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Reflexiones jurídicas sobre los acuerdos de paz Por Ernesto Cavelier Academia de Jurisprudencia – sesión del 11 de julio de 2016 Señores miembros de la Comisión de la Mesa, Señor Presidente Doctor Cesáreo Rocha Ochoa, Señor Primer Vicepresidente: Doctor Fernando Sarmiento Cifuentes, Señor Segundo Vicepresidente: Doctor Augusto Trujillo Muñoz, Señor Tesorero: Doctor Luis Augusto Cangrejo Cobos, Señor Secretario: Doctor Juan Bautista Parada Caicedo, señores académicos, invitados especiales, amigos todos: Estas reflexiones son el resultado de una amable invitación de nuestro Presidente el Doctor Cesáreo Rocha Ochoa, hace unos dos o tres meses, para hablar sobre los acuerdos de paz, como tema de actualidad que la Academia debe incluir en sus discusiones. Fue muy oportuna la invitación del nuestro Presidente, pues sin saberlo, me ha hecho notar que, en la misma forma que la Constitución Política cumplió sus 25 años, también los cumplo yo este mes como miembro de la Academia, a la cual fui admitido como miembro Correspondiente el 31 de julio de 1991. Hemos tenido la oportunidad de escuchar varias y muy ilustrativas conferencias sobre el tema de los acuerdos de paz, con lo cual ya contamos con un bagaje intelectual muy importante sobre los temas a tratar. Creo que eso no ha hecho mi tarea más fácil, pero sí me ha nutrido de conocimientos y opiniones útiles que se reflejan aquí. Por eso estas reflexiones se presentan como un trabajo en construcción, como todavía lo es la finalización del Acuerdo Final y su implantación en la normatividad del país. Por lo tanto, lo presento abierto a todas las observaciones y comentarios que los académicos con una larga trayectoria en estos temas puedan aportarme, solamente presentando de antemano mis disculpas si mis apreciaciones han sido objeto ya de comentarios en otros escritos y no los menciono, pues la tinta que ha corrido sobre los acuerdos de paz llena ya, no digamos volúmenes, sino varios gigas en cualquier computador. Por otra parte vamos a ver que los temas que se tratan aquí, difícilmente se puede decir que estarán libres de modificaciones y cambios en los próximos meses y posiblemente años, por lo cual reitero que este es un trabajo en curso.

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Mis agradecimientos al Dr. Fuad Chacon, abogad de PHR, quien amablemente me ha contribuido con sus comentarios sobre algunos puntos importantes de estas reflexiones, así como a Posse Herrera Ruiz por permitirme dedicar el tiempo requerido para preparar este documento. Introducción Estas reflexiones comenzarán por revisar las negociaciones de paz del estado colombiano con la guerrilla FARC EP y el Acuerdo General para la terminación del conflicto firmado en el año 2012 (al cual nos referiremos en adelante como el Acuerdo General). Luego haremos una corta verificación del estatus de las FARC EP en el proceso y su calidad de organización armada y su inserción en los Convenios de Ginebra como tal, para abrir el capítulo siguiente que se refiere al llamado ‘blindaje de los acuerdos de paz’ y la discusión sobre los ‘acuerdos especiales’ del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra. Para terminar se aborda el tema de la inserción del Acuerdo Final en el Derecho Internacional y el tema del plebiscito como mecanismo de refrendación de ese Acuerdo. Las negociaciones de paz con la guerrilla FARC EP Las negociaciones de paz con la guerrilla FARC EP comenzaron en enero de 2012, según el considerando noveno de la resolución 339 de 20121, poco después de iniciado el primer periodo de la administración Santos, en estricta reserva y confidencialidad.2 Las negociaciones se iniciaron por el consejero presidencial para la reintegración Alejandro Éder y por Jaime Avendaño, funcionario de la presidencia desde el gobierno de Belisario Betancur. Posteriormente, acordado un procedimiento, el Presidente nombró a Frank Pearl, a Sergio Jaramillo, a Humberto de la Calle, y a su hermano, Enrique Santos, como miembros de una delegación para continuar las conversaciones. Enrique Santos debió generar confianza y credibilidad para las FARC, pues en su juventud fue radical, habiendo ejercido el periodismo por algún tiempo con la revista Alternativa, de su

1 Presidencia de la República. Resolución 339 del 19 de septiembre de 2012, Bogotá, 2012. 2 El Presidente Santos se posesionó el 7 de agosto de 2010. Durante los primeros años de su gobierno, continuó la lucha contra la guerrilla, logrando indudables victorias por los exitosos golpes en su contra, en los cuales fallecieron cabecillas de las FARC. Alrededor de febrero o marzo de 2012, inició conversaciones con la guerrilla en la Habana, Cuba.

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creación, de tendencia izquierdista, en la cual participaban Gabriel García Márquez, Orlando Fals Borda y el tristemente célebre Jaime Bateman Cayón (militante en el M-19, movimiento de izquierda radical, quien vino a morir en un accidente de aviación en un vuelo secreto a Panamá). Las dos delegaciones acordaron nombrar como países garantes a Cuba y a Noruega. Posteriormente se agregaron a esta lista, como facilitador inicialmente, y luego como acompañantes, al gobierno de Venezuela y posteriormente al de Chile.3 Con el fin de instalar las negociaciones, la Presidencia de la República emitió una resolución, fechada el 24 de agosto de 2012, autorizando la firma de un ‘… Acuerdo Marco sobre una hoja de ruta para el establecimiento de una mesa de diálogo con un grupo armado organizado al margen de la ley…’ y nombrando al señor Sergio Jaramillo Caro como Alto Comisionado para la Paz encargado de las funciones y al señor Frank Joseph Pearl González, como delegado plenipotenciario, para suscribir un Acuerdo Marco…’ Esta resolución aparentemente pasó inadvertida, pues todavía se especulaba en septiembre de 2012 si se habían iniciado conversaciones con la FARC.4 Después de un periodo de conversaciones con las FARC EP, se logró acordar una agenda de negociación, en un documento que se llamó Acuerdo General para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera (el Acuerdo General), firmado el 26 de agosto de 2012, por un gran número de asistentes, entre otros, por Enrique Santos Calderón.5 Para autorizar la instalación de la Mesa de Diálogos o Mesa de Conversaciones, el gobierno emitió otra resolución, la 339 de 2012, fechada el 19 de septiembre de 2012, en la cual, después de una larga lista de atribuciones legales y considerandos y después de transcribir el

3 La Resolución 339 de 2012 solamente menciona a Venezuela como ‘facilitador’, en el considerando décimo segundo. En el Acuerdo General, acápite IV ya aparecen los gobiernos de Venezuela y Chile como ‘acompañantes’: “Desarrollar las conversaciones con el apoyo de los gobiernos de Cuba y Noruega como garantes, y los gobiernos de Venezuela y Chile como acompañantes. De acuerdo con las necesidades del proceso, se podrá de común acuerdo invitar a otros.” 4 Presidencia de la República. Resolución 314 del 24 de agosto de 2012, Bogotá, 2012. Esta resolución no aparece publicada en el Diario Oficial. 5 Oficina del Alto Comisionado para la Paz. Mesa de conversaciones con las FARC-EP. [online] Disponible en: http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/procesos-y-conversaciones/Paginas/mesa-de-conversaciones-con-las-farc-ep.aspx [Consultado el ⦁ de ⦁ 2016].

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Acuerdo General, autoriza la instalación de una mesa de diálogo con las FARC en la ciudad de Oslo, Noruega y el desarrollo de la misma en la República de Cuba. Además, designó representantes del Gobierno Nacional, negociadores alternos, miembros del equipo de apoyo y autorizó al Alto Comisionado para la Paz a conformar el equipo de apoyo técnico de la mesa de diálogo.6 Según se deduce de la Resolución 399, el país se enteró de la firma de este acuerdo y de las negociaciones secretas con las FARC EP el “… 4 de septiembre de 2012, tras afirmaciones del expresidente Álvaro Uribe sobre las negociaciones del Gobierno con la guerrilla de las FARC en Cuba (y una posterior negación de los hechos, por parte de la canciller María Ángela Holguín)…”, “… el Presidente Juan Manuel Santos confirmó la noticia en una alocución, en la cual destacó que "no se repetirán los errores del pasado" que se procedería con prudencia, y que la Fuerza Pública no detendrá su accionar…” lo cual generó disímiles reacciones en los diferentes sectores políticos del país.7 El Acuerdo General para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, determinó que se negociarían acuerdos sobre los siguientes seis temas, cada uno con muchos acápites que no se transcriben8:

1. Política de desarrollo agrario integral 2. Participación Política 3. Fin del Conflicto 4. Solución al problema de las drogas ilícitas 5. Víctimas 6. Implementación, verificación y refrendación9

El Acuerdo General, en el punto 10., deja muy en claro que se negociará bajo el principio de que nada está acordado mientras todo no esté acordado:

6 Presidencia de la República. Resolución 339 del 19 de septiembre de 2012, Bogotá, 2012. 7Wikipedia. Diálogos de paz entre el gobierno Santos y las FARC. [online] Disponible en: https://es.wikipedia.org/wiki/Di%C3%A1logos_de_paz_entre_el_gobierno_Santos_y_las_FARC [Consultado el ⦁ de ⦁ 2016]. 8 El Acuerdo General se transcribió íntegramente en la Resolución Presidencial 339 de 19 de septiembre de 2012. 9 En un anexo a este artículo se encuentra el facsímil del Acuerdo General, que expande la agenda de cada uno de estos puntos.

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“10. Las conversaciones se darán bajo el principio que nada está acordado hasta que todo esté acordado.”

Por consiguiente, hasta cuando no se firme el Acuerdo Final, ningunos de los acuerdos a que se ha llegado son acuerdos finales. Según el gobierno, el Acuerdo General es un acuerdo sobre una ‘hoja de ruta’ para las negociaciones, que estableció ‘… el propósito de este proceso – que es la terminación del conflicto -; cuáles son las condiciones; y cuáles son las reglas de juego.’10 Hasta la fecha se ha llegado a acuerdos, en algunos puntos parciales, sobre los seis temas de la agenda, que constan en borradores de acuerdos. Quedan por negociar varios puntos de los que están en la agenda, por ejemplo algunos relativos a la Justicia Especial para la Paz – JEP (tema que escapa el alcance de estas reflexiones). La Mesa de Conversaciones se ha comprometido a trabajar sobre estos temas durante el mes de julio de 2016, por lo cual se emiten comunicados frecuentemente. La legislación anterior a la iniciación de las conversaciones de la Habana sobre negociaciones de paz es amplia y completa. Sobre la base de esas normas se iniciaron las conversaciones, dentro de un marco legal que se inició aun en la década de los años 90, que reglamentó esencialmente cuatro aspectos:

- Las facultades del Gobierno Nacional y del Presidente de la República para adelantar negociaciones de paz y la legalidad de tales negociaciones.

- El entendimiento de qué se entiende por el grupo armado organizado al margen de la ley, con el cual se adelantarán las negociaciones.

- La ausencia de responsabilidad penal de quienes adelanten las negociaciones, las que suponen encuentros con personas al margen de la ley y la suspensión de órdenes de captura contra representantes del grupo armado al margen de la ley.

- La suspensión de las órdenes de captura “..que se hayan dictado o se dicten en contra de los miembros representantes de las

10 Oficina del Alto Comisionado para la Paz. Mesa de conversaciones con las FARC-EP. [online] Disponible en: http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/procesos-y-conversaciones/Paginas/mesa-de-conversaciones-con-las-farc-ep.aspx [Consultado el ⦁ de ⦁ 2016].

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organizaciones armadas al margen de la ley con los cuales se adelanten diálogos, negociaciones o acuerdos de paz.”11

El cuerpo legislativo se puede resumir en las siguientes normas (entre otras que modifican, prorrogan, complementan y amplían las facultades):

(i) el artículo 22 –de la Constitución Nacional: “La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento.”;

(ii) el artículo 188 de la Constitución, en cuanto dice: “El Presidente de la República simboliza la unidad nacional y… se obliga a garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos.”

(iii) el artículo 189 numeral 4 de la Constitución, en cuanto corresponde el Presidente “4. Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado”.

(iv) la ley 418 de 1997, según fue modificada y prorrogada por las leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006, 1421 de 2010, 1738 de 2014 y 1779 de 2016, “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones.”, especialmente su artículo 10, según el cual corresponde al Presidente “… la dirección de la política de paz…” y por otra parte, “… establece disposiciones para facilitar el diálogo y la suscripción de acuerdos con grupos armados organizados al margen de la ley para su desmovilización, reconciliación entre los colombianos y la convivencia pacífica”12;

(v) La ley 1779 de 2016 dotó al Gobierno de una serie de herramientas para llevar a cabo los procesos de paz, así: a. Habilita la posibilidad de crear Zonas de Ubicación

Temporal, por fuera de las zonas urbanas, para llevar a cabo el proceso de dejación de armas.

b. Permite al Presidente de la República dar órdenes especiales de localización a la Fuerza Pública para llevar a cabo los procesos de desarme y tránsito a la legalidad de los grupos de guerrilla, con garantías de seguridad.

c. Crea un mecanismo para suspender las órdenes de captura de los miembros de los grupos guerrilleros al momento de

11 Presidencia de la República. Decreto 1980 del 21 de septiembre de 2012, Bogotá, 2012. 12 Ibídem. Considerando Cuarto. Según el Alto Comisionado para la Paz, esta ley corrige los errores de la reforma de 2010 y contiene herramientas para llevar a cabo los procesos de DDR bajo un marco jurídico suficiente.

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llevar a cabo un proceso de dejación de armas y de tránsito a la legalidad.

d. Crea mecanismos para realizar monitoreo y verificación a los procesos de dejación de armas, incluyendo la administración, registro, control, destrucción o disposición final del armamento del grupo armado organizado al margen de la ley.

e. Establece la aceptación de listados en cabeza del Alto Comisionado para la Paz, con la posibilidad de realizar las verificaciones pertinentes.13

(vi) la ley 368 de 1997 “Implantación de Programas para la Paz”, que creó el Fondo de Programas Especiales para la Paz, como una cuenta del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

De acuerdo con estas piezas legislativas y reglamentarias, el Presidente de la República está facultado para negociar y para firmar acuerdos que conduzcan a un estado de paz en el territorio nacional. De hecho, las negociaciones que tuvieron lugar en gobiernos que antecedieron al del Presidente Santos, se fundamentaron en las normas que se han mencionado, las cuales llevan a concluir que bastaría con tales disposiciones para que el Presidente pueda llegar a acuerdos con grupos armados organizados al margen de la ley. La Corte Constitucional también se ha manifestado sobre el tema de los acuerdos de paz, especialmente en la Sentencia C-048-01, del Magistrado Ponente Eduardo Montealegre Lynett, fechada el 24 de enero de 2001. En esta sentencia se abordó in extenso el tema de las facultades de la Presidencia de la República y de los órganos políticos para ‘diseñar los mecanismos de solución pacífica de conflictos’.14 En ese sentido, la Corte dijo:

“…la Corte Constitucional ya había dicho que diálogos de paz con grupos guerrilleros, la firma de acuerdos para el logro de la convivencia pacífica y la instauración de las zonas de verificación en donde se ubicarían temporalmente los grupos al margen de la ley,

13 Oficina del Alto Comisionado para la Paz. Normas aprobadas. [online] Disponible en: http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/desarrollos-legistlativos-paz/normas-aprobadas/Paginas/Normas-Aprobadas.aspx [Consultado el ⦁ de ⦁ 2016] 14 Corte Constitucional. Sentencia C-048/01 del 24 de enero de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

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son instrumentos constitucionalmente válidos con que cuenta el Presidente de la República, en tanto y cuanto éste tiene a su cargo la conducción del orden público.”15 Y citando una sentencia anterior sobre el tema, reiteró:

"Dada la índole del compromiso que se contrae y sus repercusiones para el futuro de la colectividad, el contenido del acuerdo de paz no puede quedar en manos de personas distintas a aquella que tiene a su cargo la conducción del orden público (artículo 189, numeral 4 C.N.). Se trata de decisiones de alta política reservadas, por tanto, al fuero presidencial y que, dada su naturaleza, no son delegables"16

Más recientemente se han tomado una serie de medidas para crear el marco jurídico para la implementación de los acuerdos de paz, sobre lo cual hablaré más adelante.17 Históricamente, encontramos que los acuerdos de desmovilización de grupos guerrilleros se aprobaron por el Presidente, como fue el caso del M-19, que también fue precedido de una amnistía. En otro caso muy anterior y más dramático, los acuerdos de paz para la finalización de la Guerra de los Mil Días, fueron tres tratados, promovidos y apoyados por los EEUU. Sin embargo, el camino marcado por las normas legales para la presente negociación de paz está bien definido por el derrotero marcado por el Gobierno Nacional con su Presidente a la cabeza, en forma tal vez sui generis, aunque siguiendo la estructura de otros acuerdos de paz celebrados en otros países.18 En consecuencia, se puede decir que los acuerdos de paz tienen una naturaleza de derecho interno, dentro del contexto de unas normas internas regidas por la Constitución, que se han desarrollado en los últimos veinte años de conflicto armado, complementadas con un marco jurídico que contempla toda una dimensión internacional de las negociaciones, que 15 Ibídem. 16 Corte Constitucional. Sentencia C-214/93 del 8 de junio de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Hernando Herrera Vergara. 17 Por ejemplo, el Acto Legislativo 01 de 2012, por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. Artículos transitorios 66 y 67. Sentencia C-579 de 2013. 18 Sobre la historia de las negociaciones de paz en Colombia, véase Chernick, Marc W. Aprender del pasado: Breve historia de los procesos de paz en Colombia (1982-1996) en Colombia Internacional, N° 36, Bogotá, Universidad de los Andes, Octubre-Diciembre 1996.

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encaja dentro de las concepciones más actuales del Derecho Internacional Humanitario, nutrida por los países garantes Cuba y Noruega, los acompañantes Venezuela y Chile, y los otros países que han anunciado su apoyo al proceso en los últimos dos años, tales como los Estados Unidos, la Unión Europea y la Organización de las Naciones Unidas (sin mencionar al CICR). Estado de Beligerancia? No es necesario estudiar el estatus de beligerancia de las FARC EP en relación con la posible aplicación de las normas de las Convenciones de Ginebra de 1949 y del Protocolo II. Bastaría con decir aquí que ni el artículo 3 Común a las Convenciones de Ginebra ni el Protocolo II requieren que las dos partes de un conflicto interno se consideren partes beligerantes. Por el contrario, tales normas expresamente dicen que se aplican aunque no exista tal estado, puesto que se trata precisamente de extender la aplicación de las normas del Derecho Internacional Humanitario a los conflictos internos de un país, con el fin de proteger las partes del conflicto, los civiles atrapados en el medio del mismo y al mismo tiempo imponer a las partes un comportamiento humanitario. Si bien se ha argumentado que las FARC EP tienen estatus de beligerantes, especialmente por el fallecido Presidente de Venezuela Hugo Chávez, no hay consenso sobre tal estado internacionalmente, puesto que no se ha visto demostrado para quienes deben tomar las decisiones, que se cumplen los requisitos para la existencia de beligerancia; creemos que se cumplen los requisitos para la existencia de un conflicto interno, valga la redundancia, no internacional, ni internacionalizado, ni mixto. La Corte Suprema de Justicia abordó el tema, en Sentencia del Magistrado Augusto J. Ibáñez Guzmán, diciendo:

“De lo expuesto se colige que aunque la conceptualización de conflicto no internacional es compleja y los gobiernos tienden a no aceptar su existencia; se está ante uno de esa naturaleza cuando los rasgos de un conflicto internacional se presentan en el territorio de un Estado al verificarse elementos tales como: (i) enfrentamiento entre partes, ya sea fuerzas armadas gubernamentales y disidentes, o las primeras frente a insurrectos organizados; (ii) un mando

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responsable, sin que implique una organización ‘tradicional’ militar sino una suficiente para llevar a cabo operaciones militares calificadas, y con la posibilidad de imponer una disciplina; (iii) un control del territorio, sin que sea relevante la porción o permanencia, solo un control ‘tal’ que le permita servir el Protocolo y realizar las operaciones; (iv) el carácter sostenido y concertado de las operaciones militares está lejos de coincidir con lo permanente –duración– o esporádico pero, eso sí, unido a la forma de ser organizado, ordenado y preparado; y (v) capacidad de aplicar el Protocolo, lo que no indica que en efecto ello sea constante, sino que se tenga la capacidad, ya que se posee la estructura para hacerlo.”19

A pesar de que haya hablado la Corte Suprema de Justicia de la existencia de un conflicto interno, esto no es lo mismo que la declaración del estado de beligerancia. Tampoco el estado colombiano ha aceptado que los guerrilleros acusados de crímenes deben ser juzgados como combatientes y por lo tanto están sujetos a ser tratados como delincuentes y no como prisioneros de guerra. En consecuencia, las FARC EP no pueden argumentar que están sujetos a las Convenciones de Ginebra, salvo en cuanto se refieren a un conflicto interno, como ha quedado claro y se reiterará por los mismos acuerdos alcanzados con el Gobierno, en los cuales se acepta la aplicación del artículo 3 común de los Convenios. La consecuencia de esto es que los participantes en el conflicto están sujetos a la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, incluyendo, por ejemplo, al Estatuto de Roma.20 El blindaje jurídico a los acuerdos de paz El mal llamado ‘blindaje jurídico a los acuerdos de paz’ se organizó por el Gobierno con el montaje de una estructura que comenzó por obtener el apoyo de dos países garantes y otros dos acompañantes o facilitadores, unido a una ofensiva diplomática por varios países de Europa, el Vaticano, los Estados Unidos y las Naciones Unidas.21 Esto se unió a la solicitud al

19 Corte Suprema de Justicia. Sentencia N° 35.099 del 23 de marzo de 2011. M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. Citada en Torres Vásquez, Henry. Derecho internacional humanitario y estatus de beligerancia en Revista Republicana, N° 12, Bogotá, Universidad Republicana, Enero-Junio 2012, p. 275. 20 "Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional", hecho en Roma el 17 de julio de 1998, aprobado por Ley 742 del 5 de junio de 2002, publicada en el Diario Oficial número 44.826 del 7 de junio de 2002. 21 Resolución 2261 del 2016 del Consejo de Seguridad de la ONU, fechada el 25 de enero de 2016. Por medio de esta resolución se crea la Misión Política Especial llamada la Misión Especial de Monitoreo y Verificación del

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Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas de emitir una resolución en apoyo del proceso de paz, y posteriormente a tres bien montadas reuniones con mise-en-scène magistralmente coordinada, en las ocasiones en que el Gobierno tuvo la oportunidad, la firma de los primeros acuerdos, con la presencia de Timochenko, y posteriormente la firma del acuerdo del cese al fuego y la dejación de las armas, con la presencia los Presidentes de países latinoamericanos y europeos, el representante del Presidente Obama, la prensa internacional, y una profusa difusión en Colombia. Coetáneamente se fueron montando los andamios jurídicos, entre ellos la aprobación del Acto Legislativo 01 de 2012 (el Marco Jurídico para la Paz)22, la aprobación de la ley del referendo23, y posteriormente la aprobación del la ley estatutaria del plebiscito (es de notar que fue un trino de Iván Márquez dio al traste con el referendo ‘… por inútil…’ al no haber sido concertado con anterioridad con las FARC EP). Hay que considerar también que el Acuerdo General desde el principio contempló una ‘refrendación de los acuerdos de paz’, tema en que el Presidente Santos, sin duda previendo el amplísimo alcance que se le dio a los escasos seis puntos de negociación del Acuerdo General, ha insistido con vehemencia a todo lo largo del proceso. Esta refrendación de que se habló en el Acuerdo General quedó plasmada en el 6º punto de la agenda de negociación: “6. Implementación, verificación y refrendación

1. Mecanismos de implementación y verificación a. Sistema de implementación, dándole especial importancia a las regiones b. Comisiones de seguimiento y verificación c. Mecanismos de resolución de diferencias

Estos mecanismos tendrán capacidad y poder de ejecución y estarán confirmadas por representante de las partes y de la sociedad según el caso.

Acuerdo sobre el Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo y la Dejación de las Armas, entre el Gobierno de Colombia y la guerrilla de las Farc. Véase, Ministerio de Relaciona Exteriores. Consejo de Seguridad aprobó por unanimidad resolución para crear misión especial de verificación del acuerdo sobre cese al fuego y de hostilidades bilateral y definitivo y la dejación de armas. [online] Disponible en: http://www.cancilleria.gov.co/en/newsroom/news/consejo-seguridad-aprobo-unanimidad-resolucion-crear-mision-especial-verificacion [Consultado el ⦁ de ⦁ 2016]. 22 Ut supra, nota 17. 23 Congreso de la República de Colombia. Ley 1745 del 26 de diciembre de 2014, Bogotá, 2014.Estudiada en Corte Constitucional. Sentencia C-784/14 del 21 de octubre de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.

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2. Acompañamiento internacional 3. Cronograma 4. Presupuesto 5. Herramienta de difusión y comunicación 6. Mecanismo de refrendación de los acuerdos

En el acuerdo sobre el punto 6., las partes acordaron aceptar la decisión de la Corte Constitucional sobre la ley que permite al Presidente convocar al plebiscito propuesto por el Gobierno. Esta ley fue aprobada por el Congreso como ley estatutaria, sujeta al control automático de la Corte Constitucional, que todavía está pendiente de decisión. Las FARC EP aceptaron expresamente y de antemano, la decisión de la Corte al respecto del plebiscito, en el Comunicado Conjunto # 76 del 23 de Junio de 2016:

““III.ACUERDO SOBRE “REFRENDACIÓN” “El gobierno de Colombia y las FARC-EP, para zanjar las diferencias surgidas hasta la fecha sobre el tema aludido, en el día de hoy, en desarrollo de la agenda del Acuerdo General para la Terminación del Conflicto, hemos convenido acoger como fórmula de convergencia la decisión que profiera la Corte Constitucional sobre los alcances del Proyecto de Ley Estatutaria No. 156 de 2015 Cámara, 94 de 2015 Senado, en el espíritu hasta ahora anunciado y en esa medida aceptamos el mecanismo de participación popular que la Corte indique y en los términos que ese alto tribunal señale.”24

En el Comunicado Conjunto #69 del 12 de mayo de 2016, se acordó entre el Gobierno y las FARC EP el llamado ‘blindaje de los acuerdos de paz’, expresado más elegantemente por el Comunicado como un acuerdo para ´…brindar seguridad y estabilidad jurídica al Acuerdo Final…’25 El acuerdo requería que el Gobierno nacional introdujera antes del 18 de mayo de 2016, dos adiciones o modificaciones al proyecto de del Acto Legislativo nº 04/2015 Senado, 157/2015 Cámara, a saber, un nuevo artículo transitorio,

24 Mesa de Conversaciones. Comunicado Conjunto # 76 La Habana, Cuba. 23 de Junio de 2016, Apartado 3. [online] Disponible en: https://www.mesadeconversaciones.com.co/comunicados/comunicado-conjunto-76-la-habana-cuba-23-de-junio-de-2016 [Consultado el ⦁ de ⦁ 2016] 25 Mesa de Conversaciones. Comunicado Conjunto # 69 La Habana, Cuba. 12 de Mayo de 2016. [online] Disponible en: https://www.mesadeconversaciones.com.co/comunicados/comunicado-conjunto-69-la-habana-cuba-12-de-mayo-de-2016 [Consultado el ⦁ de ⦁ 2016]

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por una parte, y en segundo lugar, la palabra ‘único’ en el literal j) del artículo primero del Acto Legislativo (tal como estaba en el proyecto de Acto Legislativo a la fecha del acuerdo, es decir, el 12 de mayo). Tal como quedó redactado el texto final del proyecto, el cual ya se convirtió en el Acto Legislativo No. 1 de 201626, los cambios se hicieron en la siguiente forma:

I. Se introdujo un nuevo artículo transitorio a la Constitución Política, según el texto acordado con las FARC EP, el cual fue incorporado verbatim en el artículo 4º del Acto Legislativo. A diferencia de los otros dos artículos transitorios incluidos en el Acto Legislativo, este no fue titulado. Este artículo trata precisamente sobre la categorización del Acuerdo Final entre el Gobierno y las FARC EP como un ‘Acuerdo Especial’ en los términos del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, y la incorporación al derecho interno por medio de una ley que tendrá un trámite abreviado especial. De estos puntos nos ocuparemos a continuación.

II. Se introdujo la palabra ‘único’ en el literal k) del artículo primero del Acto Legislativo, el cual, debido a los cambios que sufrió el proyecto, vino a sustituir el anterior literal j), con un texto similar, pero más amplio que el vigente en la fecha del acuerdo. Esta inclusión de la palabra ‘único’ aparentemente se hizo con el fin de que los proyectos de Acto Legislativo que se sometan al Congreso después de la celebración del Acuerdo Final con las FARC EP, se sometan al control constitucional, pero solamente a un control ‘único’, excluyendo la posibilidad del control constitucional del Artículo 241 numeral 1, es decir, por medio de demanda promovida por los ciudadanos.

Cabe mencionar que la introducción de estas adiciones y modificaciones al Acto Legislativo en discusión en el Congreso se hizo en la segunda vuelta, incluyendo en el proyecto un texto que no constaba en el mismo cuando fue aprobado en la primera vuelta, tal como lo evidencia el Decreto 207 de febrero de 2016, mediante el cual, según el reglamento, se publicó en el Diario Oficial el proyecto de Acto Legislativo después de terminada la 26 Congreso de la República de Colombia. Acto Legislativo 01 del 7 de julio de 2016, Bogotá, 2016..

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primera vuelta. El texto adicionado es sustancial, toda vez que modifica sustancialmente la Constitución, creando un control automático y único de constitucionalidad para las leyes y los actos legislativos que se tramiten mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz. Se entendería entonces que tales leyes y actos legislativos no podrán sufrir demandas de inexequibilidad por parte de los ciudadanos. En consecuencia, es plausible que la Corte Constitucional encuentre que existieron vicios de forma en la aprobación del Acto Legislativo No. 1 de 2016, puesto que no se respetó el inciso 3 del artículo 375 de la Carta, en cuanto dispone que en ‘…este periodo solo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero.’27 Esto es contrario también al espíritu que animó la inclusión de esta norma en la Constitución, según la misma Corte Constitucional:

‘Se trata de ofrecer al propio Congreso y a la sociedad entera, interesada en los cambios que puede sufrir la Constitución Política, la oportunidad de conocer de manera oficial el texto de lo hasta ese momento aprobado, que habrá de ser punto de referencia necesario para la segunda fase del proceso constituyente, pudiendo entonces debatir públicamente sobre los alcances de la reforma proyectada, con base en la libertad de expresión (art. 20 C.P.) y en el derecho de todos a participar en las decisiones que los afectan (art. 2 C.P.). Todos los ciudadanos pueden, entonces, dirigirse al Congreso, en el contexto de una democracia participativa, para apoyar, controvertir, contradecir, discutir, criticar el proyecto en curso o para formular sugerencias o inquietudes en torno al mismo.’28

Los Acuerdos Especiales del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra.

27 Corte Constitucional. Sentencia C-222/97 del 29 de abril de 1997. M.P José Gregorio Hernández Galindo. En ella se confirma y reitera: “La otra función cumplida por la publicación oficial del proyecto en el intermedio de las dos vueltas tiene que ver con la exigencia, expresa en el inciso 3 del artículo 375 de la Carta, de que en el segundo período no puedan debatirse sino iniciativas presentadas en el primero. Claro está, lo que no aparezca en el texto aprobado en la primera vuelta y publicado al culminar ésta no tiene cabida en el segundo período ordinario de sesiones ni puede ya introducirse, como se verá más adelante.” 28 Ídem.

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Retomamos ahora el estudio de los acuerdos especiales mencionados por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, que las partes del conflicto han querido erigir en piedra fundamental, que no exactamente piedra angular, por sus muchas aristas e irregularidades. Los acuerdos especiales están diseñados para que las partes de un conflicto no internacional extiendan el alcance de las obligaciones a que desean someterse, más allá de los puntos básicos que se expresan en el artículo 3 común ya mencionado. Conviene citar estos puntos básicos, resumiendo:

1. Trato con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basadas en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo, a quienes no participen en hostilidades.

2. Prohibición, en relación con los no combatientes, de:

a) atentar contra su vida e integridad (homicidio, mutilaciones, tratos crueles, tortura, suplicios); b) tomarlos de rehenes; c) atentar contra su dignidad personal (tratos humillantes y degradantes); d) condenarlos sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas.

2. Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos (intervención de la Cruz Roja).29

29 El texto completo del articulo 3 común es el siguiente: “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera del combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basadas en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. 2. Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o partes de las otras disposiciones del presente convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.”

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Esto puntos básicos son de observación obligatoria por las partes del conflicto, siempre y cuando la parte o las partes que no sean Altas Partes Contratantes cumplan un mínimo de condiciones (permanencia del conflicto, capacidad militar, control de territorio, mando responsable). Luego viene la obligación para las partes en conflicto de poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o partes de las otras disposiciones del Convenio de Ginebra. En este aspecto, las partes gozan de amplia libertad para hacer pactos, dentro del concepto de protección humanitaria de las víctimas del conflicto. Finalmente, el artículo 3 aclara que ninguna de las disposiciones tendrá efectos sobre el estado jurídico de las Partes en conflicto.”30 Los Convenios de Ginebra fueron aprobados y ratificados por Colombia, incluyendo el artículo 3, común a los mismos convenios.31 Lo mismo ocurrió con el Protocolo II de 1977, que amplía y extiende la protección a los no combatientes en conflictos internos, el cual fue sometido al Congreso y aprobado32, a pesar de que Colombia había formulado reservas al Protocolo, aparentemente en razón de que se estaban usando bombardeos en la lucha antiguerrillera, lo cual podría incidir en afectación a la población civil, proscrito, aún en un conflicto interno.33 El Protocolo I fue aprobado también por ley del Congreso y ratificado por el Gobierno, por lo cual es parte del Derecho Internacional Humanitario. Este protocolo fue concebido específicamente para los conflictos armados en los cuales los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y los regímenes racistas en el ejercicio de los pueblos de su derecho a la libre determinación.34 30 Parafraseando el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra. 31 Los Convenios de Ginebra fueron aprobados por el Congreso por medio de la Ley 5 de 1960 (Diario Oficial número 30318) y promulgados por medio del Decreto 1016 de 14 de mayo de 1990 (puesto que el texto de los Convenios no se había incluido en la Ley 5 de 1960). Los Convenios entraron en vigencia internacionalmente y para Colombia el 8 de mayo de 1962, seis meses después de haber sido depositados los instrumentos de ratificación, lo que ocurrió el 8 de noviembre de 1961. 32 Congreso de la República de Colombia. Ley 171 del 16 de diciembre de 1994, Bogotá, 1994. 33 En la nota 43 de la icónica Sentencia C-574-92, con ponencia del nunca suficientemente encomiado magistrado Ciro Angarita Barón, se dice lo siguiente en la página 93: “Colombia estuvo representada en la Conferencia diplomática para la reafirmación y el desarrollo del Derecho Internacional Humanitario en la que se adoptó el texto de los Protocolos I y II por Héctor Charry Samper, quien a la par actuó como Presidente de la Comisión ad-hoc sobre armas convencionales y vocero del grupo latinoamericano. La representación colombiana formuló en 1977 algunas reservas sobre la conveniencia de la ratificación al Protocolo II. Por esa razón, no fué signataria de ellos.” 34 El protocolo corrió la suerte del tránsito constitucional cuando se instaló la Asamblea Nacional Constituyente, por lo cual su aprobación ocurrió por medio de la no improbación por la Comisión Especial Legislativa el 4 de Septiembre

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Ya se habían mencionado los acuerdos especiales en una sentencia del año 2001 del magistrado Eduardo Montealegre Lynett:

“24. El artículo 3º común a los Convenios de Ginebra preceptúa que, en un conflicto armado, las partes pueden realizar acuerdos especiales para fortalecer las reglas humanitarias, los cuales "responden a una pretensión política perfectamente razonable, puesto que la vigencia práctica y efectiva del derecho internacional humanitario depende, en gran medida, de que exista una voluntad y un compromiso reales de las partes por respetarlo"35.

Los Convenios de Ginebra son cuatro, a saber:

- Convenio I de Ginebra para aliviar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña.

- Convenio II de Ginebra para aliviar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar.

- Convenio III de Ginebra sobre el trato a los prisioneros de guerra. - Convenio IV de Ginebra sobre la protección de personas civiles en

tiempo de guerra. Cada uno de los Convenios tiene un artículo 3 común, que permite que las partes de un conflicto interno celebren ‘acuerdos especiales’ sobre lo que regula cada uno de los Convenios. El artículo 3 común a los Convenios de Ginebra fue ampliado a través del Protocolo II de 1977, relativo a estos Convenios, en el cual se contemplaron en forma más extensa las obligaciones de las partes de un conflicto interno no internacional. Es claro que después de la Sentencia C-574-92 que el Protocolo es aplicable en Colombia a través de los artículos 93, 94 y 214, 2., de la Constitución Política36, como parte del Derecho Internacional

de 1991, certificada por quien fuera su Secretario General y acompañada de constancia expedida el 26 de Noviembre de 1991 por el Secretario General de la Comisión Segunda del Senado de la República sobre su aprobación en primero y segundo debates por la Honorable Cámara de Representantes. Véase la Sentencia C-574-92 pg. 3., Antecedentes. 35 Corte Constitucional. Sentencia C-225/95 del 18 de mayo de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 36 Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el

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Humanitario, que a la vez se considera ius cogens, y por lo tanto parte del ordenamiento jurídico colombiano, como lo confirma la Sentencia citada:

“En consecuencia, se acogió la fórmula de la incorporación automática del derecho internacional humanitario al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya fue explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens.”37

De modo que, el Protocolo II fue aplicable en Colombia, por lo menos desde 1992, independientemente de que no había sufrido el trámite aplicable a un tratado internacional en la fecha de la Sentencia C-574 de 1992. El alcance del Protocolo, aunque amplio, está circunscrito a la aplicación del derecho internacional humanitario a la población civil víctima del conflicto, a los no combatientes. Lo cual ratifica que el único propósito de los acuerdos especiales es el de mejorar el trato a las víctimas.38 Ya hemos visto que el Acto Legislativo 1 de 2016 incluyó el mencionado artículo 4, que incluyó en la Constitución un nuevo artículo transitorio transcrito más arriba. Este artículo desde ahora le da el carácter de Acuerdo Especial del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, al Acuerdo Final que se celebrará entre el Gobierno y las FARC EP, y crea unas reglas para su inserción en el

procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él. ARTICULO 214. Los Estados de Excepción a que se refieren los artículos anteriores se someterán a las siguientes disposiciones: […] 2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos. 37 Corte Constitucional. Sentencia C-574/92 del 28 de octubre de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. Revisión oficiosa del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) 38 Salmón, Elizabeth. Introducción al derecho internacional humanitario, Perú, Pontifica Universidad Católica del Perú, 2004, p. 30. “… el núcleo duro de los derechos humanos coincide, en cuanto a su contenido, con las normas básicas que rigen los conflictos armados no internacionales, vale decir, con el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra. De hecho, puede decirse que esta norma es la que sirve de base a las disposiciones inderogables de los tratados de derechos humanos. Asimismo, el propio artículo 3 común prevé la figura de los «acuerdos especiales» entre las partes en conflicto con el único propósito de mejorar y no perjudicar el trato a las víctimas, con lo que el mínimo contemplado no admite derogaciones sino que ostenta el carácter de compromiso absoluto para el Estado” (subrayado fuera de texto).

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ordenamiento jurídico, mediante una aprobación por medio de una ley del Congreso, por una referencia explícita al ingreso al bloque de constitucionalidad39 y posteriormente por medio de la sujeción de la ley al análisis de constitucionalidad de la Corte Constitucional. El Acto Legislativo entrará al análisis de la Corte Constitucional próximamente, el cual tendrá que referirse a todos los aspectos que se consagran en el mismo. El análisis sobre la demanda de inexequibilidad del Acuerdo General como un acuerdo especial, presentada por el exfiscal de la Nación, Dr. Eduardo Montealegre Lynett, ya fue presentado por la Academia a la Corte Constitucional (‘Concepto sobre la solicitud de declaratoria de la constitucionalidad condicionada a la expresión “acuerdo” contenida en el acuerdo general para la terminación del conflicto y la construcción de una paz inestable y duradera’ firmado por el Académico Enrique Gaviria Liévano – en adelante el ‘Concepto’), análisis que concluye que el Acuerdo General no puede ser un ‘acuerdo especial’ porque no reúne las condiciones para serlo. No solamente porque el acuerdo especial no es un tratado internacional, sino también porque las condiciones del artículo 3 común, no se encuentran cumplidas.40 A esta conclusión llega el Concepto sobre la base del análisis del Protocolo II y del artículo 6 común de los Convenios de Ginebra sobre los presos de guerra. Sin embargo, ante el Acto Legislativo 1 de 2016 y lo que contempla el artículo 4, que introduce un nuevo artículo transitorio a la Constitución Política, se debe preguntar de nuevo si se puede considerar que el Acuerdo Final que se firmará, como se ha anunciado, entre el Gobierno y las FARC EP puede ser un acuerdo especial. El mismo Concepto se aplicaría, creemos, mutatis mutandis, al Acuerdo Final como al Acuerdo General. De hecho, el Concepto ya se refiere al Acuerdo Final en estos términos:

“Los “acuerdos especiales” del art 3 son para ampliar la protección humanitaria de todas las víctimas del conflicto armado, en cambio los

39 Véase sobre el concepto de bloque de constitucionalidad las sentencias C-225 de 1995, C-040 de 1997 y C-467 de 1997. Y, de manera general, sobre el concepto de bloque de constitucionalidad, pueden verse las sentencias C-582 de 1999, C-358 de 1997, C-191 de 1998 y C-040 de 1997. 40 Concepto sobre la solicitud de declaratoria de la constitucionalidad condicionada a la expresión “acuerdo” contenida en el acuerdo general para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Texto presentado a la Academia Colombiana de Jurisprudencia por su autor Enrique Gaviria Liévano.

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acuerdos especiales del Convenio de Ginebra de 1949 sobre el trato debido a los prisioneros de guerra, se refieren a los “acuerdos especiales” que pueden suscribir los beligerantes para mantener o mejorar el status de los prisioneros de guerra. Pero en ninguno de ellos abre la posibilidad de incorporar en ellos un acuerdo final de paz.”41

El Comité Internacional de la Cruz Roja ha hecho varios comentarios sobre los acuerdos especiales42. Siendo una fuente ineludible, vamos a resumir sus opiniones en los párrafos siguientes, sobre lo que sí son los acuerdos especiales:

1. Los acuerdos especiales pueden contener acuerdos que vayan más allá de las disposiciones de los Convenios de Ginebra:

“…la finalidad de la disposición es alentar a las partes en un conflicto armado a acordar un conjunto de normas más amplio para proteger a las personas que no participan o que han dejado de participar en las hostilidades, [por consiguiente] los acuerdos especiales que dispongan la aplicación del derecho internacional humanitario consuetudinario, o que prevean un conjunto de normas más amplio que el que establecen los Convenios de Ginebra, […], pueden considerarse acuerdos especiales conforme al artículo 3 común.”

2. Los acuerdos especiales pueden tener diferentes formas, mientras el

fin de los mismos sea la protección de las víctimas del conflicto armado: “Los acuerdos pueden ser de carácter meramente declaratorio, […] o bien pueden establecer disposiciones más detalladas para aplicar obligaciones existentes o nuevas. Lo que importa es que las disposiciones que se pongan en vigor entre las partes sirvan para proteger a las víctimas del conflicto armado.”

41 Ibídem, p. 20. 42 En un concepto al Gobierno Nacional, incorporado en Comité Internacional de la Cruz Roja. ¿Qué dice el DIH sobre los acuerdos especiales en el marco de un proceso de paz? [online] Disponible en: https://www.icrc.org/es/document/acuerdos-especiales-acuerdos-de-paz-dih-colombia-comentarios-convenios-de-ginebra [Consultado el ⦁ de ⦁ 2016]

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3. Los acuerdos deben tener como contenido obligaciones que lleven a proteger a las víctimas y limitar el sufrimiento causado por el conflicto armado:

“…la disposición las alienta a hacer importantes esfuerzos para poner en vigor las obligaciones tendientes a proteger a las víctimas y limitar el sufrimiento causado por el conflicto armado.”

4. Los acuerdos especiales pueden celebrarse durante un conflicto armado en curso, o a su terminación: “[Después de citar varios casos de acuerdos realizados entre actores armados y estados, como por ejemplo ‘el Acuerdo de Intercambio Humanitario entre las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y el Gobierno de Colombia, concluido en 2001’, dice:] Estos acuerdos se concertaron en el contexto de conflictos armados en curso y su finalidad fue regular las hostilidades, permitir la prestación de asistencia humanitaria o aliviar los efectos negativos del conflicto en la población, entre otras cosas.”

5. Los acuerdos especiales pueden celebrarse para finalizar un conflicto armado, ‘si contienen cláusulas para crear otras obligaciones derivadas de los Convenios de Ginebra y/o sus Protocolos adicionales’ o ‘disposiciones derivadas del derecho humanitario, o si implementan obligaciones del derecho humanitario que ya incumben a las partes’: “Un acuerdo de paz, un acuerdo de cese de hostilidades u otro acuerdo también pueden constituir acuerdos especiales a los fines del artículo 3 común, o un medio para aplicar ese artículo, si contienen cláusulas para crear otras obligaciones derivadas de los Convenios de Ginebra y/o sus Protocolos adicionales. […] los "acuerdos de paz" concluidos con miras a poner término a las hostilidades pueden contener disposiciones derivadas de otros tratados de derecho humanitario, como la concesión de una amnistía a los combatientes que hayan realizado sus operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra, la liberación de todas las personas capturadas o el compromiso de buscar a las personas desaparecidas. Si contienen disposiciones derivadas del

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derecho humanitario, o si implementan obligaciones del derecho humanitario que ya incumben a las partes, esos acuerdos, o las disposiciones pertinentes, según corresponda, pueden constituir acuerdos especiales conforme al artículo 3 común. […]”

6. Los acuerdos especiales serán considerados como tales si incluyen obligaciones derivadas del derecho internacional de los derechos humanos: “Análogamente, un acuerdo puede contener obligaciones derivadas del derecho de los derechos humanos y ayudar a aplicar el derecho humanitario. Por ejemplo, puede proponerse dar mayor precisión a la obligación de celebrar juicios imparciales…”

7. Los acuerdos especiales pueden incluir declaraciones o acuerdos paralelos celebrados por cualquiera de las partes en conflicto con terceras partes o con entidades internacionales, si las partes expresan estar obligadas por ellas: “Los acuerdos especiales pueden [ser] …declaraciones paralelas o "acuerdos triangulares" entre cada parte en el conflicto y una tercera parte, como una organización estatal o una organización internacional… Lo que cuenta es la expresión del consentimiento de las partes de respetar o aplicar el derecho humanitario u obligaciones específicas […].”

8. Los acuerdos especiales pueden revestir la forma de declaraciones unilaterales, códigos de conducta, actas de compromiso o planes de acción: “… no es infrecuente que los grupos armados no estatales se comprometan a respetar el derecho humanitario a través de diversos mecanismos [como] los acuerdos especiales dispuestos en el artículo 3 común, así como las declaraciones unilaterales, los códigos de conducta o la firma de una "acta de compromiso" o de un "plan de acción"...”

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También se ha pronunciado el CICR sobre lo que no son acuerdos especiales:43

1. Los acuerdos especiales no pueden apartarse del cumplimiento de las normas del derecho humanitario ni disminuir o menoscabar la protección de ese derecho: “…los acuerdos no pueden apartarse del derecho humanitario aplicable de modo tal que disminuyan la protección que confiere ese derecho. Esta conclusión deriva de una lectura directa del texto del artículo 3 común, que establece que "cada una de las partes en conflicto tendrá la obligación de respetar, como mínimo, las disposiciones" de ese artículo […].” Esto puede ser relevante en el marco del Estatuto de Roma y las penas que se ha planteado en la Justicia Especial para la Paz, las cuales, según lo ha manifestado el Académico Monroy Cabra en esta Academia, son notoriamente insuficientes para los estándares internacionales.

2. Los acuerdos especiales no son aquellos que se concluyen entre aliados sin que las partes del conflicto adhieran a ellos: “Los acuerdos que disponen la aplicación del derecho internacional humanitario consuetudinario, o que abarcan un conjunto de normas más amplio que el que establecen los Convenios de Ginebra, y que se concluyen entre aliados, y no entre partes en el conflicto, no son acuerdos especiales en el sentido del artículo 3 común, pero de todos modos pueden ser un medio eficaz y bienvenido para hacer respetar el derecho humanitario.”

3. Acuerdos que las partes no puedan respetar: “Cuando una parte ha asumido obligaciones adicionales en virtud del derecho humanitario, así sea a través de un acuerdo especial, una declaración unilateral u otro medio para expresar su compromiso,

43 . Comité Internacional de la Cruz Roja. ¿Qué dice el DIH sobre los acuerdos especiales en el marco de un proceso de paz? [online] Disponible en: https://www.icrc.org/es/document/acuerdos-especiales-acuerdos-de-paz-dih-colombia-comentarios-convenios-de-ginebra [Consultado el ⦁ de ⦁ 2016]

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incluido un código de conducta, debe poder respetar las obligaciones que ha contraído. De este modo, los acuerdos no se convierten en palabras vacías que, en última instancia, pueden menoscabar el respeto del derecho humanitario.”

4. Los acuerdos especiales no deben cambiar el estatus jurídico de las partes en conflicto: “…no puede deducirse que el reconocimiento de la capacidad de concluir acuerdos especiales para poner en vigor obligaciones adicionales de los Convenios implique un reconocimiento de beligerancia o de algún modo signifique que la parte no estatal en el acuerdo posea plena personalidad jurídica internacional. No es infrecuente que las partes en acuerdos especiales reiteren que el acuerdo no afecta su estatuto jurídico […].”

5. Los acuerdos especiales no son tratados internacionales, aunque sí puede generar obligaciones internacionales para las partes. La nota 29 a los Comentarios cita una diversa serie de fuentes en donde se mencionan los tratados internacionales en relación con los acuerdos especiales:

- “El artículo 3 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados especifica que la Convención no se aplica "a los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros sujetos de derecho internacional" (pero al mismo tiempo reconoce su existencia).

- “Así constituyan o no tratados en virtud del derecho internacional, los acuerdos especiales concluidos entre partes en conflictos armados no internacionales sin duda crean obligaciones en materia de derecho internacional.

- “El TPIY consideró que al menos uno de los acuerdos especiales entre las partes en el conflicto de su competencia era vinculante y, en palabras de un comentarista, "semejante a un tratado".

- “Una sala de primera instancia del TPIY consideró un acuerdo especial como una fuente de obligaciones jurídicas para sostener una sentencia en un caso, pero en la instancia de apelación el Tribunal prefirió basar la misma obligación en el derecho internacional humanitario consuetudinario.

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- “En algunos casos, los acuerdos entre grupos armados no estatales y Estados no se han considerado tratados en virtud del derecho internacional, pero sí que "son capaces de crear obligaciones vinculantes y derechos entre las partes en un acuerdo en el derecho local".”

6. No se debe recurrir al derecho interno para impedir la aplicación de un acuerdo especial: “Si bien se considera que los acuerdos especiales no prevalecen sobre el derecho nacional como sí podrían prevalecer los tratados internacionales, no debe recurrirse al derecho nacional para obstaculizar la aplicación de un acuerdo especial negociado de buena fe por las partes en conflicto.”

Aplicando estos lineamientos a los acuerdos de paz, que se consideran todavía ‘borradores’ o acuerdos sujetos a finalización de las negociaciones, se podrían iniciar una revisión de cada uno de ellos clasificándolos como acuerdos especiales o no. Ya esta clasificación la inició el Concepto de Enrique Gaviria Liévano sobre la demanda del exfiscal Eduardo Montealegre, en los siguientes términos:

“Es muy difícil aceptar que aspectos tales como el acceso a la tierra y su adecuación, el sistema de seguridad alimentaria, la solución al problema de drogas ilícitas y todo lo que tiene que ver con la situación de los alzados en armas en relación sobre su participación política, sea un “acuerdo especial”. “El acuerdo de 2012 tiene la misma categoría que los acuerdos parciales logrados entre el gobierno y las FARC sobre reforma rural, participación política, solución sobre sobre el problema de drogas ilícitas, creación de una jurisdicción especial para la paz y el acuerdo sobre víctimas, que son los que el autor cita en su demanda. Ninguno de ellos encaja dentro del concepto de “acuerdo especial” del artículo 6 mencionado. “En otras palabras el “acuerdo de 2012 no es un “acuerdo especial” a la luz de las dos disposiciones analizadas.”

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Sin embargo del concepto sobre el acuerdo de 2012, que hemos llamado el Acuerdo General, si revisamos otros acuerdos a los que se ha llegado, es claro que varios de ellos encajan dentro del concepto de un acuerdo especial (teniendo en mente que todavía no son acuerdos), aunque otros tiene algunos elementos que se podrían ver relacionados con la protección de las víctimas del conflicto, mientras que otros más no los tienen. Si imaginamos que los acuerdos especiales se rigen por un semáforo de luces verde, amarilla y roja, la siguiente sería la clasificación: Luz verde:

1. Acuerdo sobre garantías de seguridad y lucha contra las organizaciones criminales responsables de homicidios y masacres o que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, y la persecución de las conductas criminales que amenacen la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz. Firmado el 23 de junio de 2016.

2. Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, Jurisdicción Especial para la Paz; y Compromiso sobre Derechos Humanos.

3. Cese al fuego y hostilidades bilateral y definitivo y dejación de las armas.

4. Acuerdo para la creación de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición. Comunicado Conjunto # 60. 23 de septiembre de 2015.

5. Acuerdo sobre la salida de menores de 15 años de los campamentos de las FARC-EP y compromiso con la elaboración de una hoja de ruta para la salida de todos los demás menores de edad y un programa integral especial para su atención”. Comunicado Conjunto # 70,15 de mayo de 2016 y Comunicado Conjunto # 77, 25 de junio de 2016.

6. Acuerdo para poner en marcha un esfuerzo conjunto de sustitución voluntaria de cultivos de uso ilícito en el municipio de Briceño (Antioquia). Comunicado Conjunto # 74. 10 de junio de 2016.

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7. Mecanismo tripartito de monitoreo y verificación del acuerdo sobre el cese al fuego y de hostilidades bilateral y definitivo y la dejación de las armas con un componente internacional. Comunicado Conjunto # 65, 19 de enero de 2016.

8. Acuerdo sobre limpieza y descontaminación del territorio de la presencia de Minas Antipersonal, Artefactos Explosivos Improvisados y Municiones Sin Explotar o Restos De Explosivos De Guerra en general. Comunicado Conjunto # 63, El Orejón, municipio de Briceño, Antioquia, 24 de noviembre de 2.015.

9. Búsqueda, ubicación, identificación y entrega digna de restos de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado interno; y creación de una Unidad especial para la búsqueda de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. Comunicado Conjunto # 62. 17 de Octubre de 2015.

10. Jurisdicción especial para la paz. Comunicado Conjunto # 60. 23 de septiembre de 2015. 23 de septiembre de 2015.

Luz amarilla, porque en alguna medida, los siguientes acuerdos tienen un impacto sobre las víctimas del conflicto y su protección, es decir, los cobija el DIH:

1. Solución al problema de las drogas ilícitas. Firmado el 16 de mayo de 2014.

Luz roja, porque si bien el impacto es claro para la población menos favorecida, no se destaca la aplicación del DIH:

1. Participación política: Apertura democrática para construir la paz. Firmado el 6 de noviembre de 2013.

2. Hacia un nuevo campo: Reforma rural integral. De este examen sucinto y que requiere de mayor profundidad, se puede concluir que la mayoría de los acuerdos que se han considerado como tales por las partes en negociación estarían dentro del concepto de acuerdos especiales, bien entendido que no lo serían sino después de firmado el Acuerdo Final. Inserción del Acuerdo Final en el contexto internacional

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El andamiaje que se ha construido alrededor del los acuerdos de paz es no solamente excepcional, sino también inusual en el contexto internacional, denotando una intención de crear un impacto en el contexto internacional, un compromiso de terceros países, que se involucren comunidades de países y las Naciones Unidas, tal como ya lo hemos mencionado. Veamos por qué:

1. El Acto Legislativo 1 de 2016 contempla, todo dentro del contexto del derecho interno:

a. La creación de un procedimiento especial para la implantación

a nivel legislativo interno de las normas resultantes de los acuerdos de paz, el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz.

b. La posibilidad de que el Gobierno Nacional expida decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final.

c. La inclusión en el Plan de Desarrollo Nacional, por los próximos veinte años de un Plan Plurianual de Inversiones del Plan Nacional de Desarrollo.

a. La categorización del Acuerdo Final como un Acuerdo Especial en los términos del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949.

b. La entrada de dicho Acuerdo, una vez todas las aprobaciones del mismo se hayan cumplido, en el bloque de constitucionalidad [sin definir cuál] para ser tenido en cuenta durante el periodo de implementación del mismo como ‘parámetro de interpretación y referente de desarrollo y validez de las Normas y las Leyes de Implementación y Desarrollo del Acuerdo Final’.

c. La creación de un Procedimiento Legislativo Especial para la aprobación del Acuerdo Final en desarrollo del Derecho a la paz.

2. El Comunicado Conjunto #69 contempla, involucrando en forma franca y directa a la comunidad internacional:

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a. La aprobación en el Congreso del Acuerdo Final firmado como

Acuerdo Especial del artículo 3 común de las Convenciones de Ginebra.

b. La expedición de un Acto Legislativo, para ser aprobado por medio del procedimiento legislativo especial para la paz, para incorporar íntegramente a la Constitución Política el Acuerdo Final en un artículo transitorio, en el que tendrá que constar expresamente el Acuerdo de la Jurisdicción Especial para la Paz de 15 de diciembre de 2015. Dicho artículo transitorio entrará en vigor una vez entre en vigor el Acuerdo Final.

c. El depósito del Acuerdo Final, inmediatamente tras su firma, ante el Consejo Federal Suizo en Berna o ante el organismo que lo sustituya en el futuro como depositario de las Convenciones de Ginebra.

d. La emisión, una vez aprobado el Acuerdo Final, de una declaración presidencial con forma de declaración unilateral del Estado colombiano ante el Secretario General de las Naciones Unidas, citando la resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas del 25 de enero de 2016.

e. La solicitud al Secretario General de darle la bienvenida al Acuerdo Final y relacionarlo con la Resolución 2261 del Consejo de Seguridad del 25 de enero.

f. La generación por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (sin que el Consejo de Seguridad sea parte de ninguna manera del Comunicado Conjunto # 69 ni del Acuerdo Final), de un documento oficial anexando a la Resolución 2261 el texto completo del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.

3. La forma como se firmó el acuerdo de cese de hostilidades también hace pensar que se utilizó una bien planeada mise-en-scène en La Habana, como medio de inserción de los acuerdos de paz en el ámbito internacional, con la presencia de jefes de gobierno o representantes de ellos, de varios países, además de la presencia del Secretario General de las Naciones Unidas.44

44 Mesa de Conversaciones. Comunicado Conjunto # 75 La Habana, Cuba. 22 de Junio de 2016. [online] Disponible en: https://www.mesadeconversaciones.com.co/comunicados/comunicado-conjunto-75-la-habana-cuba-22-de-junio-de-2016 [Consultado el ⦁ de ⦁ 2016]

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Es claro entonces que se si no se trata de darle al Acuerdo Final la categoría de tratado internacional, sí se trata de asimilarlo a un tratado internacional, con aprobación del Congreso, inserción en la Constitución Política en forma de bloque de constitucionalidad y como un artículo transitorio de la Constitución Política, con depósito del Acuerdo Final en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y con depósito ante el depositario de las Convenciones de Ginebra. Creo que sería demasiado que también se pretenda que se llegue a la conclusión, y por quién, que fueron dos partes sujetos del derecho internacional las que firmaron el Acuerdo Final. La norma del Acto Legislativo 1 de 2016 que ordena inequívocamente que el Acuerdo Final se inserte en la Constitución Política como parte del bloque de constitucionalidad, merece la pregunta del efecto de tal norma, sobre la base meramente del derecho interno: es aceptable que la misma constitución indique cuáles son los componentes del bloque de constitucionalidad de DIH? Es constitucional esa disposición del Acto Legislativo? La solución más simple es dejar el asunto en cabeza de la Corte Constitucional. Sin embargo, vale anotar que la misma CP y las decisiones de la misma Corte, consideran que los artículos 4 y 93 son parte del bloque de constitucionalidad del DIH. Ante una disposición expresa de la misma constitución, así sea transitoria, no se encuentra de inmediato una razón clara para negar esa inserción. Cuáles son los efectos de la inserción del Acuerdo Final en el bloque de constitucionalidad? Esencialmente se vuelve inamovible, a menos que la evolución del DIH en el futuro convierta en obsoletas las disposiciones del Acuerdo Final. Qué consecuencias se pueden derivar de una estructura de la complejidad presentada y con las dilaciones que la implantación de cada uno de estos pasos puede tomar?

- Debemos esperar, y de cual de los puntos cardinales, una declaración de que las partes son sujetos del derecho internacional público?

- Es posible que el Estatuto de la Corte Penal Internacional considere que están ante un acto similar a un tratado internacional obligatorio de acuerdo con las reglas del derecho internacional (humanitario o

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no) y que por consiguiente tiene efectos sobre la JEP y los resultados de la misma?

- Se considerará que las normas del Acuerdo Final, para las futuras generaciones, son cláusulas pétreas inamovibles e inmodificables?

- Las nuevas negociaciones de paz, que puedan llegar a iniciarse, después de la experiencia adquirida, y los acuerdos hechos, debieran ser negociaciones de adhesión?

- Tenemos ya el Acuerdo Final ideal que nos permita otear en el horizonte la paz definitiva y final en Colombia?

- Recordemos que ya no tenemos un Víctor Hugo que de nuevo nos repita que tenemos un Acuerdo Final para ángeles.

El plebiscito para refrendar los acuerdos de paz El Gobierno nacional, con el fin de obtener la posibilidad de convocar un plebiscito para la aprobación del Acuerdo Final a que se pudiera llegar en las negociaciones con la FARC EP, sometió a consideración del Congreso una ley estatutaria para la realización de un plebiscito. Esta ley fue aprobada y conciliada por las dos Cámaras del Congreso en atención al Proyecto de Ley Estatutaria número 156 de 2015 Cámara, 94 de 2015 Senado, por medio de la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.45 La forma como el plebiscito tendría lugar, en el caso de que el Presidente lo convoque, sería la siguiente:

i. Procedimiento 1) Información al Congreso de la intención de convocar a este plebiscito y la fecha en la que se llevará a cabo. La fecha no podrá ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses de este anuncio.

45 Constancia de la Secretaría General: En Sesión Plenaria del día 2 de diciembre de 2015, fue aprobado en segundo debate el texto definitivo con modificaciones del Proyecto Ley Estatutaria número 156 de 2015 Cámara, 094 de 2015 Senado, por medio de la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Esto con el fin de que el citado proyecto de ley siga su curso legal y reglamentario y de esta manera dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 182 de la Ley 5ª de 1992. Lo anterior, según consta en el acta de Sesión Plenaria número 109 de diciembre 3 de 2015, previo su anuncio en Sesión del día 2 de diciembre de 2015 correspondiente al Acta número 108.

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2) Pronunciamiento del Congreso en un término máximo de un mes, si pasado este término ninguna de las dos cámaras ha manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo. 3) Participación en igualdad de condiciones para las campañas por el SÍ y por el NO. 4) Los funcionarios públicos podrán hacer campaña por el SÍ o por el NO. 5) Prohibición de utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, salvo en igualdad de condiciones a todos los servidores. 6) Participación de colombianos en el exterior en la votación de este plebiscito.

ii. Umbral

- Aprobado si la votación por el SÍ supera 13% del censo electoral y si es mayor que la votación por el NO.

iii. Carácter y consecuencias de la decisión

- La decisión será vinculante para el desarrollo constitucional y legal del Acuerdo. - El Congreso, el Presidente y los demás órganos, instituciones y funcionarios del Estado deberán acatar el mandato proveniente de este plebiscito.

iv. Divulgación del Acuerdo Final

- El Acuerdo Final deberá ser publicado con 30 días de anticipación a la votación del Plebiscito. - El Gobierno Nacional garantizará la publicidad y divulgación del Acuerdo Final. La ley estatutaria está actualmente bajo análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional. Entretanto, ya vimos que el Gobierno acordó con las FARC EP que se aceptará lo que la Corte decida sobre el plebiscito, por medio del Comunicado Conjunto # 76. En esa forma, se allanó el camino para que el Presidente, una vez firmado el Acuerdo Final, convoque el plebiscito para su refrendación, conforme se había acordado el en Acuerdo General desde el año 2012. Se recuerda que

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le Acuerdo General contiene 6 apartes sobre los acuerdos que se negociarían entre las partes. El sexto es el llamado “6. Implementación, verificación y refrendación.” Ese aparte contiene a la vez 6 temas, el últimos de los cuales es el que se denominó “6. Mecanismo de refrendación de los acuerdos.” Es conocido que el mecanismo inicialmente planteado por el Gobierno fue el de un referendo, para lo cual se aprobó un Acto Legislativo que fue declarado exequible por la Corte Constitucional con algunas salvedades. Aparentemente un trino del negociador Iván Márquez desestimando el referendo dio al traste con el mismo en la mesa de negociaciones.46 El profesor Francisco Barbosa ha descalificado el plebiscito como una opción para refrendar popularmente el Acuerdo Final, esencialmente por dos razones:

- El plebiscito está diseñado como un mecanismo para aprobar o rechazar una decisión del ejecutivo, lo cual en este caso no ocurre, pues se trata de refrendar el Acuerdo Final, no su decisión de firmar ese Acuerdo Final.

- La reducción del umbral al 13% del censo electoral plantea un “déficit democrático que no le daría la legitimidad necesaria al proceso.”47

En cuanto al segundo punto, no hay duda, creemos que fue un error de apreciación y que debiera llegar a ser corregido. Tal vez por la Corte Constitucional? Sin embargo, en cuanto al primero, es muy posible que, teniendo en cuenta las facultades del Presidente para firmar el Acuerdo Final, como es claro que lo puede firmar, el paso de allí a aceptar que el Acuerdo Final es un acto del ejecutivo, no es un salto al vacío.

46 Iván Márquez@IvanMarquezFARC en Twitter. “La unilateralidad de la ley 1745 de 2014 la hace inútil respecto al proceso de paz” [online] Disponible en: https://twitter.com/ivanmarquezfarc/status/552637697442193409 [Consultado el ⦁ de ⦁ 2016] 47 Según su opinión, hay dos razones: “La primera es que ese medio se estableció constitucionalmente para apoyar o rechazar una determinada decisión del Ejecutivo, y, en este caso, el proceso de paz no pertenece a esa órbita exclusiva, sino a una categoría distinta: la de un pacto entre las partes. Es cierto que la sentencia C-784 del 2014 permite escoger un mecanismo para lograr la paz, pero tendría que plantearse bien. No pueden utilizarse nombres de mecanismos de participación cuyos objetivos son diametralmente opuestos a lo que se busca. En segundo lugar, la alteración de los umbrales —13 % del censo electoral— en el proyecto de la ley estatutaria plantea un déficit democrático que no le daría la legitimidad necesaria al proceso.”

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En algunos aspectos tenemos reparos sobre el plebiscito: En primer lugar, sobre la forma como desde la Presidencia se ha venido manejando el concepto de la votación, en cuanto el plebiscito es por la paz o por la guerra. Votar por el No equivale a pedir la guerra, mientras que votar por el sí es votar por la paz. En realidad la votación será por el contenido del Acuerdo Final y de todos los acuerdos que contendrá, más el desarrollo de los mismos por lo menos por 20 años, pero esto no se ha mencionado. En consecuencia, una información veraz sobre el plebiscito, a la cual tenemos derecho por el artículo 20 de la CP, debiera decir cuál será el verdadero contenido de la decisión que deberemos hacer en el momento de dar el Sí o el No.48 También objetamos que se estigmatice y coarte la libre votación diciendo que quien vote por el No vota por la guerra. La posible consecuencia de que una mayoría rechace la propuesta, se ha presentado como una situación irreversible de volver a la guerra. Es claro que ninguna de las partes del Acuerdo Final esperarán volver a la guerra si el plebiscito se rechaza en la votación. Después de cuatro años de negociaciones, Colombia esperaría que el Gobierno redoble sus esfuerzos para lograr que los acuerdos sean aceptables para la mayoría de los votantes y que la única opción no sea volver a la guerra. Esto también lo preconiza el artículo 22 de la CP. Creemos que hay más de una opción para las partes del Acuerdo Final en caso de rechazo, la única opción no puede ser la guerra. Cuáles son esas opciones? Sugerimos algunas:

- Aceptar los errores y presentar disculpas al país. - Proponer a las FARC EP volver a la mesa de diálogo. - Acordar con la FARC EP qué sucederá en caso de que no se apruebe

el plebiscito.

48 El artículo 20 de la CP nos enseña que existe un derecho fundamental a la información veraz: Art.20- Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.

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- Que las FARC EP acepten volver a la mesa de negociación si no se aprueba el plebiscito.

- Proponer una mediación internacional para encontrar los puntos de discordia, discutirlos y resolverlos.

- Proponer modificaciones al Acuerdo Final en los puntos que se puedan identificar como los que dieron lugar al rechazo.

En realidad, el planteamiento de una aprobación del Acuerdo Final por un plebiscito, sin un plan de salida es, desde el punto de vista de teoría de la negociación, un error de negociación. A menos que se quiera terminar la negociación antes de llegar a un acuerdo, en una negociación nunca se debe llevar a una de las partes a una situación sin salida. Es claro que un planteamiento de una renegociación del Acuerdo Final podría generar una votación desigual, sin embargo la consecuencia de un rechazo por el plebiscito al Acuerdo Final es demasiado grave como para no preparar un plan alterno. Conclusiones:

- El Presidente es el director de las negociaciones con las FARC EP y en esa calidad es quien debe firmar el Acuerdo Final.

- El conflicto entre las FARC EP y el estado colombiano es un conflicto interno según los Convenios de Ginebra y no se ha otorgado estatus de beligerante a las FARC EP.

- El Acuerdo Final puede contener en el mismo una serie de acuerdos que están dentro de las previsiones del DIH, por consiguiente califican como ‘acuerdos especiales’ dentro del concepto del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra.

- El Acuerdo Final no es un tratado internacional y no puede entrar al bloque de constitucionalidad del DIH como un tratado internacional, a pesar de que sea depositado ante el depositario de los Convenios de Ginebra.

- El Acuerdo Final, si así lo acoge la Corte Constitucional, sí podría convertirse en parte del bloque de constitucionalidad del DIH por la disposición expresa del Acto Legislativo 1 de 2016.

- El planteamiento del plebiscito y su presentación a la opinión en una campaña de votación debe seguir unos lineamientos de presentación de información veraz, que lealmente transmita cuál es el contenido del Acuerdo Final sometido a la aprobación por plebiscito.