es la Autoridad Nacional del Servicio Civil.

De lo anterior, tenemos que en materia de legislación laboral pública, existen:A. Abundancia y dispersión normativa.B. Vacíos y contradicciones legalesC. Diversos regímenes laborales (D. Leg. 276, d. Leg. 728, RECAS)D. Desigualdad en condiciones laborales y remuneracionesE. Ausencia de políticas en materia de recursos humanos.F. Bajo nivel de calidad del servicio público

Por otro lado, el artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 1023 restituye el Tribunal del Servicio Civil, establecido por el Capítulo VII del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (Arts. 36 al 42), que fuera derogado por la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Sector Justicia, Decreto Ley Nº 25993 de 21-12-92, vigente a partir del 24-12-92, como parte de las medidas del llamado Gobierno de Reconstrucción Nacional. Con esto, se retrocede al año 1984.

Los Decretos Legislativos Nº 1023, Nº 1024 y Nº 1025, fueron dados como imposición de los Estados Unidos para la suscripción del Tratado de Libre comercio con dicho país, pero, además el gobierno se vio forzado bajo las mismas circunstancias a emitir el Decreto Legislativo Nº 1057, que creó el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, para conceder parcialmente algunos derechos a los trabajadores contratados por la modalidad de servicios no personales.

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Es en este escenario que situamos nuestra investigación, dado que los dispositivos recientemente emitidos y los que aún están en vigencia han creado un panorama confuso y contradictorio en materia de carrera pública.

3. ESTADO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Los hoy llamados “países en vías de desarrollo” deben su atraso en gran parte a las debilidades de su sistema de gobierno caracterizado por una administración pública ineficiente. Tradicionalmente, el aparato estatal se ha caracterizado por su falta de respuesta a las necesidades de la sociedad, de manera que en momentos de crisis, como pandemias, (VIH, gripe AN1H1), violencia social, narcotráfico o efectos de la crisis financiera internacional, sufren con mayor gravedad las consecuencias de estos fenómenos.

Ello, se debe a que a pesar de estar insertados en la globalización y en la economía de libre mercado, estos países no han superado su situación de dependencia, de manera que cuando se trata de entablar relaciones con los países desarrollados, como en el caso de la suscripción de los Tratados de Libre Comercio, se exponen a la imposición de reglas a veces indeseables.

Algunas muestras de la debilidad estatal son la incapacidad para proteger sus productos, impulsar las exportaciones, hacer frente a la violencia, etc. A ello, se suman las barreras del ingreso al mercado para los pequeños inversionistas nacionales que pone la burocracia estatal. En este problema están implicados no sólo las deficiencias de los sistemas administrativos (procedimientos) sino también el bajo nivel de preparación de los agentes públicos.

Como se sabe, el Estado debe procurar el bien común, el que a decir de MATTEUCCI es un concepto objetivista que presenta analogías con el de voluntad general, que es subjetivista, dado que ambos se comportan del mismo modo frente a los bienes individuales o a las voluntades particulares, ya que tanto el bien común como la voluntad general representan la voluntad moral de los individuos.

Para llevar a cabo sus fines el Estado requiere contar con un orden jurídico, como sistema de normas y disposiciones públicamente sancionadas, reconocidas y practicadas dentro de una comunidad política y de la Sociedad Civil. En el mismo orden de ideas, el ideal del bien común no podría llevarse a cabo sin normarse las relaciones entre individuos y gobierno, entre las autoridades y entre los mismos individuos, lo que es posible a través de la Constitución y las normas que de ella se derivan.

El concepto de Constitución, se caracteriza por:1. La limitación del Poder del Estado, y 2. El reconocimiento de los derechos de todo ser humano.

Los conceptos de Poder Ejecutivo, Derecho Administrativo y ciudadano, nacen

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después de la Revolución Francesa, como producto de la separación de poderes, correspondiendo al Poder Ejecutivo no sólo llevar a cabo la función de gobierno, sino la de dirigir la función administrativa.

Alrededor de la Administración Pública se han formulado diversas teorías:

A. TEORÍA ORGANICISTAConsidera a la Administración Pública como un complejo orgánico formado por una multiplicidad de órganos administrativos con personalidad jurídica propia que se integra junto con el Gobierno en la organización del Estado formando el poder ejecutivo. Esta teoría es cuestionada con los argumentos que la Administración Pública es algo más que organización, dado que el elemento organizativo no es un concepto permanente y válido para formar una Administración Pública y, por otro lado, se le atribuye que le asigna a ésta una excesiva dependencia política desde el Gobierno.

B. TEORÍA FUNCIONALISTAEncuentra coincidencia entre los conceptos de Administración y función administrativa, dado que la función administrativa se reserva a la Administración. La crítica a esta teoría ha señalado que mientras el concepto de función administrativa se orienta a satisfacer los intereses generales, lo que da variabilidad a su contenido, la administración pública se caracteriza por su heterogeneidad.

C. TEORÍA PERSONALISTA O SUBJETIVAConcibe a la administración como una persona jurídica, es decir, como sujeto con derechos y obligaciones, como un centro de imputación de normas jurídicas, con capacidad de actuación en las relaciones de derecho público y de derecho privado. Al respecto, la tesis alemana concede personalidad jurídica al Estado en su totalidad y no sólo a la Administración Pública.

La tesis francesa, en cambio, distingue dos tipos de actos:a. Actos de Autoridad: Referidos a los actos producidos por la

Administración Pública en los que su participación se produce sin personalidad jurídica y donde no pueden ser controlados por los tribunales de justicia.

b. Actos de Gobierno o Gestión: Son los actos sometidos al Derecho Privado, como si fuese un particular más, con personalidad jurídica, donde los jueces y tribunales controlan su actividad.

4. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La Administración Pública, ha sido definida de distinta manera, tanto en la doctrina como en nuestra legislación. Así, tenemos:

4

“La administración pública es la organización y dirección de hombres y materiales para lograr los fines del gobierno”1.

“La administración pública es la acción racional, definida por acción correctamente calculada para la consecución de determinados fines perseguidos”2.

“La administración pública es el arte y la ciencia de la dirección aplicada a los asuntos del Estado”3.

“La administración pública es un campo interdisciplinario que tiene en cuenta cualquier rama del conocimiento y que es necesaria para comprender algunos aspectos de la función gubernamental. No es una ciencia social o una disciplina, sino una aplicación de las ciencias sociales y otras ciencias, al análisis y comprensión de los asuntos públicos: es un tema, una profesión y un campo”4.

Por otro lado, la función pública está constituida por el conjunto de normas institucionales que articulan y gestionan el empleo público. Según lo establece la Carta Iberoamericana de la Función Pública, en el ámbito público, las finalidades de un sistema de gestión del empleo y los recursos humanos deben compatibilizar los objetivos de eficacia y eficiencia con los requerimientos de igualdad, mérito e imparcialidad que son propios de administraciones profesionales en contextos democráticos.

Elaboración: Oscar Salazar Barriga.

En ese sentido: Función pública = Servicio civil.1 DWIGHT, WALDO. Estudio de la Administración Pública. Biblioteca de Ciencias Sociales.

Madrid España 1961, p. 6.2 Ibid.3 Ibid.4 LOAIZA GALLÓN, HERNANDO. Introducción a la Administración Pública. ESAP. Santafé

de Bogotá. 1993, p. 125.

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CONCEPTOSCONCEPTOS

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Organización y dirección de hombres y materiales para lograr los fines del

gobierno

Arte y la ciencia de la dirección aplicada a los

asuntos del Estado

FU

NC

IÓN

P

ÚB

LIC

A

Actividad temporal o permanente, remu-nerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos*

Fines

Servicio a la Nación

Mayores niveles de eficiencia del aparato estatal

* Decreto Supremo Nº 012-97-RE, ratifica la Convención Interamericana contra la Corrupción. Artículo I

La nueva gestión pública exige, por parte de los servidores y funcionarios públicos, no sólo atributos como el mérito y la capacidad, sino también cualidades y competencias que contribuyan a la eficacia y mejor desempeño en la función pública.


5. SERVIDOR PÚBLICO:

A. Definiciones doctrinales

BIELSA: “Agentes: funcionarios o empleados según el carácter jurídico de la actividad que realicen y según la naturaleza de la relación jurídica que los vincule con el Estado”5

MARIENHOFF, “El concepto de funcionario público o de empleado público no se caracteriza por la índole de la designación o forma de ingresar a la Administración Pública, sino, ante todo, por la realización o cumplimiento de funciones esenciales y específicas propias de la Administración Pública, o por la contribución a que tales funciones sean realizadas...”6

Respecto a la distinción entre “funcionario“ y ”empleado”, dice GORDILLO:

“el derecho positivo argentino y supranacional no hacen diferenciación entre “funcionarios” y “empleados;” por el

5 BIELSA, RAFAEL: La Función Pública. Buenos Aires, Depalma, 19606 MARIENHOFF, MIGUEL: Tratado de Derecho Administrativo, p. 20

6

FINES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Servicio

a la

Nación

Constitución Política

Mejor atención

a la ciudadanía

Mayor eficiencia

del aparato estatal

Priorización y optimización del uso de recursos públicos

Ley Marco de Modernización de la Gestión

del Estado

contrario establecen que todos los agentes de la administración tienen a estos efectos la misma calificación jurídica.”

Agrega este mismo autor: “debe entenderse en el sentido de que, dentro de los agentes de la administración, no existe distinción entre “funcionarios públicos” y “empleados públicos,” es decir, que todos los que están sometidos al régimen del derecho público lo están bajo un mismo concepto que será indistintamente el de funcionario o empleado” 7

B. Definiciones legales:

a) Decreto Ley Nº 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil (29-05-1950)Considera cinco clases de empleados públicos:1. De carrera, de carácter estable.2. Por contrata, de cargo transitorio.3. Adscritos, de asesor o de confianza.4. De servicio interno.5. Con poder de decisión.

b) Decreto Supremo Nº 522-JC Reglamento del D.L. Nº 11377 - Estatuto y Escalafón del Servicio Civil (26-07-1950)Considerase empleado público de carrera con carácter estable, a los que prestan servicio en alguna repartición del estado, con plaza específicamente señalada en el presupuesto respectivo. (Art. 7º)

c) Artículo 3º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276: “Ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de la ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares.” 8

d) Decreto Ley Nº 26162, Ley del Sistema Nacional de Control, Disposiciones Finales: “Servidores públicos, son para los efectos de esta Ley, todo aquél que independiente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con alguna de las entidades comprendidas en el Artículo 3º de la presente Ley, y que en virtud de ello ejerce funciones en la entidades comprendidas en el Artículo 3º de la Ley”. A través de esta

7 GORDILLO, AGUSTÍN: Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Parte General, 8ª edic., Buenos Aires,, pág. 434.

8 Al referirse a la condición de “contratado”, el Reglamento no hace distinción en el tipo de contrato, lo que en sentido estricto, tomando en cuenta las demás condiciones previstas en la norma, y en concordancia con el Artículo 1° de la N° 24041, incluiría los trabajadores contratados por la modalidad de Servicios No Personales y a los actuales Contratos Administrativos de Servicios.

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definición, el Sistema Nacional de Control incluye tácitamente a los Servicios No Personales.

e) La Ley Nº 27815, Ley del Código del Ética de la Función Pública, dice en su Artículo 4º:“4.1. A los efectos del presente Código se considera como servidor

público a todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado.

4.2 Para tal efecto, no importa el régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto.” 9

f) El Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM, Reglamento de la Ley Nº 27815, utiliza el término “empleados públicos” para referirse a los, hasta entonces, llamados servidores públicos. 10

g) El Título Preliminar, Artículo I, Ámbito de aplicación, de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, ofrece otra variación del concepto de servidor público, al definir a las entidades de la Administración Pública, dentro de las cuales incluye a las “...personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia”. 11

De acuerdo a ello, los trabajadores de tales entidades tendrían también que ser considerados como servidores públicos.

h) La Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público12, en su Artículo 4º, define y clasifica a los servidores públicos en:1. Directivo superior.- Desarrolla funciones administrativas de

dirección de un órgano programa o proyecto, supervisión de empleados públicos, elaboración de políticas de actuación administrativa y colaboración en la formulación de políticas de gobierno. Se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del total de empleados de la entidad, del cual una quinta parte puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad.

9 Esta reciente norma, hace más patente el reconocimiento a los trabajadores contratados por la modalidad de Servicios No Personales de una condición no contemplada en el Código Civil.

10 Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM, Reglamento del la Ley Nº 2781511 Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.12 Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público.

8

2. Ejecutivo.- Desarrolla funciones administrativas, como el ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, de fe pública, asesoría legal preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, las que requieren garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional.

3. Especialista.- Desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacional.

4. De apoyo.- Desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional.

Elaboración: Oscar

Salazar Barriga.

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EVOLUCIEVOLUCIÓÓN CONCEPTUALN CONCEPTUAL

Por el tipo de vínculo

Contratado

De carrera o estable

D. L. ND. L. Nºº 11377, 11377, D. S. ND. S. Nºº 522522--JC,JC,D. S. ND. S. Nºº 005005--9090--PCM, PCM, D.D. L. NL. Nºº 26162,26162,Ley NLey Nºº 27815, 27815,

Ley NLey Nºº 28175, 28175, Ley Marco del Ley Marco del Empleo PEmpleo Púúblicoblico

Según la naturaleza

de las funciones

CARRERA ADMINISTRATIVAD. LEG. Nº 276

CONCEPTO:Conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes de los servidores públicos que con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en laAdministración Pública

Personal idóneo, al que se garantiza su permanencia, se asegura su desarrollo y promueve su realiza-ción personal.

PRINCIPIOS DE LA CARRERAEs permanente Se rige por los principios de: Igualdad de oportunidades; Estabilidad; Garantía del nivel adquirido; y Retribución justa y equitativa, regulada por un sistema único homologado

PRINCIPIOS DEL SIST. ÚNICO DE REMUNERACIONES •Universidad;•Base técnica;•Relación directa con la Carrera Administrativa; y •Adecuada compensación económica

OBJETIVOS

LocalizaciLocalizacióónn: Se expresa en una estructura que permite la ubicaciubicacióón de los n de los servidores pservidores púúblicos segblicos segúún n calificaciones y mcalificaciones y mééritosritos


Con la Ley Marco del Empleo Público se superan dos décadas de obsolescencia conceptual que han afectado la visión en materia de políticas de recursos humanos y de función pública, dado que, por fin, la norma se pone a tono con la doctrina moderna al articular el concepto de empleado o servidor público a la naturaleza de las funciones.

No obstante, al haberse utilizado durante tantos años un concepto obsoleto, la orientación de la gestión de recursos humanos en la Administración Pública ha cobrado su precio, puesto que, perviven en nuestro país distintos regímenes laborales y pensionables, así como grandes desigualdades e injusticias entre la diversas clases de servidores estatales.

Con la desaparición del Instituto Nacional de Administración Pública, las entidades del Estado asumieron el manejo discrecional de sus recursos humanos, perdiéndose de este modo el control centralizado de la función, dañándose más aún la eficiencia estatal. Una de las consecuencias más graves es que se perdió la oportunidad de desarrollar políticas sobre la materia al mismo tiempo que ejecutar acciones orientadas a desarrollar competencias laborales en beneficio de la ciudadanía.

6. RELACIÓN ESTADO-SERVIDORES PÚBLICOS

En general, los criterios orientadores de las relaciones laborales en la función pública, están constituidos por:a) El respeto recíproco de las relaciones laborales entre las partes –Estado y

servidor- dentro del marco constitucional y legal.b) El derecho de los empleados públicos a defender sus intereses, acudiendo

a las instancias y vías que la ley les faculta.c) El respeto a las condiciones de trabajo, dentro del marco constitucional, de

los Tratados Internacionales y de la legislación vigente.

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d) Los mecanismos y procedimientos que se establezcan deberán facilitar que las relaciones laborales se orienten, habitual y preferentemente, a la transacción y la concertación, evitando la confrontación y la descalificación del adversario.

La administración pública debe estar ligada a las demandas del ciudadano, por lo que debe contar con mecanismos aptos de fiscalización y control y estar abierta al control de la sociedad civil; asimismo, ser capaz de adaptarse a situaciones de crisis y desarrollar la capacidad de negociación política.

Para el efecto, desarrolla la denominada función pública, que se define como toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Los fines de la función pública son el servicio a la Nación, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, y la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos.

Las garantías procesales, aplicadas al tema motivo de la presente investigación, están referidas a la relación “Estado-Servidor Público”, en todos los aspectos que comprende dicha relación. Si la seguridad jurídica tiene en los jueces a su abogado natural, en la administración son los funcionarios quienes juegan ese papel con respecto al propio Estado y a los servidores públicos.

En la relación jurídico-laboral “Estado – Servidores Públicos”, se dan los siguientes elementos:a) Sujetos.- Por un lado está el Estado y, por otro, una persona física. El

papel de activo o pasivo dependerá del momento de la relación. Así, cuando el servidor reclama al Estado adopta la posición de sujeto activo de la relación; cuando la administración sanciona al servidor, asume el papel de sujeto activo.

b) Objeto.- Lo constituye la prestación de la actividad. c) Contenido.- Son los derechos y deberes que derivan de la relación.


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RELACIÓN JURÍDICO LABORAL ENTRE EL ESTADO Y LOS SERVIDORES PÚBLICOS

DERECHO ADMINIS-TRATIVO

ELEMENTOS DE LA

RELACIÓN

SUJ ETOS

Ente Público,

el Estado

Persona

física

OBJ ETOLa prestación de la actividad

CONTENIDODerechos y

deberes

Cuando el servidor reclama al Estado adopta la posición de sujeto activo de la relación; cuando la administración sanciona al servidor, asume el papel de sujeto activo.

La relación de trabajo se inicia siempre con el contrato, nombramiento o designación.

Elaboración: Oscar Salazar Barriga.Esta relación ha tratado de ser explicada desde diversas teorías:

A. TEORÍAS PRIVATISTASSon las más antiguas y proceden de la época feudal y absolutista. Sostienen que la naturaleza del vinculum juris entre los servidores públicos y el Estado es de derecho civil. Tuvieron su base histórica en la litis contestatio, que originalmente era un acuerdo de voluntades. Los estudiosos señalan que el Estado-Nación, históricamente hablando, adoptó como primera forma la del Estado Monárquico-Absolutista, que se fue conformando en la medida en que un Señor Feudal se imponía progresivamente a otros señores feudales, ya sea través de la fuerza o de pactos de cualquier tipo, incluyendo los matrimonios por razones políticas.Para estos autores, el proceso puede identificarse con contrato, de forma que lo definen como el acuerdo de voluntad de las partes en virtud del cual deciden someterse a la decisión de un juez. Por tanto, la jurisdicción es asimilada a una especie de convenio arbitral de las partes, denominado litis contestatio. El consentimiento, objeto y causa de este contrato serían los elementos que conceden la fuerza de cosa juzgada a la sentencia dictada por el juez.

“En virtud de la semejanza que a prima facie se advierte entre la relación jurídica que vincula al funcionario y al empleado público con el Estado, asimilada al mandato o a la locación de servicios, respectivamente, se ha intentado someter esa relación al régimen jurídico y legal de estos contratos. Esta idea de asimilación se ha dado en llamar “civilista”, y tiene doble origen; 1.- Histórico, pues los funcionarios han sido, en la época feudal y también a veces en el Estado Policía, no funcionarios públicos –lo que no podía concebirse en una organización política semejante- sino empleados del señor feudal o del rey; 2.- Jurídico, porque toda relación de derecho debía necesariamente “modelarse” dentro o según las

12

RELACIÓN JURÍDICO LABORAL ESTADO - SERVIDORES PÚBLICOS

La relación de trabajo se inicia con la concurrencia de la voluntad del trabajador. El vínculo “Estado-Servidores

Públicos” se inicia siempre con el contrato, nombramiento o designación.

TEORÍAS

PRIVATISTAS

TEORÍAS PUBLICISTAS

TEORÍAS DE DERECHOPOLÍTICO

Predomina el

interés público

TEORÍA

ESTATUTARIA

TEORÍA DEL CONTRATO DE

DERECHO PÚBLICO

LOCACIÓN DE SERVICIO

TEORÍA DEL

MANDATO

TEORÍA DEL CONTRATO

INNOMINADO

1 2

“formas” del derecho privado y del derecho político, tampoco podía someterse el empleo a un régimen jurídico distinto; ello se logró después en el Estado Jurídico Constitucional” 13

Tratan de reducir la relación funcional a una de las categorías jurídicas conocidas en el Código Civil (mandato, locación de servicios y contratos innominados). Debe señalarse que en los contratos de derecho privado hay elementos que no concurren en el empleo público, tales como, la exclusión de la relación jerárquica por parte del locatario; las obligaciones son creadas por las partes contratantes, por lo que éstas se encuentran en una relación de perfecta igualdad jurídica; el locatario puede desenvolverse en su actividad sin que el Estado (locador) se lo impida; no existe responsabilidad administrativa por parte del locatario; existe rescisión voluntaria del contrato por cualquiera de las partes.


B. TEORÍAS PUBLICISTAS

Propugnadas por las doctrinas filosófico-jurídicas expuestas por los teólogos y publicistas españoles de los siglos XVI y XVII. El alemán VON BÜLLOW concebía al proceso como una relación jurídica que se caracteriza por su autonomía o independencia de la relación jurídica material que se deducía dentro del mismo.

Dicha relación, tendría las siguientes características: Se trata de una relación jurídica compleja, ya que engloba todos los

derechos y deberes que se producen en las distintas fases del procedimiento.

Es una relación de Derecho Público.13 BIELSA, RAFAEL: Derecho Administrativo. Tomo III, Editorial La Ley. Buenos Aires. Pág.

58.

13

NATURALEZA J URÍ DICA DE LA RELACI ÓN

No existe relación

jerárquica

TEORÍAS

PRIVATISTAS

Reducen la relación

funcional a:

Contrato innominadoContrato innominado: Carece de disciplina legislativa especial (atípicos)

La relación es de perfecta

igualdad jurídica

No existe responsabilidad administrativa

Estado no puede impedir libre actividad del

locatario

Rescisión voluntaria del

contrato

MandatoMandato: Acto por el cual una persona da

poder a otra para hacer alguna cosa

LocaciLocacióón de serviciosn de servicios: El locador se obliga sin estar subordinado al

comitente

Tiene su origen en una litis contestatio de naturaleza pública.

Sostienen la supremacía de la voluntad estatal sobre la de los particulares en cualquier relación jurídica en la que el Estado intervenga, porque los beneficios, derechos y obligaciones aplicables a la relación entre los servidores y la función pública, se encuentra en la Ley.

El servidor y/o funcionario se adhiere y somete a los términos de la relación. De acuerdo a ellas, el servidor y/o funcionario público se “adhiere” y somete libremente o no a los términos de la supremacía estatal. Dentro de ellas, encontramos las teorías de Derecho Político, la Teoría Estatutaria y la Teoría del Contrato de Derecho Público.Con respecto a ellas, PEDRO PATRÓN FAURA y PEDRO PATRÓN BEDOYA14 sostienen que la relación jurídica que existe entre el Estado y sus servidores “...supone..., un vínculo laboral para la prestación de servicios públicos a la nación en el cual se establece una corriente recíproca de obligaciones y derechos entre las partes... No es un contrato común, pues posee características propias que los distinguen de los demás contratos laborales. ...en esta relación jurídica aparece la preexistencia de un estatuto o ley de la carrera administrativa, en el que se especifican, por una parte la exigencia del Estado a sus servidores respecto a la prestación disciplinada de servicios, eficiencia, honestidad, lealtad, contracción al trabajo, etc., obligándose, en cambio, al pago de remuneraciones, a la estabilidad, ascensos, garantías, beneficios sociales, etc.(...)Quien ingresa al servicio estatal, se supone que conoce la vigencia de esas normas estatutarias y, tácitamente, “se adhiere”, y acepta sus condiciones y requisitos. Surge, entonces, la figura jurídica del contrato de adhesión, pero con la peculiaridad que la adhesión a tal ordenamiento, no es incondicional, ni absoluta…”.

Asimismo, la relación de empleo público, presenta caracteres propios:a) Ejercicio personal.- El empleado público es un órgano-persona, que no

puede delegar en otro el desempeño de sus funciones.b) Personas físicas.- Sólo pueden ser empleados públicos las personas

físicas.c) Efectos futuros.- La relación del empleo público produce efectos futuros

y no retroactivos.d) Naturaleza jurídica.- Es de carácter contractual.

Respecto a ello, dice MARIENHOFF:

“Normalmente, una persona adquiere la calidad de “funcionario” público o de “empleado” público en base a un acuerdo de

14 PATRÓN FAURA, PEDRO y PATRÓN BEDOYA, PEDRO: Nuevo Derecho Administrativo en el Perú.. Editorial Grijley. Lima, Perú. Pág. 125.

14

voluntades que celebra con el Estado; tal calidad puede resultar, asimismo, de una decisión espontánea del propio administrado quien, en base a una abstracta autorización preexistente, ejerce la respectiva actividad” 15

Por su parte, DROMI, señala:

“El contrato de empleo público es una relación de empleo, de subordinación del sujeto particular respecto del Estado, que cumple las funciones asignadas al órgano institución, sin tener en cuenta la jerarquía, importancia o responsabilidad del cargo que ocupe....” 16


15 MARIENHOFF, MIGUEL: Tratado de Derecho Administrativo.. Op.cit. Pág. 48.16 DROMI, ROBERTO: Derecho Administrativo. Editorial Ciudad Argentina, 9° Edición.Pág.

428.

15

Los beneficios, derechos y obligaciones aplicables a la relación entre los servidores y la función pública, se encuentran en la Ley


Hay una supremacía de la voluntad estatal sobre la de los particulares en cualquier relación jurídica en la que el Estado intervenga

El servidor y/o funcionario público se “adhiere” y somete libremente o no a los términos de la supremacía estatal.

En esta relación jurídica aparece la preexistencia de un estatuto o ley de la carrera administrativa, en el que se especifican, por una parte la

exigencia del Estado a sus servidores respecto a la prestación disciplinada de servicios, eficiencia, honestidad, lealtad, contracción al trabajo, etc., obligándose, en cambio, al pago de remuneraciones, a la

estabilidad, ascensos, garantías, beneficios sociales


TEORÍAS DE DERECHOPOLÍTICO

La aceptación del servidor carece de

valor jurídico

Predomina el

interés público

Relación: se apoya en normas. Deriva de la voluntad soberana del Estado.

Para el Estado

sólo hay derechos Para el

ciudadano sólo hay deberes(BIELSA, Rafael)

TEORÍA

ESTATUTARIA

No hay coerción por parte del Estado,

aunque exista voluntad unilateral.

Estatuto: Conjunto de reglas relativas a la situación de los funcionarios.

TEORÍA DEL CONTRATO

DE DERECHO PÚBLICO

Voluntad Admi-nistración y admi-nistrado se unen en plano de igualdad

Contrato: reúne todos los elemen-

tos de una relación

contractual.


Dice DAVID CAMARGO que la carrera administrativa, “Pretende el desarrollo personal y profesional, limitando las presiones políticas, que buscan incluir en las nóminas de las entidades del Estado, las cuotas burocráticas.Este sistema ofrece igualdad de oportunidades para el ingreso, cerrando la brecha entre capacitación y promoción, garantizando la permanencia de los individuos, incentivando la creatividad lo mismo que la iniciativa, utilizando criterios de eficiencia, neutralidad y brindando las condiciones de equidad y justicia.”17

7. MODERNIZACIÓN DE LA GESTIÓN DEL ESTADO

Modernizar la gestión del Estado, implica incorporar técnicas de gestión avanzadas que permitan tornar más eficaz el funcionamiento de la Administración Pública.

Elaboración: Oscar Salazar Barriga

Además de lo anterior, la complejidad de la estructura y funciones del Estado exige el desarrollo de políticas de modernización susceptibles de expresarse en metas medibles y con plazos definidos, abarcando para el efecto todo el abanico de funciones públicas, así como sus recursos.

17 CAMARGO HERNANDEZ, DAVID FRANCISCO: Funcionarios Públicos, Evolución y Prospectiva. Eumed.net, p. 26.

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Cambiar el rol y el perfil de los directivos públicos privilegiando las capacidades gerenciales y de liderazgo.Rol de gerentes públicos de unidades productivas o prestadoras de servicios.

El cambio organizacional debe ser parte intrínseca de las instituciones y no un mero fenómeno transitorio.Los gerentes públicos no sólo deben saber adaptarse al cambio, sino también provocarlo.La cuestión política principal consiste en respaldar procesos de una orientación correcta pero de resultados de largo plazo.

GERENCIA PÚBLICA

Transparencia de la administración e implementación de sistemas de control.Control ciudadano ser más efectivo que los estrictamente administrativos.

Modificar las prácticas y los estilos de trabajo y por enfatizar la preferencia por estilos de gestión más flexibles, basados en la responsabilidad y la mayor autonomía de los sujetos

CONTROL DE LA

CORRUPCIÓN

POLÍTICAS DE MODERNIZACIÓN DEL ESTADO

Técnicas avanzadas de gestión para dar más eficacia y eficiencia al funcionamiento de las instituciones públicas

Satisfacción de los usuarios, calidad de los servicios y promoción del escrutinio público y la transparencia.

Conjunto de procesos acumulativos que se despliegan por la vía de metas medibles en períodos acotados de tiempo, con indicadores conocidos y verificables.

CONCEPTOS INVOLUCRADOS

Flexibilidad de institucionesy de la relación entre el Estado y sus empleados.

Innovación permanente en los procesos de toma de decisiones y en las formas de producción de los servicios públicos

Elaboración: Oscar Salazar BarrigaA fin de lograr el objetivo de modernización, es preciso tener en cuenta las limitaciones a las que se enfrenta el Estado, siendo las principales:1. El hecho que la capacidad pública esta dividida en muchas instituciones, lo

que muchas veces provoca duplicidad y dispersión de esfuerzos. 2. La resistencia al cambio e innovación de las instituciones publicas, producto

de una cultura organizacional escasamente atendida, improbablemente posible de resolver a través de la sola promulgación de normas legales. En este caso, se requiere todo un complejo proceso de modificación conductual, especialmente actitudinal, de los servidores públicos.

3. La aún excesiva centralización administrativa y las limitaciones para la toma de decisiones a través de órganos desconcentrados.

4. Escaso aprovechamiento de la información acumulada a través de las diversas entidades, especialmente de aquellas cuyas funciones se entrecruzan y complementan.

5. Diseño de programas y proyectos inadecuadamente definidos, escasos de visión de los problemas sociales, cuya ejecución torna inciertos los resultados.

6. Recursos humanos desatendidos en sus derechos más elementales, poco motivados y escasamente preparados tanto en el aspecto técnico-profesional para atender eficazmente la función pública.

7. Parcial participación ciudadana en las decisiones, en términos de solución efectiva de problema sociales. Generalmente se convoca a la población para actos en los cuales se pretende lograr réditos políticos.

Mediante Ley Nº 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, se declaró al Estado peruano en proceso de modernización en sus diferentes instancias, dependencias, entidades, organizaciones y procedimientos, para la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos.

El objetivo es alcanzar un Estado:a.Al servicio de la ciudadanía.b.Con canales efectivos de participación ciudadana.c.Descentralizado y desconcentrado.d.Transparente en su gestión.

e.Con servidores públicos calificados y adecuadamente remunerados.f. Fiscalmente equilibrado.

17

Respecto al literal e., no ha habido hasta el momento medidas efectivas orientadas a la consecución del fin propuesto, habiéndose limitado el gobierno a dictar dispositivos legales complementarios a la Ley Marco del Empleo Público, pero que no constituyen decisiones que permitan visualizar la solución al problema de la gestión de los recursos humanos del Estado.Bajo la pretensión de modernización, la Ley Nº 27658, se sustenta en las siguientes acciones:1. Priorización del desarrollo social en beneficio de los menos favorecidos,

mejorando, entre otras acciones, la prestación de los servicios públicos.2. Concertación, con la participación de la sociedad civil y las fuerzas

políticas, diseñando una visión compartida y planes multianuales, estratégicos y sustentables.

3. Descentralización, a través del fortalecimiento de los Gobiernos Locales y Regionales y la gradual transferencia de funciones.

4. Mayor eficiencia en la utilización de los recursos del Estado, por lo tanto, se elimina la duplicidad o superposición de competencias, funciones y atribuciones entre sectores y entidades o entre funcionarios y servidores.

5. Revalorización de la Carrera Pública, con especial énfasis en la ética pública y la especialización, así como el respeto al Estado de Derecho.

6. Institucionalización de la evaluación de la gestión por resultados, a través del uso de modernos recursos tecnológicos, la planificación estratégica y concertada, la rendición pública y periódica de cuentas y la transparencia a fin de garantizar canales que permitan el control de las acciones del Estado.

7. Regulación de las relaciones intersectoriales. (Los resaltados son nuestros)

La revalorización de la carrera pública, no pasa de declaraciones en el sentido que en el futuro la permanencia en el servicio público dependerá del mérito y el desempeño, pero como ya señaláramos, ni siquiera se han desarrollado las políticas al respecto.Para lograr su cometido, la Ley Nº 27658, prevé como criterios de diseño y estructura de la administración pública:a. Funciones y actividades plenamente justificadas y amparadas en sus

normas.b. Las dependencias, entidades, organismos e instancias de la Administración

Pública no deben duplicar funciones o proveer servicios brindados por otras entidades ya existentes.

c. En el diseño de la estructura orgánica pública prevalece el principio de especialidad, debiéndose integrar las funciones y competencias afines.

d. Toda dependencia, entidad u organismo de la Administración Pública debe tener claramente asignadas sus competencias para determinar la calidad de su desempeño y el grado de cumplimiento de sus funciones, en base a una pluralidad de criterios de medición.

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• Democracia participativa

• Control ciudadano en procesos de formulación presupuestal, fiscalización, ejecución y control de la gestión del Estado.

• Derechos y obligaciones de ciudadanos.- Artículos 55º y 56º de la Ley Nº27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Obligaciones de los servidores y funcionarios

del Estado

• Privilegiar satisfacción de necesidades del ciudadano.

Brindar un servicio imparcial, oportuno, confiable, predecible y de bajo costo.

Otorgar información requerida en forma oportuna.

Someterse a fiscalización permanente de ciudadanos tanto en lo referido a su gestión pública como con respecto de sus bienes o actividades privadas.

Elaboración: Oscar Salazar BarrigaEn ese sentido, se espera que la relación entre el Estado y los ciudadanos, se dé en la siguiente forma:

Para el efecto, se ha previsto que la modernización en la Administración Pública central, se logre a través de:A. Estrategia del proceso de modernización.- Suscripción de Convenios de

Gestión e implementación de Programas Pilotos de Modernización en los distintos sectores de la Administración Pública Central. Estos últimos implican una reorganización integral del sector, incluyendo aspectos funcionales, estructurales, de recursos humanos, entre otros.

B. Organización de entidades y dependencias de la Administración Pública Central.- Fusión de direcciones, programas, dependencias, entidades, organismos públicos descentralizados, comisiones y en general toda instancia de la Administración Pública Central.

C. Celebración de Convenios de Gestión entre entidades de la Administración Pública Central (Los resaltados son nuestros)

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Cambiar el rol y el perfil de los directivos públicos privilegiando las capacidades gerenciales y de liderazgo.Rol de gerentes públicos de unidades productivas o prestadoras de servicios.

El cambio organizacional debe ser parte intrínseca de las instituciones y no un mero fenómeno transitorio.Los gerentes públicos no sólo deben saber adaptarse al cambio, sino también provocarlo.La cuestión política principal consiste en respaldar procesos de una orientación correcta pero de resultados de largo plazo.

GERENCIA PÚBLICA

Transparencia de la administración e implementación de sistemas de control.Control ciudadano ser más efectivo que los estrictamente administrativos.

Modificar las prácticas y los estilos de trabajo y por enfatizar la preferencia por estilos de gestión más flexibles, basados en la responsabilidad y la mayor autonomía de los sujetos

CONTROL DE LA

CORRUPCIÓN


8. CARRERA PÚBLICA EN EL PERÚ

A. MARCO LEGAL DE LA CARRERA PÚBLICA

La carrera pública en el Perú se caracteriza por su dispersión normativa. En efecto, actualmente, se encuentran vigentes:1. Decreto Ley N° 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil (del 29-05-

1950); 2. Decreto Supremo Nº 522-JC Reglamento del D.L. Nº 11377; (del 26-07-

1950); 3. Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y

de Remuneraciones del Sector Público (1984); 4. Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento del D. Leg. Nº 276,

(1990); 5. Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público; 6. Decreto Legislativo N° 1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio

Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos;

7. Decreto Legislativo N° 1024, que crea el Cuerpo de Gerentes Públicos;8. Decreto Legislativo Nº 1025 que Aprueba Normas de Capacitación y

Rendimiento para el Sector Público D. Leg. N° 1024

De manera complementaria, están también la Ley Nº 27815, Ley del Código del Ética de la Función Pública y su Reglamento el Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM.Mientras que el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, clasifica a los servidores públicos en los grupos ocupacionales Profesional, Técnico y Auxiliar, la Ley Nº 28175, Ley Marco Del Empleo Público, clasifica el Empleo Público de la siguiente forma:1. Funcionarios públicos.- Funciones políticas.

Elección popular o confianza política Nombramiento y remoción regulados

2. Empleados de confianza.- Cargo técnico o político, distinto al de funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente.

3. Servidor público.

Por otra parte, clasifica a los servidores públicos, en:4. Directivo Superior.- Desarrolla funciones de dirección, supervisión,

elaboración de políticas y colaboración en elaboración de políticas de gobierno. Se ingresa por concurso de méritos y capacidad de los servidores ejecutivos y especialistas.

5. Ejecutivo.- Desarrolla funciones administrativas, ejerce autoridad atribuciones resolutivas, fe pública, asesoría legal, supervisión,

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fiscalización, auditoría y las que requieren garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente. Conforma un Grupo Ocupacional

6. Especialista.- Labores de Servicio Público. No ejerce función administrativa. Conforma un Grupo Ocupacional

7. De apoyo.- Desarrolla labores auxiliares de apoyo y complemento. Conforma un Grupo Ocupacional

A pesar de su vigencia, la Ley N° 28175 no puede ser implementada, ya que están pendientes de aprobación por el Congreso de la República de cinco proyectos de ley:a) Ley de la Carrera del Servidor Público.b) Ley de Funcionarios y Empleados de Confianza.c) Ley del Sistema de Remuneraciones del Empleo Público.d) Ley de Gestión del Empleo Público ye) Ley de Incompatibilidades y Responsabilidades.

A. Decreto Ley N° 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil Promulgado el 29 de mayo de 1950, crea la Carrera Administrativa, estableciendo la forma de ingreso a ella, las pautas a que deben sujetarse los ascensos y promociones, así como las sanciones a que se hagan acreedores los servidores públicos que infrinjan las disposiciones reglamentarias;Como una de sus principales motivaciones se señala la de dignificar y moralizar la labor de los servidores civiles del Estado, apartándolos definitivamente de toda influencia extraña a su abnegada misión lo que ha de traducirse en beneficio de ellos mismos y confianza de la colectividad;Asimismo, califica a la carrera administrativa como una de las más importantes fuerzas propulsoras del engrandecimiento del país.Considera como Empleado Público a toda persona que desempeñe labores remuneradas en las Reparticiones del Estado. En esta categoría comprende a los empleados permanentes a que dependen del Poder Ejecutivo, Municipalidades, Beneficencias Públicas y demás entidades fiscales o fiscalizadas, precisando que las Reparticiones a quienes la Constitución y Leyes de la República reconocen autonomía administrativa y económica, continuarán dentro de su propio régimen, sin apartarse de las disposiciones generales que el Estatuto determina.En cambio, excluye a los miembros de los Poderes Judicial y Legislativo, del Cuerpo Diplomático y Consular, de los Institutos Armados y miembros de la Guardia Civil y Policía, del Magisterio, los funcionarios públicos cuyos cargos sean electivos y, las autoridades políticas que se rigen por leyes especiales.Quiere decir que el concepto de empleado público, tenía un significado más restringido del que actualmente posee. Así, el Estatuto señala que la función de los empleados públicos de carrera, cuyos cargos o empleos tengan carácter estable y cuya situación esté expresamente

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indicada en el Estatuto constituye Carrera Pública, con los correspondientes derechos y obligaciones.Como causales de término de la carrera, se consideraban: a) “Jubilación definitiva;

Jubilación forzosa:Enfermedad física o mental, que le incapacite totalmente;Cumplir 70 años de edad.

Jubilación facultativa, por:Por cumplir 60 años de edad;Por cumplir 35 años de servicios

b) Cesantía Incapacidad física temporal; Falta de carácter disciplinario; Subrogación; y Supresión de plaza.

c) Renunciad) Destitución.

Perder la nacionalidad peruana; Grave falta disciplinaria; Inmoralidad comprobada; Abandono del cargo por más de diez días, sin causa justificada. Faltas de carácter disciplinario.”

Se establecieron como derechos del Personal:1. El amparo de las disposiciones vigentes sobre cesantía, jubilación y

montepío.2. Estabilidad laboral.3. Reincorporación al servicio después de cumplir Servicio Militar

Obligatorio.4. Derecho a asociación sólo con fines culturales, deportivos,

asistenciales o cooperativos, prohibiéndose adoptar la denominación u organización propia de los Sindicatos, de adoptar las modalidades de acción de estos organismos, de ejercer coacción en sus peticiones y de recurrir a la huelga.

5. Los empleados que se invaliden por accidentes o enfermedad como consecuencia directa o inmediata del servicio, percibían, cualquiera que sea el tiempo de servicios prestados, una pensión de cesantía igual al íntegro de su haber.

6. Subsidio extraordinario a la familia por gastos de luto equivalente a dos sueldos en caso se fallecimiento de un empleado.

7. Los cesantes con menos de 7 años de servicios recibían una asignación equivalente a un sueldo por año.

8. Derecho a 30 días consecutivos de vacaciones anuales con goce de haber, así como de gratificaciones y bonificaciones.

9. Las vacaciones no eran acumulables.10.Derecho a licencias:

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a) Por enfermedad debidamente comprobada, hasta por 60 días con goce íntegro del haber. En caso de padecer tuberculosis o neoplasia maligna (cáncer) no recuperable, debidamente diagnosticada, el empleado tenía derecho a licencia hasta por dos años con el goce íntegro de su haber.

b) Por asuntos particulares. Sin goce de haber No podía exceder de 30 días, y el tiempo que dure dicha

licencia, será obligatoriamente deducidos de su período vacacional siguiente.

11.Derecho a bonificación por haber cumplido 30 años de servicios.12.Estímulo al funcionamiento del régimen cooperativo de los

empleados públicos.13.Perfeccionamiento del personal de empleados permanentes, a través

de cursillos.14.Recurrir ante el Consejo Nacional de Servicio Civil, cuando el

empleado consideraba vulnerados sus derechos reconocidos.

Obligaciones del Personal1. Concurrir puntualmente a sus labores.2. Guardar secreto en los asuntos que revisten tal carácter, aún

después de haber cesado en el cargo. 3. Prohibición de practicar actividades políticas durante el desempeño

de sus funciones y ostentar distintivos que los acredite como miembros de un partido.

4. Prohibición de opinar por medio de la prensa, la radio o la tribuna pública, sobre asuntos del Estado; salvo autorización expresa.

5. No ejercer actividades distintas a su función durante el horario normal de trabajo.

6. Prohibición de hacer en forma colectiva, obsequios o agasajos públicos a los superiores de su Repartición.

7. Obligado a declarar bienes y rentas.8. Prestación de garantía por parte de quienes tenían a su cargo el

manejo o recaudación de fondos públicos; y la custodia de bienes o rentas fiscales.

9. Celebrar por si o por terceras personas actos contractuales con las Reparticiones del Estado, ni intervenir directa o indirectamente en los contratos con su Repartición, su cónyuge o parientes hasta el 4º grado de consanguinidad o 2º de afinidad.

Faltas y Sanciones1. Destitución automática por comisión de delitos previstos por las leyes

y que sean competencia de los Tribunales Ordinarios o Privativos.2. Faltas de carácter disciplinario:

a) Incumplimiento de las normas establecidas en el Estatuto y su Reglamento;

b) Faltamiento al Superior;

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c) Abuso de autoridad;d) Negligencia en el desempeño de la función;e) Incompetencia o incapacidad para el desempeño del cargo;f) Prevaricación;g) Uso de la función con fines de lucro;h) Percepción de dádivas en el desempeño de la función;i) Simulación reiterada de enfermedad; yj) Práctica de actividades de carácter político.

Sanciones disciplinarias;1. Amonestación privada o pública;2. Multa de uno a veinte días3. Suspensión sin goce de haber de diez a treinta días;4. Cesantía; y5. Destitución.

Se creó el Consejo Nacional del Servicio, con carácter permanente, compuesto de cinco miembros: El Ministro de Justicia o el funcionario que lo represente, quien lo

presidirá; Un representante de la corte Suprema; Un representante del Fiscal de la Nación; Un representante del Instituto Nacional de Administración Pública -

INAP; y Un delegado elegido por las entidades gremiales representativas de

los servidores civiles comprendidos en la Ley 11377. Este Consejo tenía entre otras funciones, las de conocer en revisión, las resoluciones disciplinarias dictadas por los diversos funcionarios públicos y atender y resolver los reclamos individuales y de las entidades representativas de los servidores públicos civiles.Las Resoluciones del Consejo eran definitivas, no siendo susceptibles de recurso alguno en la vía administrativa, pero si impugnadas en la vía judicial, por el procedimiento contencioso-administrativo.

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B. Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector PúblicoDefine la Carrera administrativa como “el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores públicos que con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública.”Señala como su objeto “permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el desempeño del servicio público.” La mención de garantía de permanencia alude a la estabilidad laboral que forma parte de la definición de carrera administrativa.La Ley impone como deberes de los servidores públicos: a) Cumplir el servicio público buscando el desarrollo nacional del

País y considerando que trasciende los periodos de gobierno;b) Supeditar el interés particular al interés común y a los deberes del

servicio;c) Constituir un grupo calificado y en permanente superación; d) Desempeñar sus funciones con honestidad, eficiencia,

laboriosidad y vocación de servicio; y,e) Conducirse con dignidad en el desempeño del cargo y en su vida

social.

Al definirse la Carrera Administrativa como permanente, sus principios establecen:a) Igualdad de oportunidadesb) Estabilidadc) Garantía del nivel adquirido; y d) Retribución justa y equitativa, regulada por un sistema único

homologado

Estos principios se cumplen actualmente sólo en lo relativo a la estabilidad laboral, puesto que, desde su promulgación no ha existido carrera pública, dado que por las sucesivas leyes anuales de presupuesto se prohibieron los ascensos. Como consecuencia de ello, el Sistema Único de Remuneraciones también se vio afectado, no respetándose por tanto los principios de Universidad; Base técnica; Relación directa con la Carrera Administrativa; y Adecuada compensación económica.Para paliar la crisis después del schock económico, los sucesivos gobiernos se limitaron a emitir Decretos de Urgencia cuyos alcances son sumamente limitados, puesto que sólo sirven para incrementar e ingreso de los servidores públicos, pero no tienen carácter pensionario ni sirven como base de cálculo para ningún beneficio, aunque tampoco están afectos a cargas sociales.En concordancia con o establecido por la Constitución, la norma señala que “…la Administración Pública constituye una sola Institución... “, lo que quiere decir que no “…ningún servidor público

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puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, inclusive en las Empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de Economía Mixta.” Asimismo, y como consecuencia de lo anterior, “…es incompatible asimismo la percepción simultánea de remuneraciones y pensión por servicios prestados al Estado. La única excepción a ambos principios está constituida por la función educativa en la cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional.Como mencionamos anteriormente, la Carrera Administrativa está estructurada por grupos ocupacionales y niveles, de lo que se deduce que los cargos no forman parte de la Carrera Administrativa, dado que a cada nivel le corresponde un conjunto de cargos compatibles con aquél dentro de la estructura organizada de cada entidad. Así, la Carrera Administrativa no se Efectúa a través de los cargos sino por los niveles de carrera de cada grupo ocupacional.

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Tales grupos ocupacionales son Profesional, Técnico y Auxiliar:a) El Grupo Profesional: Constituido por servidores con título

profesional o grado académico reconocido por la Ley Universitaria;b) El Grupo Técnico: Constituido por servidores con formación

superior o universitaria incompleta o capacitación tecnológica o experiencia técnica reconocida;

c) El Grupo Auxiliar: Constituido por servidores que tienen instrucción secundaria y experiencia o calificación para realizar labores de apoyo.

La ley también estipula que la sola tenencia de titulo, diploma, capacitación o experiencia no implica pertenencia al Grupo Profesional o Técnico, sino se ha postulado expresamente para ingresar en él. De esto resulta que muchos servidores que en las dos últimas décadas estudiaron carreras profesionales o técnicas y que ostentan título, e incluso tienen estudios de Maestría y Post Grado, permanecen en su grupo ocupacional y nivel, sin posibilidades de ser promovidos.Esta limitación de los derechos de los servidores públicos no sólo ha provocado un estancamiento de la carrera pública sino también ha afectado durante un prolongado período las posibilidades de mejora del servicio público. En efecto, al no existir carrera pública, la mejora en la calidad profesional que por el propio esfuerzo de los servidores se ha producido, queda completamente desaprovechada al permanecer dichos trabajadores realizando labores de menor complejidad. La progresión en la carrera está condicionada, entre otros requisitos, por el mérito, concepto que con las últimas disposiciones se pretende presentar como novedoso, pero que sin embargo ya están contemplados en la ley. Además de los cargos de carrera, los servidores públicos pueden desempeñar cargos de políticos o de confianza, retornando a su grupo ocupacional y nivel de carrera al concluir la designación. No obstante, también pueden ser designados quienes no pertenecen a la carrera administrativa, terminando su vínculo con el Estado una vez concluida la designación.Por otro lado, se considera dos tipos de contratos, los que celebran para realizar labores administrativas de naturaleza permanente, los cuales no puede renovarse por más de tres años consecutivos, y los de carácter accidental o temporal. En el primer caso, vencido el plazo de tres años, el servidor podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista la plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos. En el segundo caso, los contratos recibieron la denominación de Servicios No Personales a partir del primer gobierno aprista, y los servidores de esta modalidad alcanzaron la protección de la Ley N° 24041, promulgada el 27 de diciembre de 1984, que establece que “Los servidores públicos contratados para

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labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por causas previstas en el CAPITULO V del D. Leg. 276.”Por otro lado, la Resolución Ministerial No 313-86-SA/DM del 09 de julio 1986, dispuso otorgar a los servidores públicos comprendidos en la Ley N° 24041, que a la fecha de presentación de su respectiva solicitud acreditaran tener dos o más años de servicios ininterrumpidos, el mismo tratamiento que se dispone al personal nombrado para los efectos de la obtención de Becas de Capacitación. La capacitación fue instituida como una obligación de la entidad y un derecho del trabajador al precisarse como sus objetivos la mejora del servicio público por un lado y el impulso del ascenso del servidor, por otro. Como veremos más adelante, esta disposición se reitera en los últimos Decretos Legislativos emitidos por el Ejecutivo.La evaluación del mérito y del desempeño también están previstos en la ley, pero con limitándose su objetivo a determinar las calificaciones para el concurso de ascenso. El 28 de febrero de 1992, se dio el Decreto Ley N° 26093 que dispuso la evaluación semestral del personal de los titulares de los Ministerios y de las Instituciones Públicas Descentralizadas. Con esta última medida se inició el despido masivo de trabajadores públicos, a los cuales se les negó la posibilidad de hacer uso de la doble vía acudiendo al Poder Judicial. Además de las obligaciones propias de la función pública, se establece la de hacer declaración jurada de bienes y rentas18 al tomar posesión y al cesar en sus cargos, y periódicamente durante el ejercicio de estos a los servidores públicos que determinan la ley o que administran o manejan fondos del Estado. Como prohibiciones están contempladas el impedimento de Realizar actividades distintas a su cargo durante el horario normal de trabajo salvo labor docente universitaria; percibir retribución de terceros para realizar u omitir actos del servicio; realizar actividad política partidaria durante el cumplimiento de las labores; emitir opinión a través de los medios de comunicación social sobre asuntos del Estado, salvo autorización expresa de la autoridad competente; celebrar por si o por terceras personas o intervenir directa o indirectamente en los contratos con su Entidad en los que tengan intereses el propio servidor, su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; y las demás que señalen las leyes o el reglamento. La trasgresión de estas prohibiciones hace merecedor al infractor de sanción previo proceso administrativo disciplinario

18 Resolución Administrativa del Titular del Pliego del Ministerio Público No 120-97- SE-TP- CEMP de 26-02-97 ( “El Peruano”, de 1-03-97 ): Aprueban el Reglamento del Registro de Declaraciones Juradas de Bienes y Rentas de Fiscales, Funcionarios y Servidores del Ministerio Público y del Instituto de Medicina Legal. Art. 130° del Decreto Supremo No 005-90-PCM de 15-01-90: (Reglamento del Decreto Legislativo 276)

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De los derechos contemplados para los servidores públicos de carrera, la mayoría de ellos no se hicieron efectivos, tal como veremos a continuación:a) No se ha cumplido con la carrera pública, dado que al haberse

promulgado el Reglamento en el año 1990 en el que Fujimori asumió el gobierno, mediante sucesivas leyes anuales de presupuesto, se prohibieron los ascensos, es decir, la carrera pública quedó congelada.

b) La estabilidad laboral existió hasta la dación del Decreto Ley Nº 26093, dispositivo por el que se inició la evaluación de servidores públicos, culminando con el despido masivo. A ello, se sumaron otras medidas como el ofrecimiento de incentivos par renuncias voluntarias.

c) El congelamiento de la carrera determinó también que las remuneraciones quedaran rezagadas, situación que se agravó con el schock económico, frente al cual se dieron incrementos irrisorios.

d) El derecho a gozar anualmente de treinta días de vacaciones remuneradas, las licencias y permisos y otras ausencias justificadas, se mantuvieron inalterables.

e) La posibilidad de obtener préstamos administrativos quedó abolida.

f) El derecho a reclamar ante las instancias y organismos correspondientes de las decisiones que afecten sus derechos, se mantuvo, excepto para aquellos que fueron despedidos, pues, aunque se les permitió hacer uso de la doble instancia, se les negó el derecho a la doble vía.

g) El derecho de acumular a su tiempo de servicios hasta cuatro años de estudios universitarios a los profesionales con titulo reconocido por la Ley Universitaria, después de quince años de servicios efectivos siempre que no sean simultáneos, fue derogado, principalmente porque fue utilizado como un mecanismo para incorporarse indebidamente al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530.

h) Por último, la Confederación Intersectorial de Trabajadores Estatales (C.I.T.E.), así como los sindicatos de servidores públicos fueron desarticulados para evitar las protestas frente a los despidos y a la congelación de remuneraciones.

i) El derecho de huelga fue instituido no sólo por esta norma, sino que fue consagrado por el Artículo 17º de la Constitución de 1979, sin embargo, quedó suprimido durante el régimen de Alberto Fujimori, por las razones expuestas en el literal anterior.

j) En cuanto al derecho a la pensión, se creó el Sistema Privado de Pensiones para desahogar la presión del Sistema Nacional de Pensiones y del Régimen del Decreto Ley Nº 20530 en las arcas fiscales, iniciándose una serie de medidas para el cierre de este régimen.

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CONSTITUCIÓN DE 1979

Artículo 17º de las Disposiciones Transitorias

Reconoce derecho de sindicalización y

huelga

Ratifica el Convenio 151

de la OIT

Condiciones de empleo en Adminis-

tración Pública

Pensiones: reajuste periódico por costo

de vida

CONSTITUCIÓN DE 1993

ArtArtíículo 26culo 26°°

Igualdad de oportunidades sin

discriminación

Carácter irrenunciable de derechos recono-cidos por Constitución y ley

Principios de la Principios de la relacirelacióón laboraln laboral

Interpretación favora-ble al trabajador en caso de duda insal-vable sobre sentido de una norma

ArtArtíículo culo 4040°°

La Ley regula el ingreso a la carrera

administrativa

Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente

C. Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento del D. Leg. Nº 276, aprobado el 17 de enero de 1990Diferenciándolo del servidor público, considera como funcionario “…al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por la ley.”


Durante la vigencia de la Ley y su Reglamento, no obstante estar establecido por ambos, no se realizó ninguna evaluación del desempeño. La evaluación realizada por aplicación del Decreto Ley Nº 26093, no tuvo nada que ver con la disposición comentada, sino que tuvo como finalidad despedir a los trabajadores públicos.Tampoco se realizaron esfuerzos por capacitar al personal de la Administración Pública, de modo que no existían condiciones para una adecuada evaluación del desempeño laboral ni menos de su calificación personal, tal como lo exige el Artículo 9º del Reglamento.Cabe resaltar el concepto de “confianza” que, para el caso de los funcionarios, señala el Artículo 12º, atribuyéndolo a la persona y no al cargo. Esta característica se basa, según el Reglamento, en la versación o experiencia de la persona para desempeñar las funciones del respectivo cargo. Al mismo tiempo, establece como criterios para determinar la situación de confianza:

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SERVIDOR O EMPLEADO SERVIDOR O EMPLEADO PPÚÚBLICOBLICO

CONCEPTOS CONCEPTOS DOCTRINARIOSDOCTRINARIOS

““Agentes: funcionarios o Agentes: funcionarios o empleados segempleados segúún el n el carcaráácter cter jurjuríídico de la actividaddico de la actividad que que realicen y realicen y segsegúún lan la naturaleza naturaleza de la relacide la relacióón jurn juríídicadica que los que los vincule con el Estadovincule con el Estado”” ((BIELSA, BIELSA, RAFAEL: RAFAEL: La FunciLa Funcióón Pn Púública.blica. Buenos Buenos Aires, Aires, DepalmaDepalma, 1960), 1960)

“…“…no se caracteriza por la no se caracteriza por la ííndole de la ndole de la designacidesignacióón o forma de ingresar a la n o forma de ingresar a la AdministraciAdministracióón Pn Púública, sino, ante todo, blica, sino, ante todo, por la por la realizacirealizacióón o cumplimiento de n o cumplimiento de funciones esenciales y especfunciones esenciales y especííficas ficas propias de la Administracipropias de la Administracióón Pn Púúblicablica, , o por la contribucio por la contribucióón a que tales n a que tales funciones sean realizadas...funciones sean realizadas...””((MARIENHOFF, MIGUELMARIENHOFF, MIGUEL: Tratado de derecho : Tratado de derecho administrativo, p.20administrativo, p.20))

“El derecho positivo argentino y supranacional no hacen diferenciación entre “funcionarios” y “empleados;” por el contrario establecen que todos los agentes de la administración tienen a estos efectos la misma calificación jurídica” (GORDILLO, AGUSTÍN: Tratado de derecho

administrativo, T. I, Parte General, 8ª edic., Buenos Aires, pág. 433)

a) “El desempeño de funciones de jerarquía, en relación inmediata con el más alto nivel de la entidad;

b) El desempeño de funciones de apoyo directo o asesoría a funcionarios del más alto nivel;

c) El desempeño de funciones que tienen acción directa sobre aspectos estratégicos declarados con anterioridad que afectan los servicios públicos o el funcionamiento global de la entidad pública.”

Los cargos son definidos como “…los puestos de trabajo a través de los cuales los funcionarios y servidores desempeñan las funciones asignadas.”, precisándose que la Carrera Administrativa no se efectúa a través de los cargos sino por los niveles de carrera de cada grupo ocupacional, por lo que no existen cargos de carrera.Aquí conviene aclarar un error en el que incurren muchos servidores al considerar que pueden hacer carrera a través de los cargos de función directiva, confundiendo a dichos cargos con el concepto antes señalado.En efecto, el Reglamento dice que: “Los cargos de responsabilidad directiva son compatibles con los niveles superiores de carrera de cada grupo ocupacional, según corresponda. Por el desempeño de dichos cargos, los servidores de carrera percibirán una bonificación diferencial.” El Artículo 124º, establece la llamada: Bonificación Diferencial Permanente, que beneficia al servidor de carrera designado para desempeñar cargos de responsabilidad directiva. En caso de haber desempeñado dicho cargo por más de cinco años, percibirá de modo permanente el 100% de la bonificación diferencial, al finalizar la designación. Adquieren derecho a la percepción permanente de una proporción de la referida bonificación diferencial quienes al término de la designación cuenten con más de tres (3) años en el ejercicio de cargos de responsabilidad directiva. La norma específica señalará los montos y la proporcionalidad de la percepción remunerativa a que se refiere el presente artículo.Se reconoce a los servidores públicos el derecho a presentar los recursos impugnativos establecidos en las normas generales de procedimientos administrativos ante resoluciones que afecten sus derechos, como también a recurrir ante el Tribunal del Servicio Civil.Se impone a funcionarios y servidores las obligaciones propias del servicio público, estándoles prohibido exigir o recibir dádivas, obsequios, agasajos u otros similares a cambio de la prestación de servicios oficiales, propios de la función asignada, como también suscribir contratos, por si o por terceros en los que el funcionario o servidor tiene capacidad decisoria o su jerarquía influya en su celebración.No obstante que la se establece como prioridad el desarrollo humano del servidor de carrera, y de su familia a través de programas de

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bienestar social respecto a la atención prioritaria de sus necesidades básicas, que se estuvieron dando en algunas entidades públicas mediante servicios como Cunas y Jardines para niños, comedores, movilidad y seguro médico familiar, todos ellos fueron suprimidos con la reducción del aparato estatal.Se concede el derecho a subsidio por fallecimiento del servidor, a favor de los deudos del mismo por un monto de tres remuneraciones totales, en el siguiente orden excluyente: cónyuge, hijos, padres o hermanos. En el caso de fallecimiento de familiar directo del servidor: cónyuge, hijos o padres, dicho subsidio será de dos remuneraciones totales. Asimismo, el Reglamento establece que el subsidio por gastos de sepelio será de dos (2) remuneraciones totales a favor de quien haya corrido con los gastos pertinentes.Por otro lado, los servidores públicos tienen derecho a la percepción de dos remuneraciones totales por haber cumplido 25 años de servicios y de tres remuneraciones totales cuando cumplen 30 años.Este derecho ha sido desconocido desde un inicio por el Ministerio de Economía y finanzas, entidad que mediante Oficio Circular Nº 006-94-EF/76.14 del 17 de noviembre de 1994, dispuso contraviniendo la Ley que dicha asignación se pagara en base a la Remuneración Total Permanente. Ante ello, los servidores públicos han tenido que recurrir a Acciones de Amparo y acciones de cumplimiento para lograr que su derecho sea reconocido. No obstante ello, las entidades públicas continúan negando el derecho con el pretexto que es de aplicación el inciso a) de los artículos 8 y 9 del Decreto Supremo 051-91-PCM, a pesar que el Tribunal Constitucional ha señalado mediante reiteradas sentencias que corresponde aplicar el inciso b) de dicho Decreto Supremo.

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D. Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público

Esta Ley hace una doble clasificación. Por un lado, clasifica el empleo público, en:A. Funcionarios públicos.- Funciones políticas.

a. Elección popular o confianza políticab. Nombramiento y remoción regulados

B. Empleados de confianza.- Cargo técnico o político, distinto al de funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente.

C. Servidor público.

Por otro lado, clasifica a los servidores públicos en:A. Directivo Superior.- Desarrolla funciones de dirección,

supervisión, elaboración de políticas y colaboración en elaboración de políticas de gobierno. Se ingresa por concurso de méritos y capacidad de los servidores ejecutivos y especialistas.

B. Ejecutivo.- Desarrolla funciones administrativas, ejerce autoridad atribuciones resolutivas, fe pública, asesoría legal, supervisión, fiscalización, auditoría y las que requieren garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente. Conforma un Grupo Ocupacional

C. Especialista.- Labores de Servicio Público. No ejerce función administrativa. Conforma un Grupo Ocupacional

D. De apoyo.- Desarrolla labores auxiliares de apoyo y complemento. Conforma un Grupo Ocupacional

Tenemos, así, que habrían tres Grupos Ocupacionales: 1. Ejecutivo,2. Especialista, y3. De apoyo.

Como características más saltantes de la Ley Marco del Empleo Público, podemos señalar:A. Ingreso por concurso público abierto, por Grupo Ocupacional, en

base a méritos y capacidad.B. Inducción y capacitación.C. Progresión en la carreraD. Retribución de acuerdo a criterios de universalidad, base técnica y

competencia laboral.E. Préstamos administrativos.F. Labor docente fuera del horario de trabajoG. No suscribir contratos de locación de servicios bajo cualquier

modalidad con otra entidad pública.H. Programas progresivos de bienestar e incentivos.I. Reconocimiento especial.

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J. Crea el Consejo Superior del Empleo Público y el Tribunal del Empleo Público. (Derogado por el D. Leg. N° 1023)

K. Dispone que los Servicios No Personales “con vínculo vigente” pueden postular a plazas, con una bonificación de puntaje proporcional al “tiempo de servicios”, en caso de empate

E. Decreto Legislativo N° 1023, crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 21de junio de 2008.Establece como marco la reforma del Estado, para “…mejorar el desempeño de los actuales servidores públicos, el cumplimiento de los plazos y trámites administrativos, el mayor compromiso y rendimiento de todos los trabajadores, estableciendo el mérito personal como principio y fuente de derechos.” Basándose en la Carta Iberoamericana de la Función Pública pone de manifiesto la relación positiva entre la existencia de sistemas de servicio civil de calidad y los niveles de confianza de los ciudadanos en la administración pública, así como con el crecimiento económico sustentable. Destaca, asimismo, la “…profesionalización de las personas al servicio del Estado, el mérito, la capacidad, la vocación de servicio, la eficacia en el desempeño de su función, la responsabilidad, la honestidad y la adhesión a los principios y valores de la democracia y los niveles de confianza de los ciudadanos en la administración pública.” La Carta Iberoamericana de la Función Pública fue aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado, celebrada los días 26 y 27 de junio de 2003 en Santa Cruz de la Sierra, en Bolivia, y respaldada por la XIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno mediante Resolución Nº 11 de la “Declaración de Santa Cruz de la Sierra”, Bolivia, en noviembre de 2003. La Carta establece los principios de la Función Pública en los países Iberoamericanos firmantes, con la finalidad de fortalecer el Estado y la Democracia:

A. Un Servicio Civil de calidad.B. Garantía de profesionalización de servidores públicos, en base a:

a) mérito, b) capacidad, c) vocación de servicio, d) eficacia en el desempeño de su función, e) responsabilidad, f) honestidad g) adhesión a principios y valores de la democracia.

Propone como principios rectores de la gestión del empleo público:1. Igualdad de todos los ciudadanos, sin discriminación de género,

raza, religión, tendencia política u otras.

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2. Mérito, desempeño y capacidad como criterios orientadores de la política de recursos humanos.

3. Eficacia, efectividad y eficiencia de la acción pública y de las políticas y procesos de gestión del empleo y las personas.

4. Transparencia, objetividad e imparcialidad.5. Pleno sometimiento a la Ley y al derecho.

Asimismo, señala que deben darse como requerimientos funcionales de la función pública:1. La optimización de los efectivos cuantitativos y cualitativos

disponibles.2. La adaptación flexible de las políticas y prácticas de personal a los

cambios producidos en la organización.3. La correcta distribución de los recursos disponibles y la redistribución

flexible de las personas en función de las necesidades organizativas.4. Seguimiento y actualización de sus previsiones.5. La participación activa de los directivos en los procesos de

planificación.

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El Decreto Legislativo N° 1023, junto con otras normas sobre empleo público, se dio por exigencia de los Estados Unidos con motivo del Tratado de Libre Comercio con dicho país. En efecto, mediante la Ley Nº 29157, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo, la facultad de legislar sobre determinadas materias, con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados UnidosAsí lo expresa el Decreto Legislativo N° 1023, al señalar: “La reforma del

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PLANIFICACIÓN DE RECURSOS HUMANOS

Cortoplazo

Estrategia

organizativa

Medianoplazo

LargoPlazo

Políticas y prác-ticas de gestión

de RRHH

Estudio de necesi-dades de RR HH

Sistemas de información sobre personal

Organización de la función de Recursos Humanos

Sistemas multiorganizativos

Consistente califi-cación técnica

Núcleos especializados

Elaboración de directrices

estratégicas

Planificación global de

RRHH

Coherentes con estrategia organizativa

Estudio

Políticas

Diagnóstico

Evaluación

Innovación

servicio civil constituye un tema esencial para el proceso de modernización del Estado, especialmente, en el marco del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, ya que la competitividad de los sectores productivos y de los servicios se ha visto afectada por las deficiencias del aparato administrativo del Estado…” A pesar que considera que “…el recurso humano (es) el elemento esencial de los servicios del Estado…” las medidas legales adoptadas no hacen más que dispersar la normatividad en materia de recursos humanos del Estado, sin constituir una verdadera reforma, puesto que la Ley Marco del Empleo Publico continúa sin poderse aplicar, dado que no se han aprobado sus cinco proyectos de Ley complementarios.

El Decreto Legislativo en comentario, define al servicio civil como el “…conjunto de medidas institucionales por las cuales se articula y gestiona el personal al servicio del Estado, que debe armonizar los intereses de la sociedad y los derechos de las personas al servicio del Estado. “Establece que el servicio civil se rige por principios de mérito, incluyendo la evaluación de éste los criterios de rendimiento y compromiso con el servicio a la ciudadanía. Precisa que el ingreso al servicio civil puede ser de naturaleza permanente o temporal, mediante procesos de selección transparentes sobre la base de criterios objetivos, atendiendo al principio del mérito. Establece que “La autoridad sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos se ejerce desde el nivel nacional de gobierno, atendiendo al carácter unitario y descentralizado del Estado. La rectoría del Sistema se ejerce por un organismo nacional especializado y transversal. “ La Autoridad Nacional del Servicio Civil se constituye por esta norma en el organismo técnico especializado, rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del Estado, con el fin de contribuir a la mejora continua de la administración del Estado a través del fortalecimiento del servicio civil. Define el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos como “…el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos. “Respecto al alcance del Sistema, señala que están sujetas al Sistema todas las entidades de la administración pública señaladas en el Artículo III del Título Preliminar de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, de conformidad con la Constitución Política del Perú y la ley.

El Sistema, está integrado por:a) La Autoridad, la cual formula la política nacional del servicio civil,

ejerce la rectoría del Sistema y resuelve las controversias, yb) Las Oficinas de Recursos Humanos de las entidades o empresas del

Estado, o las que hagan sus veces, que constituyen el nivel descentralizado responsable de implementar las normas, principios, métodos, procedimientos y técnicas del Sistema.

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Asimismo, comprende: a) La planificación de políticas de recursos humanos. b) La organización del trabajo y su distribución. c) La gestión del empleo. d) La gestión del rendimiento. e) La gestión de la compensación. f) La gestión del desarrollo y la capacitación. g) La gestión de las relaciones humanas. h) La resolución de controversias.

La estructura orgánica básica de la Autoridad está compuesta por los siguientes órganos: a) Consejo Directivo. b) Gerencia General. c) Tribunal del Servicio Civil.

Como las principales funciones de la Autoridad, están señaladas las siguientes: a) “Planificar y formular las políticas nacionales del Sistema en materia

de recursos humanos, organización del trabajo y su distribución, gestión del empleo, rendimiento, evaluación, compensación, desarrollo y capacitación, y relaciones humanas en el servicio civil.Hasta fines del año 2009, no se había formulado ninguna política en materia de recursos humanos.

b) Proponer la política remunerativa, que incluye la aplicación de incentivos monetarios y no monetarios vinculados al rendimiento, que se desarrolla en el marco de los límites presupuestarios establecidos por la ley y en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas.

Al respecto, dice CHAVARRÍA BOLAÑOS19:

“La experiencia vivida en la administración pública, permite establecer que la definición de políticas en materia de recursos humanos se estructuran en función de la materia presupuestaria. La creación de plazas, procesos de reclasificación, reasignación, etc, se encuentran sujetos a la disponibilidad presupuestaria, mas que al análisis de la existencia y desarrollo de derechos de los funcionarios/as. Bajo esta metodología de trabajo, los juristas han quedado atrás en el proceso, traduciendo al ámbito legal a la realidad, lo

19 CHAVARRÍA BOLAÑOS, Fabricio: “Derecho de la función pública de los funcionarios/as al servicio de la Defensoría de los Habitantes de la República”, Tesis para optar por el título de Master, Universidad Estatal a Distancia, Sistema de Post Grado, Maestría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social, pág. 5. Costa Rica, 2002

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que no siempre a dado como resultado una regulación sana en materia de relaciones de servicio entre las instituciones y sus servidores.”

En el aspecto remunerativo, el proyecto de Ley de Remuneraciones del Empleo Público, actualmente en el Legislativo, propone la creación de un sistema único, con lo que desaparecerían los regímenes de los Decretos Legislativos Nos. 276 y 728. El proyecto de Ley tiene como objetivo continuar y consolidar el proceso de reforma del empleo público iniciado con la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público.

Según la Exposición de Motivos del proyecto de ley, se “…busca establecer un marco normativo que concilie armoniosamente los principios de igualdad y productividad, dentro de las restricciones fiscales que caracterizan a un Estado de escasos recursos. Por un lado, busca establecer un sistema de remuneraciones único, aplicable a toda la Administración Pública, que garantice un adecuado equilibrio en las remuneraciones, tanto entre entidades como al interior de las organizaciones. De otro lado, persigue un margen de flexibilidad para responder a las condiciones específicas de ciertos mercados laborales. Asimismo, alienta el comportamiento diligente y productivo, reconociendo y premiando los esfuerzos y logros en el desempeño institucionales.”A pesar que se menciona el principio de igualdad, éste sería aplicable bajo condiciones del principio de productividad de los empleados públicos, pero siempre bajo restricciones presupuestales. Esto quedaría confirmado por lo que se denomina “margen de flexibilidad para responder a las condiciones específicas de ciertos mercados laborales”.Por otro lado, se reconoce que una sucesión normativa con objetivos diferentes que en el orden remunerativo ha creado desorden, informalidad y falta de transparencia, cuya “…consecuencia es la inexistencia de una política de remuneraciones, que debería ser uno de los instrumentos de gestión fundamental en la administración pública.”El antecedente del “Sistema Único” se encuentra en la Constitución de 1979, que ordenaba la homologación de remuneraciones y pensiones, estableciendo una jerarquía remunerativa desde el Presidente de la República, senadores y diputados, ministros de Estado y vocales supremos.

El Decreto Legislativo Nº 276 organiza las remuneraciones en haber básico, bonificaciones y beneficios. El haber básico se debía ajustar anualmente mediante la aplicación de un mecanismo corrector de la inflación, denominado Unidad Remunerativa Pública (URP); las bonificaciones son: personal, familiar y diferenciales para compensar

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por características especiales del desempeño (cargo con responsabilidad directiva o por condiciones de trabajo excepcionales). Los beneficios son: asignación por años de servicios, aguinaldos de Fiestas Patrias y Navidad, y compensación por tiempo de servicios. Por disposición del Decreto Supremo 057-86-PCM, del 16 de octubre de 1986, se inició el proceso gradual de aplicación del Sistema Único de Remuneraciones. La Unidad Remunerativa Pública se fijó en trescientos intis.La aplicación del régimen del decreto Legislativo Nº 728 tuvo como objetivo, evadir la complejidad e inflexibilidad del régimen remunerativo de la carrera pública para poner a la entidad en mejores condiciones de reclutar personal altamente calificado y obtener una mayor competitividad, pero en la práctica, en muchas entidades esto no funcionó, sirviendo por el contrario para facilitar la arbitrariedad y discrecionalidad en la contratación y fijación de remuneraciones. Asimismo, se profundizó la heterogeneidad, como por ejemplo, en éste régimen el personal goza de 12 a 16 sueldos, lo que depende de la entidad en la que se labora.Tal es el paradójico caso de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, como también del Cuerpo de Gerentes Públicos que tienen una escala especial, hechos que estarían evidenciando la escasa disposición gubernamental de lograr eficiencia en el aparato público vía el adecuado tratamiento de sus recursos humanos.Debemos mencionar que además de la Planilla Única de Pagos (PUP), que comprende una parte mínima de la remuneración de un trabajador, en muchas entidades los trabajadores perciben pagos a través del CAFAE, como incentivos por productividad, cena, movilidad y otros, pero no se les aplica descuentos por ESSALUD ni sistema de pensiones. Es tal la desigualdad en este caso que en algunas entidades la diferencia de la planilla de pago con respecto a esta modalidad de pago varía entre las proporciones de 1 a 10 y de 1 a 3, existiendo inclusive algunas entidades que no tienen este beneficio.Otra modalidad de pago, es el efectuado a través de Organismos Internacionales, como el caso del PNUD, que se utiliza para el pago de funcionarios de alto nivel. Estos pagos son administrados directamente por cada entidad y en consecuencia existen tantas formas de pago como entidades existen. En otros casos los Organismos Internacionales cubren las remuneraciones adicionales de los funcionarios de las entidades públicas.

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Según el Sistema de Administración Financiera (SIAF) del Ministerio de Economía y Finanzas, a septiembre de 2004, el número de empleados públicos administrativos por régimen laboral, era como sigue:

El proyecto de ley de remuneraciones establece criterios que se utilizarán para fijar las remuneraciones y otros conceptos de pago. Para las remuneraciones, se utilizarían dos criterios: Tipo de entidad Línea de carrera

Régimen Laboral Nº de empleados

%

Régimen 276 98,502 61.6Régimen 728 17,387 10.9Servicios No Personales

44,000 26.5

TOTAL 159,889 100.00

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c) Desarrollar, normar y mantener actualizados los sistemas de información requeridos para el ejercicio de la rectoría del Sistema.Los sistemas de información permitirán contar con datos actualizados sobre los empleados públicos, como de las entidades públicas. Adecuadamente utilizados, esos datos pueden resultar sumamente útiles para convocar, seleccionar, ubicar, estimular y sancionar a los empleados públicos.

d) Capacitar a las Oficinas de Recursos Humanos, apoyarlas en la correcta implementación de las políticas de gestión y evaluar su implementación, desarrollando un sistema de acreditación de sus capacidades.Esta función permitirá unificar criterios de gestión de los recursos humanos; sin embargo, ello resulta insuficiente, puesto que deberán aprobarse las normas complementarias de la Ley Marco del Empleo Público y derogarse las que se opongan, terminándose por fin con la actual dispersión normativa.

e) Desarrollar y gestionar políticas de formación y evaluar sus resultados.De deberá llevar a cabo conforme a lo establecido por el Decreto Legislativo Nº 1025, que aprueba las normas para la evaluación del desempeño y la capacitación de los empleados públicos.

f) Emitir opinión técnica vinculante en las materias de su competencia.g) Normar y gestionar el Cuerpo de Gerentes Públicos.

El cuerpo de Gerentes Públicos, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1024, no guarda concordancia con lo establecido por el Decreto Legislativo Nº 1023 ni con la Ley Marco del Empleo Público, como veremos más adelante.

h) Proponer o aprobar los documentos e instrumentos de gestión, de acuerdo a la normatividad vigente sobre la materia.

i) Dictar normas técnicas para los procesos de selección de recursos humanos que realicen las entidades públicas.

j) Las normas técnicas, que serán de cumplimiento obligatorio, suponen convocatorias únicas para todas las entidades públicas, tal como se da actualmente con el Magisterio nacional.

k) Organizar, convocar y supervisar concursos públicos de selección de personal, directamente o mediante terceros, en los casos señalados en el Reglamento.Según esto, las entidades podrán convocar a concurso público, supervisadas por la Autoridad, pero ésta también podrá hacerlo.

l) Administrar el Registro Nacional de Personal del Servicio Civil.

Conviene comentar algunas de las atribuciones de la que está investida la Autoridad Nacional del Servicio Civil: a) Normativa.- Dictado de normas técnicas, directivas de alcance

nacional y otras normas con el objeto de: 1. Establecer el nivel de rendimiento en relación con las metas

establecidas por cada entidad;

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2. Estimular y recompensar a quienes superen los niveles exigidos, mediante políticas de ascenso, promociones económicas y reconocimiento moral;

3. Capacitar a quienes no alcancen un grado de suficiencia compatible con las obligaciones y responsabilidades del cargo; y,

4. Separar a quienes no alcancen rendimiento compatible con los estándares de la entidad.

b) Supervisora.- Seguimiento a las acciones de las entidades del Sector Público, con el fin de: 1. Revisar, en vía de fiscalización posterior y cuando lo determine

conveniente, el cumplimiento de las políticas y normas del Sistema; y,

2. Recomendar la revisión de las decisiones y actos de la entidad, y las medidas correctivas para fortalecer a la Oficina de Recursos Humanos correspondiente, así como dar seguimiento a su implementación.

c) Sancionadora.- Ante el incumplimiento de las obligaciones previstas en el Sistema; Las sanciones estarán dirigidas contra las entidades públicas que incumplen las obligaciones y procedimientos previstos en el Sistema, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa del personal. Dichas sanciones pueden ser: 1. Amonestación escrita en los casos de faltas leves; 2. Publicación en la lista de amonestados, en los casos de faltas

leves reiteradas y graves; 3. Suspensión de facultades para el establecimiento de incentivos

monetarios y no monetarios, en caso de faltas graves; y 4. Suspensión del ejercicio de funciones en materia de recursos

humanos e intervención de la respectiva Oficina de Recursos Humanos, conforme a lo previsto en el artículo 15º del presente Decreto Legislativo, en el caso de las entidades del Poder Ejecutivo. Tratándose de otras entidades de la administración pública, la Autoridad pondrá en conocimiento de la Contraloría General de la República y de la Comisión de Fiscalización y Contraloría del Congreso de la República, la comisión de faltas muy graves.

d) Interventora.- Cuando se detecten graves irregularidades en la administración o gestión de los recursos humanos en materia de concursos.La intervención de las Oficinas de Recursos Humanos de las entidades del Poder Ejecutivo reviste carácter excepcional, limitándose al caso de detectar que los concursos de ingreso a las entidades del Poder Ejecutivo no hayan cumplido con los requisitos sustantivos previstos en la normativa correspondiente, por denuncia presentada o de oficio.En caso de detectarse graves irregularidades, se elaborará un informe que será remitido a la Contraloría General de la República y

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al titular de la entidad para que, en ejercicio de sus facultades, dispongan las sanciones correspondientes. Asimismo, se podrá declarar la nulidad del concurso y proponer al titular de la entidad la convocatoria a uno nuevo si fuere necesario. Esta nueva convocatoria podrá ser dirigida por la Autoridad Nacional de Servicio Civil, “…en tanto se corrijan los problemas previamente identificados, designando para tales efectos a un funcionario que hará las veces de responsable del concurso” Adicionalmente, la Autoridad, “dispondrá, en coordinación con el titular de la entidad, las medidas correctivas que se deberán aplicar para fortalecer a la Oficina de Recursos Humanos intervenida.Como podrá observarse no se prevé la determinación de responsabilidades, quedando esta facultad en manos del titular de la entidad.

e) De resolución de controversias.- A través del Tribunal del Servicio Civil y que comprende la posibilidad de reconocer o desestimar derechos invocados por parte de los empleados públicos. El Tribunal del Servicio Civil tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema, conociendo los recursos de apelación en materia de: 1. Acceso al servicio civil;2. Pago de retribuciones;3. Evaluación y progresión en la carrera;4. Régimen disciplinario; y, 5. Terminación de la relación de trabajo.

Constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa.Finalmente, la norma establece que el personal de la Autoridad estará sujeto al régimen laboral de la actividad privada, en tanto se apruebe la Ley del Servicio Civil.

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F. Decreto Legislativo N° 1024, que crea el Cuerpo de Gerentes Públicos

Crea y regula el Cuerpo de Gerentes Públicos, cuya finalidad es incorporar profesionales altamente capaces, mediante concursos públicos nacionales; seleccionados en procesos competitivos y transparentes, para ser destinados a entidades del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales que los requieran.

El Cuerpo de Gerentes Públicos tiene por objetivos:1. “Convocar profesionales capaces para altos puestos de dirección y

gerencias de mando medio, a través de procesos transparentes y competitivos;

2. Desarrollar capacidades de dirección y gerencia en la Administración Pública y asegurar su continuidad;

3. Profesionalizar gradualmente los niveles más altos de la Administración Pública; e,

4. Impulsar la reforma del Servicio Civil.”

De acuerdo a la norma, corresponde a la Autoridad Nacional del Servicio Civil fijar el número y establecer los perfiles de los profesionales a ser reclutados en cada oportunidad, tomando en consideración las necesidades del sector público, los requerimientos de las entidades y las posibilidades presupuestales. Los postulantes deberán reunir las siguientes condiciones:1. “Contar con título universitario o grado académico de maestría o

doctorado;2. No estar inhabilitado para ejercer función pública por decisión

administrativa firme o sentencia judicial con calidad de cosa juzgada;3. Contar al menos con el mínimo de experiencia profesional, de

acuerdo con lo que señale el Reglamento; y,4. Otros requisitos generales o específicos que establezca la Autoridad

para cada proceso.”

Dado que quienes se encuentran al servicio de la Administración Pública, también podrán postular bajo cualquier forma de contratación, la norma prevé:1. “Los postulantes aprobados en el proceso de selección serán

incorporados al Cuerpo de Gerentes Públicos y quedarán en situación de disponibilidad para ser asignados a cargos de dirección o gerencia de las entidades públicas que los soliciten, dentro del régimen especial establecido por la presente norma.

2. Aquellos que con anterioridad al proceso de selección ya se encontraban al servicio de la Administración Pública, se incorporarán al Cuerpo de Gerentes Públicos en la oportunidad y condiciones que establezcan las normas reglamentarias.

3. Los que estuvieran sujetos a un régimen de carrera de la

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administración pública, con carácter permanente o, tuvieran vínculo laboral con una entidad pública bajo el régimen laboral de la actividad privada, conservarán la opción de retornar a su plaza y régimen de origen dentro del primer año de su incorporación.”

Puede darse el caso que el cargo de destino para el Gerente Público estuviera ocupado por un funcionario o servidor de carrera. En tal situación, señala la norma que “…la Entidad solicitante efectuará su rotación a otra unidad dentro del lugar habitual de desempeño, sin afectar su remuneración y categoría.” Al referirse a categoría, no se sabe si la norma se refiere al grupo ocupacional y nivel o al cargo que venía desempeñando. En este último caso, se daría una duplicidad de cargos y de pago de remuneraciones.La disposición de asignación por períodos de tres años renovables de los Gerentes Públicos a las entidades solicitantes, a pedido de éstas, no hace sino mostrar el carácter de inestabilidad laboral que caracterizará a la carrera pública. Agrega la norma que “Concluida la asignación, el Gerente Público retornará a la situación de disponibilidad para su recolocación, salvo que la entidad solicitante lo asuma permanentemente.”Llama la atención que la situación de disponibilidad de los gerentes públicos, mientras son convocados, signifique para el Estado un gasto innecesario, puesto que dichos gerentes continuarán percibiendo una retribución por dos meses, durante los cuales desempeñará las funciones que le encargue la Autoridad. Nos preguntamos qué tareas podrán realizar en la Autoridad, quienes han sido preparados para tareas mucho más complejas.Superados los dos meses de disponibilidad, si transcurren los dos meses sin lograrse su recolocación, el Gerente Público pasará a régimen de disponibilidad sin remuneración, suspendiendo su relación laboral, es decir, será despedido. Esta medida, a nuestro entender, resulta incoherente, dado que si el gerente superó un examen para su incorporación, en los nuevos requerimientos debería tener la preferencia y no ser desplazado por un nuevo convocado, más aún teniendo en cuenta que será objeto de evaluación, tal como lo establece la norma.Por otro lado, resulta curioso que se afirme que “La Autoridad cautela que las actividades permanentes o eventuales realizadas durante la condición de disponibilidad sin remuneración sean compatibles con la condición de Gerente Público, quien se encuentra en la obligación de comunicar las tareas que desarrolle en el sector público o privado, bajo responsabilidad, en tanto se mantenga en situación de disponibilidad sin remuneración.” Es decir, por su propia cuenta, el exgerente, debe encontrar un trabajo de “gerente” o por lo menos de funcionario, en la administración pública. No entendemos cómo se vincula esta disposición con lo señalado por el Decreto Legislativo Nº 1023.Desde el punto de vista económico, los Gerentes Públicos recibirán

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remuneración y beneficios adicionales, como son:1. “Remuneración: Percibirán la remuneración que corresponda, de

acuerdo al régimen especial establecido para el Cuerpo de Gerentes Públicos, la cual será solventada de manera compartida entre la Entidad solicitante y la Autoridad. La Entidad solicitante pagará la remuneración y todos los conceptos no remunerativos que correspondan a la plaza que ocupe y, de ser necesario, la Autoridad complementará este monto hasta alcanzar la suma que corresponda al Gerente de acuerdo a la escala.Tenemos que, paralela a la carrera administrativa, se crea un cuerpo privilegiado de empleados públicos. Aquí debemos anotar que esto significa una negación de oportunidades a los trabajadores de carrera, dado que si estos están preparados y quieren servir al Estado en tareas de mayor complejidad deben someterse a reglas que, a nuestro juicio, resultan leoninas.

2. Descanso vacacional: Transcurrido un año completo de servicio, se genera el derecho a quince días calendario de descanso remunerado, salvo acumulación convencional. Al menos cinco días de dicho descanso se disfrutarán de forma consecutiva.No tratándose de servidores de carrera, la Ley les da el mismo tratamiento que a los Contratos Administrativos de Servicios, con la diferencia que, en este caso, al derecho se le denomina vacaciones, como corresponde.

3. Jornada de trabajo: Es la que se establece con carácter general para las entidades públicas, adaptándose a cada uno de los cargos. En atención al nivel jerárquico, representación y características del cargo que ocupan, a los Gerentes Públicos no les resulta aplicable la limitación de la jornada máxima ni se generan horas extraordinarias.He aquí, una norma de excepción que afecta el derecho a la jornada laboral de ocho horas, prohibiéndose al mismo tiempo la percepción por el trabajo extraordinario.

4. Seguridad Social en salud y pensiones: Se aplica la legislación sobre la materia.

5. Gastos por traslado: El Gerente Público recibirá un pago por traslado cuando sea necesario un cambio de residencia en el lugar de destino según escala aprobada por la Autoridad, en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas.

6. Compensación por tiempo de servicios: Se aplican las normas pertinentes del régimen laboral de la actividad privada.

7. Defensa legal: Tienen derecho a la contratación de asesoría legal especializada a su elección, con cargo a los recursos de la Autoridad para su defensa en procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrales, investigaciones congresales y policiales, ya sea por omisiones, actos o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio regular de sus funciones, inclusive como consecuencia de encargos, aún cuando al momento de iniciarse el proceso hubiese concluido la vinculación. Si al finalizar el proceso, se demostrara

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responsabilidad o culpabilidad a cargo del Gerente, éste deberá reembolsar el monto abonado por concepto de honorarios profesionales de la asesoría especializada.”

Queda claro que, aparte de corresponderles una escala remunerativa diferenciada, los gerentes públicos, no tienen otros derechos económicos. Sin embargo, más adelante, la norma menciona que, en “…la medida en que se desarrollen adecuados indicadores de desempeño se incluirá un incentivo a la productividad y buen desempeño, que será un monto anual variable a ser otorgado por el cumplimiento de objetivos específicos en la gestión del Gerente Público.”

G. Decreto Legislativo Nº 1025 que Aprueba Normas de Capacitación y Rendimiento para el Sector Público.

Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 21 de junio de 2008, la norma establece las reglas para la capacitación y la evaluación del personal al servicio del Estado, como parte del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos.A diferencia de lo establecido por el Decreto Legislativo Nº 276 sobre la materia, la capacitación tiene como finalidad el desarrollo profesional, técnico y moral del personal que conforma el sector público y está orientada a mejorar la calidad de los servicios brindados a los ciudadanos, constituyendo una estrategia fundamental para alcanzar el logro de los objetivos institucionales, a través de los recursos humanos.Se presenta a la capacitación como un estímulo al buen rendimiento y trayectoria del trabajador y un elemento necesario para el desarrollo de la línea de carrera que conjugue las necesidades organizativas con los diferentes perfiles y expectativas profesionales del personal. Al establecerse una relación como estímulo entre capacitación y rendimiento, parecería que sólo los empelados con buen rendimiento tendrían acceso a la capacitación.Se establecen como principios de la capacitación los siguientes: a) “Las disposiciones que regulan la capacitación para el sector público

están orientadas a que las entidades públicas alcancen sus objetivos institucionales y mejoren la calidad de los servicios públicos brindados a la sociedad.

b) La capacitación del sector público atiende a las necesidades provenientes del proceso de modernización y descentralización del Estado, así como las necesidades de conocimiento y superación profesional de las personas al servicio del Estado.

c) La capacitación del sector público se rige por los principios de mérito, capacidad y responsabilidad de los trabajadores, imparcialidad y equidad, evitando la discriminación de las personas bajo ninguna forma.Este sería un principio que, a su vez, se rige por otros principios. Asimismo, parece una contradicción que se mencionen “mérito,

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capacidad y responsabilidad de los trabajadores, imparcialidad y equidad” y, al mismo tiempo se diga “evitando la discriminación de las personas bajo ninguna forma”. Creemos que aquí existe un problema de redacción.

d) La capacitación en el sector público se rige por los principios de especialización y eficiencia, fomentando el desarrollo de un mercado competitivo y de calidad de formación para el sector público, a partir de la capacidad instalada de las universidades, institutos y otros centros de formación profesional y técnica, de reconocido prestigio.Nuevamente se acude a otros principios. En general, nos parece que en lugar de enunciarlos como principios, debieron enunciarse como políticas de capacitación.

Resulta un avance significativo la posibilidad de la capacitación a nivel de post grado y otras modalidades no contempladas en normas anteriores. Según señala la Ley, “La capacitación de post grado está destinada a proporcionar al personal al servicio del Estado, a nivel nacional, preparación en universidades, institutos y otros centros de formación profesional y técnica; atendiendo a la naturaleza del trabajo que desempeñan y su formación profesional.” Como una garantía de calidad de los programas ofrecidos, la Autoridad acreditará los programas de formación profesional ofrecidos en universidades, institutos y otros centros de formación profesional y técnica. Los temas que se impartan serán preferentemente, sobre Gestión Pública, Políticas Públicas, Desarrollo y Gestión de Proyectos, para los tres niveles de gobierno.El sistema de becas resulta otra novedad digna de resaltarse, teniendo derecho a esta modalidad los empelados que destaquen por su desempeño profesional y académico, por los resultados de las evaluaciones de personal, así como se tendrán también en cuenta las prioridades institucionales. Dice la norma que “El becario debe ser personal al servicio del Estado y haber mantenido dicha condición, por un período no menor a dos años consecutivos, en los términos previstos en las normas reglamentarias.”También habrá formación laboral o actualización, cuyo objeto es capacitar en cursos que permitan, en el corto plazo, mejorar la calidad del trabajo y de los servicios a la ciudadanía. Por último, se establece la capacitación interinstitucional y pasantías, organizadas con la finalidad de transmitir conocimientos de utilidad general a todo el sector público.Respecto al financiamiento de la capacitación, la de post grado se financiará a través de la Autoridad, sobre la base de lo siguiente: a) “Los recursos del Fondo para el Fortalecimiento del Capital Humano,

creado mediante la Ley Nº 28939, que se le asignen.b) Los recursos que anualmente le asigne la Ley Anual de Presupuesto.c) Las donaciones, aportes privados y legados que perciba.d) Otros dispuestos por norma expresa.”

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Queda abierta también la posibilidad que los trabajadores que sigan la capacitación de post grado, Del subsidio a la capacitación de post grado pueden postular directamente a las universidades, institutos y otros centros de formación profesional y técnica que dicten dichos programas y, de ser admitidos, podrán solicitar un subsidio estatal ante la Autoridad, de acuerdo a las reglas que ésta establezca, a través de la obtención de una beca, otorgándose dicho subsidio sólo en programas acreditados por la Autoridad.La evaluación del desempeño es definida en la Ley como “… el proceso obligatorio, integral, sistemático y continuo de apreciación objetiva y demostrable del conjunto de actividades, aptitudes y rendimiento del servidor en cumplimiento de sus objetivos y metas, que llevan a cabo obligatoriamente las entidades en la forma y condiciones que se señalan en la normatividad.”

Para el efecto, el proceso de evaluación se sujeta a las siguientes reglas mínimas: a) “Debe ser aplicado en función de factores mensurables,

cuantificables y verificables;b) Abarca a todo el personal al servicio del Estado;c) Se realiza con una periodicidad no mayor de dos (2) años;d) Sus resultados son públicos y se registran ante la Autoridad;e) La calificación deberá ser notificada al personal evaluado.”

Los factores de evaluación son, principalmente, individuales de mérito, pero pueden ser consideraos también factores grupales cuando se hubiera establecido oficialmente indicadores de gestión para la entidad y sus unidades orgánicas. Por una parte, la calificación obtenida en la evaluación es determinante para la concesión de estímulos y premios al personal al servicio del Estado, preferentemente, a quienes hubieren sido calificados como personal de rendimiento distinguido, así como para el desarrollo de la línea de carrera y la determinación de la permanencia en la institución.En consecuencia, se califica a los servidores como: a) “Personal de rendimiento distinguido;b) Personal de buen rendimiento;c) Personal de rendimiento sujeto a observación; y, d) Personal de ineficiencia comprobada.”

Para el personal de rendimiento sujeto a observación, as Oficinas de Recursos Humanos, desarrollarán un plan de capacitación que garantice un proceso adecuado de formación laboral o actualización. La obtención del mismo resultado en una segunda evaluación, significará para el empleado la calificación de “personal de ineficiencia comprobada”, lo que será causal de extinción del vínculo laboral o contractual o a la terminación de la carrera, según corresponda.

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9. EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS

El 12 de abril de 2006, mediante Resolución Legislativa Nº 28766 y Resolución Legislativa Nº 29054, el Congreso de la República aprobó el Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, respectivamente. Mediante el Decreto Supremo Nº 030-2006-RE y el Decreto Supremo Nº 040-2007-RE, se ratificaron el Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y su mencionado Protocolo de Enmienda. Decreto Supremo Nº 009-2009-MINCETUR para su puesta en ejecución, publicado el 17 de enero de 2009. El Acuerdo entró en vigencia el 1 de febrero de 2009.

El Artículo 9.6: Información sobre Contrataciones Públicas Futuras, al referirse a las Especificaciones Técnicas, señala, entre otras, la no pretensión de impedir “…que una entidad contratante prepare, adopte o aplique especificaciones técnicas: (b) para exigir que un proveedor cumpla con las leyes generalmente aplicables relativas a: (i) principios y derechos fundamentales en el trabajo; o (ii) condiciones de trabajo aceptables con respecto a salario mínimo, horas de trabajo y salud y seguridad ocupacionales, en el territorio donde se produzca la mercancía o se preste el servicio.”

Asimismo, en el Capítulo Diecisiete, referido a lo Laboral, se establece:“Artículo 17.1: Declaración de Compromisos Compartidos Las Partes reafirman sus obligaciones como miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Artículo 17.2: Derechos laborales fundamentales 1. Cada Parte adoptará y mantendrá en sus leyes y reglamentos, y su

correspondiente aplicación, los siguientes derechos, tal como se establecen en la Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (1998) (Declaración de la OIT): a) la libertad de asociación; b) el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva; c) la eliminación de toda forma de trabajo forzoso u obligatorio; d) la abolición efectiva del trabajo infantil y, para fines de este Acuerdo, la

prohibición de las peores formas de trabajo infantil; y e) la eliminación de la discriminación con respecto a empleo y ocupación.

2. Ninguna de las Partes dejará de aplicar o de otra forma dejará sin efecto, ni ofrecerá dejar de aplicar o de otra forma dejar sin efecto, sus leyes o reglamentos que implementan el párrafo 1 de manera que afecte el comercio o la inversión entre las Partes, en los casos en que dejar de aplicar o de otra forma dejar sin efecto dichos instrumentos sería incompatible con un derecho fundamental estipulado en dicho párrafo.”

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T.L.C. -LABORAL

Legislación sobre

derechos

Eliminac.: tra-bajo forzoso u

obligatorio

Derecho a la negociación

colectiva

Libertad de

asociación

Eliminac.: Dis-criminación

laboral

Abolición trabajo infantil

Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el

Trabajo y su Seguimiento

En los casos en que dejar de aplicar o de otra forma dejar sin efecto dichos instrumentos sería incompatible con un derecho fundamental.


En forma complementaria, el Artículo 17.3: Aplicación de la Legislación Laboral, señala: 1. (a) Una Parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación laboral,

incluidas las leyes que adopte o mantenga de conformidad con el Artículo 17.2.1, por medio de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte el comercio o la inversión entre las Partes, después de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo. (b) Una decisión que tome una Parte acerca de la asignación de los recursos para la aplicación no será motivo de incumplimiento de las disposiciones de este Capítulo. Cada Parte conserva el derecho al ejercicio razonable de discrecionalidad y a la adopción de decisiones de buena fe con respecto a la asignación de recursos entre las actividades de aplicación de las leyes laborales con respecto a los derechos laborales fundamentales enumerados en el Artículo 17.2.1, siempre que el ejercicio de dicha discrecionalidad y dichas decisiones no sean incompatibles con las disposiciones de este Capítulo.

2. Nada de lo dispuesto en este Capítulo se interpretará en el sentido de facultar a las autoridades de una Parte para realizar actividades orientadas al cumplimiento de la legislación laboral en el territorio de la otra Parte.”

Al referirse a las Garantías Procesales e Información Pública, el Artículo 17.4, establece: 1. Cada Parte garantizará que las personas con un interés jurídicamente

reconocido en un determinado asunto, tengan adecuado acceso a los tribunales para el cumplimiento de la legislación laboral de la Parte. Dichos

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tribunales podrían incluir tribunales administrativos, judiciales, cuasi-judiciales o de trabajo, según esté previsto en la legislación interna de la Parte.

2. Cada Parte garantizará que los procedimientos ante dichos tribunales para el cumplimiento de su legislación laboral sean justos, equitativos y transparentes, y con este fin, cada Parte asegurará que: a) dichos procedimientos cumplan con el debido proceso legal; b) cualquier audiencia en dichos procedimientos sea abierta al público,

excepto en los casos en que la administración de justicia requiera lo contrario;

c) las partes que intervienen en dichos procedimientos tengan el derecho de apoyar o defender sus posiciones respectivas, incluyendo la presentación de información o pruebas; y

d) dichos procedimientos no impliquen costos o plazos irrazonables, o demoras injustificadas.

3. Cada Parte dispondrá que las resoluciones finales sobre el fondo del caso en tales procedimientos: a) se formulen por escrito, y señalen las razones en las que se basan las

resoluciones; b) se hagan disponibles, sin demora indebida, a las partes en los

procedimientos y, de acuerdo con su legislación, al público; y c) se basen en información o pruebas respecto de las cuales se haya dado

a las partes en los procedimientos la oportunidad de ser oídas. 4. Cada Parte dispondrá, según corresponda, que las partes que intervienen

en tales procedimientos tengan el derecho de solicitar la revisión y, cuando proceda, la modificación de las resoluciones finales emitidas en tales procedimientos.

5. Cada Parte garantizará que los tribunales que realizan o revisan tales procedimientos sean imparciales e independientes, y que no tengan ningún interés sustancial en el resultado del asunto.

6. Cada Parte dispondrá que las partes en tales procedimientos puedan ejercer acciones para hacer efectivos sus derechos según su legislación laboral. Tales acciones podrán comprender medidas como órdenes, multas, sanciones, o cierres temporales de los lugares de trabajo.

7. Cada Parte promoverá el conocimiento público de su legislación laboral, incluso mediante: a) la garantía de la disponibilidad de la información pública con respecto a

su legislación laboral y los procedimientos para su aplicación y cumplimiento; y

b) la promoción de la educación al público con respecto a su legislación laboral.

A fin de garantizar el cumplimiento de los acuerdos anteriormente citados, el Artículo 17.5 establece la siguiente Estructura Institucional:

“Las Partes establecen un Consejo de Asuntos Laborales (Consejo), integrado por los representantes de las Partes de

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nivel Ministerial, o su equivalente, quienes podrán hacerse representar en el Consejo por sus segundos o delegados de alto nivel. El Consejo se reunirá dentro del primer año desde la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo y, a partir de entonces, tan seguido como lo considere necesario. El Consejo deberá: (a) supervisar la implementación y revisar el avance de este

Capítulo, incluyendo las actividades del Mecanismo de Cooperación Laboral y Desarrollo de Capacidades establecido en el Artículo 17.6;

(b) desarrollar lineamientos generales para considerar las comunicaciones señaladas en el párrafo 5(c);

(c) preparar informes, si es apropiado, sobre asuntos relacionados con la implementación de este Capítulo, y ponerlos a disposición del público;

(d) esforzarse por resolver los asuntos de que trata el Artículo 17.7.4.; y

(e) realizar cualquier otra función que las Partes puedan acordar.

Todas las decisiones del Consejo se adoptarán por consenso y se harán públicas, a menos que el Consejo decida algo distinto. A menos que el Consejo acuerde lo contrario, todas las reuniones incluirán una sesión en la que los miembros del Consejo tengan la oportunidad de reunirse con el público para discutir asuntos relacionados con la implementación de este Capítulo. Cada Parte designará una unidad dentro de su Ministerio de Trabajo, o entidad equivalente, que servirá de punto de contacto con las otras Partes y con el público. Los puntos de contacto de cada Parte se reunirán tan seguido como lo consideren necesario o a petición del Consejo. El Punto de Contacto de cada Parte deberá: (a) asistir al Consejo para el cumplimiento de sus labores,

incluyendo la coordinación del Mecanismo de Cooperación Laboral y Desarrollo de Capacidades;

(b) cooperar con los Puntos de Contacto de las otras Partes y con las organizaciones y agencias relevantes del gobierno, para: (i) establecer prioridades, con un particular énfasis en

los temas identificados en el párrafo 2 del Anexo 17.6, en relación con las actividades de cooperación en asuntos laborales,

(ii) desarrollar actividades específicas de cooperación y fortalecimiento de capacidades de acuerdo con dichas prioridades,

(iii) intercambiar información con respecto a las leyes y

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prácticas laborales de cada Parte, incluyendo buenas prácticas, así como maneras para fortalecerlas, y

(iv) buscar el apoyo, según corresponda, de organizaciones internacionales, tales como la OIT, el Banco Interamericano de Desarrollo, el Banco Mundial y la Organización de los Estados Americanos para avanzar en los compromisos comunes sobre asuntos laborales,

(c) encargarse de la presentación, recepción y consideración de las comunicaciones de personas de una Parte sobre asuntos relacionados con las disposiciones de este Capítulo y poner tales comunicaciones a disposición de la otra Parte y, según corresponda, del público.

(d) recibir las solicitudes de consultas cooperativas presentadas por las Partes, señaladas en los Artículos 17.7.1 y 17.7.4”.

Cada Parte revisará las comunicaciones recibidas según párrafo 5(c), de conformidad con sus procedimientos internos. Cada Parte podrá convocar un comité nacional de trabajo consultivo o asesor, o consultar uno ya existente, integrado por representantes de sus organizaciones de trabajadores y de empresarios, y de otros miembros de su sociedad, para que presenten sus puntos de vista sobre cualquier asunto relacionado con este Capítulo.”

Como una forma de garantizar la calidad del acuerdo en materia laboral, se establece un mecanismo de cooperación y desarrollo de capacidades:

“Artículo 17.6: Mecanismo de Cooperación Laboral y Desarrollo de Capacidades 1. Reconociendo que la cooperación en materia laboral juega

un papel importante en la promoción del desarrollo en el territorio de las Partes y en el aumento de oportunidades para mejorar las normas laborales, y en el avance en los compromisos comunes en asuntos laborales, incluyendo los principios contenidos en la Declaración de la OIT y el Convenio 182 de la OIT sobre la Prohibición y Acción Inmediata para la Eliminación de las Peores Formas de Trabajo Infantil (1999), las Partes por este medio establecen un Mecanismo de Cooperación Laboral y Desarrollo de Capacidades, conforme está establecido en el Anexo 17.6. Este Mecanismo operará en una forma en que se respete la legislación y soberanía de cada Parte.

2. Las Partes procurarán asegurar que las actividades que se llevarán a cabo a través de dicho Mecanismo: (a) sean consistentes con los programas, estrategias de desarrollo y prioridades nacionales de cada Parte;

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(b) generen oportunidades para la participación publica en el desarrollo e implementación de dichas actividades; y, (c) tomen en consideración la economía, cultura y sistema legal de cada Parte.

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Finalmente, da la siguiente definición: “Legislación laboral significa leyes y reglamentos de una Parte, o disposiciones de las mismas, que estén directamente relacionadas con los siguientes derechos laborales internacionalmente reconocidos: (a) la libertad de asociación; (b) el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva; (c) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; (d) la abolición efectiva del trabajo infantil, la prohibición de las peores formas

de trabajo infantil y otras protecciones laborales para niños y menores; (e) la eliminación de la discriminación con respecto a empleo y ocupación; y (f) condiciones aceptables de trabajo respecto a salario mínimo, horas de

trabajo y salud y seguridad ocupacionales.

Para mayor certeza, el establecimiento de normas y niveles por cada una de las Partes respecto al salario mínimo no estará sujeto a obligaciones en virtud de este Capítulo…”


Es bajo estas condiciones que el gobierno se vio obligado a emitir el Decreto Legislativo N° 1057, que crea el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, y su Reglamento del Decreto Supremo N° 075-

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ACUERDO DE PROMOCIÓN COMERCIAL PERÚ - EE.UU,

PROPÓSITOS

CREAR

PROTEGER, fortalecer y hacer

efectivos

Fortalecer cooperación en materia laboral

Nuevas oportunidades de

empleo

Mejorar las condiciones

laboralesDesarrollar

compromisos internacionales en

materia laboral

Derechos fundamentales de

trabajadores

desapareciendo con esta medida los llamados contratos por Servicios No Personales, creados por el primer gobierno aprista. Mediante R.M. Nº 417-2008-PCM se aprueba el Modelo de Contrato Administrativo de Servicios.

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El Decreto Legislativo N° 1057, tiene como finalidad regular el régimen especial de contratación administrativa de servicios (RECAS), siendo su objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública.

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LeyNº 29157

Fortalecimientoinstitucional

Delegación de facultades

Acuerdo de Promoción Comercial Perú –

EE.UU. y su Protocolo de Enmienda

Modernización del Estado

Apoyo a la competitividad

económica

R.E.C.A.S.D. Leg.

E. Nº 1057,

Regula el R.E.C.A.S., y tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública.

D.Leg.Nº 1057

Nuevo régimen de incorporación de recursos humanos a la

Administración Pública

No indica que se incorporan los trabajadores contratados por

S.N.P.

Ámbito de aplicación

Toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales; asimismo, a las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, con excepción de las empresas del Estado


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La norma define el contrato administrativo de servicios como “…una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales.”La norma señala como únicos derechos, los siguientes:“6.1. Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación

de servicios a la semana.6.2. Descanso de veinticuatro (24) horas continuas por semana.6.3. Descanso de quince (15) días calendario continuos por año cumplido.6.4. Afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD.

A estos efectos, la contribución tiene como base máxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado.

6.5 La afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y son contratados bajo el presente régimen; y, obligatoria para las personas que sean contratadas bajo este régimen a partir de su entrada en vigencia.

A estos efectos, la persona debe elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones.”Aunque los citados derechos signifiquen cierto avance en materia laboral para los más de 80,000 trabajadores que estuvieron en la modalidad de Servicios No Personales, en sentido estricto constituye una mezquindad no denominar las cosas por su nombre, como en el caso del llamado descanso de quince días al año, al que debiera llamarse “vacaciones” o, más adelante cuando en lugar de decir “licencia pre post natal”, se insiste en considerarla como descanso.Más importante aún resulta, a nuestro juicio la pretensión de, no obstante considerar a estos contratos como una modalidad “propia del derecho administrativo”, se la considere al mismo tiempo “privativa del Estado”. El argumentar que esta modalidad “…no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales” nos parece una desesperada maniobra para desconocer principios fundamentales, reconocidos no sólo por la Constitución y por los Tratados Internacionales suscritos por el Perú. No debemos olvidar que el Tribunal Constitucional ha emitido reiterada jurisprudencia en materia laboral al reconocer que los ex Servicios No Personales están protegidos por la Ley Nº 24041 y que sólo pueden ser despedidos por la comisión de falta grave, previo proceso administrativo disciplinario cuando tiene más de un año ininterrumpido de labores y realizan labores de naturaleza permanente.

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DECRETO LEGISLATIVO Nº 1057

Duración: plazo determinado y es renovable

Máximo de 48 hrs de servicios

semanales

Descanso de 24 hrs. continuas por semana

Afiliación a régimen de ESSALUD

Descanso de 15 días calendario

por año

Afiliación a régimen de pensiones

Opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del

Estado

Obligatoria para contratados a partir de su entrada en vigencia

de la norma

Prueba de continuidad en los servicios y de estabilidad laboral


a) DECRETO SUPREMO Nº 075-2008-PCM, que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios

La suscripción de un contrato administrativo de servicios exige un procedimiento que incluye las siguientes etapas:1. Preparatoria: Requerimiento de la unidad orgánica usuaria, incluyendo

la descripción del servicio a realizar y requisitos mínimos y competencias que debe reunir el postulante, así como la descripción de las etapas del procedimiento, la justificación de la necesidad de contratación y la disponibilidad presupuestaria determinada por la oficina de presupuesto o la que haga sus veces de la entidad.

2. Convocatoria: Publicación en el portal institucional en Internet y en un lugar visible de acceso público del local o de la sede central de la entidad convocante, desde, cuando menos, cinco días hábiles previos al inicio de la etapa de selección.

3. Selección: Evaluación objetiva del postulante relacionada con las necesidades del servicio. Incluye evaluación curricular y, a criterio de la entidad convocante, la evaluación escrita y entrevista, entre otras que se estimen necesarias según las características del servicio materia de la convocatoria.

4. Suscripción y registro del contrato: Dentro de un plazo no mayor de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación de los resultados.

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Etapas

Descripción Cinco días hábiles previos al inicio de la etapa de selección

Preparatoria: requerimiento de la unidad usuaria

Convocatoria: publica-ción en Internet y en la

entidad

Selección: evaluación curricular, escrita y

entrevista

DECRETO SUPREMO Nº 075-2008-PCMReglamento del D. Leg. Nº 1057,

regula el RECAS

Requisitos

Justificación

Competencias

Suscripción y registro del contrato: Plazo no mayor de 5 días hábiles, después de resultados

Cinco días hábiles para registro de C.A.S.


El contrato administrativo de servicios es de plazo determinado, no pudiendo exceder al período que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación, pudiendo ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación no puede exceder del año fiscal. Se establece un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de servicios por semana, al mismo tiempo que “…la reducción proporcional de la contraprestación por el incumplimiento de las horas de servicios semanales pactadas en el contrato o la compensación con descanso físico por la prestación de servicios en sobretiempo.” Aquí, se incurre nuevamente en una falta de sinceridad al no llamar “descuento” a la disminución de la contraprestación por el incumplimiento de la jornada, como en el caso de los demás empleados públicos. Resulta una justicia que no se reconozca monetariamente la labor extraordinaria. En efecto, el empleo en el Perú resulta aún escaso y la mayoría de trabajadores, tanto del sector privado como del público, prefiere trabajar tiempo adicional con tal de conservar su puesto. Otro exceso se comete al disponerse que “Las entidades, por razones objetivas debidamente justificadas, pueden modificar el lugar, tiempo y modo de la prestación de servicios, sin que ello suponga la celebración de un nuevo contrato”, situación que no se da con ningún trabajador público. Al referirse al descanso físico de quince días, después de cumplido un año de labor, la norma establece que “Cuando se concluye el contrato después del año de servicios sin que se haya hecho efectivo el respectivo descanso físico, el contratado percibe el pago correspondiente al descanso físico.” En la práctica, se reconoce el derecho a vacaciones truncas o a compensación vacacional, en la misma forma que a los empelados sujetos al régimen del D. Leg. Nº 276.

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CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS

Modificación contractual

Lugar

Razones objetivas, Justificadas: Se puede modificar

No supone nuevo contrato

Renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulado

Tiempo

Al año de prestación de servicios en la entidad.

Integro de

contraprestación.

Beneficio: No prestar servicios por 15 días

calendario por cada año de servicios.

Descanso físico

Conclusión de contrato sin descanso

Pago correspondiente al descanso

físico


La afiliación como asegurado regular del régimen contributivo de la seguridad social en salud, alanza no sólo al empleado CAS, sino también a sus derechohabientes. La norma establece asimismo, que “En el caso de las prestaciones económicas cuya cuantía se determine en función a los ingresos percibidos por el asegurado, su cálculo se realiza en función a la contraprestación percibida, sin exceder la base imponible máxima establecido en el artículo 6.4 del Decreto Legislativo Nº 1057.”

La afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1057, se encontraban prestando servicios bajo la modalidad de Servicios No Personales, cuyos contratos fueron sustituidos por un contrato administrativo de servicios. La afiliación a un régimen de pensiones es obligatoria para quienes son contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057; siempre y cuando no se trate de actuales pensionarios o personas que se encuentran ya afiliadas a un régimen.

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No obstante la insistencia normativa en excluirlos de la carrera pública, el reglamento señala que “Las personas contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057 pueden ejercer la suplencia o conformar comisiones temporales por encargo en la entidad contratante.”, con lo que se le asigna responsabilidades propias de los empleados permanentes.

Se continúa utilizando subterfugios para burlar derechos, como cuando se habla de la “suspensión de la obligación de prestación de servicios” en los siguientes casos:a) Los supuestos regulados en el régimen contributivo de ESSALUD y

conforme a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes. Es decir, las licencias por enfermedad.

b) Por ejercicio del derecho al descanso pre y post natal de noventa (90) días. Debe llamarse licencia pre y post natal.

Al referirse a las causales de extinción del contrato administrativo de servicios, se señalan:a) Fallecimiento del contratado.b) Extinción de la entidad contratante.c) Decisión unilateral del contratado, comunicada por escrito a la entidad

contratante con una anticipación de 30 días naturales previos al cese.d) Mutuo acuerdo entre el contratado y la entidad contratante.e) Invalidez absoluta permanente sobreviniente del contratado.f) Decisión unilateral de la entidad contratante, sustentada en el

incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.

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CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS

Afiliación a ESSALUD

(derechohabientes)

Afiliación al régimen de pensiones

Prestaciones económicas en función a

ingresos

Cálculo en función a

contrapres-tación percibida

Afiliación al régimen de pensiones

Constitución de 1993 - Artículo 11El Estado garantiza libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.

g) Inhabilitación administrativa, judicial o política por más de tres meses.h) Vencimiento del plazo del contrato.

Cuando la extinción del contrato se da por decisión unilateral de la entidad contratante, sustentada en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas, debe imputarse al contratado el incumplimiento mediante una notificación. Frente a ella, el contratado tiene un plazo de (5) cinco días hábiles para expresar lo que estima conveniente. Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado.

Señala el reglamento que esta decisión agota la vía administrativa, conforme al artículo 16º que establece que “Los conflictos derivados de la prestación de los servicios regulados por el Decreto Legislativo Nº 1057 y el presente reglamento serán resueltos por el órgano responsable al que se refiere el artículo precedente, quedando agotada la vía administrativa en dicha instancia única. Una vez agotada la vía administrativa, se puede acudir a la sede judicial conforme a las reglas del proceso contencioso administrativo.”

Continúa la norma señalando que “Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses.”

En este extremo, se viola el debido proceso y el derecho a la doble vía y doble instancia. Por otro lado, constituye una intromisión en la función jurisdiccional el establecer la decisión que deberá adoptar el juez.

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Descanso prey post natal (90) días

Suspensión de las obligaciones del

contratado

Régimen de ESSALUD y

disposiciones legales y reglamentarias

Suspensión con

contraprestación

Permisos personales en forma

excepcional, justificados

Suspensión sin

contraprestación

Causa fortuita o de fuerza mayor, comprobada.


Los CAS, están sometidos a lo establecido por lo dispuesto en la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1023 y a lo señalado por el artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 1025, respecto a los procesos de evaluación de desempeño y los procesos de capacitación.

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Incumplimiento injustificado de

obligaciones

Contratado plazo de 5 días hábiles para

responder

C.A.S. resuelto unilateralmente sin

motivo:

Debe imputar el incumplimiento

mediante notificación

Entidad: decide en forma

motivada y

Resolución o no del contrato

Se agota la vía administrativa,

Con criterios de razonabilidad y

proporcionalidad

Juez: penalidad de contraprestaciones dejadas de percibir, (máximo a 2 meses)

Debe imputar el incumplimiento

mediante notificación


Como se ha podido apreciar a lo largo de este estudio, hemos verificado que existe abundancia y dispersión normativa en la materia bajo análisis, parte de la cual está desfasada en el tiempo, resultando al mismo tiempo paradójico que últimamente se hayan emitido normas para abordar asuntos colaterales en lugar de avocarse a establecer una sólida legislación en materia de gestión de recursos humanos en un tema que ya lleva varios años de discusión y que no tiene cuando concretarse, como es la modernización del Estado.

Como principales resultados de nuestra investigación, podemos citar:1. La existencia de la modalidad de Servicios No personales creó una

situación siu generis en la administración pública, dado que tal modalidad no estaba regulada por ninguna norma.

2. Por presión de los Estados Unidos, con motivo de la celebración del Tratado de Libre comercio con dicho país, se expidió el Decreto Legislativo Nº 1057 que creó el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, así como su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 057. En estas normas quedaron comprendidos los ex trabajadores de la modalidad de Servicios No Personales.

3. Ambos dispositivos, reconocen ciertos derechos a los e Servicios No Personales, pero estos derechos resultan exiguos frente a los años de servicios que la mayoría de trabajadores viene prestando a favor del Estado.

4. Actualmente coexisten diversas normas sobre carrera pública, tales como el Decreto Ley Nº 11377, en forma ultractiva; el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Base de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público; su Reglamento el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM; la Ley Nº 28175, Ley Marco de Empleo Público; el Decreto Legislativo Nº 1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos; el Decreto Legislativo Nº 1024, que crea y regula el Cuerpo de Gerentes Públicos; y el Decreto Legislativo Nº 1025, Decreto Legislativo que aprueba normas de Capacitación y Rendimiento para el Sector Público. Todas estas disposiciones no constituyen sino una abundante y dispersa normatividad en materia de recursos humanos del sector público.

5. Como producto de las normas citadas se ha producido una evolución conceptual en cuanto a la definición de los servidores públicos, denominándoseles actualmente empleados públicos, tal como lo denominada el Decreto Ley Nº 11377, pero con la diferencia que el concepto está referido a la función y no a la forma de la relación con el Estado.

6. Esta evolución conceptual, a despecho de sus creadores ha ido incluyendo en diversos aspectos tanto a los Servicios No Personales como a los Contratos Administrativos de Servicios, de manera que esto les otorga mayor protección legal frente a los despidos arbitrarios.

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7. La coexistencia de estas normas no ha resuelto aún uno de los problemas agudos, cual es el de las remuneraciones de los empleados públicos.

8. Si bien es cierto se han producido algunos avances en materia legislativa, estos resultan insuficientes frente a la necesidad de contar con una norma que regule la carrera administrativa, dejando de lado panaceas legales que se refieren a aspectos colaterales.

9. La creación del Cuerpo de Gerentes Públicos resta oportunidades a cuadros de profesionales de carrera debidamente calificados. Asimismo, dicho Cuerpo crea una situación de incertidumbre respecto a su futuro, puesto que, existen vacíos legales respecto a quienes acceden a esa función.

10.Resulta incongruente que no habiéndose resuelto el problema remunerativo de los empelados públicos, los funcionarios y trabajadores de la Autoridad Nacional del Servicio Civil hayan sido considerados bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 728.

10.ANÁLISIS Y DISCUSIÓN

La carrera pública en el Perú, desde el punto de vista normativo, ha perdido vigencia por su antigüedad y por estar alejada de los procesos mundiales en materia tecnológica, económica y política. En el actual mundo globalizado, los Estados en general y, especialmente, los de los países en vías de desarrollo requieren con urgencia fortalecer su administración pública para eliminar la informalidad y permitir el acceso al mercado bajo condiciones de igualdad y seguridad jurídica.Uno de los elementos más importantes en esta tarea lo constituye el Sistema de Recursos Humanos que labora para el Estado. Sin embargo, en nuestro país, han transcurrido 25 años desde que se dio la Ley de Carrera Pública y 19 años desde que se aprobó su Reglamento. Durante el gobierno del ex Presidente Alejandro Toledo, se dieron las Leyes Marco de Modernización de Gestión del Estado y del Empleo Público, las cuales armonizan a favor de un Estado más fuerte. Sin embargo, los cinco proyectos de ley complementarios de la Ley Marco del Empleo Público tienen más de siete años esperando su discusión y aprobación en el Congreso de la República. Frente a esta debilidad, aprovechando las facultades conferidas por el Legislativo y por presión de los Estados Unidos, a propósito del Tratado de Libre Comercio, el Poder Ejecutivo dictó normas en materia de recursos humanos del Estado, pero ninguna de las disposiciones constituye en sí una norma de carrera pública. Podría argumentarse que las facultades conferidas resultaban insuficientes para ello, pero a través del Decreto Legislativo Nº 1023 que crea la Autoridad Nacional de Servicio Civil se deroga el Título II de la Ley Nº 28175, Ley Marco de Empleo Público que establecía que el ente rector del Empleo Público, era el Consejo Superior del Empleo Público.Desde su creación, la Autoridad Nacional del Servicio Civil no ha dictado ninguna medida orientada a modernizar la gestión de recursos humanos del Sector Público. Ni siquiera se han establecido las políticas, no obstante que el

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actual régimen está por culminar su período.Desde su promulgación, el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, ha perdido vigencia, principalmente por razones presupuestales, siendo la consecuencia de ello que no ha habido realmente carrera pública, y todas las medidas en materia de recursos humanos sólo han sido paliativos que en lugar de ordenar el sistema lo han tornado caótico. Tenemos así que las entidades públicas han actuado con discrecionalidad para la gestión de sus recursos humanos, existen un grave desorden en cuanto a remuneraciones, los contratos por Servicios No Personales ocuparon un importante porcentaje en la administración pública y constituyeron un grupo vulnerable desde todos los puntos de vista. No es muy distinta la situación para los contratos administrativos de servicios, porque la legislación trata por todos los medios de mostrarlos como un grupo prescindible por el libre albedrío del Estado, olvidando que existen antecedentes jurisprudenciales y fundamentos legales, incluso en la propia normatividad actual, que los protege. Es a este extremo al nos referimos cuando decimos que la legislación actual es contradictoria. En efecto, por definición los CAS, son empleados públicos y, en ese sentido, están comprendidos en la Ley Marco del Empleo Público. Otro tanto ocurre con la Ley del Código de Ética de la función Pública que los comprende en su definición, así como el Decreto Supremo Nº 057, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1075, que los incluye en los alcances de los Decretos Legislativos Nº 1023 y Nº 1025.Otra grave contradicción es que a pesar que la Ley Marco del Empleo Público está vigente, y así lo ha ratificado el Tribunal Constitucional, resulta inaplicable a falta de la aprobación de sus Leyes Complementarias. Por otro lado, resulta también contradictorio que mediante Decreto, se violen principios que protegen a la persona, tales como el debido proceso, y la doble vía y doble instancia. Nos referimos, como ya lo hemos señalado, a lo que dispone el Decreto Supremo Nº 075, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1075, respecto al impedimento de apelación ante el despido arbitrario de los CAS, así como la “orden” acerca de la forma en que de actuar el juez en el proceso contencioso administrativo.En cuanto a los vacíos legales, consideramos que el principal está referido al tema de las remuneraciones, que actualmente resulta caótico y absolutamente heterogéneo, habiendo motivo numerosos procesos judiciales por parte de los servidores públicos. Consecuencia de la política económica está también como vacío que no existe carrera pública. En efecto, los trabajadores estatales han superado largamente el período de permanencia en sus respectivos Niveles y Grupos Ocupacionales y se han superado obteniendo Grados Académicos y Títulos no universitarios y universitarios, pero su situación laboral no ha variado, lo que significa continuar ejerciendo las mismas funciones y ganado como Auxiliares o Técnicos siendo en realidad Profesionales. En este aspecto no se puede argumentar la falta de presupuesto, dado que durante los últimos diecisiete años se han producido vacantes por ceses o fallecimientos de servidores públicos pertenecientes a los regímenes pensionarios del Decreto Ley Nº 19990 y AFP, quedando el presupuesto de sus cargos, intacto.

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11.CONCLUSIONES

1. La crisis económica que motivó el schock económico de 1992 pulverizó no sólo las remuneraciones, sino también la carrera pública. La pérdida de vigencia de las normas en materia de carrera administrativa se debió fundamentalmente a razones de orden presupuestal.

2. Siendo tan grave la situación del país durante la década del 90’, con una grave crisis económica y el terrorismo, eran estos temas los de mayor preocupación del gobierno, no obstante la necesidad de modernizar la administración pública, una de las razones por la cuales se despidió e invitó a renunciar a miles de trabajadores.

3. Superada la crisis económica y vencido el terrorismo, se debió abordar de inmediato la modernización del Estado, tarea que parecía iniciarse con la promulgación de la Ley de Modernización del Estado durante el primer gobierno de Fujimori. Esta Ley fue derogada por la Ley de Modernización de la Gestión del Estado dada por el entonces Presidente Alejandro Toledo. Sin embargo, la inercia continúa hasta nuestros días.

4. La ineficiencia estatal generalmente se debe a la falta de normas, pero en materia de recursos humanos del Estado, aquéllas sobran, con la diferencia que las que competen a la gestión o son obsoletas o resultan inaplicables, y las que no competen a ella tratan de asuntos colaterales y fueron promulgadas por un asunto absolutamente ajeno a la finalidad que pretenden.

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RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN DE SERVICIOS Y CARRERA PÚBLICA

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