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REFLEXIONES SOBRE LA APLICABILIDAD DE LAS CLÁUSULAS DE MEJORES

ESFUERZOS (BEST EFFORTS) EN EL

DERECHO COMERCIAL COLOMBIANO

JUAN PABLO CABALLERO RODRÍGUEZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO COMERCIAL

2017

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NOTA DE ADVERTENCIA

“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos

de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por qué

las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo

de buscar la verdad y la justicia”.

TABLA DE CONTENIDO

I. INTRODUCCIÓN

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

III. LAS CLÁUSULAS DE MEJORES ESFUERZOS (BEST EFFORTS) EN EL

DERECHO NORTEAMERICANO.

IV. FIGURAS ANÁLOGAS O SIMILARES EXISTENTES EN EL DERECHO

COLOMBIANO.

A. EL PRINCIPIO DE BUENA FE EN MATERIA CONTRACTUAL

B. LAS OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO

C. EL CONTRATO DE UNDERWRITING

V. ¿ES POSIBLE APLICAR LOS CLAUSULADOS DE MEJORES ESFUERZOS

(BEST EFFORTS) EN EL DERECHO COMERCIAL COLOMBIANO?

VI. CONCLUSIONES

VII. BIBLIOGRAFÍA

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REFLEXIONES SOBRE LA APLICABILIDAD DE LAS CLÁUSULAS DE MEJORES

ESFUERZOS (BEST EFFORTS) EN EL

DERECHO COMERCIAL COLOMBIANO

I. INTRODUCCIÓN

En los Contratos de Derecho Mercantil Internacional es común observar que las partes

pactan cláusulas relacionadas con el cumplimiento de sus obligaciones, deberes y

responsabilidades atadas a lo que en Derecho Anglosajón se conocen como cláusulas de

mejores esfuerzos (best efforts). Actualmente, con la globalización, existe la discusión

acerca de si este tipo de cláusulas es necesario pactarlas en los contratos, o si por el contrario

nuestro sistema de derecho continental ya consagra figuras análogas o similares que

reemplacen la necesidad de establecer específicamente cláusulas que regulen la aplicación

de obligaciones y responsabilidades derivadas de los mejores esfuerzos de las partes en la

ejecución de los contratos mercantiles celebrados bajo la ley mercantil colombiana. II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

¿Es necesario el pacto expreso de las cláusulas de mejores esfuerzos (Best Efforts) en los

contratos comerciales celebrados en Colombia, con el fin de dar aplicación directa a las

mismas en el ordenamiento jurídico colombiano?

III. LAS CLÁUSULAS DE MEJORES ESFUERZOS (BEST EFFORTS) EN EL

DERECHO NORTEAMERICANO.

Con el propósito de abordar el presente tema es fundamental iniciar con la definición que trae el

diccionario jurídico Black’s Law acerca de lo que se consideran ‘’Best Effort’’ o ‘’Mejores

Esfuerzos’’:

‘’Los mejores esfuerzos consisten en los intentos diligentes para llevar a cabo una

obligación o en un estándar de conducta superior a la buena fe, el cual se mide a través de

las medidas razonables que realizaría una persona razonable al encontrarse bajo las

mismas circunstancias y de la misma naturaleza a la de una de las partes’’1 Por otro lado algunos doctrinantes han considerado que los Mejores Esfuerzos se encuentran

situados en la parte más alta de la escala de comportamiento de las partes, y por ello generalmente

se perciben como la obligación que tienen partes deben realizar todos los esfuerzos posibles para

buscar y conseguir el cumplimiento del resultado al cual se obligaron al momento de celebrar el

contrato, aunque ello implique que la parte que deba cumplir con la obligación principal deba verse

inmersa en mayores costos monetarios para la consecución del resultado previsto en el acuerdo

celebrado.. Debido a esto, en muchas ocasiones las partes establecen pactos (convenants) que buscan limitar

1 BLACK’S LAW DICTIONARY, 8va Edición, Editorial West, a Thompson business 2204, pp. 169

8

la exposición que pueda tener sobre ellas el pacto de cláusulas de mejores esfuerzos, en especial

cuando el cumplimiento de estas obligaciones no depende directamente de la voluntad de las partes

sino de unos actos volitivos de terceras personas o autoridades federal y/o estatales. De lo anterior

podemos encontrar ejemplo de pactos tales como es el caso de:

‘‘ (…) limitar el cumplimiento de la obligación principal al hecho de contar con una

aprobación previa de la transacción por parte de las autoridades de competencia, para los

casos de adquisición del control de una compañía.’’2

En algunos Estados de los Estados Unidos como es el caso del Estado de Nueva York podemos

encontrar una tridivisión de lo que se consideran ‘’best efforts’’ (mejores esfuerzos). En primer lugar, encontramos las cláusulas de ‘’best efforts’’ (mejores esfuerzos) en sentido

general, que son aquellas que mencionamos anteriormente como las que se encuentran situadas en

la primera fila de la escala piramidal de comportamiento de las partes al interior del contrato y que

implican que estas deben buscar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales incluso por

encima de sus propios beneficios económicos. En segundo lugar, el derecho del Estado de Nueva York ha considerado la aplicabilidad de

cláusulas que se han denominado como ‘’Reasonable best efforts’’ (cláusulas razonables de

mejores esfuerzos), estas consisten en un nivel inferior de esfuerzo que deben realizar las partes al

interior de un contrato, que implica que ellas deben realizar las conductas razonables para conseguir

el objetivo propuesto por las mismas en la celebración del contrato, pero sin que ello implique que

quien deba cumplir la obligación se encuentre sometido a una carga tal que le implique la aplicación

de acciones que afecten directamente su propio beneficio económico. Por último, encontramos las ‘’Commercially reasonable efforts’’ (cláusulas razonables de mejores

esfuerzos en materia comercial), estás cláusula buscan limitar en lo máximo posible lo que las

partes deben entender como mejores esfuerzos para el cumplimiento de sus obligaciones

contractuales. Es decir, las partes deben definir claramente cuál es el máximo esfuerzo al que se

encuentran sometidas al momento de cumplir con sus obligaciones contractuales.3 Si bien las partes pueden pactar libremente este tipo de cláusula en los contratos civiles o

mercantiles, han existido ocasiones en las cuales han sido los jueces quienes han considerado que

las partes están sometidas perse a una serie de esfuerzos relativos al cumplimiento de sus

obligaciones contractuales tal y como ocurrió en el caso Wood vs Lucy, Lady Duff Gordon, en el

cual la Corte del Estado de Nueva York estableció que había cierto tipo de contratos que tenían

implícita una obligación de ‘’Best Efforts’’ (Mejores Esfuerzos), este es el caso de los acuerdos o

contratos de distribución o agencia donde el mandante o agente se obliga implícitamente a realizar

sus mejores esfuerzos para cumplir con los objetivos que hubieren establecido el principal o

mandante al interior del contrato.4

2 SHINE, David, ‘’Best Efforts’’ Standards under New York Law: Legal and Practical Issues, Glasser LegalWorks, 2004 pp 15 3 Cfr: SHINE, David, Ibid, pp 15 4 WOOD vs LUCY, Lldy Duff-Gordon 118 N.E. 214 (N.Y. 1917)

9

Teniendo en cuenta que el sistema legal americano se basa principalmente en decisiones judiciales

(case law), es importante hacer mención a una serie de fallos que han emitido las Cortes en relación

con el concepto de ‘’Best Efforts’’ (mejores esfuerzos). En varias ocasiones los jueces americanos han ligado las cláusulas de mejores esfuerzos con el

principio legal de la Buena Fe, tal y como ocurrió en los casos Triple-A Baseball Club Assocs, 832

F.2d at 225, Bloor, 601 F2d. at 614m, W. Geophysical Co. of Am vs Bolt Assocs., Inc., 584 F2d.

1164, 1171 (2d Cir. 1978) en el cual las Cortes indicaron que:

‘’(...) Hemos sido incapaces de encontrar un caso en el cual una corte haya definido que

una de las partes actuó bajo los preceptos de la Buena Fe, pero no haya utilizado sus

mejores esfuerzos (...)’’5 ‘’(...) los mejores esfuerzos imponen a las partes la obligación de actuar con buena fe de

conformidad con sus propias capacidades’’6 ‘’(...)las partes pueden declarar que la forma de determinar el cumplimiento de una

obligación de realizar sus mejores esfuerzos, consiste en que las dudas que se tengan al

respecto se resuelvan mediante el cumplimiento activo del principio de Buena Fe’’7. Sin embargo, en fallos más recientes las Cortes de los Estados Unidos han indicado que las

cláusulas de mejores esfuerzos al interior de los contratos, deben considerarse como un estándar

superior al que puede derivarse de la aplicación del principio de la Buena Fe.

‘’(...) el efecto de la cláusula de mejores esfuerzos para el caso en particular consistía en

ampliar los daños ocasionados de la responsabilidad extracontractual mucho más allá de

los requerimientos que pueda establecer el cumplimiento de los principios y/o deberes de

Buena Fe’’.8 ‘’ (...) los mejores esfuerzos requieren mucho más que el cumplimiento de la buena fe, ya

que esta última es un pacto que se encuentra implícitamente ligado a todos los contratos.’’9

En el Código de Comercio Uniforme (U.C.C- Uniform Commercial Code) de los Estados Unidos

en su Sección§2-306 se ha establecido de forma explícita la obligación que tienen las partes de

comportarse dentro de la diligencia razonable y bajo el postulado de la buena fe al momento de

ejecutar los contratos es decir en cumplimiento de los mejores esfuerzos.

‘’ (...) las partes deben utilizar una diligencia razonable, así como ceñirse a los postulados

5 Triple-A Baseball Club Assocs, 832 F.2d at 225 6 Bloor, 601 F2d. at 614m 7 W. Geophysical Co. of Am vs Bolt Assocs., Inc., 584 F2d. 1164, 1171 (2d Cir. 1978) 8 Satellite Broad Cable Inc, vs Telefonica De España, 807F. Supp. 210, 217 (D.P.R. 1992) 9 Kroboth, 215 A.D.2d a 813, 814 (N.Y. App. Div. 1995)

10

de la buena fe durante la ejecución de los contratos. (ver U.C.C Sección §2-306(b). ’’10

Por otro lado, de acuerdo a lo indicado por el Dr. Alberto Acevedo Rehbein en su artículo

denominado ‘’Los mejores esfuerzos (best efforts) en el derecho contemporáneo de los contratos,

al realizar una referencia sobre el Artículo § 205 del Restatement of Contracts establece que:

‘’(...) ‘’Todo contrato impone a cada una de las partes un deber de buena fe y

negociaciones justas (fair dealing) en su ejecución y cumplimiento’’11

Por otro lado, los comentarios a la Sección § 205 titulados ‘’Significado de buena fe’’

establecen lo siguiente:

‘’La frase ‘’buena fe’’ es usada en muchos contextos y su significado varía

dependiendo del mismo. Ejecutar y cumplir un contrato de buena fe enfatiza la

lealtad de las partes a un propósito común acordado y consistencia (sic) con las

expectativas de la otra parte; también excluye una variedad de tipos de conductas

caracterizadas como de ‘’mala fe’’ porque violan estándares comunitarios de

decencia, justicia y razón.’’12

El siguiente aparte destaca algunas de las características y diferencias entre los deberes

de buena fe y mejores esfuerzos:

(...) la buena fe es un estándar que tiene como elementos esenciales la honestidad

y la justicia y se impone a todas las partes de un contrato, Mejores esfuerzos es un

estándar que tiene como su esencia la diligencia y se le impone únicamente a las

partes contratantes que han acordado tal ejecución.’’13

La creencia de que la diligencia es un elemento esencial de las cláusulas de mejores

esfuerzos ha sido recurrente en el derecho norteamericano.’’14

Como podemos observar las cláusulas de mejores esfuerzos son bastante comunes en los contratos

mercantiles que se celebran diariamente en los Estados Unidos, esto debido a que para las Cortes,

la inclusión de estos clausulados implica claramente que las partes quieren comprometerse a

cabalidad con sus objetivos contractuales y por ello deciden imponerse obligaciones más gravosas

que las que originalmente adquirirán otras personas si estuvieran sometidas bajo el mismo

escenario contractual. Sin embargo, es importante mencionar que si bien en la gran mayoría de Estados de los Estados

10 ADAMS, Kenneth, Understanding ‘’Best Efforts’’ and its variants (including drafting recommendations), August 2004, The

Practical Lawyer, P.P. 13. 11 Restatement (Second) of Contracts § 205 titled. 12 Restatement (Second) of Contracts § 205 comment. 13 FARNSWORTH, E. Allan Contracts, Aspen Publishers, 2004, P.P. 495 14 ACEVEDO REHBEIN, Alberto, Los mejores esfuerzos (best efforts) en el derecho contemporáneo de los contratos, Revista

Estudios Socio-Jurídicos, vol. 8, núm. 2. Julio-diciembre, 2006, Universidad del Rosario, pp 107

11

Unidos consideran que este tipo de cláusulas de ‘’Best Efforts’’ (mejores esfuerzos) son de

obligatorio cumplimiento para las partes contractuales, también existen algunos Estados que

consideran que no existe posibilidad alguna para que este tipo de cláusulas sean obligatorias y

vinculantes para las partes, tal es el caso del Estado de Illinois, el cual en el caso Kraftco Corp vs

Kolbus (Ill. App. Ct. 1971) indicó que:

‘’Las cláusulas de mejores esfuerzos son tan difíciles de definir y su aplicación es tan poco

certera como para que puedan llegar a considerarse de obligatorio cumplimiento’’

En el mismo sentido algunas cortes en el Estado de Nueva York se han rehusado a declarar la

obligatoriedad de estas cláusulas, salvo que las partes lleguen a definir criterios objetivos bajo los

cuales estos mejores esfuerzos puedan llegar a ser medidos por las mismas (Timberline Dev. LLC

vs Kronman (N.Y. App. Div. 2000). O salvo que la industria sobre la cual trate el contrato tenga

unos estándares de medición bastante claros que permitan con un alto grado de certeza definir el

significado de lo que las partes deben considerar como mejores esfuerzos15 En conclusión, tal y como indica el Dr. Alberto Acevedo, al realizar un análisis de los diferentes

casos que han tratado la aplicabilidad de las cláusulas de ‘’Best Efforts’’ en el derecho anglosajón,

puede determinarse que este tipo de cláusulas deben cumplir con una serie de características para

que puedan considerarse de obligatorio cumplimiento:

‘’1. No se encuentran implícitas, salvo en ciertos casos específicos como en los casos de

los contratos de Distribución, Agencia y/o mandato. 2. Las partes pueden limitar su aplicación. 3. Se le impondrán a la parte contratante que acuerde obligarse a usarlos, puede ser a una

o a ambas partes. 4. Involucran diligencia. 5. Involucran un estándar más alto que el deber de buena fe. 6. las cortes las aplicarán rigurosa y estrictamente. 7. La carga de la prueba se encuentra en cabeza de la parte que se obliga a desplegar sus

mejores esfuerzos. Además de las anteriores características, tal vez la más importante es que las cortes

analizaron las cláusulas de mejores esfuerzos mirando cada caso en concreto. Como no

existe claridad ni consenso sobre qué son y qué implican las cláusulas de mejor esfuerzo,

15 Cfr. FISHMAN ERIC y Otra, Drafting a Better ‘’Best Efforts’’ Clause, Pillsbury Winthrop, Shaw Pitman LLP, July 23, 2013

(https://www.pillsburylaw.com/siteFiles/Publications/DraftingaBetterBestEffortsClause_CorporateCounsel072313.pdf)

12

la tarea de determinar si estos se han desplegado debidamente está en cabeza de las cortes

y los jurados, los cuales tendrán que analizar las circunstancias de cada transacción. No

obstante, con el fin de evitar esa labor interpretativa, las partes siempre tendrán la

posibilidad de definir específicamente cuánto esfuerzo involucra los ‘’mejores esfuerzos’’16

La conclusión a la que llega la Doctrina es que el término ‘’best efforts’’ (mejores esfuerzos)

es muy amplio y genera confusiones entre las partes a la hora de querer aplicarlas en sus

relaciones contractuales, en especial teniendo en cuenta que las Cortes pueden llegar incluso a

establecer que la parte obligada deba renunciar a su beneficio económico en aras de cumplir

con la obligación asumida en el contrato. Sin embargo algunos Doctrinantes consideran que los

efectos de este tipo de cláusulas se pueden morigerar al momento de redactar los contratos ya

que las partes pueden determinar la aplicabilidad de este tipo de cláusulas limitándolas a que

estas sean aplicables solo cuando las partes definan claramente en el contrato a que se refieren

con mejores esfuerzos y cuando estos esfuerzos no sobrepasen el hecho de ser un esfuerzo

razonable para las partes, tal y como se definió anteriormente en el presente documento.

IV. FIGURAS ANÁLOGAS O SIMILARES EXISTENTES EN EL DERECHO

COLOMBIANO.

A diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos, en Colombia nuestros Códigos Civil y de

Comercio no hacen mención en sus normas acerca de obligaciones o cláusulas de mejores

esfuerzos. Adicionalmente al ser Colombia uno de los países que conservan como tradición el

sistema legal continental o europeo, donde son más importantes las leyes que las decisiones

judiciales tomadas por las Altas Cortes, ha derivado en que los jueces colombianos no han

considerado prudente entrar a discutir acerca de la aplicabilidad de este tipo de clausulados dentro

del ordenamiento jurídico Colombiano. A pesar de lo anterior, podemos decir que lo anterior, puede deberse a que nuestro sistema legal ha

consagrado una serie de figuras análogas a las cláusulas de mejores esfuerzos que pueden explicar

la razón por la cual este ha sido un tema que no ha sido discutido a profundidad por los jueces en

sus decisiones judiciales.

Es por ello que parece primordial y fundamental hacer una breve explicación de algunas figuras

jurídicas que se encuentran consagradas en nuestro ordenamiento y que pueden considerarse

imposiciones explícitas de mejores esfuerzos consagradas al interior de nuestra legislación.

A. El Principio de Buena Fe en materia Contractual.

En el Derecho Colombiano el principio de la Buena Fe se encuentra claramente enunciado en varias

de nuestras normas, por ello es importante hacer un recuento y análisis de las normas y

pronunciamiento judiciales y doctrinales que se han realizado acerca de este principio. En primer lugar, la Constitución Política de 1991 establece en su Artículo 83 como uno de los

principios rectores del ordenamiento jurídico colombiano que:

16 ACEVEDO REHBEIN, Alberto, Los mejores esfuerzos (best efforts) en el derecho contemporáneo de los contratos, IBID,

P.P. 108.

13

‘’Artículo 83. las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán

ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que

aquellos adelanten ante éstas.’’17 (Subraya fuera del texto).

La Corte Constitucional se ha referido al Principio de Buena Fe en el siguiente sentido:

‘’La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales

del derecho ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en

nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los

demás procedan en la misma forma. En general, los hombres proceden de buena fe: es lo

que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación

jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden público y sancionada por

éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es la

manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben

comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena fe.’’18

Adicionalmente el Principio de Buena Fe se encuentra expresamente consagrado tanto en nuestro

Código Civil (Artículo 1603) como en nuestro Código de Comercio (Artículos 863 y 871) los

cuales establecen lo siguiente:

‘’Artículo 1603 Código Civil. Ejecución de Buena Fe. los contratos deben ejecutarse de

buena fe y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las

cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley le

pertenecen a ella’’ ‘’Artículo 863 Código de Comercio. Buena Fe Precontractual. Las partes deberán

proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar

los perjuicios que se causen’’. ‘’Artículo 871 Código de Comercio. Buena Fe Contractual. Los contratos deberán

celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia obligarán no sólo a lo pactado

expresamente, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley,

la costumbre o la equidad natural.’’

Como podemos observar, en el derecho colombiano el principio de la Buena Fe ha sido considerado

como un estándar de conducta que deben cumplir todas las personas naturales o jurídicas que

pretendan realizar relaciones jurídicas con otros particulares o con el Estado en todo momento.

De lo anterior, se desprende el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico consagre que el

principio de la Buena Fe debe estar presente en todas las actuaciones que realicen las partes antes,

durante y después de celebrado y/o terminado un contrato.

17 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, Artículo 83. 18 MP. ARANGO MEJÍA, Jorge, Corte Constitucional, Sentencia C-544 de 1994

14

La Corte Suprema de Justicia al referirse a este tema ha indicado que:

‘’(...) importa subrayar que el instituto de la buena fe, en lo que atañe al campo negocial,

incluido el seguro, es plurifásico, como quiera que se proyecta a lo largo de las diferentes

fases que, articuladas, conforman el plexo contractual en un sentido amplio; la atinente a

la formación del negocio jurídico, lato sensu ( fase formativa o genética), la relativa a su

celebración ( fase de concreción o de perfeccionamiento) y la referente a su

desenvolvimiento, una vez perfeccionado (fase ejecutiva; de consumación o post-

contractual) Desde esta perspectiva, un sector de la moderna doctrina concibe al contrato

como un típico ‘’proceso’’, integrado por varias etapas que, a su turno, admiten sendas

subdivisiones, en las que también se enseñorea el postulado de la buena fe, de amplia

proyección. De consiguiente, a las claras, se advierte que la buena fe no es un principio de efímera y

menos de irrelevante figuración en la escena jurídica, por cuanto está presente, in extenso,

amén que con caracterizada intensidad, durante las etapas en comento, tanto más si la

relación objeto de referencia es de las tildadas de ‘’duración’’ (...) Quiere decir lo anterior

que para evaluar si un sujeto determinado actuó o no de buena fe, resulta imperativo

examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplegada, pero de

manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento primigenio,

en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita y ulteriormente varíe, en

forma apreciable y hasta sorpresiva, generadose así su inequívoco rompimiento. De allí

que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan sólo a un segmento

o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual o parte de la precontractual,

ya que es necesario, como corresponde auscustarla in globo, según se indicó, valorando

las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad,

corrección (correttezza) y diligencia, según sea el caso. Al fin y al cabo, sin excepción, ella

se predica de la integridad de eslabones que, analizados en retrospectiva, conforman la

cadena contractual (itercontractus), rectamente entendida. No es gratuito que el citado

artículo 863 del Código de Comercio, expressis verbis, establezca un débito de

comportamiento que cobija todo el ‘’período precontractual, sin distingo de ninguna

especie.’’19

Incluso la doctrina ha considerado que la Buena Fe se ha convertido en una forma de aumentar la

responsabilidad de los contratantes a la hora de celebrar y ejecutar los contratos, ya que el

cumplimiento de este principio impone cargas de diligencia que incluso pueden llegar a sobrepasar

las obligaciones adquiridas por las partes al interior de contrato.

‘’(...)Ciertamente, como se observará, la tradición jurídica nacional ha reconocido

ampliamente la primacía del principio de buena fe sobre la autonomía contractual, desde

el propio artículo 1603 C.C. que imperativamente obliga a la integración del contenido del

contrato conforme a las reglas de la buena fe; integración que debe hacerse de manera

orgánica y sistemática, que no se reduce a llenar las lagunas de la convención, ni limita la

función del juez a la aplicación de la buena fe como criterio de valoración de la ejecución

19 MP. JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 2 de

agosto de 2001 exp. 6146.

15

del contrato con miras a la preservación del pacto contractual, ni le depara la mera función

de guarda de la estática fidelidad al vínculo contractual o a la reconstrucción del mismo,

sino que muy por el contrario conduce a que la buena fe se imponga sobre las previsiones

contractuales cuando estas quebranten el principio de buena fe, lo que no implica un

desconocimiento de la naturaleza del negocio, ni de la consideración de los intereses

propios de la específica operación económica que las partes pretenden realizar. (...) (...) En este orden de ideas, la buena fe obliga no solo a lo fijado en la convención y a los

cuidados generales usuales entre personas honorables, sino a todas aquellas prestaciones

accesorias que las circunstancias que rodean el negocio en cada momento vayan poniendo

de manifiesto, con independencia de que hayan o no sido pactadas expresamente. Por tal

razón se agregan al contrato, por ejemplo, obligaciones de información, de vinculación al

pacto celebrado, no a la letra sino al verdadero interés de las partes, de lealtad, de

diligencia, de cooperación, de transparencia, de solidaridad, de no contrariar los actos

propios, etc., todas las cuales por virtud de la fuerza integradora de la buena fe y de su

carácter normativo se entienden incorporadas al contrato, atendiendo a la naturaleza del

mismo y las particulares circunstancias del caso, sin necesidad de que hayan sido

expresamente pactadas por las partes.’’20 El Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar en su curso de Principios Generales de Derechos y

Obligaciones, manifiesta que:

‘‘¿Qué implica ejecutar un Contrato de Buena Fe? hoy en día la Doctrina dice que en los

principios se encuentra implícito el papel que juega la Buena Fe en materia contractual.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia ven a la Buena Fe como un impulsador de la

responsabilidad. Hoy en día nuestra responsabilidad se encuentra fundamentada en el sistema de la culpa,

esto viene desde el Código de Napoleón, en donde se concibió que la prueba de la culpa

debía quedar en cabeza de las víctimas. En el Código Civil Colombiano más precisamente en el Artículo 63 se estableció una

graduación tripartita de la culpa, entre culpa grave, leve y levísima.

‘’Artículo 63 Culpa y Dolo. la ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los

negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca

prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles

equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y

cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa

20 NEME VILLARREAL, Martha Lucía, El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano,

Revista de Derecho Privado, núm. 1, julio-diciembre 2006, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. P.P. 89-91,

16

o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de

culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable

de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre

juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de

culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad

de otro.’’

Por medio del Artículo 1604 del Código Civil y el Artículo 822 del Código de Comercio es

que se da aplicación a la teoría de las culpas en materia de responsabilidad contractual. El último inciso del Artículo 1604 del Código Civil permite que las partes puedan limitar

o aumentar su responsabilidad contractual salvo en relación con las actuaciones dolosas,

ya que esto se encuentra expresamente prohibido por el Artículo 1522 del Código Civil que

prohíbe la condonación del dolo futuro. ‘’Artículo 1604. Responsabilidad del Deudor. El deudor no es responsable sino de

la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es

responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de

las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta

beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en

mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida,

si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por

su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la

prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales

de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.’’ (Subraya fuera del

texto).

Hoy en día las fiduciarias deben responder hasta de la culpa leve cuando realicen encargos

fiduciarios (Esto sería actuar con mediana diligencia, sin embargo el Dr. Arrubla

considera que esto sería absurdo en casos como el del Fondo Premium de Interbolsa). Si bien las fiduciarias responden hasta por la culpa leve, ellas también se encuentran

obligadas a cumplir con el deber de Buena Fe, el cual implica que dichas entidades deben

poner toda su diligencia con el propósito de usar toda su Lex Artis para la consecución de

17

los resultados contratados. Por eso hoy en día los jueces deben medir estos casos como si

la responsabilidad de la fiduciaria fuera total y no se debería salvar de cualquier

responsabilidad demostrando el cumplimiento de una diligencia media. Debido a lo anterior, es por lo que la Doctrina considera que la Buena Fe se ha convertido

en propulsora de la Responsabilidad. Por ello podemos decir que del contrato emergen no

sólo obligaciones sino también deberes que cumplen condiciones importantes en materia

contractual, Por eso hoy debemos decir que la Buena Fe se ha convertido en una exigencia

de conducta que ha llevado a que las partes eleven su responsabilidad por la totalidad de

grados de culpa indicados en la ley. Sin embargo, no implica que se acabe la tripartición

o los grados de culpa, sino que implica la potencialización de la responsabilidad derivada

del deber de Buena Fe.21 Como podemos observar en Colombia una de las formas en que se ha dado aplicación a la figura

de los mejores esfuerzos ha sido por intermedio de principios legales como el Principio de Buena

Fe, el cual ha generado que los contratantes asuman de forma directa unos estándares de conducta

mayores de los que ellos tendrían presupuestados al interior del contrato, debido al deber que

implica la buena fe de ser diligente, prudente y profesional a la hora de cumplir las obligaciones

contractuales.

B. La Obligaciones de Medio y de Resultado.

Alguna parte de la doctrina nacional ha considerado que la figura más parecida a las cláusulas de

mejores esfuerzos en Colombia es la clasificación de las obligaciones entre Obligaciones de Medio

y de Resultado. El Dr. Lisandro Peña Nossa en su libro Contratos Mercantiles Nacionales e Internacionales, define

este tipo de obligaciones como:

‘’La obligación es de medio cuando el deudor debe poner el máximo de diligencia para

obtener el resultado, que no puede garantizar. Por lo que ante un incumplimiento, le

correspondería demostrar su ausencia de culpa o que su conducta fue prudente y diligente.

Por ejemplo, en los contratos de agencia comercial, el agente procurará por medio de su

capacidad profesional, hacer conocer y proveer los productos a él encomendados por un

empresario en una zona determinada. La obligación es de resultado cuando son determinadas, precisas y este resultado queda

incluido en el objeto de la obligación. Por lo que le corresponde al deudor ante el

incumplimiento, demostrar la fuerza mayor o causa extraña para eximirse de

responsabilidad. Por ejemplo, el contrato de compraventa o de transporte.’’22

Lo anterior implica que cuando una de las partes se encuentra sometida a una obligación de medio,

21 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Lecciones de Clase (Curso de Principios Generales de Derechos Obligaciones),

Especialización de Derecho Comercial, Pontificia Universidad Javeriana, Abril 13 de 2016 22 PEÑA NOSSA, Lisandro, Contratos Mercantiles Nacionales e Internacionales, Editorial Temis S.A., Bogotá D.c. 2012, P.P. 28

18

la otra parte espera que esta actúe con la mayor diligencia, habilidad, conocimiento (Lex Artis) y

prudencia posible con el propósito de alcanzar el resultado al cual esta se comprometió al asumir

la obligación. Es por ello que puede colegirse que efectivamente las Obligaciones de Medio

efectivamente tienen una gran similitud con lo que en el derecho anglosajón se conoce como

cláusulas de ‘’Best Efforts’’ (Mejores Esfuerzos). La Corte Suprema de Justicia al hacer un análisis de las obligaciones de medio ha indicado que:

‘’Las obligaciones profesionales de los médicos es (...) de medios, lo cual quiere decir que

están obligados a desplegar todo su conocimiento, experiencia y prudencia a favor de su

paciente sin ser responsable por el trágico desenlace’’23

‘’(...)podrán acordar que el deudor asuma simplemente una conducta ajustada a las

exigencias genéricas de prudencia y diligencia o, por el contrario, subiéndoles el punto a

su obligación, que éste se comprometa a garantizar que no acaecerá ningún accidente en

el cumplimiento del contrato que lesione la persona o los bienes del acreedor, a menos que

se derive de una causa extraña, a cuyos efectos exonerativos puede, en todo caso renunciar

voluntariamente.’’24 Por otro lado, respecto a la responsabilidad en las obligaciones de medio la Corte Constitucional

ha sido enfática en afirmar que:

‘’(...) Si bien las intervenciones médicas son de medio y no de resultado, es necesario

advertir que la responsabilidad respecto de actuaciones de medio, implica que se apoyen

de toda la diligencia, prudencia y cuidado, so pena de poner en riesgo irresponsablemente

derechos constitucionales fundamentales.’’25 Como podemos observar, esta clasificación ente obligaciones de medio y de resultado permitiría

concluir que en Colombia las cláusulas de mejores esfuerzos están muy ligadas en gran medida a

la clasificación legal de obligaciones de medio, en las cuales si bien quien tiene la carga

obligacional, no se compromete a la consecución de un resultado específico, si tiene el deber de

actuar con la mayor diligencia y prudencia posible dentro de su Lex Artis con el propósito de buscar

la consecución del resultado previsto en el respectivo contrato.

‘’De las anteriores definiciones se desprende que cuando un deudor se encuentra frente a

una obligación de medios, se espera que despliegue toda su diligencia, energía, habilidades

y conocimiento para alcanzar el resultado acordado en el contrato. Esto quiere decir que

por el hecho de ser una obligación de medios se espera que las partes sean lo más diligentes

posible. Así las cosas, se puede concluir que cuando que cuando se está frente a una

obligación de medios el deudor debe desplegar sus mejores esfuerzos.

23 MP. ESCALLON, Liborio, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 5 de marzo de 1940. 24 MP MUNAR CADENA, Pedro Octavio, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 18 de octubre de

2005. 25 MP ESCOBAR GIL, Rodrigo, Corte Constitucional, Sentencia T 373 de 2001

19

Al comparar las características de los mejores esfuerzos con las definiciones de

obligaciones de medios es claro que ambas establecen un estándar alto que tiene como

elemento esencial la diligencia. No obstante, existe una diferencia muy importante. En

Estados Unidos los mejores esfuerzos no son implícitos salvo en los casos de los pactos de

exclusividad. Por otro lado, la diligencia requerida por las obligaciones de medios se

aplica en todos los contratos que involucren obligaciones de medios. Esto explicaría por

qué es tan poco común ver cláusulas de mejores esfuerzos en los contratos colombianos.’’26

C. El Contrato de Underwriting.

Este es un contrato atípico de origen anglosajón que ha servido como un mecanismo diferente a los

mecanismos tradicionales de financiación, y es uno de los contratos que se encuentra actualmente

en auge dentro de la legislación financiera. El Diccionario Black’s Law define el Underwriting como:

‘’Underwriting: (...) Consiste en el acto de acordar la compra de todo o parte de una nueva

emisión de valores de una empresa, que serán ofrecidas para la venta pública. Existen cuatro clases de Underwriting: Underwriting en firme, Underwriting con garantía

de suscripción, Underwriting todo o nada y Underwriting de mejor esfuerzo.’’27

Para entender un poco más en qué consiste este contrato y cuáles son las partes del contrato, la

antigua Superintendencia de Valores definió esta figura como:

‘’(...) el underwriting constituye un mecanismo de emisión indirecta, en contraposición a

las emisiones directas entendiendo por estas últimas las que efectúa un emisor asumiendo

en su totalidad el riesgo de la colocación, y por consiguiente sin contar con herramientas

que le permitan estructurar la emisión y el éxito de la misma. En sentido contrario en las

emisiones indirectas, el emisor acude a una entidad profesional, conocedora y

especializada en el mercado de capitales para que se encargue en todos los aspectos y

detalles necesarios para estructurar una emisión, generalmente trasladando el riesgo de

colocación de la misma al underwriter y con la ventaja de obtener la prefinanciación de

los recursos que necesita. (...) El underwriter es un ente que desarrolla un mecanismo de colocación en el mercado

primario, esto es, que cumple una función de intermediación en la colocación de valores

entre la entidad emisora y los inversionistas, adquirentes finales de los títulos, asumiendo

según la modalidad de underwriting que se adopte, el riesgo que surge de la colocación,

En Colombia esta labor se encuentre permitida a los bancos, sociedades fiduciarias,

corporaciones financieras, sociedades comisionistas de bolsa, fondos mutuos de inversión,

26 ACEVEDO REHBEIN, Alberto, La cesión de créditos y las cláusulas de mejores esfuerzos en el derecho comparado.

Colección Textos de Jurisprudencia, Universidad del Rosario, Colombia, 2006, P.P. 88-89. 27 BLACK’S LAW DICTIONARY, 8va Edición, Editorial West, a Thompson business 2204, pp. 1562

20

sociedades fiduciarias, compañías de seguros, etc.’’28 En breves palabras el contrato de underwriting consiste en un contrato financiero atípico en el cual

una entidad financiera actúa como asesor o intermediario financiero de una sociedad comercial,

con el propósito de asesorarla, garantizarle o prefinanciarle una emisión futura de valores que

pretenda realizar. Como se indicó anteriormente, existen cuatro modalidades del contrato de underwriting, pero para

efectos del presente artículo sólo nos interesa hacer mención al Underwritng de Mejor Esfuerzo,

ya que es el que involucra obligaciones de mejores esfuerzos en cabeza del underwriter en aras de

conseguir el resultado acordado entre las partes en el respectivo contrato.

‘’El Underwriting de mejor esfuerzo es aquella modalidad de underwriting en el cual el

underwriter se obliga con emisor a emplear su mayor diligencia y cuidado (emplear sus

mejores esfuerzos) a fin de colocar la emisión de títulos entre el público inversionista, a un

precio fijo y dentro de un plazo determinado. En estas operaciones la Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera)

al analizar esta figura, afirmó que ‘’en estos casos (underwriting al mejor esfuerzo) no se

da el traslado del riesgo de la emisión por parte del emisor de underwriter, usualmente

porque en estos casos antes de necesitar de la capacidad económica o patrimonial del

underwriter, lo que se quiere de él es su asesoría, su profesionalismo y sus conocimientos

especializados en el mercado de valores o de capitales. Lo anterior en otras palabras lo

expresa la doctrina, señalando que en el underwriting de mejor esfuerzo: la entidad

financiera no asume ninguna obligación especial; simplemente se compromete a hacer la

emisión, habrá una obligación del banco de hacer el mejor esfuerzo para colocar los

títulos, pero no tendrá la obligación de quedarse con ninguno. Se ha reconocido, sin

embargo, que la entidad realizará una amplia tarea de asesoramiento previo, anticipando

las mejores condiciones de ubicación de los títulos tanto cuando se ha decidido emitirlos

como luego, durante el trámite de su colocación. Con esto, lo que se quiere destacar es que el underwriting al mejor esfuerzo no se limita

simplemente a colocar unos valores de una emisión, en el sentido de hacer lo que más se

pueda, sin que existan obligaciones adicionales. Si bien, no hay prefinanciación, la

asesoría y los conocimientos especializados sobre el mercado son absolutamente

indispensables entre otras razones, porque la evaluación para el diseño de la emisión es lo

que permite determinar que la modalidad adecuada para la emisión es al mejor

esfuerzo.’’29 Como podemos observar esta clase de contrato en su modalidad de mejor esfuerzo es otra figura

utilizada al interior del derecho mercantil colombiano, en las que una de las partes en este caso el

underwriter se compromete a realizar sus mejores esfuerzos, correspondiente a actuar de manera,

diligente, prudente y profesional con el fin mismo de lograr el objetivo de que la emisión de los

28 SUPERINTENDENCIA DE VALORES, Concepto 9714130-2 del 23 de septiembre de 1997. 29 PEÑA NOSSA, Lisandro, Contratos Mercantiles Nacionales e Internacionales, IBID, P.P.496-497.

21

valores que le fue confiada por la sociedad contratante sea puesta en circulación del público en

general, sin someterse el underwriter a que dichos títulos sean efectivamente adquiridos por el

público so pena de que este deba adquirirlos, tal y como sí ocurre en otras de las modalidades de

Underwriting donde el Underwriter está encargado de garantizar el éxito de la emisión de valores.

V. ¿ES POSIBLE APLICAR LOS CLAUSULADOS DE MEJORES ESFUERZOS

(BEST EFFORTS) EN EL DERECHO COMERCIAL COLOMBIANO?

Si bien en Colombia no se encuentran reguladas expresamente las cláusulas de Mejores Esfuerzos

como una figura típica dentro de nuestro ordenamiento jurídico, nada obsta para que las partes de

manera libre puedan decidir incluir cláusulas que les permita ampliar su nivel de diligencia en el

cumplimiento de sus obligaciones contractuales. En consideración de la doctrina, tanto el Artículo 1501 como el Artículo 1602 del Código Civil

permiten la inclusión de este tipo de cláusulas en los contratos que se celebren o ejecuten en el

territorio colombiano.

‘’Artículo 1501 del Código Civil. Elementos del Contrato. Se distinguen en cada contrato

las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, no produce efecto alguno

o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no

siendo de la esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula

especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le

pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusula especiales.’’ (Subraya Fuera del

Texto). ‘’Artículo 1602 del Código Civil. El Contrato es Ley para las Partes. Todo contrato

legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede y no puede ser invalidado

sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.’’ (Subraya Fuera del Texto).

Como puede observarse en los mencionados artículos se establece el Principio de Autonomía de la

Voluntad Privada, este principio permite que las partes puedan reglamentar libremente las

condiciones contractuales, lo anterior, siempre y cuando éstas no contraríen normas imperativas o

los elementos esenciales o naturales del contrato.

Debido a lo anterior, podemos concluir que este principio permitiría que las partes de manera libre

puedan llegar a estipular cláusulas accidentales al contrato en las que busquen incrementar sus

esfuerzos al momento de cumplir con sus obligaciones contractuales. VI. CONCLUSIONES.

Teniendo en cuenta la existencia de figuras como el Principio de la Buena Fe y la clasificación de

obligaciones, entre obligaciones de medio y resultado, figuras que podríamos decir que hacen parte

esencial de todos los contratos. Consideramos que tanto las partes como los jueces esperan que las

partes realicen siempre sus mejores esfuerzos en aras de cumplir sus obligaciones contractuales,

22

sin importar si las partes los pactan expresamente o no. Debido a lo anterior, parecería redundante e innecesario que las partes decidieran incluir o

adicionar a los contratos celebrados y/o a ejecutarse en Colombia cláusulas tendientes al

cumplimiento de mejores esfuerzos, en especial cuando la doctrina y la jurisprudencia han

considerado que el principio de Buena Fe en materia contractual se ha convertido en un impulsor

de la responsabilidad para las partes, que incluso ha llevado a reconsiderar la aplicación de la teoría

de la tripartición de las culpas consagrada en el Artículo 63 del Código Civil. En conclusión, respecto a la hipótesis planteada al inicio del presente documento, no parece

necesario que las partes pacten expresamente la inclusión de cláusulas de mejores esfuerzos

tendientes a aumentar la responsabilidad de ellas al momento de cumplir con las obligaciones

contractuales, ya que nuestro ordenamiento jurídico consagra figuras que en sí mismo consagran

de manera implícita el cumplimiento de deberes u obligaciones de mejores esfuerzos. VII. BIBLIOGRAFÍA

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