REFORMA DE COMPETENCIA ECONÓMICA -...

REFORMADE COMPETENCIA

ECONÓMICA

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REFORMA DE COMPETENCIA ECONÓMICA

I. Introducción

En todas las economías modernas, la competencia económica resulta fundamental para favorecer el crecimiento económico, el empleo y la competitividad, y con ello, la inclusión de todos los sec-tores de la economía a la productividad. Lo anterior en virtud de que a través de la competencia económica se obtienen ganancias en eficiencia, en la asignación de recursos, en la producción y en el consumo que maximizan el bienestar social.

Conscientes de lo importante que es para el Estado mexicano contar con un sistema de com-petencia económica eficaz, y reconociendo que la economía mexicana por muchos años se ha visto debilitada por prácticas y regulaciones anticompetitivas es que al inicio de la presente ad-ministración se estableció el compromiso de robustecer nuestro sistema de competencia eco-nómica, y para ello, la necesidad de emprender una revisión profunda de nuestro marco jurídico y del diseño institucional encargado de aplicar la política de competencia económica, y así, lograr el objetivo de transformar nuestro sistema de competencia en uno más predecible, cierto, justo, transparente, eficiente y eficaz.

II. Diagnóstico previo a la Reforma

Los diagnósticos que reflejan la debilidad de la política de competencia económica en México se destacan en diversos estudios sobre la materia. Uno de ellos es el estudio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) titulado Perspectivas OCDE: México Reformas para el Cambio de enero de 2012, mismo que señaló:

“Durante muchos años, la economía mexicana se ha visto debilitada por prácticas y regulaciones anticompetitivas. Como lo afirma un aná-lisis conjunto de México y la OCDE, el 30% del gasto familiar en Méxi-co se lleva a cabo en mercados con problemas de competencia. Como consecuencia de ello, los consumidores gastan alrededor de 40% más en estos mercados de lo que gastarían en caso de que existiese compe-tencia. El impacto es aún mayor en el decil más pobre de la población, que gasta alrededor de 42% de sus ingresos en mercados altamente concentrados.

Los mercados concentrados y los monopolios generan precios excesivos de productos y servicios y reducen el consumo y la capacidad de ahorro de las familias, especialmente de las más vulnerables. En el mediano plazo, tienen una influencia negativa en la eficiencia del conjunto de la economía y lastran el crecimiento económico. La falta de una compe-tencia intensa en los mercados nacionales acaba por inhibir la eficiencia y la competitividad de la economía de México, contribuye a ampliar las disparidades en los ingresos e inhibe la innovación”.

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El estudio de la OCDE hace referencia a la necesidad de revisar las regulaciones del mercado de productos en México a fin de limitarlas y mejorarlas, ya que señala que en los últimos años se han realizado pocos avances en esta materia, provocando que la regulación del mercado de pro-ductos en México sea una de las más restrictivas de los países miembros de la OCDE, afectando con ello considerablemente a la competencia.

En este mismo sentido, el Reporte del Foro Económico Mundial sobre Competitividad Global 2013–2014, en el apartado titulado Efectividad de la Política de Competencia Económica, ubi-ca a México en el lugar 114 de 148 del mundo, por detrás de países como Panamá (25), India (29), Zambia (37), Brasil (40), China (55), El Salvador (59), Colombia (78), Honduras (112).

La debilidad del sistema de competencia económica de México provoca que nuestro país se ubi-que en la posición 114 del mundo, y esta percepción provoca desincentivos a la inversión en nuestro país, tanto nacional, como extranjera, ya que ocasiona que las empresas, sobre todo las micro, pequeñas y medianas teman que al invertir en México sean expulsadas del mercado por costos desmesurados o sean desplazadas por las empresas dominantes que llevan a cabo con-ductas anticompetitivas, perdiendo con ello su inversión. La disminución de la potencialidad de las inversiones en México, tiene un efecto directo en las oportunidades de creación de fuentes de empleo y oportunidades de desarrollo para la población económicamente activa, impac-tando negativamente en el nivel de vida de las familias mexicanas y afectando el desarrollo económico de México en su conjunto.

III. La Agenda de Competencia Económica del Gobierno de la República

El Ejecutivo Federal reconoce que el mejor instrumento para terminar con la pobreza es el em-pleo y, para ello, el Estado debe generar las condiciones que permitan el crecimiento económico resulte en la creación de empleos estables y bien remunerados. Para lograr lo anterior, resultaba necesario impulsar, entre otras, una reforma que permitiera extender los beneficios de una eco-nomía formada por mercados competitivos.

Por lo anterior, se estableció que se intensificaría la competencia económica en todos los sec-tores de la economía, ya que la competencia permite la generación de productos y servicios de mejor calidad a menores precios, lo que incentiva el crecimiento de la economía, ayuda a reducir la desigualdad y la pobreza, y detona procesos de innovación que fomentan el dinamismo eco-nómico. Para profundizar la competencia económica de México, se acordó instrumentar una po-lítica de Estado basada en un arreglo institucional que le dote de fuerza y permanencia.

A fin de establecer los límites correctos a la actuación de la fortalecida agencia nacional de com-petencia económica sin que dichos límites la hagan perder efectividad, se reconoció la necesi-dad de contar con una autoridad también independiente que sirva como revisora de la actuación de la autoridad y, por ello, se decidió crear tribunales especializados en materia de competen-cia económica y telecomunicaciones que le permitan ejercer un control efectivo de la actuación de la agencia nacional de competencia económica que garantice las formalidades esenciales del procedimiento y el debido proceso legal.

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Por otro lado, dada la importancia que revisten los mercados de radiodifusión y telecomunica-ciones por el impacto que tienen en todas las demás actividades económicas y lo que represen-tan para la consolidación de un Estado democrático de derecho, y dada la tecnicidad y sofisti-cación de los conceptos específicos que se deben regular, se tomó la decisión de fortalecer el sistema de competencia económica en los mercados de televisión, radio, telefonía y servicio de datos, y así, generar competencia efectiva específicamente en dichos mercados, y al hacerlo, generar múltiples efectos sistémicos que crean bienestar en la sociedad.

IV. La Reforma Constitucional de 2013

El 11 de marzo de 2013 el C. Presidente de la República, Lic. Enrique Peña Nieto, junto con los Diputados Coordinadores de los Grupos Parlamentarios del Partido Acción Nacional, del Partido Revolucionario Institucional, del Partido de la Revolución Democrática y del Partido Verde Ecolo-gista de México, presentaron al H. Congreso de la Unión, teniendo como cámara de origen a la Cámara de Diputados, una iniciativa de reforma a diversas disposiciones de la Constitución Po-lítica de los Estados Unidos Mexicanos.

Después de transitar el procedimiento de reforma constitucional ante el Constituyente Perma-nente, el día 11 de junio de 2013 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el decreto por el que se reforman y adicionan los Artículos 6º, 7º, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, principalmente en materia de telecomu-nicaciones, radiodifusión y competencia económica.

La Reforma Constitucional establece los principios rectores de un nuevo sistema de competen-cia económica que coloca a México en el estado del arte mundial en la materia. Entre los aspec-tos más sobresalientes de la Reforma Constitucional se encuentran:

1. La creación de dos nuevas agencias nacionales en materia de competencia económica con autonomía e independencia de otras autoridades públicas: (i) la Comisión Federal de Com-petencia Económica (COFECE), y (ii) el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), esta última siendo la autoridad que ejercerá de forma exclusiva sus facultades en los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones;

2. El fortalecimiento de COFECE y del IFT, para lo cual se les otorgó nuevas facultades para que sean eficaces en su misión de garantizar la libre concurrencia y la competencia económica, tales como: (i) ordenar medidas para eliminar barreras a la libre concurrencia y la competen-cia económica; (ii) regular el acceso a insumos esenciales; y (iii) ordenar la desincorporación de agentes económicos;

3. La forma de la conducción de la COFECE y del IFT, misma que deberá llevarse a cabo: (i) con independencia tanto en la toma de sus decisiones, como de su funcionamiento; (ii) de forma profesional en su desempeño, e (iii) imparcialidad en su actuación;

4. Establecimiento de un diseño institucional con un esquema de pesos y contrapesos. Lo anterior al ordenar la separación de funciones en la aplicación de la ley, de tal forma que la autoridad que investigue, no sea la misma que resuelva, y que quien resuelva, no sea la misma que revi-se dichas resoluciones;

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5. El cumplimiento en la COFECE y en el IFT de los principios de: (i) transparencia; (ii) acceso de información; (iii) decisión colegiada por mayoría de votos; (iv) apertura y publicidad en la rea-lización de sus sesiones, acuerdos y resoluciones, salvo en los casos específicamente seña-ladas en la ley;

6. La eliminación de los medios de impugnación ordinarios que eran sistemáticamente utilizados abusivamente y que servían como medidas dilatorias de los procedimientos, aunque garan-tiza que la legalidad y las formalidades esenciales de procedimiento ante la COFECE y el IFT se cumplan mediante el control constitucional ejercido a través del juicio de amparo, salva-guardando con ello el debido proceso. Sin embargo, señala que el amparo indirecto no tendrá como objeto la suspensión de los actos reclamados, salvo cuando se refiera a: (i) imposición de multas; o (ii) desincorporación de agentes económicos;

7. La competencia para que los juicios de amparo contra normas generales emitidas por la COFECE y el IFT, actos u omisiones de dichas autoridades se desahoguen ante jueces de distrito y Tri-bunales Colegiados de Circuito especializados en la materia;

8. La obligación para que los titulares de la COFECE y el IFT presenten ante los Poderes Ejecutivo y Legislativo Federal: (i) el Plan de Trabajo Anual, e (ii) Informes Trimestrales de Actividades. Así mismo, se establece que los titulares de la COFECE y el IFT comparecerán anualmente ante el H. Congreso de la Unión;

9. El mandato para que la ley secundaria establezca la conducción de transparencia guberna-mental en la COFECE y el IFT bajo principios de (i) gobierno digital y (ii) datos abiertos;

10. La autonomía de la COFECE y el IFT para el ejercicio de su presupuesto, para lo cual la Cá-mara de Diputados del H. Congreso de la Unión garantizará la suficiencia presupuestal a fin de permitir a la COFECE y el IFT el ejercicio eficaz y oportuno de sus competencias;

11. La facultad para que la COFECE y el IFT emitan su propio estatuto orgánico mediante un sistema de votación por mayoría calificada, así como la facultad para que dichas autorida-des puedan emitir disposiciones administrativas de carácter general exclusivamente para el cumplimiento de su función regulatoria en el sector de su competencia, lo que coadyuvará a brindar certidumbre y predictibilidad a los agentes económicos de la forma en que dichas autoridades aplicarán la ley;

12. La retribución de los Comisionados, misma que se ajustará a lo establecido en el Artículo 127 Constitucional (misma disposición constitucional que hace referencia, entre otros as-pectos, a que la remuneración debe ser adecuada e irrenunciable por el desempeño de su función, empleo, cargo o comisión, que deberá ser proporcional a sus responsabilidades, in-ferior a la establecida para el Presidente de la República, etc.);

13. Un mecanismo de rendición de cuentas y responsabilidad constitucional con el juicio político para los comisionados de la COFECE y el IFT;

14. La creación de una Contraloría Interna para cada órgano que vigilará el correcto desempeño de todos los funcionarios de la COFECE y el IFT;

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15. El señalamiento de que los órganos de gobierno de la COFECE y del IFT están compuestos por sus respectivos siete comisionados, incluyendo en cada caso a su Comisionado Presi-dente. También se establece que los comisionados de la COFECE y el IFT son designados en forma escalonada a propuesta del Ejecutivo Federal con la ratificación del Senado y que du-rarán en su cargo 9 años, período que no será renovable;

16. La atribución para que el Senado de la República nombre a los Comisionados Presidentes de la COFECE y del IFT;

17. Un perfil específico y requisitos puntuales que deben satisfacerse para ser comisionado de la COFECE y del IFT, incluyendo la aprobación de un examen que acredite conocimientos téc-nicos especializados en la materia;

18. La constitución ad hoc de un Comité de Evaluación conformado por los titulares del Banco de México, el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación y el Instituto Nacional de Estadística y Geografía que será el encargado de verificar que los aspirantes a comisionados cumplan con todos los requisitos, incluyendo la acreditación de conocimientos técnicos. El procedimiento de selección deberá observar principios de transparencia, publicidad y máxi-ma concurrencia. Este Comité obtendrá la opinión de al menos dos instituciones de educa-ción superior en la formulación del examen de conocimientos;

19. Que el Comité de Evaluación presentará una lista de 3 a 5 aspirantes por cada vacante de Comisionado que enviará al Ejecutivo, quien de entre la lista escogerá a uno y presentará su propuesta al Senado;

20. Que para la elección de Comisionado en el Senado, se requiere la ratificación por 2/3 partes de miembros del Senado en un plazo de 30 días a partir de la presentación de la propuesta, y

21. Que el proceso de selección y designación de los Comisionados son inatacables.

Así mismo, en la Reforma Constitucional se incluyeron algunos Artículos Transitorios, entre los que se encuentran los siguientes:

1. El señalamiento de que la vigencia de la Reforma Constitucional inicia al día siguiente de su publicación en el DOF. Toda vez que la Reforma Constitucional fue publicada en el DOF el día 11 de junio de 2013, la Reforma Constitucional inició su vigencia el día 12 de junio de 2013;

2. El mandato para que el H. Congreso de la Unión realice las adecuaciones necesarias al marco jurídico dentro del plazo de 180 días;

3. Que los primeros comisionados que integren los plenos de la COFECE y el IFT concluirán su encargo el último día de febrero de 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022, para lo que el Ejecutivo Federal habrá de señalar los períodos de cada una de sus propuestas, y

4. El mandato para que el Consejo de la Judicatura Federal (CJF) establezca los Tribunales Co-legiados de Circuito y Juzgados de Distrito especializados en materia de competencia eco-nómica, radiodifusión y telecomunicaciones en un plazo de 60 días a partir de la entrada en

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vigor del referido Decreto de Reforma Constitucional. Sobre este particular, se señaló que el CJF emitirá acuerdos que prevean la forma de asignar los asuntos y la rotación de jueces y magistrados especializados que conocerán de los mismos. También que el CJF emitirá medi-das para garantizar la independencia, objetividad e imparcialidad de los juzgados y tribunales.

V. Efectos de la Reforma Constitucional de 2013

La Reforma Constitucional fortaleció la estructura institucional de la nueva autoridad nacional de la competencia económica de México al hacerla autónoma e independiente del Gobierno de la República. Lo anterior se demuestra en términos del Índice de Gilardi que mide el nivel de for-taleza institucional de las agencias reguladoras de tipo social, económico y financiero

1, como se

muestra en la siguiente gráfica:

Como se puede apreciar de la gráfica anterior, previo a la Reforma Constitucional la COFECO, entonces la autoridad de competencia económica de México, obtenía una calificación de .70 y posterior a la Reforma Constitucional la COFECE, nueva autoridad de competencia económica de México, obtiene una calificación de .83. De esta manera con la Reforma Constitucional se mejoró la fortaleza institucional de la autoridad mexicana en 13 puntos porcentuales medidos bajo el Índice de Gilardi.

Así mismo, con la Reforma Constitucional la COFECE se convierte en uno de los órganos con mayor fortaleza institucional a nivel mundial en comparación con sus pares de otras naciones, como se refleja en la siguiente gráfica:

La fortaleza institucional de las agencias reguladoras independientes permite: (i) elevar el nivel de compromiso del gobierno con el libre actuar económico, asi como con los inversionistas; (ii) blindar decisiones técnicas de los vaivenes asociados con la democracia, y (iii) ayudar a eludir

1 El Índice de Gilardi parte de la teoría del modelo agente-principal y se utiliza el enfoque desarrollado por Fabrizio Gilardi en su estudio denomina-do Policy Credibility and Delegation of Regulatory Competences to Independent Agencies (2001). El Índice de Gilardi toma valores que van de 0 a 1, en donde 1 representa el máximo nivel de fortaleza y 0 el menor nivel de fortaleza. El Índice de Gilardi se integra con 21 indicadores que se en-cuentran agrupados en 5 categorías: (i) Estatus del jefe de la agencia; (ii) Estatus de la junta directiva; (iii) Relación de la agencia con el gobierno y el parlamento; (iv) Autonomía financiara y organizacional, y (v) Competencia regulatoria. La metodología empleada por Gilardi se adaptó para evaluar la fortaleza institucional de las agencias reguladoras, misma adaptación que fue utilizada para evaluar a la COFECO y a la COFECE.

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la responsabilidad de decisiones que no aportan beneficios políticos. Sin embargo, un exceso de independencia de las agencias reguladoras independientes sin que existan mecanismos que evi-ten la captura, no es necesariamente deseable, por lo que deben considerarse mecanismos de control que blinden a los reguladores de ser capturados por la industria regulada.

Por lo anterior, al tener ahora una autoridad como la COFECE fuerte, autónoma e independiente resulta necesario: (i) establecer mecanismos de control y transparencia que reduzcan los ries-gos de captura; (ii) establecer un esquema de separación de funciones que sirvan como pesos y contrapesos de tal forma que se impongan límites, y (iii) establecer mecanismos que promue-van la eficiencia y eficacia de la autoridad. La Reforma Constitucional también estableció direc-trices sobre estos mecanismos y esquemas, mismos que debían ser desarrollados, ampliados y detallados en la ley secundaria.

VI. Tribunales Especializados en Materia de Competencia Económica

En cumplimiento a lo ordenado por la Reforma Constitucional, particularmente en lo relativo al artículo 94, párrafo sexto, el Pleno del CJF aprobó por unanimidad de votos en su sesión ordina-ria del 7 de agosto de 2013 el Acuerdo General 22/2013, mismo que fue publicado en el DOF el día 9 de agosto de 2013. Mediante el Acuerdo del CJF, el Pleno del CJF resolvió:

1. La conclusión de funciones a partir del 8 de agosto de 2013 de los juzgados cuarto y quin-to de Distrito del Centro Auxiliar de la Primera Región, y su transformación a partir del 10 de agosto de 2013 como juzgados primero y segundo de Distrito en materia administrativa es-pecializados en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, con residencia en el Distrito Federal, y jurisdicción territorial en toda la República;

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2. La conclusión de funciones a partir del 8 de agosto de 2013 de los tribunales colegiados se-gundo y tercero de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región y su transformación a partir del 10 de agosto de 2013 como primer y segundo tribunales colegiados de Circuito en materia administrativa especializados en competencia económica, radiodifusión y telecomu-nicaciones, con residencia en el Distrito Federal y jurisdicción territorial en toda la República;

3. El domicilio de los órganos jurisdiccionales que inician su función como especializados en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, y

4. Sobre la emisión de reglas de turno, sistema de recepción y distribución de asuntos entre los órganos jurisdiccionales especializados en competencia económica, radiodifusión y teleco-municaciones.

VII. Nueva Ley Federal de Competencia Económica

De la Reforma Constitucional se desprende que en su Artículo Transitorio Tercero ordenó rea-lizar las adecuaciones necesarias al marco jurídico. En tal virtud, y considerando por un lado la magnitud, impacto y trascendencia de la Reforma Constitucional, y por otro lado la oportunidad para establecer un nuevo marco jurídico que reflejara una estructura con mayor sistematización metodológica, moderna, ordenada y con mejor técnica legislativa en beneficio tanto de la au-toridad, como de los agentes económicos, el pasado 19 de febrero de 2014 el C. Presidente de la República, Lic. Enrique Peña Nieto, presentó a la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión una iniciativa de nueva Ley Federal de Competencia Económica y una reforma al artículo 254 bis del Código Penal Federal.

En la elaboración de la Iniciativa de Ley Secundaria se tomaron en consideración tres elementos fundamentales:

1. Las directrices fijadas en la Reforma Constitucional incluyendo la instrumentación de nuevas y adicionales facultades a la COFECE y al IFT, facultades que han sido comúnmente denomi-nadas como facultades incrementales;

2. La experiencia ganada en nuestro país a lo largo de 20 años de la aplicación de una política de libre concurrencia y competencia económica, y muy particularmente, los avances logrados en la reforma a la Ley Federal de Competencia Económica del año 2011, y

3. Las mejores prácticas internacionales en la materia.

Al presentarse la Iniciativa de Ley Secundaria, el H. Congreso de la Unión se avocó de inmediato al estudio y análisis de la misma. Las respectivas comisiones dictaminadoras de ambas cáma-ras organizaron reuniones de trabajo permanentes con representantes del Ejecutivo Federal, así como foros y consultas con una amplia y variada participación de funcionarios públicos, académicos, expertos, practicantes y representantes de agentes económicos. Los ejercicios an-tes referidos permitieron enriquecer la Iniciativa de Ley Secundaria y crear los consensos nece-sarios para su aprobación.

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De esta manera, la Iniciativa de Ley Secundaria fue aprobada con cambios por la Cámara de Di-putados en su sesión del día 25 de marzo de 2014, y en esa misma fecha fue turnada como Minuta al Senado de la República. El Senado de la República, en su sesión del día 25 de abril de 2014, aprobó la Minuta de la Iniciativa de Ley Secundaria y la devuelve con cambios a la cámara de origen. Posteriormente, la Cámara de Diputados aprobó la Minuta de la Iniciativa de Ley Se-cundaria devuelta por el Senado en su sesión del día 29 de abril de 2014. Así, en 69 días natu-rales después de ser presentada la Iniciativa de Ley Secundaria, el H. Congreso de la Unión apro-bó la nueva Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) y reformas al Código Penal Federal.

Posteriormente, el día 22 de mayo de 2014 el C. Presidente de la República, Lic. Enrique Peña Nieto, expidió el Decreto que contiene la nueva LFCE y que reforma y adiciona diversos artículos del Código Penal Federal, decreto que fue publicado en el DOF el día 23 de mayo de 2014, y que de acuerdo con su Artículo Transitorio Primero, entra en vigor a los 45 días naturales siguientes a su publicación en el DOF, es decir, el día 8 de julio de 2014.

Con la expedición de la nueva LFCE se concluye el procedimiento legislativo y se instaura un nuevo sistema de competencia económica que moderniza nuestra legislación de competencia económica conforme a las mejores prácticas internacionales, pero adecuado a nuestra tradición jurídica y recogiendo los avances obtenidos de nuestro sistema anterior durante 20 años, ro-busteciendo con ello a nuestro sistema de competencia económica, y haciendo de él, uno más predecible, cierto, justo, transparente, eficaz y eficiente.

La nueva LFCE refleja la firme convicción de que la competencia económica es fundamental para que los consumidores tengan acceso a una gran variedad de bienes y servicios de calidad y a mejores precios, y que todas las empresas, particularmente las pequeñas y medianas tengan ac-ceso a insumos competitivos que les permitan innovar. Todo ello redundando en un mayor cre-cimiento económico y en la generación de empleos bien remunerados.

Entre los aspectos que resaltan de la nueva LFCE se encuentran:

1. Su aplicabilidad a todos los agentes que participen en la actividad económica, independiente-mente del sector o de su tamaño, con las únicas excepciones que prevé la Constitución, cas-tigando la explotación abusiva del poder de mercado que se haga del “mercado”, por lo que queda claro que no tiene nada de malo e ilegal el ser un agente económico grande, sino sola-mente ejercer el abuso de ese poder.

2. La instrumentación, desarrollo y regulación de las nuevas facultades incrementales referidas en la Reforma Constitucional y en el Artículo 12, fracción II de la nueva LFCE a fin de que la COFECE pueda:

(i) Ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia;

(ii) Determinar la existencia de insumos esenciales y regular su acceso a los mismos, y

(iii) Ordenar la desincorporación o enajenación de activos, derechos, partes sociales o accio-nes de agentes económicos;

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3. El señalamiento en su Artículo 57 a fin de que la COFECE provea lo conducente para prevenir y eliminar las barreras a la libre concurrencia y la competencia económica en las proporciones necesarias para eliminar los efectos anticompetitivos mediante el procedimiento de investi-gación especial contenido en su Artículo 94;

4. La regulación de la nueva facultad de la COFECE para determinar la existencia y regulación de acceso a insumos esenciales, lo cual lleva a cabo en dos dimensiones:

(i) Al prohibirla bajo los dos nuevos tipos de prácticas monopólicas relativas referidas en su Artículo 56 fracciones XII y XIII, mismas que se refieren a la denegación, restricción y ac-ceso o acceso en términos y condiciones discriminatorias o por estrechamiento de márge-nes, y a cuya sanción se refiere su Artículo 127 fracción VI, y

(ii) Mediante el procedimiento de investigación especial al que se refiere su Artículo 94, mis-mo que se inicia de oficio o a petición de parte para prevenir y eliminar las restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados y que concluye con una sanción estructural. Al ejercer esta facultad bajo este procedimiento especial, la COFECE deberá: (a) conside-rar los cinco criterios establecidos en el Artículo 60 de la nueva LFCE; (b) podrá solicitar la opinión técnica no vinculatoria a la dependencia coordinadora del sector correspondiente respecto de dichas medidas correctivas; (c) deberá permitir que los agentes económicos que demuestren tener interés jurídico en el asunto se manifiesten, salvaguardando con ello las garantías esenciales del procedimiento y el debido proceso legal, y (d) considerar que la medida es revertible cuando a instancia del titular del insumo esencial, la COFECE re-suelva que han dejado de reunirse los requisitos para ser considerado dicho insumo como esencial.

Los 5 criterios específicos que la nueva LFCE obliga en su Artículo 60 a la COFECE a consi-derar son: (a) si el insumo es detentado o prestado por uno o varios agentes económicos con poder sustancial o hayan sido determinados como preponderantes por el IFT; (b) si no es viable la reproducción del insumo desde el punto de vista técnico, legal o económico por otro agente económico; (c) si el insumo resulta indispensable para la provisión de bienes o servicios y no tiene sustitutos cercanos; (d) las circunstancias bajo las cuales el agente económico llegó a controlar el insumo, y (e) los demás criterios que se establezcan en las Disposiciones Regulatorias.

5. En relación con la nueva facultad incremental de la COFECE para ordenar la desincorporación o enajenación de activos, derechos, partes sociales o acciones de agentes económicos se es-tablece que puede ser impuesta en dos supuestos:

(i) Como una sanción para casos de reincidencia en la realización de prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas, sanción que bajo el Artículo 131 de la nueva LFCE se eliminan algunas restricciones establecidas en el Artículo 37 de la ley anterior de 1992 que habían hecho que esta sanción fuera de imposible aplicación para agentes económicos que rein-cidentemente violaban la ley, y

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(ii) Como una medida estructural derivada del procedimiento especial de investigación al que se refiere el Artículo 94 de la nueva LFCE sobre existencia de insumos esenciales o barre-ras a la competencia y libre concurrencia cuando otras medidas correctivas no sean sufi-cientes para solucionar el problema de competencia identificado.

Retomando la Reforma Constitucional, la nueva LFCE señala que al aplicar esta facultad, la COFECE lo hará sólo en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos que hubiese detectado, y en todo caso observará las formalidades esenciales del procedi-miento, salvaguardando con ello el debido proceso legal.

6. Retoma los conceptos sustantivos básicos de la ley anterior de 1992 respecto a prácticas monopólicas absolutas y relativas, determinación de mercado relevante, poder sustancial y concentraciones, conceptos que en los últimos 20 años han probado su congruencia con el marco jurídico y han sido validados por el Poder Judicial de la Federación;

7. La firme convicción, propósito y objetivo de promover, proteger y garantizar la libre concurrencia y la competencia económica, por lo que la nueva LFCE representa una garantía de que ni el Go-bierno de la República, ni tampoco alguna otra autoridad puedan fijar precios a los productos de manera arbitraria. En este sentido, el Artículo 9 de la nueva LFCE retoma el Artículo 7º de la ley anterior de 1992 y regula lo ordenado en el Artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos al establecer la posibilidad de que bajo ciertas condiciones se pueda imponer precios máximos, pero solamente pudiera llevarse a cabo sobre bienes y ser-vicios que sean necesarios para la economía nacional o el consumo popular, con base en cri-terios que eviten la insuficiencia en el abasto, y siempre y cuando la autoridad en materia de competencia económica haya determinado previamente que en los mercados a que corres-ponden dichos bienes y servicios no existen condiciones de competencia efectiva.

8. El establecimiento de un mecanismo para definir las áreas de responsabilidad entre la COFE-CE y el IFT, así como un mecanismo para homologar conceptos y políticas de competencia;

9. La inclusión de una serie de herramientas y mecanismos que disminuyen las posibilidades de discrecionalidad y garantizan la independencia, profesionalismo e imparcialidad de la autoridad;

10. La regulación de la interacción entre los Comisionados y los representantes de agentes eco-nómicos sujetos a procedimientos ante la COFECE. Sobre este particular, el Artículo 25 de la nueva LFCE establece que los Comisionados solo podrán tratar asuntos de su competencia con personas que representen los intereses de agentes económicos únicamente mediante entrevista, a la que estarán convocados todos los Comisionados y sobre las que deberá lle-varse un registro que contenga la minuta de la entrevista, mismas que serán grabadas y al-macenadas en medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología. Lo anterior, for-talece el carácter de independencia e imparcialidad que deben observar los Comisionados;

11. La prohibición en su Artículo 21 para que concluido su encargo y por un plazo equivalente a una tercera parte del tiempo que ejercieron su función, los Comisionados se desempeñen como consejeros, administradores, directores, gerentes, directivos, ejecutivos, agentes, re-presentantes o apoderados de un agente económico que haya estado sujeto a alguno de los procedimientos previstos en la nueva LFCE durante el desempeño de su cargo. Esta dis-

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posición, al igual que la referida en el punto anterior, ayuda a blindar en contra de posibles conflictos de interés que se pudieran generar y que les impida a los Comisionados tomar sus determinaciones con objetividad e independencia;

12. El establecimiento de una serie de mecanismos que garantizan transparencia y rendición de cuentas por parte de la COFECE. Por ejemplo, el Artículo 18 de la nueva LFCE establece que el Pleno de la COFECE deliberará de forma colegiada y decidirá por mayoría de votos, que las sesiones del Pleno serán públicas y que la COFECE deberá hacer pública la versión esteno-gráfica de sus sesiones;

13. La incorporación de un nuevo tipo de práctica monopólica absoluta relacionado con el inter-cambio de información con el objeto o efecto de fijar precios, reducir la oferta, segmentar mercados o manipular licitaciones públicas;

14. Clarificación de la metodología para la evaluación de conductas que pueden ser constituti-vas de prácticas monopólicas relativas y la incorporación de dos nuevos tipos de prácticas relacionadas con la explotación abusiva de un insumo esencial;

15. La reducción de los requisitos necesarios para la presentación de denuncias ante la COFECE de tal forma que un mayor número de interesados coadyuven en la detección de conductas anticompetitivas prohibidas por esta LFCE;

16. La facultad para que el Ejecutivo, por sí o por conducto de la Secretaría de Economía o la Procuraduría Federal del Consumidor, pueda presentar denuncias ante la COFECE de manera preferente, lo que fortalece la eficacia del sistema de competencia económica toda vez que el Ejecutivo tiene la capacidad de recopilar y obtener información en todo el territorio de la República mexicana que puede ser muy útil en las investigaciones de la COFECE, aunque la COFECE es libre de desechar las denuncias o de iniciar la investigación;

17. Que la reparación de daños y perjuicios para víctimas de conductas anticompetitivas es en la vía judicial ante tribunales especializados y hasta que la resolución de la COFECE haya quedado firme, lo que garantiza la congruencia, unidad y consistencia de nuestro sistema de competencia económica;

18. Que la COFECE pueda presentar querellas ante el Ministerio Público por la realización de prácticas monopólicas absolutas, mismas que serán presentadas una vez que la autoridad investigadora de la COFECE emita su dictamen de probable responsabilidad, fortaleciendo con ello las capacidades del Estado mexicano para desincentivar la realización de este tipo de conductas anticompetitivas y sancionar las mismas una vez realizadas;

19. La presentación de un nuevo diseño institucional que incluye procedimientos seguidos en forma de juicio que se vuelven acusatorios, adversariales, por contradicción y privilegiando la igualdad de condiciones entre la Autoridad Investigadora de la COFECE y el agente eco-nómico probable responsable;

20. Que todos los procedimientos ante la COFECE se podrán sustanciar por medios electróni-cos, favoreciendo con ello el impulso de la política de gobierno digital;

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21. El fortalecimiento del esquema de sanciones que inhiben el comportamiento anticompetiti-vo. Por ejemplo, en su Artículo 120, fracción X se establece la sanción de inhabilitación para ejercer como consejero, administrador, director, gerente, directivo, ejecutivo, agente, repre-sentante o apoderado en una persona moral hasta por un plazo de 5 años y multas hasta por el equivalente a doscientas mil veces el salario mínimo general diario vigente para el Dis-trito Federal, a quienes participen directa o indirectamente en prácticas monopólicas o con-centraciones ilícitas, en representación o por cuenta y orden de personas morales

22. La regulación de dos programas de dispensa y reducción del importe de multas que incre-mentan la eficacia en la detección de conductas anticompetitivas, y con ello, evitar que con-tinúen las distorsiones que dañan al mercado y a los consumidores;

23. La incorporación de un mecanismo de consultas que los particulares pueden utilizar frente a la COFECE, al detallar en los Artículos 104 a 110 de la nueva LFCE un procedimiento para la presentación de solicitudes de opinión formal y orientaciones generales en materia de libre concurrencia y competencia económica, con lo que se fortalece el sistema de competencia económica de México al brindar predictibilidad, certeza y seguridad jurídica a los agentes económicos sobre las consecuencias de sus posibles acciones en el mercado;

24. La obligación para la COFECE en su Artículo Transitorio Sexto de expedir en 6 meses a par-tir del inicio de la vigencia de la nueva LFCE las Disposiciones Regulatorias que sean necesa-rias para el cumplimiento de sus obligaciones, entre las que deberá comprender: (a) impo-sición de sanciones; (b) prácticas monopólicas; (c) determinación de poder sustancial para uno o varios agentes económicos; (d) determinación de mercados relevantes; (e) barreras a la competencia y la libre concurrencia; (f) insumos esenciales, y (g) desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos. Al emitirse estas Disposiciones Regulatorias por parte de la COFECE se fortalecerá el sistema de competen-cia económica en México, ya que abonará a la predictibilidad, certidumbre y seguridad jurí-dica del sistema, y

25. El establecimiento de un procedimiento, con consulta pública, para la elaboración de direc-trices, guías, lineamientos y criterios técnicos que brindan certeza y seguridad jurídica en la aplicación de la ley.

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VIII. Conclusión

La nueva LFCE es equilibrada y refleja el justo medio entre la necesidad de contar con una agen-cia del Estado mexicano eficaz en su misión de combatir la explotación del poder de los mono-polios mediante prácticas monopólicas, concentraciones ilícitas e imposición de barreras a la li-bre concurrencia y la competencia económica, pero a la vez brindando mayor certeza, justicia, predictibilidad y transparencia a todos los agentes económicos que operen en México.

Por todo lo anterior, la Reforma en Materia de Competencia Económica y la LFCE contribuirán a tener mercados más robustos, competitivos, dinámicos, que incentiven la innovación y que per-mitan mayor variedad de productos para los distintos consumidores, con mejor calidad y precios más bajos, lo que sin duda, redundará en beneficio de todos los mexicanos y contribuirá a cons-truir el México próspero que todos deseamos.

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