REFORMA DEL ESTADO Y AGILIZACIÓN DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA

Dr. Carlos E. Delpiazzo (*)

SUMARIO:

I) INTRODUCCION. Marco de la reforma del Estado y transformaciones actuales

del Derecho Administrativo. II) REFORMA DEL ESTADO Y ADMINISTRACIÓN. Desafíos y respuestas históricas. III) REFORMA DEL ESTADO Y JUSTICIA.

Problemas y respuestas pendientes. IV) VISION DESDE LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA. 1 - Cuestiones vinculadas al acceso. 2 -

Cuestiones vinculadas al proceso. 3 - Cuestiones vinculadas a la ejecución de las

sentencias. V) VISION DESDE LA INCIDENCIA DE LAS NUEVAS

TECNOLOGIAS. 1 – Cuestiones relativas a la función de instrucción procesal. 2 –

Cuestiones vinculadas a la función de registro en expediente electrónico. 3 –

Cuestiones vinculadas a la función de información por medios informáticos y

telemáticos. VI) CONCLUSION. Necesaria revalorización del control

jurisdiccional.

(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay. Catedrático de Derecho Administrativo, Director del Instituto de Derecho Administrativo y Catedrático de Derecho Informático y Telemático en la Facultad de Derecho de dicha Universidad. Catedrático de Derecho Administrativo, Director del Programa Master de Derecho Administrativo Económico (PMDAE) en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo. Autor de 63 libros y más de 400 trabajos publicados en el país y en el exterior. Profesor Invitado del Instituto Nacional de Administración Pública (España). Profesor Visitante de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad de Belgrano (Argentina). Profesor Extraordinario Visitante de la Universidad Católica de Salta (Argentina). Miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Universidad Notarial Argentina, de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, de la Asociación de Derecho Público del Mercosur, de la Academia Internacional de Derecho Comparado, de la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, y de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo. Secretario General del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.

I) INTRODUCCION La reforma del Estado es un desafío permanente (1) por cuanto “él, carente de existencia sustantiva, sólo es un ser para otros, para que los componentes del cuerpo social puedan alcanzar sus fines propios” (2). Siendo así, el carácter instrumental y servicial del Estado le imponen la continua adecuación a los requerimientos del bien común, “expresión filosófica, metafísica, del concepto jurídico administrativo del interés general, que es precisamente la finalidad general del Estado. Es más, el poder estatal es el medio del que dispone la autoridad política para alcanzar el bien común, para conseguir el bienestar de la sociedad como un todo. El bien común, en realidad, consiste en hacer posible a los ciudadanos su realización como personas en la sociedad. En palabras más claras: el Estado debe garantizar el marco y las condiciones necesarias para que los ciudadanos puedan desarrollar íntegramente, libre y solidariamente, su personalidad” (3). Al Derecho Administrativo le cabe un papel fundamental para hacer verdad este aserto y, dado su carácter dinámico, se le impone concretar las reformas necesarias para superar las clásicas tensiones entre libertad y autoridad (4) y las nuevas entre la huida hacia el Derecho privado y el retorno al Derecho público, entre la simple administración y la buena administración, entre la tentación de la corrupción y el desafío de la ética pública, entre la Administración convencional y la nueva Administración electrónica (5). Con ese marco, procede realizar una doble delimitación del objeto propuesto, a fin de precisar la noción de Justicia administrativa y definir el alcance de la agilización de la misma como objetivo de la reforma del Estado. Por lo que refiere a la Justicia administrativa, se trata de una expresión carente de raigambre en el Derecho constitucional uruguayo, usándose excepcionalmente en el pasado para designar a la función jurisdiccional a cargo

(1) Carlos E. DELPIAZZO – “Derecho Administrativo General” (A.M.F., Montevideo, 2011), volumen 1, pág. 217 y sigtes. (2) Mariano R. BRITO - "Planificación y libertad en el Estado social de Derecho", en Rev. Uruguaya de Estudios Administrativos (Montevideo, 1977), Nº 1, págs. 35, 40 y sigtes.; y "El Estado de Derecho en una perspectiva axiológica", en Rev. Ius Publicum (Santiago de Chile, 2001), Nº 6, pág. 63 y sigtes. (3) Jaime RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ - “Interés general, Derecho Administrativo y Estado de Bienestar” (Iustel, Madrid, 2012), pág. 100. (4) Agustín A. GORDILLO – “Tratado de Derecho Administrativo” (Macchi, Buenos Aires, 1974), tomo I, pág. III-1. (5) Carlos E. DELPIAZZO - “¿Hacia dónde va el Derecho Administrativo?”, en Carlos Mario MOLINA y Libardo RODRIGUEZ (Coordinadores) - “El Derecho Público en Iberoamérica” (Temis, Bogotá, 2010), tomo I, pág. 373 y sigtes

del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (6) o por oposición a la Justicia ordinaria, entendida ésta como la que es ejercida por los órganos del Poder Judicial, según resulta, por ejemplo, de las Disposiciones Transitorias y Especiales de la Constitución letras I) y J) (7). Por lo tanto, su sentido no es el que se le asigna en el Derecho francés (8) ni resulta abarcativo de todos los contenciosos de Derecho público o, dicho de otra manera, no refiere al ejercicio de la función jurisdiccional respecto de la Administración, comprendido a veces en la noción de “contencioso administrativo” en sentido amplio, usada precisamente para designar al universo de "contenciosos" (vale decir, contiendas o pleitos) "administrativos" (o sea, referidos a la materia regida por el Derecho Administrativo, o a la actividad administrativa, o en que es parte la Administración) y que ha dado lugar al llamado Derecho Procesal Administrativo (9). Por el contrario, desde la reforma de 1934, la Constitución emplea la expresión “contencioso administrativo” en sentido restringido, limitándolo básicamente al contencioso de anulación de los actos administrativos dictados por las entidades estatales, a cargo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (10). Al presente, bajo el título de la Sección XVII, "De lo Contencioso Administrativo", nuestra Carta política organiza en cinco Capítulos la composición e integración del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (arts. 307 y 308), su competencia privativa para anular los actos administrativos "contrarios a una regla de Derecho o con desviación de poder" (art. 309 y sigtes.), la existencia y actuación del Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (art. 314 y sigtes.), el agotamiento de la vía administrativa mediante la interposición de los recursos administrativos correspondientes como requisito previo a la acción de nulidad (art. 317 y sigtes.), y la posibilidad de crear por ley "órganos inferiores dentro de la jurisdicción contencioso administrativa" (art. 320). Significa pues, que en el Derecho uruguayo la designación “contencioso administrativo” no abarca a todo lo que se engloba bajo el nombre de “Justicia administrativa” en otros ordenamientos, lo que hace conveniente describir sintéticamente el sistema de control jurisdiccional de la Administración adoptado por nuestro país.

(6) Daniel Hugo MARTINS - “El contencioso administrativo y el Acto Institucional Nº 8” (F.C.U., Montevideo, 1978), pág. 11. (7) Julio A. PRAT - “Poder Judicial, Justicia Administrativa y Acto Institucional Nº 12” (A.M.F., Montevideo, 1982). (8) Mariano R. BRITO - “De la Justicia de lo Contencioso Administrativo”, en Anuario de Derecho Administrativo, tomo VIII, pág. 81. (9) Jesús GONZALEZ PEREZ - "Derecho Procesal Administrativo" (Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963), tomo I, pág. 127 y sigtes.; y "Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano" (Temis, Bogotá, 1985), pág. 13 y sigtes. (10) Aparicio MENDEZ - “Lo Contencioso de Anulación en el Derecho Uruguayo” (Montevideo, 1952), pág. 10 y sigtes.

De acuerdo a la Constitución, el ejercicio de la función jurisdiccional al respecto está básicamente distribuido entre el mencionado Tribunal de lo Contencioso Administrativo y el Poder Judicial, disciplinado en la Sección XV de la Carta, que consta de nueve Capítulos. Conforme a las disposiciones de la misma, “El Poder Judicial será ejercido por la Suprema Corte de Justicia y por los Tribunales y Juzgados, en la forma que estableciere la ley” (art. 233), regulándose la composición e integración de la Suprema Corte de Justicia (arts. 234 a 238), su competencia (arts. 239 y 240), la organización de los Tribunales (art. 241 y sigtes.) y Juzgados (art. 244 y sigtes.), las bases del estatuto de los magistrados judiciales (art. 250 y sigtes.) y el régimen de declaración de inconstitucionalidad de las leyes, reservado exclusivamente a la Suprema Corte de Justicia (arts. 256 a 261). Quiere decir que, en el contexto del Derecho comparado, nuestro sistema puede calificarse como orgánicamente mixto ya que está a cargo de los órganos del Poder Judicial y de otro órgano jurisdiccional -el Tribunal de lo Contencioso Administrativo- independiente de los demás Poderes de gobierno y con igual jerarquía que la Suprema Corte de Justicia (11). Entre el sistema judicialista o de jurisdicción única y el de doble jurisdicción, y con elementos de ambos, nuestro régimen no es judicialista (en el sentido de jurisdicción única) sino jurisdiccionalista (en el sentido de que se traduce en el ejercicio de función jurisdiccional, aunque no exclusivamente dentro del Poder Judicial). Por otra parte, desde el punto de vista funcional, nuestro sistema es de competencias diferenciadas por cuanto (12): a) al Tribunal de lo Contencioso Administrativo se le atribuye de modo exclusivo el contencioso de anulación de los actos administrativos dictados por las entidades estatales y el contencioso interadministrativo basado en la legislación; y b) al Poder Judicial se le asigna el contencioso de reparación, el contencioso interadministrativo basado en la Constitución, el contencioso represivo y el contencioso de amparo. Por otra parte, en cuanto al alcance de la agilización de la Justicia administrativa, el propósito es examinarla no sólo en su sentido natural de hacerla más ágil -y, por ende, más ligera o de menor duración en el desenvolvimiento de los procesos- sino desde la perspectiva más amplia de un control jurisdiccional

(11) Lorenzo SANCHEZ CARNELLI - "Contencioso Administrativo" (Edit. Nueva Jurídica, Montevideo, 1998), pág. 14. (12) Héctor FRUGONE SCHIAVONE - "Contralor jurisdiccional de la Administración", en A.A.V.V. - “Evolución constitucional del Uruguay” (UCUDAL, Montevideo, 1988), pág. 187 y sigtes.; y en Rev. Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, tomo V, Nº 26, pág. 150 y sigtes.

eficaz de la Administración, acorde a la etapa del Estado de Derecho que nos toca vivir, en la que todos los derechos humanos (también los de última generación) deben poder ser ejercidos y defendidos ante los tribunales. II) REFORMA DEL ESTADO Y ADMINISTRACIÓN En la evolución del Estado social de Derecho, los denominados procesos de reforma estatal estuvieron dirigidos principalmente a la Administración y no tanto a la Justicia. Si se mira el panorama de la reforma administrativa especialmente en América Latina (13), cabe advertir que las llamadas reformas de primera generación apuntaron básicamente a la reducción del tamaño del Estado (enfoque cuantitativo). En cambio, las denominadas de segunda generación se han centrado en los resultados de su proceder (enfoque cualitativo), poniendo el acento en la eficacia y eficiencia de sus servicios, en la reducción de la corrupción, y en la participación ciudadana. Al presente, en la construcción de la Administración electrónica, se asiste a una tercera generación de reformas basada en el uso de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones (enfoque tecnológico), en la cual se fincan grandes expectativas: desde la Administración, por advertir el inmenso potencial de las tecnologías de la información y las comunicaciones para mejorar la prestación de todo tipo de servicios y la propia gestión administrativa, y desde la ciudadanía, por la posibilidad de acceder a más y mejor información, controlar a las autoridades, obtener trato igualitario y aumentar la eficiencia en el uso del tiempo y demás recursos (14). III) REFORMA DEL ESTADO Y JUSTICIA En el ámbito de la llamada Justicia administrativa, hace tiempo que la doctrina más calificada viene señalando graves falencias y, por ende, la necesidad de reformas. A nivel comparado, así describe la situación Agustín GORDILLO: “El extraordinario atraso de la Justicia procesal administrativa en todas sus instancias, que se mide en años cuando no en décadas, el continuo rechazo in limine litis de amparos; el rechazo de medidas cautelares que en definitiva eran procedentes

(13) Rafael MARTINEZ PUON - "Nuevos derroteros de la reforma administrativa en América latina", en Rev. Iberoamericana de Administración Pública (INAP, Madrid, 2002), Nº 8, pág. 156 y sigtes. (14) Juan F. MESTRE DELGADO - “Nuevas tecnologías y Administración pública”, en Documentación Administrativa (INAP, Madrid, 2003), Nº 265-266, pág. 117 y sigtes.

pues la sentencia final hace lugar a la acción, cuando el daño ya está consumado y la sentencia solamente sirve para los eventuales daños y perjuicios pero no para evitar la consumación de la infracción al orden jurídico; el tiempo que lleva la ejecución de la sentencia -también años- , las sentencias que ya no sirven ni siquiera moralmente porque la cuestión ha devenido abstracta y los tribunales no quieren dictar sentencias con efectos solamente morales, etc. Súmense los millones de ciudadanos y habitantes que desisten ab initio de acudir a la Justicia porque la saben lenta e ineficaz; todo eso importa lisa y llanamente denegación de acceso a una instancia judicial pronta y eficiente. Si además quisiéramos que el juez estudie los expedientes y haga las sentencias, tenemos entonces que hablar de otros números de magistrados” (15). En palabras de Guido TAWIL, numerosos son los factores que conspiran contra el control jurisdiccional efectivo de la actividad e inactividad administrativa. “En los sistemas de raíz continental europea, pueden mencionarse, entre otros, a algunas concepciones extremas respecto del carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, del plazo para promover la acción judicial y del requisito de la legitimación (transformado en numerosas ocasiones en una verdadera aduana del proceso administrativo), a importantes resistencias al control de los hechos por parte de ciertos tribunales o a las ya clásicas dificultades que debe afrontar el particular en la ejecución de las sentencias condenatorias de la Administración… La mayor flexibilidad que presenta el sistema norteamericano -ante el predominio de soluciones jurisprudenciales típicamente pragmáticas sobre las teóricas- no siempre ha derivado, como erróneamente puede suponerse, en un control más acabado de la actividad e inactividad administrativa. En este aspecto, no puede dejar de destacarse -en forma negativa- la excesiva deferencia otorgada por los jueces norteamericanos a las construcciones administrativas, las resistencias que ha merecido el examen de discrecionalidad y el limitado control de los hechos en el que se han enrolado la mayor parte de los magistrados estadounidenses” (16). Más descriptivamente, bien señala Fernando GARCIA PULLES que “hace cien años el conflicto entre la Administración y los ciudadanos era el sometimiento de aquélla a la jurisdicción, un poco más de cuarenta años atrás, el problema entre la Administración y la jurisdicción se planteaba con la ejecución de las sentencias, desde hace pocos años parecía desplazado a las cautelares, ahora se trata de un conflicto mucho mayor, que concierne a la eficacia misma del sistema vigente para la resolución de los conflictos” ya que “la masa de juicios se ha convertido en un objeto de administración imposible, en el contexto institucional actual” (17). (15) Agustín A. GORDILLO – “Tratado de Derecho Administrativo” (F.D.A., Buenos Aires, 2000), tomo 2, 4ª edición, pág. XIV-5 y sigtes. (16) Guido Santiago TAWIL – “Administración y Justicia” (Depalma, Buenos Aires, 1993), tomo II, pág. 511 y sigtes. (17) Fernando R. GARCIA PULLES – “Tratado de lo Contencioso Administrativo” (Hammurabi, Buenos Aires, 2004), tomo 2, págs.. 885 y 886.

Respecto al caso uruguayo, ha expresado Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO que “El contencioso administrativo uruguayo padece una profunda crisis. En particular en lo que refiere al anulatorio, puede afirmarse que al día de hoy ha colapsado; no porque se haya paralizado o destruido, sino porque ha llegado a un extremo de postración como garantía de los derechos e intereses de los habitantes. No es una opinión personal enferma de pesimismo; es la opinión generalizada en el foro y en la Cátedra, incluso es al menos la de algunos de los propios integrantes y ex integrantes del Tribunal de lo Contencioso Administrativo” (18). Por su parte, Augusto DURAN MARTINEZ formula la siguiente afirmación acerca del funcionamiento actual de nuestro contencioso administrativo: “Es verdad que el sistema ha colapsado, sobre todo en lo relativo al contencioso de anulación, aunque el funcionamiento del contencioso de reparación también deja mucho que desear. Y es verdad que esa opinión es una opinión generalizada entre los que conocemos el tema” (19). Varios años atrás, ya había anunciado Daniel Hugo MARTINS que “La síntesis de la realidad uruguaya en materia contencioso administrativa es bastante decepcionante. Los procedimientos judiciales, luego de agotada la vía administrativa, necesarios para anular un acto administrativo, demoran no menos de tres años y para obtener un fallo favorable es necesario sortear todos los obstáculos que representan el haber recurrido correctamente y haber presentado, en plazos breves, la demanda y la prueba, haber interpretado correctamente el derecho de fondo y que el Tribunal lo reconozca” (20). Por mi parte, reiteradamente, he señalado la necesidad de una reforma urgente de nuestra Justicia administrativa para que el control jurisdiccional sea efectivamente -y no nominalmente- una garantía de la plena vigencia del Estado de Derecho (21). En esa línea, he sugerido enfatizar en la importancia de la especialización de los magistrados en Derecho público, en la eficaz ejecución de las sentencias y en la amplia recepción de medidas cautelares frente a la Administración, trabajando en proyectos concretos orientados al logro de tales objetivos (22).

(18) Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO - “Sobre Derecho Administrativo” (F.C.U., Montevideo, 2007), tomo II, págs. 591 y 592. (19) Augusto DURAN MARTINEZ - “Contencioso Administrativo” (F.C.U., Montevideo, 2007), pág. 501. (20) Jesús GONZALEZ PEREZ, Daniel Hugo MARTINS y Consuelo SARRIA - “Justicia Administrativa” (UNSTA, Tucumán, 1981), pág. 70. (21) Carlos E. DELPIAZZO - “Desafíos actuales de control” (F.C.U., Montevideo, 2001), pág. 59 y sigtes.; “Derecho Administrativo uruguayo” (UNAM - Porrúa, México, 2005), pág. 450 y sigtes.; y "Valoración del contencioso administrativo", en Quinto Coloquio sobre Contencioso de Derecho Público, Responsabilidad del Estado y Jurisdicción. (22) Carlos E. DELPIAZZO - “Apuntes para una revisión del contencioso administrativo uruguayo”, en Rev. de la Facultad de Derecho (Montevideo, 2000), Nº 17, pág. 51 y sigtes.; “Imprescindible reorganización de lo contencioso administrativo”, en Rev. de Derecho de la Universidad de Montevideo (Montevideo, 2007), Año VI, Nº 12, pág. 123 y sigtes.; y “Nuevamente sobre

Frente a semejante panorama, es imperioso advertir que el principio de la tutela jurisdiccional efectiva y la viabilidad de incorporar al proceso contencioso administrativo las múltiples posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías, proporcionan no sólo dos visiones positivas respecto a la cuestión sino que también ofrecen soluciones factibles, si existe la voluntad política de implementarlas. IV) VISION DESDE LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA El principio de juridicidad impone la existencia de un conjunto de mecanismos de control jurisdiccional a través de los cuales pueda asegurarse eficazmente el sometimiento pleno de la Administración al ordenamiento jurídico (23).

Desde el punto de vista objetivo, se ha proclamado el principio de universalidad del control jurisdiccional de la Administración o de justiciabilidad del Estado (24), en el sentido de que cualquier acto o conducta, positiva o negativa, de la Administración y de sus agentes puede ser sometida al enjuiciamiento por parte de órganos jurisdiccionales, a instancia de cualquier persona o entidad a quienes dichos actos o conductas lesionen en sus derechos o intereses.

Desde el punto de vista subjetivo, la referida justiciabilidad del Estado se traduce en lo que Eduardo GARCIA DE ENTERRIA y Tomás Ramón FERNANDEZ han llamado “tutela jurisdiccional de la posición jurídica del administrado” (25), entendida como “el derecho de toda persona a que se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esa pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas” (26).

Tal derecho despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en

el acceso a la Justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable; y tercero, una vez dictada la sentencia, en la plena efectividad de sus pronunciamientos.

soluciones posibles a los problemas organizativos del contencioso anulatorio”, en Rev. de Derecho de la Universidad de Montevideo (Montevideo, 2010), Año IX, Nº 18, pág. 89 y sigtes. (23) Carlos E. DELPIAZZO - “Responsabilidad del Estado y tutela jurisdiccional efectiva”, en “Estudios Jurídicos en homenaje al Prof. Mariano R. Brito” (F.C.U., Montevideo, 2008), págs. 981 y 982. (24) Jorge SARMIENTO GARCÍA - “Los principios en el Derecho administrativo” (Dike, Mendoza, 2000), pág. 163 y sigtes. (25) Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ - “Curso de Derecho Administrativo” (Civitas, Madrid, 2004), tomo II, pág. 569 y sigtes. (26) Jesús GONZÁLEZ PÉREZ - “El derecho a la tutela jurisdiccional” (Civitas, Madrid, 2001), pág. 33.

Pero de nada sirve la mera proclamación de la tutela jurisdiccional si la misma no es efectiva. En tal sentido, cabe afirmar como principio general, la “tutela jurisdiccional efectiva”. En tal sentido, Jesús GONZALEZ PEREZ ha proclamado enfáticamente que “El derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional no constituye en modo alguno una conquista del Estado social de Derecho, ni siquiera del Estado de Derecho,… sino algo consustancial a todo Estado. La organización del Poder público de modo que quede garantizada la Justicia, le viene impuesto a todo Estado por principios superiores que el Derecho positivo no puede desconocer. El derecho a la Justicia existe con independencia de que figure en las Declaraciones de los derechos humanos y pactos internacionales, Constituciones y leyes de cada Estado. Como los demás derechos humanos, es un derecho que los seres humanos tienen por el hecho de ser hombres” (27). La efectividad de la tutela jurisdiccional efectiva, erigida como principio, debe verificarse en cada uno de los tres momentos referidos (28): a) en el acceso a la Justicia; b) en el proceso; y c) una vez dictada la sentencia, haciendo efectiva su ejecución. Desde esa perspectiva, para alcanzar un contencioso administrativo eficaz es preciso contemplar algunas cuestiones relativas a la tutela jurisdiccional efectiva a través de las tres etapas o momentos señalados (29). 1 - Cuestiones vinculadas al acceso El derecho de acceso irrestricto a la jurisdicción constituye la primera manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva, así como el presupuesto de las demás manifestaciones de la misma (30). En efecto, “de nada valdría proclamar que las personas tienen acceso a la Justicia, que ese es su derecho, si luego, en la realidad de los hechos, esa

(27) Jesús GONZÁLEZ PÉREZ - “El derecho a la tutela jurisdiccional” cit., pág. 25. (28) Gabriel DELPIAZZO ANTON - “Tutela jurisdiccional efectiva frente a la Administración” (U.M., Montevideo, 2009), pág. 19 y sigtes. (29) Carlos E. DELPIAZZO - “Diez problemas relativos a la tutela jurisdiccional efectiva en el contencioso administrativo uruguayo”, en AIDA - Rev. de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo (México, 2011), Año 5, Nº 9, pág. 71 y sigtes. (30) Gabriel DELPIAZZO ANTON - “Tutela jurisdiccional efectiva frente a la Administración” cit., pág. 68 y sigtes.

posibilidad resulta menguada o, claramente, se carece de ella. Las personas deben tener una verdadera y real posibilidad de acceder a la jurisdicción” (31). Por lo que refiere al contencioso administrativo de anulación, sin duda constituye una primera cuestión a analizar la restricción al acceso pleno al Tribunal que deriva de la exigencia del agotamiento previo de la vía administrativa. No obstante, tratándose de un requisito establecido en el art. 319 de la Constitución, carece de interés profundizar al respecto por cuanto este obstáculo sólo podrá ser removido mediante una reforma constitucional. Igualmente, constituye una segunda cuestión a examinar la limitación al alcance de la pretensión, que sólo puede referir a la anulación del acto administrativo reputado ilegítimo por contrario a la regla de Derecho. Pero también en este caso se asiste a una imposición constitucional derivada de la forma en que se ha configurado la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que sólo puede “apreciar el acto en sí mismo, confirmándolo o anulándolo, sin reformarlo” (art. 310). Otra limitación constitucional que plantea una tercera cuestión insuperable hasta que se reforme la Carta pero que puede generar la responsabilidad internacional del Estado es la que resulta de la legitimación exigida por el art. 309, al tenor de cuyo inc. 3º “La acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto administrativo”. De este modo, queda vedada la posibilidad de acceder al Tribunal sobre la base de un interés difuso o colectivo. “Confrontada pues la solución constitucional con la realidad en materia de derechos humanos -ha destacado Edgardo AMOZA- es fácilmente apreciable que una enorme categoría de derechos quedan por fuera de la protección jurisdiccional vulnerando el principio de acceso a la Justicia tal como lo ha delineado la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia constante de la Corte Interamericana (32). En cambio, existe una cuarta cuestión que implica una evidente restricción al acceso a la Jurisdicción anulatoria que sí puede removerse por ley y respecto a la cual el Tribunal de lo Contencioso Administrativo viene insistiendo desde hace años, a través de sucesivas integraciones, para obtener una reforma. Se trata del constreñimiento derivado de la existencia de un solo Tribunal, con competencia nacional, radicado en la capital y que se encuentra desbordado de trabajo. (31) Jorge A. MARABOTTO LUGARO - “Un derecho humano esencial: el acceso a la Justicia”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano (Konrad Adenauer, Montevideo, 2003), Año 2003, pág. 291 y sigtes. (32) Edgardo AMOZA – “¿Quién tutela los derechos colectivos? Algunas reflexiones sobre el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y su rol de garante jurisdiccional”, en Rev. de la Facultad de Derecho (Montevideo, 2011), Nº 30, pág. 11 y sigtes.

Sobre el particular, en reiteradas instancias, he insistido en la necesidad de una reforma organizativa de la Justicia administrativa que la Constitución habilita en su art. 320 (33). En rigor, desde hace 25 años se han formulado diversos anteproyectos de ley animados del propósito común de constituir un sistema orgánico encabezado por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, con distintos niveles de juzgamiento -por eso, el art. 320 de la Constitución habla de “órganos inferiores” (34)- y, por ende, posibilitadores de la doble instancia, la inmediación, la regionalización y la agilización de los procesos. Más allá del contencioso administrativo de anulación, como quinta cuestión, debe tenerse presente que el mismo no satisface el universo de posibles pretensiones contra las entidades estatales, que pueden comprender también la obtención de sentencias declarativas o de condena, sea a hacer, no hacer o dar cosas diversas. Es que la sumisión del Estado al ordenamiento jurídico que singulariza al Estado de Derecho implica que las acciones y omisiones de la Administración estén sometidas a la función jurisdiccional y, por ende que todas las entidades estatales puedan ser llevadas a juicio -sin limitaciones- y eventualmente conminadas a dar, hacer o no hacer la cosa de que se trate (y no sólo a reparar el daño o a que se anulen sus actos ilegítimos). Como bien se ha destacado, “El contencioso contra las personas públicas estatales no se limita a las acciones de nulidad y a las acciones reparatorias sino que es posible plantear ante la Justicia ordinaria acciones tendientes a obtener la satisfacción de pretensiones de contenido diverso y mucho más variado”, de modo que “quien tiene derecho a una prestación de dar, hacer o no hacer tiene acción judicial para perseguir el cumplimiento específico, sin tener que impulsar una petición administrativa seguida de recursos y decisión anulatoria, ni aceptar exclusivamente la ejecución por equivalente que le ofrece la acción reparatoria” (35). En síntesis, acudir al Poder Judicial para hacer valer las pretensiones de condena a dar, hacer o no hacer contra el Estado es la solución derivada de la aplicación de dos presupuestos básicos. Por un lado, nuestro Derecho reconoce el derecho humano fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva y,

(33) Carlos E. DELPIAZZO - “Apuntes para una revisión del contencioso administrativo uruguayo” cit., pág. 51 y sigtes.; “Imprescindible reorganización de lo contencioso administrativo” cit., pág. 123 y sigtes.; y “Nuevamente sobre soluciones posibles a los problemas organizativos del contencioso anulatorio” cit., pág. 89 y sigtes. (34) Mauricio BEAU TARAMBURELLI - “Organos inferiores del TCA: arts. 312 y 320. Asignación de sectores del contencioso de Derecho público: reparatorio - anulatorio. Criterios”, en IV Jornadas Académicas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en homenaje al Profesor Dr. Mariano R. Brito” (F.C.U., Montevideo, 2010), pág. 67 y sigtes. (35) Alicia CASTRO RIVERA - “Pretensiones contra personas estatales y Justicia ordinaria”, en Rev. de Derecho Público (Montevideo, 2000), Nº 17, págs. 50 y 51.

consecuentemente, consagra como principio la amplitud de la acción, llegando a postular que quien tiene derecho tiene acción y, por otro lado, para los casos en que no haya una acción específica para una determinada pretensión, la solución de principio es que la competencia para canalizar el pedimento pertenece al Poder Judicial a través de la vía ordinaria. 2 - Cuestiones vinculadas al proceso Con relación al proceso contencioso anulatorio en sí mismo, varios aspectos convocan a la reflexión acerca de la vigencia entre nosotros del principio de tutela jurisdiccional efectiva. Una primera cuestión a analizar es la que tiene que ver con el excesivo énfasis en prerrogativas públicas tales como la inembargabilidad del Estado, la ejecutoriedad de sus decisiones y, en particular, la presunción de juridicidad de los actos administrativos. A nivel comparado, apoyados en normas positivas de sus respectivos Derechos, muchos autores proclaman que el acto administrativo se beneficia de la suposición de que ha sido dictado con arreglo al ordenamiento jurídico, lo que encuentra su fundamento en la presunción general de validez que acompaña a los actos estatales: a toda ley se la considera constitucional, a toda sentencia se la considera revestida de juridicidad, y a todo acto administrativo se lo presume legítimo. A su vez, desde el punto de vista lógico, dicha presunción se sustenta en la necesidad de asegurar el accionar continuo e ininterrumpido de la Administración (36). Aún partiendo de tal punto de vista, la presunción de legitimidad del acto administrativo no es absoluta sino simple o relativa por cuanto no puede ser predicada de los actos que adolezcan de vicios graves, que aparezcan de modo evidente y ostensible. Además, siendo una presunción “juris tantum”, puede ser desvirtuada mediante la demostración de que el acto contraviene el orden jurídico (37).

(36) Miguel S. MARIENHOFF - “Tratado de Derecho Administrativo” (Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975), tomo II, pág. 367 y sigtes.; José Roberto DROMI - “Instituciones de Derecho Administrativo” (Astrea, Buenos Aires, 1973), pág. 203; Julio R. COMADIRA - “Derecho Administrativo” (Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003), segunda edición actualizada y ampliada, pág. 25; Juan Carlos CASSAGNE - “Ley Nacional de Procedimientos Administrativos” (La Ley, Buenos Aires, 2009), pág. 273 y sigtes.; José Antonio GARCIA TREVIJANO FOS - “Tratado de Derecho Administrativo” (Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1972), tomo I, pág. 402; y Eduardo GARCIA DE ENTERRIA y Tomás Ramón FERNANDEZ - “Curso de Derecho Administrativo” (Civitas, Madrid, 1983), tomo I, pág. 536 y sigtes. (37) Carlos E. DELPIAZZO - “Derecho Administrativo Uruguayo” (Porrúa - UNAM, México, 2005), pág. 153.

En nuestro Derecho positivo, el art. 6º de la ley Nº 15.869 de 22 de junio de 1987 dispone que el vencimiento de los plazos de que dispone la Administración para resolver los recursos administrativos no la exime de su obligación de dictar resolución, agregando: “Si ésta no se produjera dentro de los sesenta días siguientes a aquel en que se configuró la denegatoria de ficta, la omisión se tendrá como presunción simple a favor de la pretensión [de ilegitimidad] del administrado en el momento de dictarse sentencia por el Tribunal, para el caso de que se promoviese la acción de nulidad”. Quiere decir que el legislador uruguayo estableció una presunción de antijuridicidad en el supuesto edictado por la norma. A pesar de ello, la jurisprudencia tradicional de nuestro Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha invocado reiteradamente la presunción de juridicidad del acto administrativo, erigiéndola en un principio, sin perjuicio de la prueba en contrario derivada de su relatividad (así: sentencias Nº 597 de 11 de noviembre de 1991, Nº 1198 de 16 de noviembre de 1992, Nº 57 de 10 de febrero de 1993, Nº 367 de 27 de marzo de 1996, Nº 689 de 29 de setiembre de 1997, Nº 38 de 9 de febrero de 1998, Nº 8 de 3 de febrero de 1999, Nº 213 de 5 de abril de 2000, Nº 566 de 15 de agosto de 2001, Nº 466 de 19 de agosto de 2002, Nº 202 de 7 de mayo de 2003, Nº 61 de 18 de febrero de 2004, y Nº 101 de 7 de abril de 2005, entre muchas otras.). Tal modo de proceder implica la consagración -incluso “contra legem” en el caso indicado- de un privilegio a favor de la Administración cuyo fundamento radicaría en una pretendida simetría con los demás actos emanados del Estado (las leyes y las sentencias) que, en rigor, no es tal. Por eso, siguiendo a Mariano BRITO (38), reiteradamente he postulado la necesidad de revisar tal mito erigido en principio (39), enfoque que fue desarrollado por Augusto DURAN MARTINEZ (40), quien concluyó con rotundidad que “la presunción de legitimidad no existe. Es un mito innecesario y pernicioso”. Afortunadamente, a partir de la sentencia Nº 427 de 17 de junio de 2010, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, superando su enfoque anterior, ha hecho suyo el cuestionamiento doctrinario, rechazando la presunción de juridicidad y calificándola igualmente como un “mito innecesario y pernicioso” que en modo alguno puede considerarse un principio.

(38) Mariano R. BRITO - “Derecho Administrativo. Su permanencia, contemporaneidad, prospectiva” (U.M., Montevideo, 2004), pág. 282. (39) Carlos E. DELPIAZZO - “Importancia de las medidas cautelares en los contenciosos administrativos”, en Tribuna del Abogado (Montevideo, 2007), Nº 155, pág. 28 y sigtes.; “Medidas cautelares frente a la Administración”, en Anuario de Derecho Administrativo, tomo XV, pág. 63 y sigtes.; “Derecho Administrativo General” (A.M.F., Montevideo, 2011), volumen 1, pág. 293 y sigtes.; y “Caracteres del acto administrativo”, en “Visión actual del acto administrativo. XI Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo” (Santo Domingo, 2012), pág. 1055 y sigtes. (40) Augusto DURAN MARTINEZ - “La presunción de legitimidad del acto administrativo: un mito innecesario y pernicioso”, en Rev. de Derecho (Publicación arbitrada de la Universidad Católica del Uruguay, Montevideo, 2007), Nº 2, pág. 119 y sigtes.

Por otra parte, una segunda cuestión es la que deriva de las limitaciones en materia de medidas cautelares. Superada la etapa de prohibición de adoptarlas frente al Estado, en el ámbito del proceso contencioso anulatorio, su alcance queda circunscripto a la suspensión de la ejecución del acto administrativo. Por lo tanto, no se admiten otras medidas cautelares (41) y la jurisprudencia relativa a la suspensión muestra una postura sumamente restrictiva (42): a) afirmando que su procedencia es de excepción y su aplicación es de interpretación estricta; b) consolidando la teoría del balance para la apreciación del “periculum in mora”; c) apreciando el “fomus bonis juris” exclusivamente como ilegitimidad manifiesta; d) entendiendo que no son pasibles de suspensión los actos no susceptibles de anulación (como los regulados por el Derecho privado), los que no causan perjuicio directo (como los preparatorios, reiterativos o ya suspendidos por la Administración), los denegatorios o los que ya han sido cumplidos; y e) rechazando la suspensión de aquellos respecto de los cuales no se agotó la vía administrativa. Acerca de esta última hipótesis, ha sostenido el Tribunal que, puesto que la solicitud de suspensión de la ejecución del acto debe formularse conjuntamente con la demanda anulatoria y para ello debe agotarse previamente la vía administrativa, no cabe admitir esta medida cautelar si no se ha agotado la vía administrativa, lo que deja en la indefensión por todo el tiempo que ella insume, a menos que se postule que, en tales casos la suspensión pueden resolverla los tribunales del Poder Judicial (43). Contrariamente, en reiteradas oportunidades, he bregado en el sentido de que “sería muy buena cosa que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo admitiera -ya que la suspensión debe pedirse conjuntamente con la demanda anulatoria- la interposición anticipada de la demanda. Al respecto, no debe olvidarse que lo que nuestro legislador reprime es la interposición tardía de la

(41) Carlos E. DELPIAZZO - “Déficits del régimen cautelar en los contenciosos administrativos uruguayos frente al panorama comparado”, en Rev. de Derecho Administrativo (Buenos Aires, 2010), Año 22, Nº 74, pág. 863 y sigtes. (42) Adrián GUTIERREZ - “Diez años de jurisprudencia del TCA sobre suspensión de la ejecución del acto administrativo”, en Rev. de Derecho Público, Año 2006, Nº 29, pág. 159 y sigtes. (43) Horacio CASSINELLI MUÑOZ - “Suspensión cautelar de la ejecución del acto mientras se tramita la vía administrativa”, en Rev. Derecho, Jurisprudencia y Administración, tomo 66, Nº 10-11-12, págs. 252 y 253.

acción de nulidad, pero no así la interposición anticipada, de manera que es posible considerar ajustada a Derecho la posibilidad de interponer la demanda de nulidad aún cuando todavía no esté agotada la vía administrativa a los efectos de poder promover la suspensión jurisdiccional de la ejecución del acto. Evidentemente, el Tribunal no va a poder tramitar la demanda porque estará ausente todavía uno de los presupuestos, el del agotamiento de la vía administrativa, pero sí podrá tramitar la suspensión de la ejecución jurisdiccional” (44). En sentido coincidente, se ha enfatizado en que lo que la ley exige es que la solicitud de suspensión se plantee conjuntamente con la demanda, pero ni la Constitución ni la ley impiden que ella se tramite mientras está pendiente el agotamiento de la vía administrativa (45). También con referencia al proceso y con trascendencia sobre los efectos de la sentencia, una tercera cuestión es la que deriva de que habitualmente no se traiga al pleito al tercero interesado en el mantenimiento del acto, aún cuando las partes lo soliciten. Si bien el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sostenido una posición amplia acerca de la extensión de los efectos de la sentencia a quienes no fueron parte en el proceso, lo cierto es que la realidad práctica plantea innumerables problemas a la hora de la ejecución de los fallos cuando ellos alcanzan a sujetos ajenos al proceso (46). Una cuarta cuestión vinculada al desarrollo de los procesos contencioso administrativos es su excesiva prolongación en el tiempo (47). Al respecto, la duración razonable del proceso tiene su fundamento en el derecho a la seguridad jurídica y en la proporcionalidad entre medios y fines. La consideración del tiempo desde la perspectiva de los derechos fundamentales proyecta nueva luz para la interpretación y, en su caso, reformulación de las normas positivas que regulan el trámite y sus pasos.

(44) Carlos E. DELPIAZZO - “Medidas cautelares en el Derecho Administrativo”, en Angel LANDONI SOSA (Director) - “Curso sobre medidas cautelares” (F.C.U., Montevideo, 1999) pág. 214; “Desafíos actuales del control” cit., pág. 62; y “Derecho Administrativo Uruguayo” cit., pág. 450. (45) Augusto DURAN MARTINEZ - “Vías para la suspensión de la ejecución de un acto administrativo”, en “Casos de Derecho Administrativo” (Montevideo, 2005), volumen IV, pág. 249 y sigtes., y “Contencioso Administrativo” (F.C.U., Montevideo, 2007), págs. 319 y 320. (46) Mariana SANTO - “Efectos de la sentencia anulatoria sobre terceros no llamados al proceso”, en IV Jornadas Académicas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en homenaje al Prof. Dr. Mariano R. Brito” (F.C.U., Montevideo, 2010), pág, 193 y sigtes. (47) Gabriel DELPIAZZO ANTON - “Tutela jurisdiccional efectiva frente a la Administración” cit., pág. 81 y sigtes.

En efecto, la mirada de la cuestión desde la instrumentalidad del proceso sugiere que el mismo no puede ser un reducto de irresponsabilidad por la atemporalidad del actuar de magistrados y funcionarios. Además, como quinta cuestión de carácter general, no circunscripta exclusivamente al contencioso administrativo anulatorio, es preciso reivindicar que los requisitos de admisibilidad y de fondo en todos los juicios contra entidades estatales sean objeto de adecuada ponderación a fin de que los mismos no operen como obstáculos al ingreso y progreso de la acción. Sobre el particular, es preciso reivindicar el principio “pro actione” en virtud del cual el Tribunal puede y debe procurar el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones, evitando que meros formalismos o interpretaciones no razonables de las normas procesales impidan el enjuiciamiento de fondo del asunto planteado (48). En íntima vinculación con dicho principio, debe vencerse la reticencia de los tribunales del Poder Judicial a disponer las convenientes medidas cautelares frente a la actividad o inactividad administrativas que pueden poner en riesgo el resultado del proceso ya que la tutela cautelar hace parte de la tutela jurisdiccional efectiva (49) y ello sólo se logra, según los casos, con medidas de ejecución provisional, de no innovar o de carácter positivo, tanto conservatorias como innovativas (50). 3 - Cuestiones vinculadas a la ejecución de las sentencias En el Estado de Derecho no sólo debe ser posible llevar a juicio a las entidades estatales y alcanzar una sentencia favorable dictada por un tribunal independiente e imparcial, sino también que se pueda obtener la ejecución del fallo (51), es decir, "asegurar la eficacia práctica de la sentencia... Ya no se trata de obtener algo con el concurso del adversario sino justamente en contra de su voluntad" (52). Respecto a las sentencias anulatorias, la primera cuestión que se impone destacar es que la adecuación de las entidades estatales a los fallos

(48) Gabriel DELPIAZZO ANTON - “Tutela jurisdiccional efectiva frente a la Administración” cit., pág. 75. (49) Carmen CHINCHILLA MARIN - "La tutela cautelar en la nueva Justicia administrativa" (Civitas, Madrid, 1991), pág. 55 y sigtes. (50) Ramiro SIMON PADROS - “La tutela cautelar en la jurisdicción contencioso administrativa” (Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004), pág. 327 y sigtes. (51) Carlos E. DELPIAZZO - “Desafíos actuales del control” cit., pág. 59 y sigtes.; “Derecho Administrativo Uruguayo” cit., pág. 448 y sigtes.; y “La justicia administrativa en Uruguay” cit., pág. 164. (52) Eduardo J. COUTURE - "Fundamentos del Derecho Procesal Civil" (Depalma, Buenos Aires, 1958), pág. 438 y sigtes.

jurisdiccionales que las alcanzan es un deber que las obliga a proceder en consecuencia. Como bien se ha destacado, dicho deber tiene fundamento constitucional: “Si la Carta proclama en su art. 72 que existen derechos que son inherentes a la personalidad humana, en su elenco debe necesariamente incluirse el derecho (con función de garantía) a la existencia de medios instrumentales que los tutelen y aseguren su efectividad, cuando la existencia o satisfacción de tales derechos resulte cuestionada por pretensiones de terceros, formando sin duda parte sustancial del derecho al debido proceso, de incuestionable acogimiento por nuestro ordenamiento. El mismo derecho ingresa también por la otra vertiente del mismo art. 72: si se deriva de la forma republicana de gobierno el monopolio estatal del uso de la fuerza, y por consiguiente de la resolución forzada de conflictos intersubjetivos concretos de pretensiones fundadas en derecho, los portadores de tales pretensiones tienen derecho al ejercicio de esa potestad estatal que resuelva el conflicto en que se encuentran implicados” (53). Continuando con las sentencias anulatorias, la segunda cuestión que se plantea deriva de que en la mayoría de los casos la pretensión del actor no se satisface con su solo dictado sino que es necesario que la Administración dicte uno o más actos expresos u ordene medidas de contenido material a fin de cumplir el fallo jurisdiccional (54). Al respecto, podrá ocurrir que la Administración cumpla voluntariamente el fallo o que deba ser forzada a ello (55). En el primer caso, para el fiel cumplimiento de la sentencia anulatoria, el órgano competente deberá tener en cuenta los fundamentos (expresados en los Considerandos) de la decisión jurisdiccional, que constituyen los antecedentes lógico jurídicos determinantes de la misma (56). En el segundo caso, frente a la negativa franca o disimulada de la Administración a cumplir debidamente el fallo o aún ante la demora injustificada

(53) Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO - “Sobre Derecho Administrativo” (F.C.U., Montevideo, 2008), tomo II, segunda edición ampliada, págs. 767 y 768 (54) Cristina VAZQUEZ - "Ejecución de la sentencia anulatoria", en Cuarto Coloquio sobre Contencioso de Derecho Público, Responsabilidad del Estado y Jurisdicción (Montevideo, 1998), pág. 51 y sigtes. (55) Angel LANDONI SOSA - "El proceso contencioso administrativo de anulación" (Acali, Montevideo, 1977), pág. 134 y sigtes. (56) Horacio CASSINELLI MUÑOZ - "El ajuste de la Administración a las sentencias jurisdiccionales", en Rev. de Derecho, Jurisprudencia y Administración, tomo 55, pág. 70 y sigtes., y "La función administrativa y los fundamentos de la sentencia anulatoria", en Rev. de Derecho, Jurisprudencia y Administración, tomo 65, pág. 220 y sigtes; Héctor GIORGI - "Cumplimiento de los fallos por la Administración", en La Justicia Uruguaya, tomo XL, sección Doctrina, pág. 13 y sigtes.; Alberto Ramón REAL - "Ejecución de la sentencia anulatoria", en Rev. de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (Montevideo, 1970), Año XXI, Nº 1-4, pág. 347 y sigtes.; y Aparicio MENDEZ - "Lo contencioso de anulación en el Derecho uruguayo" (Montevideo, 1952), pág. 209.

para hacerlo, emerge una tercera cuestión que para la generalidad de la doctrina está fuera de discusión pero que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo no comparte: que disponer lo conveniente para la ejecución de sus fallos es inherente a la función jurisdiccional que tiene asignada, por lo que no se requiere acudir al Poder Judicial (57). Varios proyectos de ley contienen la solución debida, confiando a los órganos jurisdiccionales del sistema orgánico contencioso administrativo la potestad de ejecutar lo juzgado en materia anulatoria. En la medida que las sentencias anulatorias no agotan el elenco de posibles fallos contra entidades estatales, es preciso reivindicar como cuarta cuestión que también se cumplan o ejecuten en forma rápida y eficaz las sentencias que condenan a hacer o no hacer algo, a dar alguna cosa o a pagar una cantidad de dinero. Con carácter general, es preciso reivindicar que, como consecuencia del deber estatal de cumplir los fallos, correlativo al derecho de quien ha obtenido una sentencia a su favor, la sustitución del cumplimiento por la reparación de los daños causados no es el principio sino la excepción, de modo que sólo será procedente cuando resulte imposible la debida ejecución. V) VISION DESDE LA INCIDENCIA DE LAS NUEVAS TECNOLOGIAS En la medida que la tutela jurisdiccional efectiva frente a la Administración se concreta en procesos, el aprovechamiento de las facilidades que ofrecen las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones constituyen posibilidades ciertas de agilización de la Justicia, no sólo en su funcionamiento sino también en la organización de las oficinas de los tribunales (58).

(57) Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO - “Incumplimiento de sentencias y responsabilidad estatal”, en “Estudios Jurídicos en homenaje al Prof. Mariano R. Brito” (F.C.U., Montevideo, 2008), pág. 925 y sigtes.; Augusto DURAN MARTINEZ - “Ejecución de la sentencia anulatoria. Una mirada al Derecho comparado con la preocupación por el contencioso administrativo uruguayo”, en “Estudios de Derecho Público” (Montevideo, 2008), volumen II, pág 279 y sigtes., y “Contencioso Administrativo” (F.C.U., Montevideo, 2007), pág. 338 y sigtes.; Felipe ROTONDO TORNARIA - “Sentencias anulatorias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Su cumplimiento”, en Rev. Transformación, Estado y Democracia (O.N.S.C., Montevideo, 2007), Nº 33, pág. 88 y sigtes.; Cristina VAZQUEZ - "Ejecución de la sentencia anulatoria" cit., pág. 56 y sigtes.; Graciela RUOCCO - “Responsabilidad del Estado por inejecución de la sentencia anulatoria”, en IV Jornadas Académicas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en homenaje al Prof. Dr. Mariano R. Brito” (F.C.U., Montevideo, 2010), pág, 155 y sigtes.; y Gabriel DELPIAZZO ANTON - “Tutela jurisdiccional efectiva frente a la Administración” cit., pág. 96 y sigtes. (58) José Miguel BUSQUETS – “El Poder Judicial en Iberoamérica”, en Rev. de la Facultad de Derecho (Montevideo, 2010), Nº 28, pág. 45 y sigtes., y “El Poder Judicial en Iberoamérica en 2011: estado del arte”, en “La Administración electrónica como herramienta de inclusión digital” (Universidad de Zaragoza, 2012), pág. 39 y sigtes.

Al igual que respecto a la función administrativa (59), en el ámbito de la función jurisdiccional las transformaciones que posibilitan las TICs presentan una dimensión tecnológica (ya que se requiere una informatización mínima) y una dimensión jurídica (motivada por la necesidad de adecuar normativa preexistente). Con propósito de sistematización, se expondrán algunas cuestiones que plantea la incidencia de las nuevas tecnologías en las distintas funciones procesales, entendidas éstas como el conjunto de actos procesales tendientes a la realización de un fin determinado (60). 1 – Cuestiones relativas a la función de instrucción procesal Con relación a la función de instrucción, revisten especial importancia el documento y la firma electrónicos (61). Siendo así, la primera cuestión a examinar es la referida al reconocimiento del documento electrónico (62), entendiendo por tal tanto el documento formado por el computador como aquel formado por medio del computador. En el primer caso, el computador no se limita a materializar una voluntad externa sino que determina el contenido de esa voluntad, decidiendo en el caso concreto. En el segundo caso, en cambio, el computador simplemente manifiesta una voluntad ya expresada. Tal actividad de documentación puede manifestarse de distintos modos: puede estar soportada en la memoria del computador o en medio magnético, en cuyo caso no es legible por el hombre (documento electrónico en sentido estricto), o puede ser producida por el computador y perceptible por el hombre (documento electrónico en sentido amplio, también llamado documento informático). A partir de tal constatación, el Derecho comparado exhibe básicamente tres posiciones desde el punto de vista de la técnica legislativa seguida para enfrentar una construcción positiva de la teoría del documento electrónico: a) el dictado de un estatuto particular, derogando las disposiciones contradictorias con él;

(59) Carlos E. DELPIAZZO – “Derecho Administrativo General” cit., volumen 1, pág. 283 y sigtes. (60) Maximiliano CAL LAGGIARD – “La tecnología en las funciones procesales”, en Rev. de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año XI (2012), Nº 22. (61) Carlos E. DELPIAZZO - “El documento y la firma ante las N.T.I. en Uruguay”, en XVIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal y XI Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal (F.C.U., Montevideo, 2002), pág. 725 y sigtes. (62) Carlos E. DELPIAZZO - "Derecho Informático Uruguayo" (Idea, Montevideo, 1995), pág. 45 y sigtes.; "El documento electrónico frente a la integración", en VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática (Montevideo, 1998), pág. 333 y sigtes.; y "Documentación electrónica de los negocios en Internet", en VIII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática (México, 2000), pág. 462 y sigtes

b) el dictado de normas generales en la materia que se agregan a las existentes sobre el documento confeccionado por medios convencionales; y c) el dictado de disposiciones complementarias aisladas, reconociendo la existencia de esta nueva forma documental e introduciendo normas específicas acerca de las características técnicas del nuevo documento electrónico. En nuestro Derecho, sin perjuicio del amplio reconocimiento del documento electrónico por normas anteriores, la ley Nº 18.600 de 21 de setiembre de 2009 ha venido a ratificar la admisibilidad, validez y eficacia del mismo (arts. 1º y 6º, inc. final), definiéndolo como la “representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo” (art. 2º, lit. H). Como segunda cuestión, vinculada con la anterior, también la admisión de la firma electrónica (63) se encuentra ampliamente receptada en el Derecho comparado. En la medida que la firma puede realizarse por medio de signos, códigos, claves u otros elementos similares, puede decirse que la expresión "firma electrónica" en sentido amplio, alude a cualquier método o símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención actual de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o algunas de las funciones de la firma manuscrita. Dentro del género de la firma electrónica, se destaca la firma digital o avanzada, entendida como aquella que se crea usando un sistema de criptografía asimétrica o de clave pública basado en el uso de un par de claves asociadas (64): una clave privada en poder del titular, conocida únicamente por éste o aún desconocida por éste (si se mantiene en una tarjeta inteligente a la que se accede mediante un número de identificación personal o un dispositivo de identificación biométrica), y una clave pública, que se relaciona matemáticamente con la clave privada, y que puede ser accesible para cualquiera. Así, mediante el uso de la clave pública del destinatario (accesible a través de las denominadas autoridades certificadoras), el remitente puede estar seguro de que sólo el destinatario, poseedor de la clave privada correspondiente, podrá descifrar su mensaje.

(63) Carlos E. DELPIAZZO - "Adecuación del Derecho a la necesidad de la firma electrónica", en Informática y Derecho (Depalma, Buenos Aires, 2001), volumen 7, pág. 113 y sigtes.; y "Autenticación de las operaciones en Internet", en anuario "Derecho Informático" (F.C.U., Montevideo, 2001), tomo I, pág. 253 y sigtes. (64) Carlos E. DELPIAZZO - "De la caligrafía a la criptografía", en Anales de las 30 Jornadas Argentinas de Informática e Investigación operativa (Buenos Aires, 2001), pág. 209 y sigtes.; y "Relevancia jurídica de la encriptación y la firma electrónica en el comercio actual", en VIII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática (México, 2000), pág. 130 y sigtes.

En nuestro Derecho, la citada ley Nº 18.600 vino a modificar significativamente el ordenamiento jurídico preexistente (65) en dos aspectos principales en lo que refiere a la cuestión bajo examen. En primer lugar, introdujo la distinción entre firma electrónica y firma electrónica avanzada, definiendo a la primera como “los datos en forma electrónica anexos a un documento electrónico o asociados de manera lógica con el mismo, utilizados por el firmante como medio de identificación” (art. 3º, lit. J) y a la segunda como “la firma electrónica que cumple los siguientes requisitos (art. 31, lit. K): a) requerir información de exclusivo conocimiento del firmante, permitiendo su identificación unívoca; b) ser creada por medios que el firmante pueda mantener bajo su exclusivo control; c) ser susceptible de verificación por terceros; d) estar vinculada a un documento electrónico de tal modo que cualquier alteración subsiguiente en el mismo sea detectable; y e) haber sido creada utilizando un dispositivo de creación de firma técnicamente seguro y confiable y estar basada en un certificado reconocido válido al momento de la forma”. En segundo lugar, diferencia los efectos de una y otra, atribuyéndole a la simple firma electrónica “eficacia jurídica cuando fuese admitida como válida por las partes que la utilizan” (art. 5º) y considerando que “la firma electrónica avanzada tendrá idéntica validez y eficacia que la firma autógrafa consignada en documento público o en documento privado con firmas certificadas, siempre que esté debidamente autenticada por claves u otros procedimientos seguros” (art. 6º). La incorporación al proceso jurisdiccional de la documentación electrónica y de la autenticación electrónica convoca una tercera cuestión de amplio espectro, cual es la referida a la prueba. Respecto a la misma, el soporte digital plantea peculiaridades en materia de agregación, diligenciamiento, oposición o desconocimiento y valoración, constatándose en el Derecho comparado al menos dos alternativas: su consideración como prueba documental o como medio de prueba no previsto en la legislación pero admisible en tanto lícito (66).

(65) María José VIEGA y Beatriz RODRIGUEZ – “Documento y firma. Equivalentes funcionales en el mundo electrónico” (CADE, Montevideo, 2012), pág. 43 y sigtes. (66) Manuel ORTELLS RAMOS – “Incidencia de las nuevas tecnologías en el proceso jurisdiccional con especial análisis de las cuestiones referentes a la prueba, a las medidas cautelares y a las

En nuestro Derecho, la amplitud con que se define el documento en el art. 175.1 del Código General del Proceso habilita la consideración de los medios de prueba en soporte digital como documentos con las consecuencias que de ello derivan según sean públicos o privados (67). 2 – Cuestiones vinculadas a la función de registro en expediente electrónico Una primera cuestión vinculada a la función de registro o documentación de los diversos actos que se suceden en el proceso es la que tiene que ver con la tramitación del mismo mediante expediente electrónico, entendiendo por tal la acumulación por vía informática (y no en legajo) de todas las actuaciones relativas a un asunto (68). A nivel de Derecho comparado, existen aisladas experiencias al respecto. En nuestro Derecho positivo, conforme al artículo único de la ley Nº 18.237 de 26 de diciembre de 2007, se estableció: “Autorízase el uso de expediente electrónico, de documento electrónico, de clave informática simple, de firma electrónica, de firma digital, de comunicaciones electrónicas y de domicilio electrónico constituido, en todos los procesos judiciales y administrativos que se tramitan ante el Poder Judicial, con idéntica eficacia jurídica y valor probatorio que sus equivalentes convencionales”. Además, agregó: “Facúltase a la Suprema Corte de Justicia para reglamentar su uso y disponer su gradual implementación” (69). Una segunda cuestión es la que tiene que ver con la registración de las actuaciones no escritas del proceso y, principalmente, de las audiencias.

comunicaciones procesales”, en XVIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal y XI Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal (F.C.U., Montevideo, 2002), pág. 607 y sigtes. (67) Angel LANDONI SOSA – “Incidencia de las nuevas tecnologías en el proceso jurisdiccional con especial análisis de las cuestiones referentes a la prueba, a las medidas cautelares y a las comunicaciones procesales”, en XVIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal y XI Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal (F.C.U., Montevideo, 2002), pág. 677 y sigtes.; y Alejandro PINTOS y Gabriel VALENTIN – “La prueba documental frente a las nuevas tecnologías”, en XVIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal y XI Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal (F.C.U., Montevideo, 2002), pág. 607 y sigtes. (68) Carlos E. DELPIAZZO - "Informatización de la actividad administrativa. Hacia el expediente electrónico en Uruguay", en Rev. Actualidad en el Derecho Público (Buenos Aires, 1997), Nº 6, pág. 3 y sigtes.; "Marco legal de la automatización de la actividad administrativa. El expediente electrónico en Uruguay", en Informática y Derecho (Mérida, 1998), Nº 19 - 22, pág. 699 y sigtes. (69) Raquel LANDEIRA – “La modernización de la gestión de la Justicia civil en Uruguay”, en Santiago PEREIRA CAMPOS (Coordinador) – “Modernización de la Justicia Civil” (U.M., Montevideo, 2011), pág. 691 y sigtes.

En efecto, mientras que los actos expresados en forma escrita, por su propia forma se documentan a sí mismos, los actos orales requieren de un soporte con la finalidad de su representación (70). Tradicionalmente, los actos orales se recogían en actas extensas o resumidas pero, al presente, las nuevas tecnologías permiten superar los límites de la documentación escrita, incorporando imagen y sonido y posibilitando la conservación más completa y precisa de lo acontecido. En el Derecho comparado se registran soluciones de amplia recepción en la materia. En cambio, en nuestro Derecho, el art. 102 del Código General del Proceso consagra como solución de principio que “la audiencia se documentará en forma resumida” (inc. 1º), admitiendo que “el tribunal podrá, excepcionalmente, disponer la reproducción total o parcial de lo actuado utilizando los medios técnicos apropiados” (inc. 3º). 3 – Cuestiones vinculadas a la función de información por medios informáticos y telemáticos En la medida que la función de información refiere a todos los actos procesales que apuntan a la trasmisión de información, comprende tanto a los que se realizan entre el tribunal y las partes como entre sedes judiciales y con otras dependencias estatales (71). Sobre el particular, una primera cuestión relativa a las comunicaciones electrónicas es que la incorporación de las nuevas tecnologías a su respecto apareja una sensible optimización de los tiempos con el consiguiente acortamiento de la duración de los procesos. Más allá de matices que exhiben las regulaciones del tema en el Derecho comparado, sus ventajas son inocultables tanto para el funcionamiento de las oficinas judiciales como para el ejercicio de las profesiones de abogado y procurador.

(70) Gabriel VALENTIN – “Las nuevas tecnologías en la función o actividad procesal de registro: documentación de actos orales, registro de movimientos y archivo de expedientes”, en Rev. Uruguaya de Derecho Procesal Nº 1/2007, pág. 65 y sigtes. (71) Leonardo MELOS VAZQUEZ – “El Derecho procesal y las nuevas tecnologías con especial referencia a las comunicaciones procesales vía e-mail”, en XVIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal y XI Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal (F.C.U., Montevideo, 2002), pág. 791 y sigtes.

En nuestro Derecho, al amparo de la parte final de lo dispuesto en la citada ley Nº 18.237, la Suprema Corte de Justicia ha implementado a través de Acordadas el régimen de notificaciones e intimaciones electrónicas (72). Una segunda cuestión, vinculada con la anterior, es la referida al domicilio electrónico. Sabido es que la notificación tradicional puede realizarse en la oficina, en el domicilio o por circular (sin un lugar determinado). Cuando la notificación se realiza en el domicilio, con proyección sobre la dirección electrónica (aunque ésta implica la deslocalización física), reviste singular importancia la distinción entre el simple y el constituido ya que sólo este último garantiza el conocimiento cierto de las notificaciones que se dirijan al mismo, asegurando así la efectiva realización de la diligencia (73). VI) CONCLUSION Muchas veces, el tamaño y la cantidad de los expedientes ocultan tras esas masas de papel la realidad de las personas de carne y hueso que reclaman justicia. Asimismo, el tiempo de los procesos aleja las sentencias de los graves problemas que afligen a tales personas. Por lo tanto, se impone mirar a los contenciosos administrativos en sentido amplio desde la perspectiva de la centralidad de la persona y sus derechos fundamentales, entre los cuales se encuentra el de la tutela jurisdiccional efectiva en todas sus manifestaciones. Como lo destacara hace ya varios años Jesús GONZALEZ PEREZ, “El administrado es, o al menos debe ser, el centro del sistema”. Y continuaba: “Sin embargo, no es así” (74). Para superar esa auténtica disfunción del Derecho Administrativo como Derecho del poder para la libertad, se hace necesario mejorar la calidad del Estado de Derecho a través de medios eficaces para que el control jurisdiccional se concrete en tiempo y forma (75). (72) Raquel LANDEIRA – “La modernización de la gestión de la Justicia civil en Uruguay” cit., pág. 697 y sigtes. (73) María Luisa TOSI ZAS y otros - “Notificaciones electrónicas”, en Rev. de la Facultad de Derecho (Montevideo, 2010), Nº 27, pág. 201 y sigtes. (74) Jesús GONZALEZ PEREZ - “El administrado” (Fundap, México, 2003), pág. 21. (75) Carlos E. DELPIAZZO - “Estudios sobre la responsabilidad de la Administración” (U.M., Montevideo, 2009), pág. 10 y sigtes.

Lo propio del Estado constitucional de Derecho de nuestros días es el reconocimiento de la primacía de la persona humana (76), derivada de su eminente dignidad (77), de la que se desprenden todos y cada de los derechos fundamentales y desde la cual deben ellos interpretarse y aplicarse: el legislador, absteniéndose de sancionar leyes que los contravengan; el juez al dirimir los litigios sometidos a su jurisdicción, y cualquier autoridad administrativa al cumplir sus cometidos (78). Por eso, la afirmación y reafirmación de los derechos fundamentales exige una revalorización y actualización del contencioso administrativo para que sea efectivamente expresión de la Justicia y garantice la sumisión de la Administración al Derecho (79), valiéndose para ello de los medios jurídicos y tecnológicos disponibles.

(76) Eduardo SOTO KLOSS - “La primacía de la persona humana, principio fundamental del Derecho público chileno”, en Estudios Jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real (F.C.U., Montevideo, 1996), pág. 507 y sigtes.; y “Derecho Administrativo” (Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1996), tomo I, pág. 83 y sigtes (77) Carlos E. DELPIAZZO - "Dignidad humana y Derecho" (U.M, Montevideo, 2001), pág. 27 y sigtes.; Héctor GROS ESPIELL - “La dignidad humana en los instrumentos internacionales de derechos humanos”, en CATEDRA UNESCO DE DERECHOS HUMANOS - “Dignidad Humana” (Universidad de la República, Montevideo, 2003), pág. 9 y sigtes.; y José Aníbal CAGNONI - “La dignidad humana. Naturaleza y alcances”, en Rev. de Derecho Público (Montevideo, 2003), Nº 23, pág. 11 y sigtes. (78) Jesús GONZALEZ PEREZ - “La dignidad de la persona y el Derecho Administrativo”, (Jurúa, Curitiba, 2007), pág. 6; y “La dignidad de la persona humana” (Civitas, Madrid, 1986), pág. 85 y sigtes. (79) Jesús GONZALEZ PEREZ - “Administración pública y libertad” (UNAM, México, 2006), pág. 83.