Recursos Administrativos

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Recursos Administrativos

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Javier Indalecio Barraza

Colaboradores

Graciela Renzulli María Pía Loredo Bader

José Luis Delgado

LA LEY

Primera edición:

© Javier Indalecio Barraza, 2010

© De esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2010Tucumán 1471 (C1050AACC) Buenos AiresQueda hecho el depósito que previene la ley 11.723Impreso en la Argentina

Printed in Argentina

Todos los derechos reservadosNinguna parte de esta obra puede ser reproducidao transmitida en cualquier forma o por cualquier medioelectrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabacióno cualquier otro sistema de archivo y recuperaciónde información, sin el previo permiso por escrito del Editor y del autor.

All rights reservedNo part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means,electronic or mechanical, including photocopying and recordingor by any information storage or retrieval system,without permission in writing from the publisher and the author.

Tirada: 700 ejemplares.

I.S.B.N. 978-987-03-1596-4

Argentina

Barraza, Javier Indalecio

Recursos administrativos. - 1a ed. - Buenos Aires: La

Ley, 2010.

336 p.; 24x17 cm.

ISBN 978-987-03-1596-4

1. Derecho Administrativo. I. Título

CDD 342.06

A mi madre, Dora Martínez de Barraza, porque sin vos nada hubiera sido posible.

Índice GeneralRecursos Administrativos

Pág.

Prólogo

I. XXVII

II. Objetivo de la Obra XXX

III. El Exceso de información XXXI

IV. Situación actual de los recursos XXXII

V. Los jerarcas de la administración y los recursos XXXIV

VI. Aspectos metodológicos de la Obra XXXV

VII. Palabras finales XXXVII

Capítulo I

Principios del procedimiento administrativo

1. Principios del procedimiento administrativo 1

1.1. Principio de eficacia 1

1.2. Principio de orden y decoro 2

1.3. Principio de oficialidad 3

1.4. Principio de verdad jurídica objetiva 4

1.5. Principio de juridicidad 5

1.6. Principio de formalismo moderado 7

1.6.1. Principio a favor del particular 8

1.6.2. ¿Cuándo se admite el formalismo moderado? 9

X Javier Indalecio Barraza

Pág.

1.6.3. Improcedencia del formalismo moderado 10

1.7. Principio del debido proceso 11

1.7.1. ¿Qué comprende el principio del debido proceso? 13

1.7.2. La posición de la jurisprudencia 14

1.7.3. Crítica al criterio oficial 14

1.7.4. El derecho a tener un abogado 16

1.7.5. La no obligatoriedad de patrocinio letrado 17

1.7.6. Razones para exigir el patrocinio letrado 18

1.7.7. Una situación de asimetría 19

1.7.8. La exigencia de patrocinio letrado para satisfacer el derecho de defensa 20

1.7.9. Conclusiones 21

1.8. Principio de ausencia de costas 23

1.9. Principio de transparencia 24

1.9.1. Antecedentes 24

1.9.2. ¿Qué es el derecho a la información? 25

1.9.2.1. ¿Como se efectiviza este derecho? 25

1.9.2.2. El orden jurídico positivo 26

1.9.3. Importancia de los archivos en el periodismo de investigación 28

1.9.3.1. Sanford y el decálogo de los periodistas 28

1.9.4. La tensión entre el derecho a la información y la intimidad 29

1.9.4.1. La segunda tensión: el derecho de información y el secreto de Estado 29

XIRecursos Administrativos

Pág.

1.10. Principio de colaboración 30

1.10.1. Clasificación de los informes 32

1.10.2. Omisión de informes 32

Capítulo II

Aspectos formales del procedimiento administrativo

1. Las partes en el procedimiento 33

1.1. Los menores adultos. La falta de regulación 34

1.2. Las normas del Código Civil 34

1.3. El caso de los menores emancipados 35

1.4. Los sordomudos y dementes 37

1.5. Situaciones especiales 37

1.6. Muerte o incapacidad sobreviniente 38

1.7. Las personas públicas estatales 38

2. La Legitimación para ser parte en el procedimiento administrativo 39

2.1. Derecho subjetivo e interés legítimo 39

2.1.1. La dogmática jurídica 39

2.2. Las teorías del Derecho Admiministrativo 41

2.2.1. Las teorías de la exclusividad o concurrencia 41

2.2.2. La doctrina germana. Derecho subjetivo y derechos reflejos 41

2.2.3. La teoría francesa. Poderes individuales y generales 42

2.2.4. La doctrina española 42

2.2.5. La distinción de las normas 43

XII Javier Indalecio Barraza

Pág.

2.2.6. La tesis de la utilidad garantizada 44

2.2.7. Situaciones anormales 45

3. Los Plazos en el procedimiento administrativo 46

3.1. Carácter del plazo 47

3.1.1. Casos de perentoriedad 48

3.2. Cómputo de los plazos 49

3.3. ¿Cómo se cuentan los plazos? 49

3.3.1. Notificación el día sábado 50

3.3.2. El plazo de gracia 50

3.4. Ampliación o prórroga de los plazos 51

3.4.1. ¿Prórroga o ampliación? 51

4. Notificaciones 52

4.1. ¿Qué es la notificación? 52

4.2. Importancia 52

4.3. Actos que deben ser notificados 53

4.4. Forma de las notificaciones 55

4.5. Personal 55

4.6. No personal 56

4.6.1. Cédula 56

4.6.2. Telegrama 56

4.6.3. Carta certificada 56

4.6.4. Oficio impuesto 57

4.6.5. Carta documento 57

4.7. Doctrina contraria al telegrama y carta documento 58

4.8. Mi opinión 58

XIIIRecursos Administrativos

Pág.

5. Los edictos 58

5.1. Cómputo del plazo en los edictos 59

6. Contenido de las Notificaciones 59

6.1. Una norma ilegítima 60

6.2. Aspectos que sería conveniente incluir 61

6.3. Diligenciamiento de las notificaciones 61

6.4. Incumplimiento de los requisitos en las notificaciones 62

6.5. Validez de la notificación en contravención con las normas 63

7. El expediente administrativo 63

7.1. Crítica a la definición 64

7.2. Mi definición de expediente administrativo 64

7.3. Exigencias prácticas del expediente 65

7.4. Compaginación de expedientes 65

7.5. Foliatura 65

7.6. Anexos 66

7.7. Expedientes incorporados 66

7.8. Desgloses 67

7.9. Inicio de actuaciones con expedientes desglosados 67

8. Formalidades de los escritos 68

8.1. Las formalidades que debe observar un escrito administrativo 68

8.2. Las formalidades exigidas por la Ley 69

8.3. Requisitos de los escritos 71

8.4. Identificación del interesado 72

XIV Javier Indalecio Barraza

Pág.

8.5. Hechos 72

8.6. Petición 73

8.7. Prueba 74

8.8. Firma a ruego. Una norma discriminatoria 74

8.9. La norma jurídico positiva 74

8.10. Analfabetismo 75

8.10.1. La situación del analfabeto 76

8.11. Autenticidad de la firma 76

Capítulo III

Concepto de Recurso

1. Introducción 79

2. Antecedentes históricos 79

2.1. Origen y significado del vocablo 80

2.2. Recursos, reclamaciones y denuncias. Similitudes y diferencias 81

2.3. Requisitos de los recursos administrativos 81

2.3.1 Oportunidad del control de los requisitos 82

2.4. Elementos caracterizadores del recurso administrativo 82

3. Distintas teorías que explican el concepto de recurso 83

3.1. La tesis finalista 83

3.2. La teoría orgánica 83

3.3. La teoría de la sustantividad jurisdiccional 84

3.4. La tesis impugnatoria 85

3.5. La tesis del control 86

XVRecursos Administrativos

Pág.

3.5.1. Mi crítica a la teoría del control 86

4. Mi concepto de recurso administrativo 89

4.1. Explicación de la definición 89

Capítulo IV

Recurso de Reconsideración

1. Concepto 91

2. Distintas denominaciones 91

3. Ventajas del recurso de reconsideración 91

3.1. Críticas 92

4. Órgano competente 95

4.1. El primer caso: subsistencia de la delegación 95

4.2. Segundo caso: expiración de la delegación 96

5. Plazo para interponerlo 97

6. Plazo para resolver 98

7. ¿Quiénes pueden interponer el recurso? 98

8. Frente a qué actos procede 99

8.1. Casos de improcedencia 100

9. Carácter opcional del recurso 100

10. Efectos 100

11. ¿Cómo se articula el recurso? 101

12. Tácticas y estrategias al interponer el recurso de reconsideración 102

12.1. La renuncia al recurso de reconsideración 102

12.2. El cambio de autoridades 103

XVI Javier Indalecio Barraza

Pág.

12.3. El recurso de reconsideración como elemento probatorio 103

12.4. El recurso de reconsideración como mecanismo de negociación 104

13. Síntesis del recurso de reconsideración 105

Capítulo V

Recurso Jerárquico

1. Una aproximación a la Jerarquía 107

2. Una perspectiva distinta 109

2.1. Circunstancias actuales de la jerarquía 110

3. Origen 111

3.1. Distintas definiciones 112

3.2. Mi concepto 112

3.3. Derivaciones de la jerarquía 113

3.4. Problemas de la jerarquía 114

3.4.1. Teoría de la obediencia absoluta 114

3.4.2. Teoría de la reiteración 114

3.4.3. Derecho de examen 114

3.5. Crítica a las referidas teorías 114

4. Hacia una nueva Jerarquía 115

4.1. La ética en la dirección 115

4.2. Los agentes 116

4.3. Los directores 117

4.4. Reflexiones sobre la jerarquía 118

5. Concepto de recurso jerárquico 119

XVIIRecursos Administrativos

Pág.

5.1. La concepción orgánica 120

5.2. La tesis impugnatoria 120

6. Diversas denominaciones 121

7. Regulación normativa y tendencias actuales 121

7.1. Ante quién se interpone 122

7.2. Autoridad ante quien se dirige el recurso 123

7.3. Autoridad que resolverá el recurso 124

7.4. Antecedentes del Jefe de Gabinete de Ministros 124

7.4.1. Relación entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Jefe de Gabinete de Ministros 125

7.4.2. La relación jerárquica 126

7.4.3. Diferencia entre responsabilidad política y el ejercicio de la administración 126

7.4.4. Atribuciones del Presidente de la Nación hacia el Jefe de Gabinete 127

7.4.5. Antecedentes que refuerzan el criterio expuesto 127

7.4.6. Relación entre el Jefe de Gabinete de Ministros y los Ministros 128

7.5. Actos contra los que procede 129

7.5.1. Actos excluidos 130

7.6. Motivos para recurrir 132

7.6.1. Oportunidad 132

8. Legitimación 132

9. Plazos 133

10. Tramitación del recurso 134

XVIII Javier Indalecio Barraza

Pág.

10.1. Jerárquico en subsidio 134

10.2. Prueba y alegato 135

10.3. Dictamen jurídico 135

10.3.1. ¿Qué es dictaminar? 136

10.3.2. Lo que un dictamen no debe ser 136

10.3.3. Objetivos del dictamen jurídico 137

10.3.4. La falta de dictamen jurídico y la teoría de la subsanación 137

10.3.5. Dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación 140

10.3.6. Intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación 140

10.3.7. ¿Quiénes pueden solicitar la intervención de la Procuración del Tesoro? 143

10.3.8. Requisitos previos a la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación. 144

11. Plazo para resolver 145

12. Decisión expresa 145

12.1. Denegación tácita 145

13. Síntesis del recurso jerárquico 146

Capítulo VI

Recurso de Alzada

1. Centralización y descentralización 147

1.1. Descentralización: clases 148

1.2. Consideraciones sobre centralización y descen-tralización 149

XIXRecursos Administrativos

Pág.

1.3. Desconcentración 149

1.4. Ente descentralizado y órgano desconcentrado: Diferencias 150

2. Concepto de recurso de alzada 151

3. Fundamento 152

3.1. ¿Qué es la tutela? 152

4. Procedencia del recurso de alzada 153

4.1. Actos contra los que procede 155

5. Situación jurídico institucional del Hospital Garrahan 156

5.1. Marco normativo del Hospital Garrahan 157

5.1.1. La Ley 17.102 157

5.1.2. Decreto 598/87 161

5.1.3. Decreto 815/89 161

5.2. Consideraciones sobre el Hospital Garrahan 161

6. Fundamentación del recurso de alzada 162

7. Autoridad competente para resolver el recurso de alzada 162

8. Alcance de la decisión 163

9. Opción a favor del particular 163

10. Habilitación de la instancia judicial 164

11. Plazos administrativos y judiciales 164

12. Síntesis del recurso de alzada 165

Capítulo VII

Impugnación de Actos de Alcance General

1. Régimen jurídico 167

XX Javier Indalecio Barraza

Pág.

1.1. ¿Reglamento o acto de alcance general? 168

1.2. Distintas vías de impugnación 170

1.3. Doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación 171

2. Autoridad competente para resolver las impugnaciones 175

3. Efectos de la declaración de nulidad 178

4. Fundamentos para dejar sin efecto un acto administrativo de alcance general y los alcances de la sentencia 180

5. Síntesis de la Impugnación de actos de alcance general 183

Capítulo VIII

Recurso de Revisión

1. Concepto 185

1.1. Explicación de mi definición 185

2. Naturaleza jurídica de la revisión 187

3. Procedencia 188

3.1. Condición de los documentos 190

3.2. ¿Taxatividad del artículo 22? 192

4. Plazo para interponerlo 192

5. Órgano ante el cual se presenta 193

6. Plazo de resolución 193

7. Síntesis del recurso de revisión 194

Capítulo IX

Aclaratoria

1. Noción conceptual 195

XXIRecursos Administrativos

2. Mi concepto 195

3. Procedencia 196

4. Plazo de interposición 196

5. Plazo para resolver 197

6. Efectos de la aclaratoria 197

7. Síntesis de la aclaratoria 198

Capítulo X

Denuncia de Ilegitimidad

1. Nociones preliminares 199

2. La recepción en la Ley y la cuestión en la doctrina 200

2.1. La postura negatoria 201

2.2. La postura afirmativa 201

3. Concepto 202

4. El problema del plazo 202

5. Autoridad competente para resolver 204

6. Conclusiones 205

Capítulo XI

La Queja

1. Concepto 207

2. Exclusión de la queja 207

3. Plazo para resolver 209

4. Ante quién se presenta 209

5. Consecuencias de la resolución favorable de la queja 210

6. Consideraciones en torno a la queja 210

XXII Javier Indalecio Barraza

Pág.

7. Síntesis de la Queja 210

Capítulo XII

Amparo por Mora de la Administración

1. La inacción de la Administración 211

2. Las opciones del particular 212

3. La espera y el pronto despacho 213

4. Silencio administrativo 213

5. El amparo por mora de la Administración 214

5.1. Concepto 214

5.2. El primer requisito: La mora 215

5.3. Legitimación activa 217

5.4. Legitimación pasiva 217

5.5. La tramitación del amparo por mora de la Administración 217

6. Costas 219

7. Recurso de apelación 220

Capítulo XIII

Reclamo Administrativo Previo

1. Concepto 221

2. El origen histórico 222

3. Antecedentes constitucionales 223

4. Etapas del reclamo administrativo previo 224

4.1. La etapa de incertidumbre (1863-1900) 225

XXIIIRecursos Administrativos

Pág.

4.2. Etapa legislativa (1900-1934) 228

4.3. La etapa de las excepciones (1934-1972) 229

4.4. La etapa restrictiva (1972-2000) 230

4.5. La etapa de ampliación 232

5. Las excepciones 234

6. Requisitos formales 235

7. Identidad del recurrente: legitimación 236

8. Oportunidad 236

9. Efectos de la interposición del reclamo administrativo previo. Prescripción de la acción 236

10. Finalidad del reclamo administrativo previo 238

11. Plazos para interponer la acción judicial. La caducidad del art. 25 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 240

12. El silencio de la Administración y el pronto despacho 241

13. Inaplicabilidad del artículo 25 Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 243

14. Conclusiones 244

Capítulo XIV

Un Consejo de Estado para la República Argentina

1. Consideraciones en torno al sistema recursivo 245

2. Proyecto de ley de creación del Consejo de Estado 250

Título I 250

Órgano de Control 250

Capítulo I 250

XXIV Javier Indalecio Barraza

Pág.

Del Consejo de Estado 250

Nombramiento 251

Remoción 251

Incompatibilidades 252

Recusación y excusación 252

División en salas 252

Resoluciones plenarias 253

Reglamento interno 253

Funciones del presidente 254

Carácter de las audiencias 254

Facultades del Consejo de Estado 254

Capítulo II 254

De la competencia del Consejo de Estado 254

Actos excluidos del control 255

Capítulo III 255

Reglas procesales 255

Cómputo de los plazos 255

Representación y patrocinio 255

Notificaciones 255

Título II 255

De los recursos 255

Capítulo I 255

De los recursos en general 255

Los recursos 255

Legitimación 256

XXVRecursos Administrativos

Pág.

Forma y contenido del recurso 256

Plazos para recurrir 256

Suspensión de los plazos para recurrir 256

Capítulo II 257

De los recursos en particular 257

Recurso de reconsideración 257

Resolución del recurso de reconsideración 257

Recurso jerárquico 258

La remisión de las actuaciones 258

Recurso de alzada 258

Elección de la vía judicial o de la adminis-trativa 258

Recurso de revisión 259

Capítulo III 259

Del procedimiento ante el Consejo de Estado 259

Intervención del Ministerio o Secretaría correspondiente 259

Posibilidad de revocar o modificar el acto impugnado 260

Pedido de suspensión del acto impugnado 260

Admisión de las pruebas 261

Producción de las pruebas 261

Impulso de oficio 261

Designación de los peritos 261

Alegatos 261

Capítulo IV 262

XXVI Javier Indalecio Barraza

Pág.

De la resolución de los recursos 262

Facultades del Poder Ejecutivo Nacional 262

Aclaratoria 262

Capítulo V 263

Disposiciones Complementarias 263

Efectos del incumplimiento de los plazos 263

Normas supletarias 263

BIBLIOGRAFÍA 265

Prólogo

- I -

El Derecho Administrativo es un derecho con características particulares. Así, lo estimo, pues exhibe reglas distintas a las del derecho común: sus conceptos sui generis y sus instituciones fuertemente moldeadas sobre ideas políticas y necesidades históricas nos indican que esta rama de la ciencia jurídica no será entendida cabalmente si se utilizan los esquemas interpretativos del Derecho Civil. En consecuencia, esta particular rama del Derecho sólo será comprendida si previamente se analizan problemas fundamentales, tales como: las relaciones del Estado con el ciudadano, la continua tensión entre autoridad y libertad, la puja perpetua entre interés individual e interés general; ese falso dilema, público o privado. Siempre he pensado que el positivismo jurídico extendió su dominio histórico mediante la glorificación de la norma escrita y luego desplegó sus inmensos recursos envolventes, haciéndonos olvidar que la anulación de un acto administrativo no tiene ninguna relación con la de un acto regido por el derecho privado. Por ello, la tarea fundamental de los juristas es restablecer las conexiones del Derecho Administrativo con la ciencia política, la sociología, la filosofía, la epistemología de la ciencia.

En efecto, las numerosas instituciones del Derecho Adminis-trativo, han originado múltiples interpretaciones, pues se desconoce que aquéllas fueron creadas por necesidades políticas o responden a conceptos sociológicos. Así, la teoría del acto de gobierno fue una respuesta jurídica a una necesidad política: la necesidad de los miembros del Consejo de Estado de preservarse y subsistir (1). Del mismo modo, para entender el poder reglamentario, previamente

(1) v. BARRAZA, Javier Indalecio, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, La Ley, 2005.

XXVIII Javier Indalecio Barraza

se debe analizar la realidad de un Estado, y luego estaremos aptos para determinar la forma en que se ha receptado tal poder.

En virtud de lo expuesto, solamente para un jurista desatento las apariencias permiten comparar la responsabilidad del Estado con la de un particular. Por lo demás, el Derecho Administrativo es producto de una larga evolución que aún no ha concluido, pero es tal el grado de desarrollo en que nos encontramos, que unánimemente se acepta que el Estado debe estar sometido al Derecho. No obstante, existen ámbitos donde el poder estatal es infranqueable, por ej: la discrecionalidad, la razón de Estado, secreto de Estado, en fin, múltiples conceptos que hacen que la lucha por el sometimiento pleno del Estado al Derecho no haya finalizado; es que la omnipotencia del Estado no se deja vencer fácilmente.

Por otra parte, el Derecho Administrativo es un ius in fieri, es decir, un derecho en formación, que debe regular la actividad creciente del Estado, como también la judicialización de múltiples actividades. Ante tales circunstancias, se le impone la creación de institutos y estructuras adecuadas que organicen y permitan un funcionamiento eficiente del Estado. Para tal fin se requieren profesionales con pericia técnica y competitivos. En este enorme engranaje de la Administración y la Justicia, el rol del Abogado, en sus diversas formas (letrado en la actividad privada, representante judicial del Estado, dictaminante o magistrado) revela la necesidad de formarlos con una alta especialización en el campo del Derecho Administrativo.

No obstante esos menesteres, el estudio del Derecho Administrativo resulta paradójico, ya que en nuestro país las universidades no otorgan al Derecho Público el mismo tratamiento que al Derecho Privado. En algunas universidades se ha organizado el estudio de la rama pública solamente con cuatro materias.

Además, existen instituciones que imponen un largo derrotero al particular: es el caso del agotamiento de la vía administrativa mediante nuestro sistema recursivo que en la casi totalidad de los casos no prosperan, aunque el ciudadano tenga toda la razón del mundo. También se mantiene un mecanismo de notificaciones vetusto en tanto la cibernética avanza, seguimos discutiendo sobre modos obsoletos de comunicar al administrado las decisiones del Estado.

XXIXPrólogo

Por tales razones, debo afirmar que la historia del Derecho Administrativo -desde hace mucho tiempo- es la crónica de un continuo desencuentro entre la realidad y las palabras. La verdad de esta rama del derecho no está en las enjundiosas e infinitas leyes ni en sus múltiples reglamentos, sino en los continuos apartamientos de los modos constitucionales de obrar. Después de la sanción de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, no se redujo el abismo entre realidad y ficción jurídica; por lo contrario se hizo más extenso y profundo.

En efecto, se torna menester debatir sobre la observancia del principio legem patere quam ipse fecisti, respecto de las designaciones del personal.

Por otro lado, el principio de jerarquía ideado para otro tipo de Estado también merece un análisis crítico. En particular, cuando se analiza el derecho de examen frente a una orden ilegítima, la realidad de la Administración nos muestra una circunstancia distinta. Mientras tanto el mundo sigue su curso inexorable muchas de las teorizaciones escapan a la realidad que nos circunda. Si nos mantenemos fieles a instituciones envejecidas, a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos que presenta múltiples errores, seguiremos repitiendo fórmulas inocuas, continuaremos aplicando métodos caducos y anacrónicos.

En síntesis, el Derecho Administrativo se puede presentar como un ámbito ininteligible, pero, por otro lado, con una visión esperanzada –que es la que propongo- puede constituirse en un campo fértil para la exploración, para trascender los patrones tradicionales de trabajo que limitan el accionar del funcionario administrativo. Si podemos avizorar nuevas y originales vías de solución a los problemas que enfrenta el administrado, desafiando las disposiciones vigentes a fin de perfeccionarlas, habremos contribuido a mejorar nuestra sociedad. Seguramente, habremos colaborado para hacer más placentera y llevadera la vida de los ciudadanos, tan necesitados de soluciones que resguarden sus derechos fundamentales y fortalezcan el Estado de Derecho.

En síntesis, el Derecho Administrativo se puede presentar como un ámbito ininteligible, pero por otro lado, con una visión esperanzada –que es la que propongo-, puede constituirse en un campo fértil para la exploración, para trascender los patrones

XXX Javier Indalecio Barraza

tradicionales de trabajo que limitan el accionar del funcionario administrativo. Si podemos avizorar nuevas y originales vías de solución a los problemas que enfrenta el administrado, desafiando las disposiciones vigentes a fin de perfeccionarlas, habremos contribuido a mejorar nuestra sociedad. Seguramente, habremos colaborado para hacer más placentera y llevadera la vida de los ciudadanos, tan necesitados de soluciones que resguarden sus derechos fundamentales y fortalezcan el Estado de Derecho.

- II -

Objetivo de la obra

Escribir una obra sobre los recursos administrativos parte de una triple necesidad. Primero, fijar claramente los alcances de sus disposiciones; segundo, mostrar las deficiencias de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su decreto reglamentario; y finalmente, esbozar propuestas que mejoren las previsiones de las referidas normas.

Estoy convencido de que mediante el Derecho se puede actuar sobre la conducta de las personas y sustituir por la razón el imperio de la fuerza.

Por otra parte, al analizar el sistema recursivo, fui guiado por un proyecto más ambicioso: sentar las bases de una teoría general de los recursos administrativos. Muchas de las explicaciones que esbozo se desarrollan independientemente de la concreta regulación normativa y jurisprudencial. El intento de pergeñar una teoría general se desenvuelve desde la explicación de los principios generales del procedimiento administrativo, los principios jurídicos de la organización administrativa, la capacidad para ser parte en el procedimiento, formalidades de los escritos, etc.

En pro de ese objetivo, referirse exclusivamente a la jurisprudencia que rige la materia es insuficiente, pues encontramos fallos que -si bien resuelven correctamente un caso concreto- resultan exiguos para poder extraer de éstos premisas generales. Más aun, esas sentencias pueden generar miles de interrogantes, por lo que tal fuente se revela escasa. Es lógico que sea así: un fallo se circunscribe al litigio planteado. Por lo demás, las vicisitudes de la vida moderna

XXXIPrólogo

imponen que los tribunales vayan adaptando las normas mediante una interpretación dinámica.

En suma, he estimado conveniente sentar bases de una teoría general de los recursos administrativos, antes que detenerme en los detalles de una jurisprudencia errática, dispersa y tardía. En este entendimiento no he descuidado los fallos aunque los he considerado lateralmente. He preferido no las formas tradicionales, hoy rígidas, y he optado por mi inmediata experiencia en el plano profesional y mis conocimientos e investigaciones del ámbito académico.

- III -

El exceso de información

Actualmente, existe una inflación legislativa y jurisprudencial; los fallos y los textos normativos son abundantes. Se puede afirmar que hoy estamos mucho más informados que antes. La cantidad de información es tal que ya no debemos buscarla ni crearla, basta simplemente abrir nuestra casilla de correo electrónico para constatar la numerosa información jurídica que nos llega. Nunca habíamos estado tan informados y tan conectados con el mundo, y nunca nos habíamos sentido tan incompletos, tan apremiados por el tiempo, paradójicamente: tan solos.

Cuando pienso en estas cosas, recuerdo a mi abuelo materno, que hacia 1930 esperaba cada seis meses, en la estación de trenes de mi lejana provincia, los libros de literatura escandinava y de política que traía el “Expreso del Norte”. Él solía contarme que las primeras obras de Ibsen, el pensamiento de Gramsci, llegaron de esa forma. Actualmente, en los ranchos y las villas de Salta abundan las antenas parabólicas, que le permiten al más indigente elegir entre ochenta canales de televisión; simultáneamente esa misma persona carece de agua potable. Es decir, la facilidad y abundancia de información se contrasta con la miseria de la vida y la ignorancia, porque, a fuerza de ser sinceros, la televisión lo único que brinda es basura, un elenco de toscas y groseras personalidades y novelas idílicas de un mundo inexistente, fórmulas útiles para narcotizar conciencias.

En consecuencia, ante esa profusión jurisprudencial, he considerado a los fallos lateralmente y he optado por mi propia

XXXII Javier Indalecio Barraza

experiencia y observación en una dilatada carrera en la función pública. Asimismo, algunos datos científicos, como las estadísticas, ostentan graves deficiencias o se encontrarían fuertemente ma-nipuladas. Basta simplemente recordar lo que estaría sucediendo desde el 2003 con el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC), cuyas cifras niegan que exista inflación. Es por ello, que ciertos datos nos perturban y nos confunden. Por eso, creo en mi inmediata experiencia, en lo que he visto en estos años en la Administración Pública. Creo en la comprobación personal antes que en ciertos datos, no vaya a ser que nos ocurra aquello del espectador de fútbol que, con la radio en la oreja, cree lo que le dice el locutor dejando de lado lo que ven sus ojos. En fin, he optado por mi inmediata experiencia, y espero que las personas que ejercen su profesión en la Administración Pública vean diagnosticados sus problemas y se les sugiera un método de solución.

- IV –

Situación actual de los recursos

En la actualidad, cuando se tramita un recurso jerárquico frente a una decisión de un Ministro, lo que sucede es que ese proyecto de Decreto que habrá de rechazar el recurso se elabora en la sede del Ministerio cuya Resolución se impugna; el que aconseja acerca de la viabilidad jurídica del acto propiciado es el Servicio Jurídico Permanente de la Cartera de Estado correspondiente, que es, para decirlo con un eufemismo: un subordinado del Ministro. Diría más, muchas veces, es el mismo servicio jurídico el que redacta el proyecto y luego emite el dictamen. Asimismo, con el sistema actual en el que las designaciones de los titulares de Servicios Jurídicos se hace provisoriamente, la garantía de imparcialidad y objetividad resulta fuertemente limitada.

Este panorama podría disiparse con la creación de un control interno independiente y serio de la Administración Pública. Siempre he pensado que si los actos ilegítimos que emiten las autoridades de la Administración centralizada y descentralizada fueran revisados por funcionarios con pericia técnica, con cierta garantía de independencia, se evitarían muchos pleitos y, simultáneamente, se propendería al control del que actualmente carecemos en este aspecto.

XXXIIIPrólogo

Para asegurar un control de legalidad real, efectivo, independiente y serio de los actos administrativos es preciso modificar el régimen actual de recursos administrativos, en especial del recurso jerárquico. Para ello se torna necesario excluir a la misma autoridad que dictó el acto de la sustanciación y tramitación del recurso. Se trata de crear un espacio jurídico específico, prohibiendo a los que emitieron el acto que puedan inmiscuirse en la tarea de revisión. Lo que propongo es la gestación de una nueva administración estatal, dotada de un marco legal propio. Dentro de ese marco, quienes tienen potestades decisorias e influencia en la vida política y legislativa quedarían al margen del control jurídico que se propone. Sin embargo, la frontera jurídica que se intenta establecer no sería infranqueable, pues se prevé la potestad de anulación de las decisiones del Consejo de Estado por parte del Primer Magistrado.

Por lo demás, los respectivos ámbitos de competencia de los funcionarios que emiten actos administrativos y el terreno en el que habrá de desenvolverse el nuevo órgano requerirá de cierta flexibilidad para adaptarse a la realidad siempre dinámica y esencialmente mutable. Ese dualismo será una particularidad que permitirá al órgano cierta elasticidad y no importará un desmedro en el accionar del Jefe Supremo de la Nación, que mediante un Decreto podría anular las resoluciones del Consejo de Estado.

Ante tal estado de cosas, surge imprescindible atribuirle a un órgano separado de la Administración activa que sustancie y resuelva tales recursos. Algo parecido a lo que es el Tribunal Fiscal de la Nación en materia tributaria, pero aplicado a la revisión de los actos administrativos por razones de ilegalidad.

Así, sería necesario crear un Consejo de Estado, cuya competencia jurisdiccional sería el control interno de la actividad administrativa, la sustanciación y resolución de los recursos jerárquicos.

- V -

Los jerarcas de la administración y los recursos

Nuestro país vive una situación de graves apartamientos de los modos legales y constitucionales de obrar, y ello se revela palmariamente en el sistema recursivo, que exhibe graves falencias

XXXIV Javier Indalecio Barraza

tales como lentitud y la onerosidad de los procedimientos, entre otros factores.

Ante la inercia administrativa y la omisión legislativa, la complejidad de la vida moderna exige respuestas jurídicas a nuestros conflictos, que no siempre nos es dado dirimirlos con la justicia debida. En consecuencia, la morosidad en responder y respuestas jurídicas inadecuadas, tornan doblemente gravosa la situación de los administrados.

Por otra parte, muchos de los que deben resolver los recursos no son profesionales de derecho, además de su tarea específica, se deben enfrentar a normas, interpretarlas, redactarlas y aplicarlas. Dicha tarea puede ser abrumadora, si percibe la falta de pericia en este campo.

A estas circunstancias, hay que agregar la multiplicidad de normas que deben enfrentar los funcionarios públicos que no son profesionales del derecho. Tales normas son desconocidas o no son comprendidas en su lógica interna. En el fenómeno del desconocimiento del derecho existen varios matices, que van desde la ignorancia por razones culturales, sociales, económicas, etc., los que padecen una situación de marginalidad o aculturación absolutas, al desconocimiento parcial del ordenamiento jurídico complejo, que puede afectar, incluso, a un operador jurídico cualificado, éste es el caso de los no profesionales en derecho, pero funcionarios públicos, dada su posición jerárquica en el ámbito de la Administración.

Es decir, para los mencionados profesionales, conscientes y atentos, el Derecho se presenta en una abigarrada diversidad de modos; y mucho más el Derecho Administrativo. En conclusión el derecho que se presume conocido por todos, en realidad, es un discurso indisponible para la mayoría, debido a su complejidad e intransparencia conceptual.

Tales razones me han llevado a escribir esta obra, que permita a los funcionarios, a sus asesores y al ciudadano común comprender la forma en que se tramita un recurso administrativo.

- VI -

Aspectos metodológicos de la obra

La anarquía de la ciencia

Uno de los problemas que enfrenta el investigador es el relativo a la búsqueda del material. Muchas veces los datos que nos otorgan

XXXVPrólogo

algunos autores resultan exiguos como para poder constatar una cita. La legitimidad y oportunidad en su empleo son un índice revelador de disciplina, preparación, espíritu crítico y honradez (2). Sin embargo al profundizar en esta temática se advierte una gran anarquía: cada autor cita como mejor le parece; y los Congresos y Jornadas, en donde se pueden presentar ponencias, establecen cada uno sus reglas, según su leal parecer y entender.

En cuanto al modo de citar, señala Bielsa que: “…debe citarse el nombre del autor (y cuando no puede haber confusiones por homónimos, basta el cognombre o apellido) y el de la obra en el idioma originario (aunque conviene agregar entre paréntesis ese nombre pero traducido) y luego la edición, la fecha y el editor. En punto al lugar citado, él será: el capítulo cuando se hace transcripción de la parte especial, o bien el parágrafo, o sólo el número de la página, o ambos a la vez; ello depende: a) de la especialidad de la cita; b) de la importancia de su confrontación”.

Siguiendo la tesis del aludido jurista, debería citarse su obra, de la siguiente manera: Bielsa, Derecho Administrativo, 6ª edición, 1935, Editorial Depalma, pág. 55.

Esta postura carece de algunos datos, por ejemplo, respecto a cómo debe hacerse referencia al título de la obra. En este sentido, cabe tener presente que el título de un libro debe ser citado con letra itálica, reservándose este tipo de letra únicamente para los títulos de las obras. Antiguamente cuando no existían los procesadores de textos, como una indicación hacia el editor, se hacía un subrayado sobre el título de la obra, para que de esta forma el editor pudiera percibir que el texto que se encontraba subrayado era el nombre de la obra. En algunos artículos o libros, actualmente puede observarse esta práctica, no teniendo razón de ser, ya que los procesadores de textos nos permiten utilizar este tipo de letra.

Por otra parte, el referido autor no explica nada respecto del uso de las comillas. Es dable destacar que éstas quedan reservadas para las citas textuales de un párrafo.

Otra posición señala la siguiente estructura: “Autor, título de la obra, n° de edición, lugar, notas tipográficas, página”. Así, por ejemplo debería citarse una obra de la siguiente manera: Barraza,

(2) BIELSA, Rafael, artículo publicado en la Revista del Colegio de Abogados de Rosario, 1929, VI, pág. 143.

XXXVI Javier Indalecio Barraza

Javier, Manual de Derecho Administrativo, 2ª edición, Buenos Aires, pág. 105.

Este modo de citar también ostenta -según mi criterio- algunas debilidades, dado que se omite lo relativo a la editorial, dato de suma importancia.

En otro orden de ideas, me parece oportuno recordar que las normas de la investigación social indican que la cita doctrinaria debe seguir el siguiente orden: primero el nombre del autor, luego título de la obra (el que debe ser escrito con letra itálica) y, posteriormente debe seguirse una regla nemotécnica “L-E-A” (lugar, editorial, año), los libros se escriben para que alguien los LEA (3). A continuación, debemos citar el número de edición (si se trata de una única edición, se puede omitir este dato), tomo -si lo hubiere-, y página. En este sentido, mi obra, la citaríamos así: BARRAZA, Javier Indalecio, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, La Ley, 2005, 2ª edición, p. 105.

Lo relativo a la edición tiene suma importancia a los efectos de la catalogación de los libros, y su posterior ubicación y constatación del dato (4). También lo referente a la edición tiene trascendencia para la posterior búsqueda y confrontación de la cita. Así, por ejemplo, un tema que se ha tratado en una edición puede diferir en otra, por la incorporación de nuevos elementos. En este sentido, la referencia a la edición tiene una importancia capital, al efecto de poder confrontar la cita. Este criterio es el que me parece adecuado seguir. En consecuencia mi obra la citaríamos así: BARRAZA, Javier Indalecio, Manual de Derecho Administrativo, 2ª edición, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 105.

En fin, como se puede advertir, no hay acuerdo acerca de cómo se debe citar una obra. En muchos casos, el gusto personal prevalece sobre una regla universal, certera y precisa, que nos permita en estos tiempos de globalización, con un método sencillo, poder ubicar un determinado material de estudio. Este es un aspecto tan necesitado de análisis como de una reflexión crítica.

(3) ASTI VERA, Armando, Metodología de la investigación, Buenos Aires, Kapelusz, 1968.

(4) GIMÉNEZ ALEMÁN, Elina T., Bibliotecaria de la Presidencia de la Nación, entrevista oral.

XXXVIIPrólogo

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Palabras finales

Seguramente, mi pensamiento crítico me acarreará invectivas. Debo aclarar que cuando critico a mi Nación considero que ejerzo una forma de optimismo, pues sólo el silencio es pesimista; y la crítica, como la caridad, empiezan por casa.

Por otra parte, me preocupa la orientación que ha tomado nuestra profesión, basada fundamentalmente en el aspecto comercial: las Universidades parecen una fábrica de profesionales antes que un centro de formación de los estudiantes (5); los cursos que se dictan en los posgrados, los artículos que se publican en revistas especializadas, en fin, múltiples aspectos ostentan un sesgo eminentemente materialista. Nuestra profesión parece dominada por el lucro y la competitividad más despiadada. Existe una obsesión por el puro rendimiento económico y las tensiones impuestas por la competitividad han desequilibrado a muchos letrados. A esto no escapa el Derecho Administrativo. Parece que el tener y el poder son los afanes de todos, cuando en realidad debemos procurar con nuestra actividad profesional la realización de la justicia: ése ha sido nuestro juramento.

A menudo observo ciertas polémicas jurídicas que son notorias gestiones del interés de un cliente ocasional antes que la defensa de la justicia y el sostenimiento del Estado de Derecho. Abogados inescrupulosos, que en los medios masivos de comunicación exponen sus posiciones contrarias a la justicia y mediante artificios verbales colocan al individuo frente a falsos dilemas, pretendiendo cautivar su voluntad. Por eso debemos retornar a los lineamientos éticos de nuestra profesión, para evitar su mayor desprestigio.

Por lo demás, una loable costumbre me indica que debo reconocer y agradecer a aquellas personas que colaboraron en mi tarea. Al Dr. Roberto Luqui, cuyas observaciones sobre el método y sus enseñanzas me han guiado; al Dr. Adolfo Saravia, quien, en un ámbito pleno de libertad, me permite desempeñar mi actividad

(5) La Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires otorga cada 15 días entre 100 y 150 títulos de Abogados; eso sin contar los títulos que otorgan las Universidades privadas.

XXXVIII Javier Indalecio Barraza

docente y científica en la Universidad del Salvador, y al Dr. Juan Carlos Cassagne, quien con generosidad, propia de los maestros, me alentó siempre en mi actividad doctrinaria.

Por último, vivo mi profesión con pasión, con la satisfacción de contribuir con mis obras al sostenimiento del Estado de Derecho, procurando coadyuvar a la justicia. En definitiva, sigo soñando con la Gran Argentina, mi amada patria.

JAVIER INDALECIO BARRAZABuenos Aires, 3 de febrero de 2010