Recurso nº 550/2018 C.A. Región de Murcia 51/2018 ...

MINISTERIO DE HACIENDA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nordm 5502018 CA Regioacuten de Murcia 512018 Resolucioacuten nordm 6472018

RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid a 06 de julio de 2018

VISTO el recurso interpuesto por D F J M L en representacioacuten de FOMENTO DE

CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA frente al acuerdo de la mesa de contratacioacuten del

Ayuntamiento de Cartagena (Murcia) de 4 de abril de 2018 sobre la viabilidad de las ofertas

econoacutemicas presentadas en la contratacioacuten del ldquoServicio de conservacioacuten y mejora de jardines

y arbolado en Cartagenardquo (expediente SE201621) el Tribunal en sesioacuten del diacutea de la fecha

ha adoptado la siguiente resolucioacuten

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero Mediante anuncio publicado en el DOUE de 19 de octubre de 2017 el Excmo

Ayuntamiento de Cartagena convocoacute la licitacioacuten del contrato de servicio de conservacioacuten y

mejora de jardines y arbolado en Cartagena

El valor estimado del contrato es de 806123636 euros

Segundo Una vez abiertos los distintos sobres conteniendo la documentacioacuten administrativa

y las proposiciones de los licitadores en el acta de la mesa de contratacioacuten de 4 de abril de

2018 se indica que se inicia el acto con la lectura del informe teacutecnico de 18 de marzo de 2018

de viabilidad econoacutemica de las ofertas presentadas en el que no se considera viable

econoacutemicamente la oferta presentada por ORTHEM SERVICIOS Y ACTUACIONES

AMBIENTALES SAU porque no cumple en el concepto 2 de Vehiacuteculos ligeros baacutesicos

para la prestacioacuten del servicio y en el concepto 4 de Maquinaria y medios auxiliares baacutesicos

para la prestacioacuten del servicio

AVDA GENERAL PEROacuteN 38 8ordf PLTA 28071 - MADRID TEL 913491319 FAX 913491441 Tribunal_recursoscontratosminhafpes

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La mesa acepta el informe teacutecnico y acuerda que quede excluida de la licitacioacuten la citada

empresa por no resultar viable su oferta

Seguidamente respecto de las restantes se procede al caacutelculo de las ofertas que pueden

considerarse anormales o desproporcionadas sin apreciar que alguna de las proposiciones

resulte anormal o desproporcionada

Posteriormente en reunioacuten de la mesa de contratacioacuten de 30 de mayo de 2018 se procede a

la clasificacioacuten de las ofertas en funcioacuten de la puntuacioacuten otorgada resultando la mejor

valorada la formulada por la UTE ACTUA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE SL-ACCIONA

MEDIO AMBIENTE SL con 80336 puntos a favor de la cual se realiza la propuesta de

adjudicacioacuten Seguidamente aparecen como segunda y tercera ofertas mejor puntuadas las

de VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SA y la de FOMENTO DE

CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA con 61754 puntos y 40871 puntos

respectivamente

Tercero Frente al acuerdo de la mesa de contratacioacuten de 4 de abril de 2018 que seguacuten

manifiesta le fue notificado el 24 de mayo de 2018 FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y

CONTRATAS SA (FCC) interpone recurso especial en materia de contratacioacuten mediante

escrito presentado el 4 de junio de 2018 entendiendo que dicho acuerdo excluye solo una de

las ofertas presentadas y admite las del resto de licitadores

Comienza el recurrente citando el paacuterrafo segundo del apartado 4 de la Disposicioacuten transitoria

primera de la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico que establece

ldquoEn los expedientes de contratacioacuten iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podraacute

interponerse el recurso previsto en el artiacuteculo 44 contra actos susceptible de ser recurridos en

esta viacutea siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigorrdquo Sentildeala por

ello que el presente recurso debe regirse por las disposiciones de la citada norma

Antildeade que el artiacuteculo 442b) de la Ley 92017 establece que son susceptibles de recurso

especial los actos de traacutemite en los que se acuerde la admisioacuten o inadmisioacuten de candidatos o

licitadores o la admisioacuten o exclusioacuten de ofertas y que se refieran a los tipos de contratos

enumerados en el apartado 1 del mismo precepto


Expdte TACRC ndash 5502018 MU 512018

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Pone de manifiesto que dicho artiacuteculo 442b) supone la positivizacioacuten de la doctrina fijada por

el Tribunal Superior de Justicia de la Unioacuten Europea en relacioacuten a la posibilidad de que por

parte de los licitadores se recurriese la admisioacuten o exclusioacuten de ofertas Concretamente la

sentencia de 5 de abril de 2017 dictada en el asunto C-39115 En esta sentencia el Tribunal

de Justicia de la Unioacuten Europea concluye que la Directiva 89665CEE se opone a ldquouna

legislacioacuten nacional en virtud de la cual la decisioacuten de admitir a un licitador al procedimiento

de adjudicacioacuten mdashdecisioacuten de la que se ha alegado que infringe el Derecho de la Unioacuten en

materia de contratos puacuteblicos o la legislacioacuten nacional de transposicioacuten de ese Derechomdash no

estaacute incluida entre los actos de traacutemite de un poder adjudicador que pueden ser objeto de un

recurso jurisdiccional independienterdquo

Considera ademaacutes el recurrente que ostenta legitimacioacuten activa para formular el presente

recurso especial conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 48 de la Ley 92017 al tratarse de una

de las empresas participantes como licitadora en el expediente de contratacioacuten de tal forma

que sus intereses legiacutetimos se ven afectados de manera directa por las decisiones objeto del

recurso

Tras las anteriores consideraciones indica el recurrente que el recurso se dirige contra la

admisioacuten de licitadores acordada por el oacutergano de contratacioacuten por considerar sus ofertas

econoacutemicamente viables a excepcioacuten de la presentada por ORTHEM SERVICIOS Y

ACTUACIONES AMBIENTALES SAU

Sentildeala a este respecto que el Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP)

establece en su apartado 74 los criterios de adjudicacioacuten y valoracioacuten a efectos de

adjudicacioacuten del contrato de servicios Dentro del citado apartado el apartado 741 indica el

contenido a aportar en el sobre nuacutemero 2 denominado ldquoproposicioacuten teacutecnicardquo y cuya

valoracioacuten maacutexima podiacutea llegar a los 40 puntos fijando el PCAP que ldquoen este apartado la

mejor oferta teacutecnica seraacute la que obtenga el mayor sumatorio de los puntos que le haya

correspondido seguacuten el nuacutemero de unidades ofertadasrdquo mientras que al resto de licitadores

se le asignariacutea la puntuacioacuten en la proporcioacuten que correspondiese



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Considera que esta forma de puntuacioacuten de los criterios teacutecnicos ya pone de manifiesto la

esencialidad de la admisioacuten y exclusioacuten de los licitadores pues ese caacutelculo proporcional de

puntuaciones dependeraacute entre otros del nuacutemero de empresas participantes

Por su parte el apartado 742 estableciacutea el contenido del sobre nuacutemero 3 denominado

ldquoproposicioacuten econoacutemicardquo y cuya valoracioacuten permitiacutea obtener un maacuteximo de 60 puntos

Extrae el recurrente de lo indicado en el pliego que los licitadores debiacutean aportar toda la

documentacioacuten necesaria para justificar de forma detallada el coste total de la prestacioacuten del

servicio asiacute como cumplimentar el Anexo V de tal forma que se indicase el nuacutemero de horas

ofertado para la bolsa de trabajo para los dos antildeos de contrato y el precio total del contrato

para esos dos antildeos Una vez aportada esta documentacioacuten y previa a la valoracioacuten a fin de

asignar las puntuaciones correspondientes indicaba el Pliego que la mesa de contratacioacuten

con caraacutecter previo a la valoracioacuten de las ofertas analizase la viabilidad econoacutemica de las

mismas

Continuacutea el recurrente indicando que para la realizacioacuten de dicho anaacutelisis se elabora el

denominado ldquoInforme de viabilidad econoacutemica de las proposiciones econoacutemicas ofertadas en

el sobre nordm 3 del Servicio ldquoConservacioacuten y mejora de jardines y arbolado en Cartagenardquo

expediente SE 201621rdquo Dicho informe propone en primer lugar la exclusioacuten de aquellas

ofertas que no han incluido la preceptiva justificacioacuten econoacutemica Y posteriormente entra a

analizar la viabilidad econoacutemica de las ofertas aceptadas en lo referente a la prestacioacuten del

servicio Sentildeala el recurrente que el informe viene a facilitar una serie de cuadros en los que

se indica si los licitadores cumplen con los miacutenimos a ofertar exigidos por los pliegos y en su

caso relaciona la cantidad de elementos ofertados en cada apartado (nuacutemero de vehiacuteculos

nuacutemero de plantas etc) pero estima que sin embargo en ninguacuten momento se procede a

realizar una valoracioacuten econoacutemica de estas proposiciones en base al coste de adquisicioacuten de

las plantas coste de su instalacioacuten etc No se hace referencia en definitiva a juicio del

recurrente a la viabilidad econoacutemica efectiva de las ofertas presentadas limitaacutendose a indicar

el informe tras relacionar los cuadros relativos al cumplimiento de las exigencias teacutecnicas

miacutenimas de los pliegos y resumen de las ofertas realizadas que las ofertas admitidas son

viables econoacutemicamente con la excepcioacuten de la empresa ORTHEM



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Manifiesta el recurrente que esta conclusioacuten no queda respaldada por datos objetivos ni por

la preceptiva valoracioacuten consignada en el citado informe

Seguidamente sentildeala el recurso que el acta de la mesa de contratacioacuten para el estudio del

informe teacutecnico (reunioacuten celebrada el 4 de abril de 2018) viene a aceptar el informe teacutecnico

elaborado acuerda excluir a la mercantil ORTHEM para despueacutes proceder al caacutelculo de las

ofertas que pueden considerarse anormales o desproporcionadas mediante un cuadro que

a juicio del licitador que recurre no ofrece desglose alguno o justificacioacuten de esas cifras maacutes

allaacute de la eventual consignacioacuten del precio total ofertado por los licitadores e indicado en el

Anexo V a incluir en el sobre nuacutemero 3 mientras que el pliego exigiacutea del oacutergano de

contratacioacuten un estudio pormenorizado de la viabilidad econoacutemica de las ofertas

Estima ante ello el recurrente que de los datos objetivos de las ofertas de los licitadores se

desprende que hay tres ofertas que no resultan viables econoacutemicamente y que corresponden

a las entidades GESTIOacuteN AMBIENTAL URBANA SLU UTE ACTUA-ACCIONA

SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE SL-ACCIONA MEDIOAMBIENTE SL (ldquoUTE ACTUAshy

ACCIONArdquo) y AUDECA SLU

Extrae de ello que ldquonos encontramos con una admisioacuten de licitadores que debe quedar sin

efecto por cuanto que la misma se ha adoptado sin el preceptivo anaacutelisis de viabilidad de

ofertas y ademaacutes ha supuesto la admisioacuten de 4 ofertas inviablesrdquo

Ante la ausencia de informe de valoracioacuten de viabilidad de las ofertas y la falta de la debida

motivacioacuten o justificacioacuten de la decisioacuten adoptada que ello supone defiende el recurrente la

procedencia de la anulacioacuten de la actuacioacuten administrativa impugnada con reposicioacuten de las

actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior al dictado de la resolucioacuten e informe

de valoracioacuten de viabilidad econoacutemica de las ofertas con el mandato expreso de que por la

Administracioacuten se dicte una nueva que contenga la justificacioacuten y motivacioacuten miacutenima que

legalmente le es exigible a su actuacioacuten

Antildeade a tal consideracioacuten que ldquoSi bien lo anterior resulta suficiente para estimar el presente

recurso esta parte auacuten debe de poner de manifiesto los graves perjuicios que esa falta de

anaacutelisis de la viabilidad econoacutemica de las ofertas conlleva para la correcta tramitacioacuten del

expediente de contratacioacutenrdquo



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En tal sentido insiste en que el anaacutelisis de las ofertas de los licitadores revela que existen al

menos tres ofertas que seriacutean econoacutemicamente inviables las de las empresas GESTIOacuteN

AMBIENTAL URBANA UTE ACTUA-ACCIONA y AUDECA Para sustentar tal afirmacioacuten

realiza un anaacutelisis de las mismas atendiendo a los costes a tener en cuenta para realizar la

oferta econoacutemica del contrato

Concluye de los caacutelculos que realiza que ldquocalculado el coste de instalacioacuten de las distintas

plantas en base al precio de la planta su coste de instalacioacuten y el nuacutemero de plantas ofertado

por cada licitador y teniendo en consideracioacuten el resto de costes observamos que hay tres

ofertas cuyo coste supera ampliamente el precio de licitacioacuten (fijado con IVA en 806123636

euros por dos antildeos esto es un precio de 403061818 euros)rdquo

En concreto

bull ldquoLa oferta de GESTION AMBIENTAL URBANA tiene un coste de 467191856 euros

anuales lo que supone una diferencia de 64130000 euros respecto del precio de

licitacioacuten anual

bull La oferta de UTE ACTUA-ACCIONA MA tiene un coste de 829704694 euros



bull La oferta de AUDECA tiene un coste de 439265089 euros anuales lo que supone

una diferencia de 36203300 euros respecto del precio de licitacioacuten anualrdquo

De otra parte considera asimismo el recurrente que existe un error en el informe de

valoracioacuten del que derivariacutea la necesaria exclusioacuten de STV GESTIOacuteN SL En concreto el

informe de valoracioacuten pone de manifiesto un incumplimiento de los requisitos teacutecnicos

miacutenimos por parte de este otro licitador que sin embargo y a diferencia de ORTHEM no

resulta excluido

En referencia al punto 4 de dicho informe denominado ldquoMaquinaria y medios auxiliares

baacutesicos para la prestacioacuten del serviciordquo sentildeala el recurso que la empresa STV no oferta una

aireadora cuando el miacutenimo exigido por el PPT es que se oferte 1 tal y como se dispone

tanto en el citado informe como en el PPT en su apartado 163 ldquoMaquinaria y medios



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auxiliaresrdquo Estima por ello que ante el incumplimiento del PPT por parte de la mercantil STV

debioacute acordarse su exclusioacuten al igual que ocurre con la mercantil ORTHEM

Seguidamente pone de relieve el recurrente que ldquoNo obstante la peticioacuten formulada por esta

parte de retroaccioacuten de actuaciones es preciso tener en cuenta que conforme han sentildealado

los Tribunales administrativos de recursos contractuales y de manera singular ese Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales no cabe ya proceder a la retroaccioacuten

cuando la Mesa de Contratacioacuten ya tiene conocimiento del contenido de la oferta teacutecnica y

econoacutemica sino que procederaacute la anulacioacuten de la licitacioacutenrdquo

Concluye por todo ello el recurso solicitando que se ldquoanule la actuacioacuten administrativa

impugnada acordando (i) la anulacioacuten del expediente de contratacioacuten al considerarse inviable

la retroaccioacuten por conocerse el contenido de las ofertas teacutecnica y econoacutemica y (ii)

subsidiariamente retrotraer las actuaciones a fin de realizarse anaacutelisis de la viabilidad

econoacutemica de las ofertas conforme a lo ordenado en los pliegos y se proceda a excluir a

aquellas ofertas que sean econoacutemicamente inviablesrdquo

Cuarto El oacutergano de contratacioacuten ha evacuado el traacutemite de informe sobre este recurso

Comienza sentildealando que se recurre el acuerdo de la mesa de contratacioacuten de 4 de abril de

2018 en el que se acepta el informe teacutecnico de estudio de la viabilidad econoacutemica de fecha

12 de marzo de 2018 de las ofertas exigido en el punto 742 del pliego de claacuteusulas

administrativas particulares con caraacutecter previo a la atribucioacuten de los puntos que les pudieran

corresponder por la bolsa de horas y precio ofertado La mesa de contratacioacuten estudia el

informe de viabilidad lo acepta y en consecuencia acuerda la exclusioacuten de ORTHEM

SERVICIOS Y AC TUACIONES AMBIENTALES SAU Por ello se notifica el acta de la mesa

de 24 de abril exclusivamente a la empresa excluida porque soacutelo para ella ese acto de

exclusioacuten es definitivo y le impide continuar en la licitacioacuten publicaacutendose en el perfil del

contratante

Una vez transcurridos 15 diacuteas haacutebiles desde la notificacioacuten el 24 de mayo se convoca a los

licitadores para la propuesta de adjudicacioacuten a la que se adjunta el informe teacutecnico de

viabilidad econoacutemica de las ofertas



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A la vista de lo anterior considera el informe que el recurrente carece de legitimacioacuten para la

interposicioacuten del presente recurso en atencioacuten a lo dispuesto en el artiacuteculo 42 del TRLCSP

(aplicable al presente caso en virtud de la Disposicioacuten Transitoria Primera de la Ley 92017 de

Contratos del Sector Puacuteblico)

Concluye el informe indicando que en el presente caso el acto no es susceptible de recurso

por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA (FCC) tanto por la ausencia de

legitimacioacuten para su interposicioacuten como por la falta de objeto al no ser el acto recurrido un

acto de adjudicacioacuten no determinando la imposibilidad de la recurrente para continuar en el

procedimiento

Quinto Por parte de la Secretariacutea del Tribunal se ha conferido traslado del recurso interpuesto

al resto de licitadores otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaran

oportuno formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen habiendo evacuado este

traacutemite de una parte ACTUA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE SL

Comienza sentildealando este licitador que el recurso formulado por FCC ldquose presenta con una

maacutes que evidente mala fe con la uacutenica finalidad de retrasar lo maacuteximo posible la adjudicacioacuten

para que FCC se siga beneficiando de su condicioacuten de actual contratista

Como se acreditaraacute debidamente 1) estaacute formulado contra un acto de traacutemite no susceptible

de impugnacioacuten 2) se carece de legitimacioacuten de manera flagrante puesto que no se recurre

para resultar adjudicatario ni para que el procedimiento quede desierto sin que se emplee

una sola liacutenea en intentar justificar el intereacutes de FCC en el recurso 3) y en cuanto al fondo del

recurso lo constituyen uacutenicamente apreciaciones subjetivas de FCC sobre lo que debioacute haber

actuado la Mesa de Contratacioacuten sin justificacioacuten alguna pretendiendo sustituir el juicio de

eacutesta por el suyo propio

La consecuencia necesaria de este recurso ha de ser una inadmisioacuten acompantildeada de la

correspondiente multa econoacutemicardquo

Opone asiacute esta empresa en primer lugar que la actuacioacuten de la mesa es inimpugnable al no

existir legalmente ni haber existido en el procedimiento decisioacuten sobre la admisioacuten de los

licitadores Cita en tal sentido la Resolucioacuten nordm 1052018 de 2 de febrero de 2018 de este



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Tribunal en la que se indica que en el Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre

por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP)

no se preveacute que exista en los procedimientos abiertos en los que cualquier licitador puede

presentar oferta sin haber sido previamente invitado un acto de admisioacuten de las ofertas de

los candidatos por parte de la mesa de contratacioacuten que pueda ser impugnado y asimismo

que tras la entrada en vigor del Real Decreto 8172009 de 8 de mayo por el que se desarrolla

parcialmente la Ley 302007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Puacuteblico se produjo la

derogacioacuten del artiacuteculo 82 del Real Decreto 10982001 de 12 de octubre en el que

describiendo las funciones de la mesa disponiacutea que una vez calificada la documentacioacuten

administrativa eacutesta procederiacutea a pronunciarse de manera expresa sobre los candidatos

admitidos y los rechazados Cita tambieacuten en el mismo sentido la Resolucioacuten nordm 1112018 Y

concluye que por lo tanto en el presente caso procederiacutea igualmente la inadmisioacuten del

recurso dado que se trata de un procedimiento abierto precisando ademaacutes que en este caso

tampoco el PCAP dispone un traacutemite de admisioacuten de las ofertas

En segundo teacutermino se aduce falta de legitimacioacuten del recurrente defendiendo que la

aplicacioacuten del artiacuteculo 442b) de la LCSP no ha de hacerse de manera aislada sino que ha

de realizarse conjuntamente con el artiacuteculo 48 de la LC SP (anterior artiacuteculo 42 del TRLCSP)

relativo a la legitimacioacuten y la doctrina y jurisprudencia que interpreta tal requisito

Se indica en tal sentido que a la fecha de interposicioacuten del recurso 4 de junio de 2018 ya se

habiacutea producido por parte de la mesa en fecha 30 de mayo de 2018 la propuesta de

adjudicacioacuten en la que FCC quedoacute en tercer lugar siendo la adjudicataria propuesta UTE

ACTUA-ACCIONA y en segundo lugar VALORIZA SERVICIOS AMBIENTALES SA Con

ello dado que no se formula el recurso contra la admisioacuten de todos los licitadores que estaacuten

por delante de FCC en la propuesta de adjudicacioacuten dado que no cuestiona la procedencia

de admisioacuten de la oferta de VALORIZA en el recurso ello dariacutea lugar a que de estimarse el

recurso eacutesta fuera la adjudicataria del contrato y no la recurrente FCC

Apunta por ello este licitador que no se trata por lo tanto de un supuesto como el de la

Sentencia del TJUE de 5 de abril de 2017 ni anaacutelogo en el que la no admisioacuten de un licitador

implicaba en la praacutectica la adjudicacioacuten al otro



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Por lo tanto se concluye en que el recurrente carece de legitimacioacuten dado que no se

obtendriacutea ninguacuten beneficio de la exclusioacuten de las ofertas de los licitadores que pretende FCC

puesto que no se ataca la admisioacuten de la oferta de VALORIZA quedando FCC en todo caso

como segunda oferta mejor valorada y sin resultar adjudicatario

En cuanto a la peticioacuten de nulidad del procedimiento efectuada en el recurso considera esta

empresa que soacutelo se explica con un aacutenimo de frustrar la nueva licitacioacuten en tanto que FCC

presta actualmente el servicio durante la tramitacioacuten del procedimiento o en el peor de los

casos de retrasarla lo que no es una finalidad legiacutetima

Se defiende en tal sentido que la mala fe del recurso se aprecia por la propia falta de

coherencia interna del recurso y sus peticiones Asiacute a pesar de ser su tesis principal la

procedencia de la retroaccioacuten se coloca como segunda peticioacuten de manera subsidiaria

Por uacuteltimo se defiende la viabilidad econoacutemica de la oferta de UTE ACTUA-ACCIONA

En segundo lugar ha formulado igualmente alegaciones la empresa VALORIZA SERVICIOS

MEDIOAMBIENTALES SA quien se adhiere a la argumentacioacuten recogida en el recurso sin

perjuicio del eventual recurso especial en materia de contratacioacuten que la misma pudiera

interponer contra la adjudicacioacuten Ello con la salvedad de oponerse a la impugnacioacuten en la

parte que afecta a la posicioacuten de VALORIZA

En tal sentido se manifiesta que se comparten las alegaciones acerca de la irregularidad

cometida por parte del oacutergano de contratacioacuten al no solicitar su justificacioacuten a las empresas

que no resultaban viables conforme a los requisitos recogidos en el pliego (GESTIOacuteN

AMBIENTAL URBANA UTE ACTUA-ACCIONA y AUDECA) limitaacutendose uacutenicamente a

comprobar que las empresas cumpliacutean con los requisitos miacutenimos teacutecnicos fijados en los

pliegos sin entrar a analizar si la oferta econoacutemica de cada licitador respalda la oferta teacutecnica

Asimismo se comparte la argumentacioacuten referida a los incumplimientos de los que adolece la

mercantil STV GESTIOacuteN SL y la necesidad de su exclusioacuten

No se comparte por el contrario la peticioacuten relativa a que el expediente de contratacioacuten deba

resultar anulado al considerarse inviable la retroaccioacuten por conocerse el contenido de las

ofertas teacutecnica y econoacutemica Se estima en este punto que la presuncioacuten de validez de todo el



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expediente de contratacioacuten alcanza en este supuesto su mayor expresividad y de este

modo debe uacutenicamente anularse el acto que FCC impugna y no todo el expediente de

contratacioacuten retrotrayendo las actuaciones al momento en el que debioacute requerirse a las

licitadoras justificar la viabilidad de las ofertas y no alterar la valoracioacuten teacutecnica de las ofertas

ya efectuada

Por uacuteltimo ha formulado alegaciones el licitador STV GESTIOacuteN SL quien se opone a la

alegacioacuten del recurso en la que se defiende su exclusioacuten por cuanto su oferta no se ajustariacutea

a las exigencias del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas porque no oferta una aireadora lo

cual se niega

A efectos probatorios manifiesta este licitador que acompantildea el sobre nuacutemero dos de su

oferta a efectos de acreditar que efectivamente STV GESTION SL siacute que oferta la aireadora

Considera por ello que cuando en el informe de valoracioacuten se dice que STV GESTION SL

oferta ldquo0rdquo aireadoras ello no es maacutes que un error o una errata

Apunta asimismo que la oferta de la recurrente nunca podriacutea resultar adjudicataria del

contrato y que la propia oferta de FCC adolece de carencias excluyentes en tanto que ni

cumple con la documentacioacuten exigida en el Pliego de Prescripciones Teacutecnicas ni con la

viabilidad econoacutemica de la misma

Tambieacuten sentildeala que carece de sentido la solicitud de declaracioacuten de nulidad planteada por

FCC por no haberse respetado el principio de secreto en las proposiciones y ello a la vista de

coacutemo estaban planteados los criterios de adjudicacioacuten en esta licitacioacuten Apunta en este

sentido que tal y como se deduce de los Pliegos los criterios que han regido esta licitacioacuten

son todos y sin excepcioacuten de caraacutecter automaacutetico independientemente de que se haya

solicitado por parte del Oacutergano de contratacioacuten su presentacioacuten en diferentes sobres y de que

al sobre 2 se le haya denominado proposicioacuten teacutecnica y al sobre 3 proposicioacuten econoacutemica

Defiende por todo ello la desestimacioacuten del recurso y la expresa imposicioacuten de la multa referida

en el artiacuteculo 475 TRLCSP a la recurrente por la evidente temeridad y mala fe en la

interposicioacuten del recurso



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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente para

conocer del presente recurso a tenor de lo establecido en el artiacuteculo 41 apartado 4 del Texto

Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo

32011 de 14 de noviembre (TRLCSP) aplicable al procedimiento de adjudicacioacuten al haberse

publicado el anuncio de licitacioacuten con anterioridad a la entrada en vigor el pasado 9 de marzo

de 2018 de la vigente Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico

(Disposicioacuten transitoria primera1 de esta Ley) asiacute como en el Convenio de colaboracioacuten entre

el Ministerio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas y la Comunidad Autoacutenoma de la Regioacuten

de Murcia sobre atribucioacuten de competencia de recursos contractuales de fecha 4 de octubre

de 2012 (BOE de 21 de noviembre de 2012) Actualmente dicho Convenio se ha prorrogado

tal y como consta en la resolucioacuten de 29 de octubre de 2015 (BOE de 11 de noviembre de

2015)

Segundo La primera cuestioacuten a dilucidar es la de si el recurso resulta admisible por haberse

interpuesto frente a un acto susceptible de recurso en esta viacutea

En cuanto al reacutegimen legal aplicable al recurso especial tras la entrada en vigor de la Ley

92017 (LCSP) en nuestra Resolucioacuten nordm 4372018 en referencia al igual que sucede en este

caso a la impugnacioacuten de un acto dictado con posterioridad a dicha entrada en vigor en un

procedimiento regido por el TRLCSP al haberse iniciado el expediente antes de la vigencia de

la Ley 92017 analizaacutebamos el alcance de la Disposicioacuten Transitoria Primera 4 paacuterrafo

segundo de la Ley 92017 que habilita el recurso especial en expedientes iniciados con

anterioridad a la vigencia de la nueva Ley contra actos del artiacuteculo 44 de la misma siempre

que se hayan dictado con posterioridad a su vigencia

Y a tal respecto indicaacutebamos

ldquoEste Tribunal considera que el aacutembito objetivo de los contratos respecto de los que cabe

interponer recurso especial en vez de otros recursos administrativos en el caso de expedientes

que se rijan por el TRLCSP al haberse iniciado antes de la vigencia de la Ley 92017 es con

arreglo a lo determinado en la Disposicioacuten Transitoria Primera1 el determinado en el artiacuteculo

401 del TRLCSP en el caso de que el acto recurrido se haya dictado con posterioridad a su



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vigencia Lo que implica que si bien los actos recurribles son los del artiacuteculo 442 de la Ley

92017 cuyo elenco es mayor que el del TRLCSP los contratos respecto de los que se dicten

han de ser en ese periodo transitorio los contratos que menciona el artiacuteculo 401 del TRLCSP

y ademaacutes significa que la nueva Ley ha ampliado el aacutembito objetivo del recurso especial solo

respecto de los actos en siacute mismos considerado dictados en expedientes iniciados con

posterioridad a su vigencia Por tanto los actos mencionados en el artiacuteculo 442 de la nueva

Ley que antes de su vigencia no eran recurribles siacute lo seraacuten no solo cuando se dicten en

expedientes iniciados con posterioridad a la vigencia de aquella Ley sino tambieacuten cuando

hayan sido dictados en expedientes iniciados antes pero dictados con posterioridad a dicha

vigenciardquo

Asiacute las cosas y en cuanto a que nos encontramos ante un contrato incluido dentro del aacutembito

objetivo del recurso especial debe tenerse presente en liacutenea con lo ya apuntado en cuanto

al reacutegimen legal aplicable que trataacutendose de un procedimiento de contratacioacuten iniciado con

posterioridad al 18 de abril de 2016 el procedimiento que nos ocupa regido por el TRLCSP

estaacute sujeto al efecto directo de la Directiva 201424UE Y tal y como ha sentildealado este

Tribunal en numerosas resoluciones como consecuencia de ello a partir del 18 de abril

pueden ser objeto de recurso los contratos de servicios sujetos a regulacioacuten armonizada

cualesquiera servicios y no solo los servicios de las categoriacuteas 1 a 16 del Anexo II del

TRLCSP distintos de aqueacutellos susceptibles de ser objeto de un contrato de obras sujeto a

regulacioacuten armonizada siempre y cuando no esteacuten expresamente excluidos por la Directiva

de su aacutembito objetivo de aplicacioacuten entendieacutendose desplazado en tal sentido el artiacuteculo 161

del TRLCSP por la Directiva

En nuestro caso se trata de un servicio incluido en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva y

se supera el umbral establecido en la misma

Asiacute pues se trata de un contrato incluido en el aacutembito objetivo del recurso especial siendo de

aplicacioacuten en cuanto a los actos impugnables lo dispuesto en el vigente artiacuteculo 44 de la

LCSP

La cuestioacuten por tanto se centra en determinar si el acto impugnado dada su naturaleza se

encuentra c omprendido dentro de l os que recoge la nueva previsioacuten del artiacuteculo 442b) de la



14

LCSP conforme a la cual se indica que son susceptibles de recurso en esta viacutea ldquoLos actos

de traacutemite adoptados en el procedimiento de adjudicacioacuten siempre que estos decidan directa

o indirectamente sobre la adjudicacioacuten determinen la imposibilidad de continuar el

procedimiento o produzcan indefensioacuten o perjuicio irreparable a derechos o intereses

legiacutetimos En todo caso se consideraraacute que concurren las circunstancias anteriores en los

actos de la mesa o del oacutergano de contratacioacuten por los que se acuerde la admisioacuten o inadmisioacuten

de candidatos o licitadores o la admisioacuten o exclusioacuten de ofertas incluidas las ofertas que sean

excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicacioacuten del artiacuteculo

149rdquo

La novedad de esta norma se concreta en la introduccioacuten de la referencia a los actos por los

que se acuerde la admisioacuten de candidatos o licitadores o la admisioacuten de ofertas

Tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes de hecho el recurrente defiende el

caraacutecter recurrible de la decisioacuten de la mesa impugnada con fundamento en lo actualmente

dispuesto en el artiacuteculo 442b) de la LCSP asiacute como en la doctrina sentada en la sentencia

del Tribunal de Justicia de la UE de 5 de abril de 2017 en el asunto C-39115 De entre las

consideraciones de esta sentencia nos interesa destacar las siguientes

- ldquo24 Mediante la primera cuestioacuten prejudicial el Tribunal remitente pide

sustancialmente que se dilucide si el artiacuteculo 1 apartado 1 y el artiacuteculo 2 apartado 1

letras a) y b) de la Directiva 89665 deben interpretarse en el sentido de que se oponen

a una legislacioacuten nacional en virtud de la cual la decisioacuten de admitir a un licitador al

procedimiento de adjudicacioacuten mdashdecisioacuten de la que se ha alegado que infringe el

Derecho de la Unioacuten en materia de contratos puacuteblicos o la legislacioacuten nacional de

transposicioacuten de ese Derechomdash no estaacute incluida entre los actos de traacutemite de un poder

adjudicador que pueden ser objeto de un recurso jurisdiccional independienterdquo

- ldquo28 De lo anterior se deduce que la decisioacuten de admitir a un licitador a un procedimiento

de adjudicacioacuten como es la decisioacuten controvertida en el litigio principal constituye una

decisioacuten a efectos del artiacuteculo 1 apartado 1 de la citada Directivardquo

- ldquo34 En lo que atantildee especiacuteficamente a la decisioacuten de admitir a un licitador a un

procedimiento de adjudicacioacuten como es la decisioacuten controvertida en el litigio principal

el hecho de que la normativa nacional en cuestioacuten en el procedimiento principal obligue



15

en todos los casos al licitador a esperar a que recaiga el acuerdo de adjudicacioacuten del

contrato de que se trate antes de poder interponer un recurso contra la admisioacuten de

otro licitador infringe las disposiciones de la Directiva 89665rdquo

- ldquo36 Ademaacutes incumbe al Tribunal remitente determinar si concurren las restantes

condiciones relativas a la accesibilidad de los procedimientos de recurso previstas en

la Directiva 89665 A este respecto procede observar que seguacuten lo dispuesto en el

artiacuteculo 1 apartados 1 paacuterrafo tercero y 3 de dicha Directiva para poder considerar

que los recursos interpuestos contra las decisiones adoptadas por un poder

adjudicador son eficaces deben ser accesibles como miacutenimo a cualquier persona

que tenga o haya tenido intereacutes en obtener un determinado contrato y que se haya

visto o pueda verse perjudicada por una supuesta infraccioacuten del Derecho de la Unioacuten

en materia de contratos puacuteblicos o de las normas de transposicioacuten de dicho Derecho

(veacutease en este sentido la sentencia de 5 de abril de 2016 PFE C-68913

EUC2016199 apartado 23) Por consiguiente maacutes concretamente incumbe al juez

nacional determinar en el marco del litigio principal si Marina del Mediterraacuteneo y otras

empresas tienen o teniacutean intereacutes en obtener el contrato de que se trata y si se vieron

perjudicadas o podiacutean haberse visto perjudicadas por la decisioacuten de la Agencia Puacuteblica

de Puertos de admitir la oferta de la segunda Unioacuten Temporal de Empresasrdquo

- ldquo37 De las consideraciones anteriores en su conjunto resulta que procede responder

a la primera cuestioacuten prejudicial que el artiacuteculo 1 apartado 1 y el artiacuteculo 2 aparado

1 letras a) y b) de la Directiva 89665 deben interpretarse en el sentido de que en

una situacioacuten como la controvertida en el litigio principal se oponen a una legislacioacuten

nacional en virtud de la cual la decisioacuten de admitir a un licitador al procedimiento de

adjudicacioacuten mdashdecisioacuten de la que se ha alegado que infringe el Derecho de la Unioacuten

en materia de contratos puacuteblicos o la legislacioacuten nacional de transposicioacuten de ese

Derechomdash no estaacute incluida entre los actos de traacutemite de un poder adjudicador que

pueden ser objeto de un recurso jurisdiccional independienterdquo

Son dos las conclusiones principales que cabe extraer de esta sentencia a los efectos del

anaacutelisis que aquiacute nos ocupa En primer teacutermino y de una parte las decisiones de la mesa de

contratacioacuten o del oacutergano de contratacioacuten acerca de la admisioacuten de licitadores o proposiciones

son impugnables en el marco de la Directiva 89665CEE sin que quepa diferir el momento

del recurso a la fase posterior del acuerdo de adjudicacioacuten cuando tales decisiones entrantildean



16

una vulneracioacuten de la normativa sobre contratacioacuten puacuteblica A ello se suma en segundo lugar

la necesidad de que tales decisiones reuacutenan los requisitos establecidos por la Directiva para

que proceda el recurso esto es que el recurrente tenga o haya tenido intereacutes en obtener un

determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicado por una decisioacuten que

incurra en infraccioacuten del Derecho de la Unioacuten en materia de contratos puacuteblicos o de las normas

de transposicioacuten de dicho Derecho

A la luz de tales consideraciones y en el marco de la legislacioacuten espantildeola establecido ya con

alcance general el caraacutecter impugnable como acto de traacutemite cualificado de los acuerdos de

admisioacuten de ofertas o licitadores en el vigente artiacuteculo 442b) de la LCSP habraacute de analizarse

en el caso concreto si efectivamente nos encontramos ante una decisioacuten de admisioacuten de

proposiciones o licitadores susceptible de impugnacioacuten al amparo de dicha norma

Para interpretar el alcance de dicha expresioacuten (acuerdos de admisioacuten de licitadores o de

proposiciones) partimos en primer teacutermino de que en la regulacioacuten del procedimiento abierto

en el TRLCSP y en su desarrollo mediante Real Decreto 8172009 (y lo mismo cabe decir del

reacutegimen de la ya hoy vigente LCSP) no existe una especiacutefica previsioacuten legal acerca de la

adopcioacuten por parte de la mesa de contratacioacuten o del oacutergano de contratacioacuten de acuerdos

expresos de admisioacuten de los licitadores a la licitacioacuten o a los sucesivos traacutemites del

procedimiento de adjudicacioacuten Asiacute mientras que en el artiacuteculo 82 del Real Decreto 10982001

siacute que se estableciacutea expresamente que la mesa realizariacutea un pronunciamiento expreso sobre

los admitidos a la licitacioacuten los rechazados y sobre las causas de su rechazo en la regulacioacuten

del Real Decreto 8172009 por el contrario (y en tal sentido debe estimarse derogada la

previsioacuten del Reglamento de 2001) al regular en su artiacuteculo 221b) las funciones de las mesas

de contratacioacuten se refiere ya solo a la determinacioacuten de los licitadores que deban ser excluidos

del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego

de claacuteusulas administrativas particulares sin prever una decisioacuten expresa de admisioacuten de

ofertas o licitadores

En este sentido en nuestra Resolucioacuten nordm 1112018 con cita de la previa Resolucioacuten nordm

1052018 indicaacutebamos lo siguiente



17

ldquoEn cuanto al primer recurso el dirigido contra la admisioacuten de ACMS procede declarar su

inadmisioacuten porque hoy en diacutea no existe ni en el texto refundido de la Ley de Contratos del

Sector Puacuteblico (TRCSP) ni en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Puacuteblicas (RGLCAP) traacutemite de admisioacuten de los licitadores en los

procedimientos abiertos sino que en ellos todo empresario interesado puede presentar una

proposicioacuten (artiacuteculo 157 del TRLCSP) y por el contrario solo existe acto de exclusioacuten de

licitadores por incumplimiento de los requisitos exigidos en los Pliegos apreciado en la

calificacioacuten de la denominada ldquodocumentacioacuten administrativardquo a consecuencia de la

competencia de la Mesa de contratacioacuten que le atribuye el artiacuteculo 221 a) y b) el Real Decreto

8172009 por el que se desarrolla parcialmente la Ley 302007 de Contratos del Sector

Puacuteblico y la derogacioacuten taacutecita que efectuacutea su Disposicioacuten derogatoria uacutenica de los preceptos

del RGLCAP que se opongan al mismo derogacioacuten en la que se entienden incluidos los

artiacuteculos 82 uacuteltimo inciso y 834 de dicho Reglamento Generalrdquo

Puntualizaacutebamos que el uacutenico acto de traacutemite cualificado existente tras el acto de calificacioacuten

documental seraacute en su caso esa exclusioacuten de uno o varios licitadores que en consecuencia

podraacuten impugnarlo pero no podraacute serlo un acto de admisioacuten inexistente

De otra parte en cuanto a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea de 5 de

abril de 2017 poniacuteamos alliacute de relieve que la misma alude expresamente a los preceptos que

cita de la Directiva de Recurso que deben interpretarse como lo hace ldquoen una situacioacuten como

la controvertida en el litigio principalrdquo situacioacuten eacutesta determinada por el hecho de que los

licitadores en el procedimiento de contratacioacuten respectivo eran solo dos UTEs de forma que

si no se hubiera admitido a la otra la UTE la recurrente seriacutea con toda probabilidad la

adjudicataria En segundo lugar en el procedimiento en que se acordoacute la admisioacuten recurrida

de la otra UTE licitadora el Pliego de claacuteusulas administrativas particulares preveiacutea un acto

expreso de admisioacuten o inadmisioacuten de los licitadores a resultas de la calificacioacuten documental

aportada por las licitadoras documentaacutendose todo ello en acta La posibilidad de tal acto de

admisioacuten en el procedimiento abierto no se amparaba en el Texto refundido de la Ley de

Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) ya que conforme a la misma en los procedimientos

abiertos todo empresario puede presentar una proposicioacuten sin necesidad de que sea invitado

a hacerlo tras ser seleccionado es decir admitido Por tanto no se establece en dicha Ley

para presentar proposicioacuten en aqueacutellos procedimientos acto alguno de admisioacuten Lo que siacute



18

que existe es por el contrario la posibilidad de excluir a los licitadores que no acreditaren

reunir los requisitos precisos exigidos para ser adjudicatario del contrato acto este de

exclusioacuten que siacute es un acto de traacutemite cualificado y por ello impugnable en esta viacutea

En segundo lugar retomando nuestro hilo argumental acerca de la interpretacioacuten del alcance

de estos actos de admisioacuten de ofertas o licitadores es relevante destacar que nos

encontramos ante una previsioacuten novedosa de la Ley 92017 que ampliacutea el alcance del objeto

de este recurso especial pero que debe ser interpretada en el contexto que marca el principio

maacutes general conforme al cual estos actos de traacutemite de admisioacuten de ofertas o proposiciones

deben tener el efecto de decidir directa o indirectamente sobre la adjudicacioacuten determinar la

imposibilidad de continuar el procedimiento o producir indefensioacuten o perjuicio irreparable a

derechos o intereses legiacutetimos

Advieacutertase en tal sentido que la norma no ha querido establecer estos actos como objeto del

recurso especial al margen o maacutes allaacute de los actos de traacutemite cualificados que ya se

contemplaban en el artiacuteculo 402b) del TRLCSP sino como una especiacutefica concrecioacuten de los

mismos con el matiz de que al igual que sucede con los actos de exclusioacuten se estima que

en todo caso concurre en ellos ese caraacutecter cualificado De haber querido el legislador antildeadir

esta categoriacutea de actos como objeto del recurso de manera adicional a los actos de traacutemite

cualificados y como un especiacutefico acto de traacutemite impugnable aun cuando no concurriera en

el mismo alguna de las circunstancias indicadas para cualificar el acto de traacutemite a estos

efectos se habriacutea utilizado otra redaccioacuten del precepto indicando que ademaacutes de los actos

de traacutemite cualificados por concurrir las indicadas circunstancias son en todo caso objeto de

impugnacioacuten los acuerdos de admisioacuten de licitadores o de proposiciones Pero no es eso lo

que dice la norma sino que su tenor manifiesta que son objeto de recurso los acuerdos de

admisioacuten en tanto se consideran en todo caso actos de traacutemite cualificados

Esta consideracioacuten enlaza con lo que previamente sentildealaacutebamos acerca del alcance de la

doctrina contenida en la sentencia del TJUE en el Asunto C-39115 donde la posibilidad de

interponer recurso frente a una decisioacuten de admisioacuten pasaba siempre por la comprobacioacuten de

los requisitos generales para que una decisioacuten resulte impugnable aparte de venir sustentado

su pronunciamiento en las especiacuteficas circunstancias del caso que se examinaba como

hemos indicado



19

Partiendo de las anteriores reflexiones nos parece evidente que para que pueda estimarse

que nos encontramos ante un acto de admisioacuten de ofertas o de licitadores que pueda

calificarse como acto de traacutemite cualificado debe exigirse como miacutenimo so pena de vaciar de

sentido la norma que se trate de una formal y expresa decisioacuten del oacutergano en cuestioacuten

admitiendo una o varias proposiciones en un especiacutefico traacutemite del procedimiento como

consecuencia de una expresa previsioacuten legal a tal respecto Solo en tal caso seraacute posible

estimar que nos encontremos ante un auteacutentico acto impugnable en cuanto encierre una

decisioacuten sobre la admisioacuten de ofertas que pueda afectar a los intereses legiacutetimos de los

licitadores

Asiacute las cosas y conforme venimos insistiendo en la regulacioacuten contenida tanto en el TRLCSP

(aplicable al presente contrato como ha quedado previamente advertido) como en la vigente

LCSP y disposiciones reglamentarias de desarrollo (Real Decreto 8172009) no se recoge la

existencia de un pronunciamiento formal de la mesa de contratacioacuten acerca de la admisioacuten de

los licitadores en el procedimiento abierto Antes al contrario la atencioacuten se centra en los

acuerdos de dicho oacutergano que suponen la exclusioacuten de un licitador del procedimiento En la

actuacioacuten de la mesa de contratacioacuten lo que se establece es una sucesioacuten de traacutemites a traveacutes

de los cuales se procede a la apertura y examen de las proposiciones valorando la

documentacioacuten incluida en los distintos sobres o archivos electroacutenicos con posibilidad de

exclusioacuten de proposiciones que no cumplan con los requisitos legales o establecidos en los

pliegos y formulando en uacuteltima instancia la propuesta de adjudicacioacuten Aun cuando con el

desenvolvimiento del procedimiento y en tanto en cuanto no resulten excluidas se produce

un progresivo examen de las distintas proposiciones a lo largo de las sucesivas fases (tras la

apertura de la documentacioacuten administrativa y posterior apertura del sobre o archivo

electroacutenico conteniendo la documentacioacuten correspondiente a criterios ponderables mediante

juicio de valor y posteriormente con la apertura del sobre o archivo conteniendo la

documentacioacuten referida a criterios evaluables mediante foacutermulas) lo que no resulta admisible

es que se trate de construir sobre tal base la ficcioacuten de la existencia de sucesivos actos de

impliacutecita admisioacuten de las proposiciones a las distintas fases del procedimiento Por el contrario

en el desarrollo de la actuacioacuten de la mesa de contratacioacuten a tales efectos no existe un expreso

y formal pronunciamiento acerca de la admisioacuten de las proposiciones en cada una de las fases

de la sucesiva evaluacioacuten del contenido de las mismas esto es no se produce una decisioacuten

impugnable acerca de la admisioacuten de licitadores o proposiciones



20

En esta tesitura se ha de tener muy presente en este sentido que una interpretacioacuten

extensiva del alcance de la posibilidad de impugnar la admisioacuten de ofertas o licitadores podriacutea

conllevar resultados contrarios a la loacutegica entorpeciendo y demorando innecesariamente los

procedimientos de adjudicacioacuten y dificultando una resolucioacuten aacutegil y eficaz de los recursos

puesto que podriacutea conducir a que se permitiese una continua impugnacioacuten de los sucesivos

actos de traacutemite de la mesa de contratacioacuten en el desarrollo del procedimiento aun no

incidiendo de manera sustancial sobre los intereses legiacutetimos de los licitadores bajo el

argumento de que en ellos al dar paso a la siguiente fase del proceso de licitacioacuten se puede

advertir la existencia de una impliacutecita admisioacuten de licitadores a esa fase Tal argumento resulta

inaceptable y vendriacutea a privar de sentido la previsioacuten general del artiacuteculo 442b) de la LCSP

por cuanto supondriacutea tanto como admitir la interposicioacuten de recurso frente a cualesquiera

actos de traacutemite a lo largo del procedimiento en contra del principio baacutesico y tradicional de

nuestro derecho administrativo recogido en dicho precepto que destaca el caraacutecter

irrecurrible de los actos de traacutemite a salvo los de caraacutecter cualificado esto es en este aacutembito

los que decidan directa o indirectamente sobre la adjudicacioacuten determinen la imposibilidad de

continuar el procedimiento o produzcan indefensioacuten o perjuicio irreparable a derechos o

intereses legiacutetimos

Dicho todo lo anterior y descendiendo ya a las circunstancias del caso concreto que aquiacute nos

ocupa partimos de lo establecido en la Claacuteusula 742 del PCAP conforme al cual

ldquoEn el sobre nordm 3 deberaacute incluirse la oferta econoacutemica seguacuten modelo (ANEXO V) y la

documentacioacuten necesaria para justificar detalladamente el coste de la prestacioacuten del servicio

tanto de lo ofertado en el sobre nordm 2 (proposicioacuten teacutecnica) como en el sobre nordm 3 (bolsa de

horas y oferta econoacutemica)

No aportar la citada documentacioacuten daraacute lugar a la exclusioacuten de la oferta al considerar que

no queda justificada

Una vez comprobado por la Mesa de Contratacioacuten que se ha aportado la documentacioacuten

requerida con caraacutecter previo a la valoracioacuten de la oferta econoacutemica eacutesta y su documentacioacuten

justificativa seraacute sometida a informe de los servicios municipales quienes evaluaraacuten la

viabilidad econoacutemica de la prestacioacuten del servicio



21

Si seguacuten el informe teacutecnico alguna proposicioacuten resultara incursa en temeridad entendida

eacutesta como la imposibilidad de ejecutar el contrato tanto por la insuficiencia de los costes

laborales seguacuten convenio como de los que se refieran a los medios materiales se requeriraacute

al licitador a fin de que proceda a su justificacioacuten completando en su caso la documentacioacuten

justificativa presentada en su oferta remitieacutendose nuevamente una vez recibida a los

Servicios Teacutecnicos Municipales para la emisioacuten de Informe

Si el oacutergano de contratacioacuten considerando la justificacioacuten efectuada por el licitador y los

informes emitidos por los servicios teacutecnicos estimase que la oferta no puede ser cumplida

como consecuencia de la inclusioacuten de valores anormales o desproporcionados la excluiraacute de

la clasificacioacuten procediendo con las restantes a la distribucioacuten de los puntos

Para ello se otorgaraacute la maacutexima puntuacioacuten a la oferta con menor precio Al resto se les

atribuiraacuten los que en proporcioacuten inversa les correspondan

A aquellas proposiciones cuya oferta coincida con el tipo se les otorgaraacute 0 puntos

- Si durante cualquiera de las fases de la licitacioacuten previas a la propuesta de adjudicacioacuten se

produjera la exclusioacuten o renuncia de alguacuten licitador se procederaacute al recaacutelculo de los puntos

que hayan sido asignados tanto en el sobre nordm 2 como en el sobre nordm 3 mediante la aplicacioacuten

de foacutermulas matemaacuteticas con las empresas que continuaraacuten en la licitacioacutenrdquo

Llegados a este punto teniendo presente lo establecido en esta claacuteusula y examinando el

acto impugnado a la luz de las anteriores consideraciones nos encontramos con que el

recurrente impugna la valoracioacuten realizada por la mesa de las proposiciones en cuanto a la

evaluacioacuten de su viabilidad econoacutemica a efectos de determinar si alguna de ellas resulta

anormal o desproporcionada con exclusioacuten de la que encontraacutendose en tal situacioacuten se

estimase que no puede ser cumplida Advieacutertase en este sentido que el nuacutecleo fundamental

de la impugnacioacuten se refiere a la criacutetica del informe de viabilidad emitido No se cuestiona

conviene aclararlo un acuerdo de la mesa por el que se admita una proposicioacuten que

inicialmente se estimoacute que estaba incursa en un supuesto de anormalidad o desproporcioacuten

sino que se ataca la decisioacuten de la mesa por no haber apreciado el caraacutecter desproporcionado

(por inviables) de las ofertas que cuestiona el recurrente



22

Asiacute pues lo que se impugna no es en realidad en el sentido que hemos expuesto

previamente un especiacutefico acuerdo de admisioacuten de ofertas Lo que cuestiona el recurrente es

el hecho de que en el acuerdo de la mesa que se impugna no se haya excluido a alguna de

las presentadas por no cumplir a su juicio los requisitos establecidos en el pliego Por lo

tanto la posibilidad de impugnar este acto de traacutemite debe reconducirse a la regla general

esto es se ha de examinar si el mismo decide directa o indirectamente sobre la adjudicacioacuten

determina la imposibilidad de continuar el procedimiento o produce indefensioacuten o perjuicio

irreparable a derechos o intereses legiacutetimos Desde tal perspectiva es evidente que en el acto

impugnado no concurre ninguna de las circunstancias referidas trataacutendose de un acto de

traacutemite no cualificado y por ende no impugnable en esta viacutea tal y como en numerosas

ocasiones ha puesto de relieve este Tribunal en referencia a actos de la mesa de contratacioacuten

relativos a la evaluacioacuten de las ofertas en los distintos aspectos de las mismas dado su

caraacutecter no definitivo Ni siquiera resulta recurrible por no ser tampoco acto de traacutemite

cualificado la propuesta de adjudicacioacuten como hemos razonado por ejemplo en nuestra

Resolucioacuten nordm 22018

El uacutenico acuerdo de la mesa adoptado en la reunioacuten de 4 de abril de 2018 a la que se refiere

el recurso que resulta recurrible es el de exclusioacuten de una de las ofertas y exclusivamente

por el licitador excluido lo que no es el caso

A lo anterior se suma adicionalmente el hecho de que como oportunamente se ha puesto

de manifiesto en el traacutemite de alegaciones del resto de licitadores aun en el caso de acordarse

la exclusioacuten de las proposiciones que cuestiona el recurrente ni siquiera entonces le

corresponderiacutea la adjudicacioacuten del contrato dado que en el orden de clasificacioacuten de las

proposiciones contenido en el acta de propuesta de adjudicacioacuten figura en tercer lugar no

habieacutendose cuestionado la admisibilidad de la proposicioacuten clasificada en segundo lugar a la

que en la hipoacutetesis de estimacioacuten del recurso corresponderiacutea entonces la adjudicacioacuten del

contrato Tampoco justifica el recurrente que como consecuencia de la exclusioacuten de licitadores

que postula se hubiera de llevar a cabo un nuevo caacutelculo de puntuaciones de las proposiciones

con el resultado de situar a la suya como la mejor valorada Esta consideracioacuten apunta en un

doble sentido en primer lugar pone de relieve un elemento adicional que corrobora el caraacutecter

irrecurrible del acto en cuanto acto de traacutemite no cualificado pues abunda en la consideracioacuten

de que el mismo no repercute sustancialmente sobre los intereses legiacutetimos del recurrente y



23

de otra antildeade un segundo motivo de inadmisibilidad por falta de legitimacioacuten conforme al art

42 del TRLCSP (artiacuteculo 48 de la LCSP)

Por todo lo hasta aquiacute expuesto procederaacute pues la inadmisioacuten del recurso

Tercero Hemos de referirnos por uacuteltimo a lo alegado por alguno de los licitadores que han

formulado alegaciones oponieacutendose a la estimacioacuten del recurso acerca de la procedencia de

imposicioacuten de multa al recurrente Al respecto y aun cuando este Tribunal comprende las

razones esgrimidas en apoyo de tal peticioacuten estimamos que no procede la imposicioacuten de

multa en este caso Sustentamos tal consideracioacuten en el hecho de que dada la reciente

entrada en vigor de la LCSP es legiacutetimo tratar de plantear un recurso fundado en una

interpretacioacuten amplia de la novedad introducida en el artiacuteculo 442b) acerca de la

recurribilidad de los actos de admisioacuten de ofertas o licitadores en lo que sustenta su

impugnacioacuten el recurrente No olvidemos que trataacutendose de una norma de caraacutecter

sancionador como es el caso de la multa prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP la mala fe

debe probarse y en caso de duda interpretarse en beneficio del recurrente que se ha

interpuesto el recurso de buena fe

Por todo lo anterior

VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten

ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA

Primero Inadmitir el recurso interpuesto por D F J M L en representacioacuten de FOMENTO

DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA frente al acuerdo de la mesa de contratacioacuten

del Ayuntamiento de Cartagena (Murcia) de 4 de abril de 2018 sobre la viabilidad de las ofertas


y arbolado en Cartagenardquo (expediente SE201621)

Segundo Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el

artiacuteculo 475 del TRLCSP



24

Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso

contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior

de Justicia de la Regioacuten de Murcia en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente

al de la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 101k)

y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-

administrativa



Recurso nordm 5502018 CA Regioacuten de Murcia 512018


RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES


VISTO el recurso interpuesto por D F J M L en representacioacuten de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA frente al acuerdo de la mesa de contratacioacuten del Ayuntamiento de Cartagena (Murcia) de 4 de abril de 2018 sobre la viabilidad de las ofertas econoacutemicas presentadas en la contratacioacuten del ldquoServicio de conservacioacuten y mejora de jardines y arbolado en Cartagenardquo (expediente SE201621) el Tribunal en sesioacuten del diacutea de la fecha ha adoptado la siguiente resolucioacuten


Primero Mediante anuncio publicado en el DOUE de 19 de octubre de 2017 el Excmo Ayuntamiento de Cartagena convocoacute la licitacioacuten del contrato de servicio de conservacioacuten y mejora de jardines y arbolado en Cartagena


Segundo Una vez abiertos los distintos sobres conteniendo la documentacioacuten administrativa y las proposiciones de los licitadores en el acta de la mesa de contratacioacuten de 4 de abril de 2018 se indica que se inicia el acto con la lectura del informe teacutecnico de 18 de marzo de 2018 de viabilidad econoacutemica de las ofertas presentadas en el que no se considera viable econoacutemicamente la oferta presentada por ORTHEM SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES SAU porque no cumple en el concepto 2 de Vehiacuteculos ligeros baacutesicos para la prestacioacuten del servicio y en el concepto 4 de Maquinaria y medios auxiliares baacutesicos para la prestacioacuten del servicio

La mesa acepta el informe teacutecnico y acuerda que quede excluida de la licitacioacuten la citada empresa por no resultar viable su oferta

Seguidamente respecto de las restantes se procede al caacutelculo de las ofertas que pueden considerarse anormales o desproporcionadas sin apreciar que alguna de las proposiciones resulte anormal o desproporcionada

Posteriormente en reunioacuten de la mesa de contratacioacuten de 30 de mayo de 2018 se procede a la clasificacioacuten de las ofertas en funcioacuten de la puntuacioacuten otorgada resultando la mejor valorada la formulada por la UTE ACTUA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE SL-ACCIONA MEDIO AMBIENTE SL con 80336 puntos a favor de la cual se realiza la propuesta de adjudicacioacuten Seguidamente aparecen como segunda y tercera ofertas mejor puntuadas las de VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SA y la de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA con 61754 puntos y 40871 puntos respectivamente

Tercero Frente al acuerdo de la mesa de contratacioacuten de 4 de abril de 2018 que seguacuten manifiesta le fue notificado el 24 de mayo de 2018 FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA (FCC) interpone recurso especial en materia de contratacioacuten mediante escrito presentado el 4 de junio de 2018 entendiendo que dicho acuerdo excluye solo una de las ofertas presentadas y admite las del resto de licitadores

Comienza el recurrente citando el paacuterrafo segundo del apartado 4 de la Disposicioacuten transitoria primera de la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico que establece ldquoEn los expedientes de contratacioacuten iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podraacute interponerse el recurso previsto en el artiacuteculo 44 contra actos susceptible de ser recurridos en esta viacutea siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigorrdquo Sentildeala por ello que el presente recurso debe regirse por las disposiciones de la citada norma

Antildeade que el artiacuteculo 442b) de la Ley 92017 establece que son susceptibles de recurso especial los actos de traacutemite en los que se acuerde la admisioacuten o inadmisioacuten de candidatos o licitadores o la admisioacuten o exclusioacuten de ofertas y que se refieran a los tipos de contratos enumerados en el apartado 1 del mismo precepto

Pone de manifiesto que dicho artiacuteculo 442b) supone la positivizacioacuten de la doctrina fijada por el Tribunal Superior de Justicia de la Unioacuten Europea en relacioacuten a la posibilidad de que por parte de los licitadores se recurriese la admisioacuten o exclusioacuten de ofertas Concretamente la sentencia de 5 de abril de 2017 dictada en el asunto C-39115 En esta sentencia el Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea concluye que la Directiva 89665CEE se opone a ldquouna legislacioacuten nacional en virtud de la cual la decisioacuten de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicacioacuten mdashdecisioacuten de la que se ha alegado que infringe el Derecho de la Unioacuten en materia de contratos puacuteblicos o la legislacioacuten nacional de transposicioacuten de ese Derechomdash no estaacute incluida entre los actos de traacutemite de un poder adjudicador que pueden ser objeto de un recurso jurisdiccional independienterdquo

Considera ademaacutes el recurrente que ostenta legitimacioacuten activa para formular el presente recurso especial conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 48 de la Ley 92017 al tratarse de una de las empresas participantes como licitadora en el expediente de contratacioacuten de tal forma que sus intereses legiacutetimos se ven afectados de manera directa por las decisiones objeto del recurso

Tras las anteriores consideraciones indica el recurrente que el recurso se dirige contra la admisioacuten de licitadores acordada por el oacutergano de contratacioacuten por considerar sus ofertas econoacutemicamente viables a excepcioacuten de la presentada por ORTHEM SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES SAU

Sentildeala a este respecto que el Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares (PCAP) establece en su apartado 74 los criterios de adjudicacioacuten y valoracioacuten a efectos de adjudicacioacuten del contrato de servicios Dentro del citado apartado el apartado 741 indica el contenido a aportar en el sobre nuacutemero 2 denominado ldquoproposicioacuten teacutecnicardquo y cuya valoracioacuten maacutexima podiacutea llegar a los 40 puntos fijando el PCAP que ldquoen este apartado la mejor oferta teacutecnica seraacute la que obtenga el mayor sumatorio de los puntos que le haya correspondido seguacuten el nuacutemero de unidades ofertadasrdquo mientras que al resto de licitadores se le asignariacutea la puntuacioacuten en la proporcioacuten que correspondiese

Considera que esta forma de puntuacioacuten de los criterios teacutecnicos ya pone de manifiesto la esencialidad de la admisioacuten y exclusioacuten de los licitadores pues ese caacutelculo proporcional de puntuaciones dependeraacute entre otros del nuacutemero de empresas participantes

Por su parte el apartado 742 estableciacutea el contenido del sobre nuacutemero 3 denominado ldquoproposicioacuten econoacutemicardquo y cuya valoracioacuten permitiacutea obtener un maacuteximo de 60 puntos

Extrae el recurrente de lo indicado en el pliego que los licitadores debiacutean aportar toda la documentacioacuten necesaria para justificar de forma detallada el coste total de la prestacioacuten del servicio asiacute como cumplimentar el Anexo V de tal forma que se indicase el nuacutemero de horas ofertado para la bolsa de trabajo para los dos antildeos de contrato y el precio total del contrato para esos dos antildeos Una vez aportada esta documentacioacuten y previa a la valoracioacuten a fin de asignar las puntuaciones correspondientes indicaba el Pliego que la mesa de contratacioacuten con caraacutecter previo a la valoracioacuten de las ofertas analizase la viabilidad econoacutemica de las mismas

Continuacutea el recurrente indicando que para la realizacioacuten de dicho anaacutelisis se elabora el denominado ldquoInforme de viabilidad econoacutemica de las proposiciones econoacutemicas ofertadas en el sobre nordm 3 del Servicio ldquoConservacioacuten y mejora de jardines y arbolado en Cartagenardquo expediente SE 201621rdquo Dicho informe propone en primer lugar la exclusioacuten de aquellas ofertas que no han incluido la preceptiva justificacioacuten econoacutemica Y posteriormente entra a analizar la viabilidad econoacutemica de las ofertas aceptadas en lo referente a la prestacioacuten del servicio Sentildeala el recurrente que el informe viene a facilitar una serie de cuadros en los que se indica si los licitadores cumplen con los miacutenimos a ofertar exigidos por los pliegos y en su caso relaciona la cantidad de elementos ofertados en cada apartado (nuacutemero de vehiacuteculos nuacutemero de plantas etc) pero estima que sin embargo en ninguacuten momento se procede a realizar una valoracioacuten econoacutemica de estas proposiciones en base al coste de adquisicioacuten de las plantas coste de su instalacioacuten etc No se hace referencia en definitiva a juicio del recurrente a la viabilidad econoacutemica efectiva de las ofertas presentadas limitaacutendose a indicar el informe tras relacionar los cuadros relativos al cumplimiento de las exigencias teacutecnicas miacutenimas de los pliegos y resumen de las ofertas realizadas que las ofertas admitidas son viables econoacutemicamente con la excepcioacuten de la empresa ORTHEM

Manifiesta el recurrente que esta conclusioacuten no queda respaldada por datos objetivos ni por la preceptiva valoracioacuten consignada en el citado informe

Seguidamente sentildeala el recurso que el acta de la mesa de contratacioacuten para el estudio del informe teacutecnico (reunioacuten celebrada el 4 de abril de 2018) viene a aceptar el informe teacutecnico elaborado acuerda excluir a la mercantil ORTHEM para despueacutes proceder al caacutelculo de las ofertas que pueden considerarse anormales o desproporcionadas mediante un cuadro que a juicio del licitador que recurre no ofrece desglose alguno o justificacioacuten de esas cifras maacutes allaacute de la eventual consignacioacuten del precio total ofertado por los licitadores e indicado en el Anexo V a incluir en el sobre nuacutemero 3 mientras que el pliego exigiacutea del oacutergano de contratacioacuten un estudio pormenorizado de la viabilidad econoacutemica de las ofertas

Estima ante ello el recurrente que de los datos objetivos de las ofertas de los licitadores se desprende que hay tres ofertas que no resultan viables econoacutemicamente y que corresponden a las entidades GESTIOacuteN AMBIENTAL URBANA SLU UTE ACTUA-ACCIONA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE SL-ACCIONA MEDIOAMBIENTE SL (ldquoUTE ACTUA-ACCIONArdquo) y AUDECA SLU

Extrae de ello que ldquonos encontramos con una admisioacuten de licitadores que debe quedar sin efecto por cuanto que la misma se ha adoptado sin el preceptivo anaacutelisis de viabilidad de ofertas y ademaacutes ha supuesto la admisioacuten de 4 ofertas inviablesrdquo

Ante la ausencia de informe de valoracioacuten de viabilidad de las ofertas y la falta de la debida motivacioacuten o justificacioacuten de la decisioacuten adoptada que ello supone defiende el recurrente la procedencia de la anulacioacuten de la actuacioacuten administrativa impugnada con reposicioacuten de las actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior al dictado de la resolucioacuten e informe de valoracioacuten de viabilidad econoacutemica de las ofertas con el mandato expreso de que por la Administracioacuten se dicte una nueva que contenga la justificacioacuten y motivacioacuten miacutenima que legalmente le es exigible a su actuacioacuten

Antildeade a tal consideracioacuten que ldquoSi bien lo anterior resulta suficiente para estimar el presente recurso esta parte auacuten debe de poner de manifiesto los graves perjuicios que esa falta de anaacutelisis de la viabilidad econoacutemica de las ofertas conlleva para la correcta tramitacioacuten del expediente de contratacioacutenrdquo

En tal sentido insiste en que el anaacutelisis de las ofertas de los licitadores revela que existen al menos tres ofertas que seriacutean econoacutemicamente inviables las de las empresas GESTIOacuteN AMBIENTAL URBANA UTE ACTUA-ACCIONA y AUDECA Para sustentar tal afirmacioacuten realiza un anaacutelisis de las mismas atendiendo a los costes a tener en cuenta para realizar la oferta econoacutemica del contrato

Concluye de los caacutelculos que realiza que ldquocalculado el coste de instalacioacuten de las distintas plantas en base al precio de la planta su coste de instalacioacuten y el nuacutemero de plantas ofertado por cada licitador y teniendo en consideracioacuten el resto de costes observamos que hay tres ofertas cuyo coste supera ampliamente el precio de licitacioacuten (fijado con IVA en 806123636 euros por dos antildeos esto es un precio de 403061818 euros)rdquo

En concreto

ldquoLa oferta de GESTION AMBIENTAL URBANA tiene un coste de 467191856 euros anuales lo que supone una diferencia de 64130000 euros respecto del precio de licitacioacuten anual

La oferta de UTE ACTUA-ACCIONA MA tiene un coste de 829704694 euros anuales lo que supone una diferencia de 426642900 euros respecto del precio de licitacioacuten anual

La oferta de AUDECA tiene un coste de 439265089 euros anuales lo que supone una diferencia de 36203300 euros respecto del precio de licitacioacuten anualrdquo

De otra parte considera asimismo el recurrente que existe un error en el informe de valoracioacuten del que derivariacutea la necesaria exclusioacuten de STV GESTIOacuteN SL En concreto el informe de valoracioacuten pone de manifiesto un incumplimiento de los requisitos teacutecnicos miacutenimos por parte de este otro licitador que sin embargo y a diferencia de ORTHEM no resulta excluido

En referencia al punto 4 de dicho informe denominado ldquoMaquinaria y medios auxiliares baacutesicos para la prestacioacuten del serviciordquo sentildeala el recurso que la empresa STV no oferta una aireadora cuando el miacutenimo exigido por el PPT es que se oferte 1 tal y como se dispone tanto en el citado informe como en el PPT en su apartado 163 ldquoMaquinaria y medios auxiliaresrdquo Estima por ello que ante el incumplimiento del PPT por parte de la mercantil STV debioacute acordarse su exclusioacuten al igual que ocurre con la mercantil ORTHEM

Seguidamente pone de relieve el recurrente que ldquoNo obstante la peticioacuten formulada por esta parte de retroaccioacuten de actuaciones es preciso tener en cuenta que conforme han sentildealado los Tribunales administrativos de recursos contractuales y de manera singular ese Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales no cabe ya proceder a la retroaccioacuten cuando la Mesa de Contratacioacuten ya tiene conocimiento del contenido de la oferta teacutecnica y econoacutemica sino que procederaacute la anulacioacuten de la licitacioacutenrdquo

Concluye por todo ello el recurso solicitando que se ldquoanule la actuacioacuten administrativa impugnada acordando (i) la anulacioacuten del expediente de contratacioacuten al considerarse inviable la retroaccioacuten por conocerse el contenido de las ofertas teacutecnica y econoacutemica y (ii) subsidiariamente retrotraer las actuaciones a fin de realizarse anaacutelisis de la viabilidad econoacutemica de las ofertas conforme a lo ordenado en los pliegos y se proceda a excluir a aquellas ofertas que sean econoacutemicamente inviablesrdquo

Cuarto El oacutergano de contratacioacuten ha evacuado el traacutemite de informe sobre este recurso Comienza sentildealando que se recurre el acuerdo de la mesa de contratacioacuten de 4 de abril de 2018 en el que se acepta el informe teacutecnico de estudio de la viabilidad econoacutemica de fecha 12 de marzo de 2018 de las ofertas exigido en el punto 742 del pliego de claacuteusulas administrativas particulares con caraacutecter previo a la atribucioacuten de los puntos que les pudieran corresponder por la bolsa de horas y precio ofertado La mesa de contratacioacuten estudia el informe de viabilidad lo acepta y en consecuencia acuerda la exclusioacuten de ORTHEM SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES SAU Por ello se notifica el acta de la mesa de 24 de abril exclusivamente a la empresa excluida porque soacutelo para ella ese acto de exclusioacuten es definitivo y le impide continuar en la licitacioacuten publicaacutendose en el perfil del contratante

Una vez transcurridos 15 diacuteas haacutebiles desde la notificacioacuten el 24 de mayo se convoca a los licitadores para la propuesta de adjudicacioacuten a la que se adjunta el informe teacutecnico de viabilidad econoacutemica de las ofertas

A la vista de lo anterior considera el informe que el recurrente carece de legitimacioacuten para la interposicioacuten del presente recurso en atencioacuten a lo dispuesto en el artiacuteculo 42 del TRLCSP (aplicable al presente caso en virtud de la Disposicioacuten Transitoria Primera de la Ley 92017 de Contratos del Sector Puacuteblico)

Concluye el informe indicando que en el presente caso el acto no es susceptible de recurso por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA (FCC) tanto por la ausencia de legitimacioacuten para su interposicioacuten como por la falta de objeto al no ser el acto recurrido un acto de adjudicacioacuten no determinando la imposibilidad de la recurrente para continuar en el procedimiento

Quinto Por parte de la Secretariacutea del Tribunal se ha conferido traslado del recurso interpuesto al resto de licitadores otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para que si lo estimaran oportuno formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen habiendo evacuado este traacutemite de una parte ACTUA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE SL

Comienza sentildealando este licitador que el recurso formulado por FCC ldquose presenta con una maacutes que evidente mala fe con la uacutenica finalidad de retrasar lo maacuteximo posible la adjudicacioacuten para que FCC se siga beneficiando de su condicioacuten de actual contratista

Como se acreditaraacute debidamente 1) estaacute formulado contra un acto de traacutemite no susceptible de impugnacioacuten 2) se carece de legitimacioacuten de manera flagrante puesto que no se recurre para resultar adjudicatario ni para que el procedimiento quede desierto sin que se emplee una sola liacutenea en intentar justificar el intereacutes de FCC en el recurso 3) y en cuanto al fondo del recurso lo constituyen uacutenicamente apreciaciones subjetivas de FCC sobre lo que debioacute haber actuado la Mesa de Contratacioacuten sin justificacioacuten alguna pretendiendo sustituir el juicio de eacutesta por el suyo propio

La consecuencia necesaria de este recurso ha de ser una inadmisioacuten acompantildeada de la correspondiente multa econoacutemicardquo

Opone asiacute esta empresa en primer lugar que la actuacioacuten de la mesa es inimpugnable al no existir legalmente ni haber existido en el procedimiento decisioacuten sobre la admisioacuten de los licitadores Cita en tal sentido la Resolucioacuten nordm 1052018 de 2 de febrero de 2018 de este Tribunal en la que se indica que en el Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) no se preveacute que exista en los procedimientos abiertos en los que cualquier licitador puede presentar oferta sin haber sido previamente invitado un acto de admisioacuten de las ofertas de los candidatos por parte de la mesa de contratacioacuten que pueda ser impugnado y asimismo que tras la entrada en vigor del Real Decreto 8172009 de 8 de mayo por el que se desarrolla parcialmente la Ley 302007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Puacuteblico se produjo la derogacioacuten del artiacuteculo 82 del Real Decreto 10982001 de 12 de octubre en el que describiendo las funciones de la mesa disponiacutea que una vez calificada la documentacioacuten administrativa eacutesta procederiacutea a pronunciarse de manera expresa sobre los candidatos admitidos y los rechazados Cita tambieacuten en el mismo sentido la Resolucioacuten nordm 1112018 Y concluye que por lo tanto en el presente caso procederiacutea igualmente la inadmisioacuten del recurso dado que se trata de un procedimiento abierto precisando ademaacutes que en este caso tampoco el PCAP dispone un traacutemite de admisioacuten de las ofertas

En segundo teacutermino se aduce falta de legitimacioacuten del recurrente defendiendo que la aplicacioacuten del artiacuteculo 442b) de la LCSP no ha de hacerse de manera aislada sino que ha de realizarse conjuntamente con el artiacuteculo 48 de la LCSP (anterior artiacuteculo 42 del TRLCSP) relativo a la legitimacioacuten y la doctrina y jurisprudencia que interpreta tal requisito

Se indica en tal sentido que a la fecha de interposicioacuten del recurso 4 de junio de 2018 ya se habiacutea producido por parte de la mesa en fecha 30 de mayo de 2018 la propuesta de adjudicacioacuten en la que FCC quedoacute en tercer lugar siendo la adjudicataria propuesta UTE ACTUA-ACCIONA y en segundo lugar VALORIZA SERVICIOS AMBIENTALES SA Con ello dado que no se formula el recurso contra la admisioacuten de todos los licitadores que estaacuten por delante de FCC en la propuesta de adjudicacioacuten dado que no cuestiona la procedencia de admisioacuten de la oferta de VALORIZA en el recurso ello dariacutea lugar a que de estimarse el recurso eacutesta fuera la adjudicataria del contrato y no la recurrente FCC

Apunta por ello este licitador que no se trata por lo tanto de un supuesto como el de la Sentencia del TJUE de 5 de abril de 2017 ni anaacutelogo en el que la no admisioacuten de un licitador implicaba en la praacutectica la adjudicacioacuten al otro

Por lo tanto se concluye en que el recurrente carece de legitimacioacuten dado que no se obtendriacutea ninguacuten beneficio de la exclusioacuten de las ofertas de los licitadores que pretende FCC puesto que no se ataca la admisioacuten de la oferta de VALORIZA quedando FCC en todo caso como segunda oferta mejor valorada y sin resultar adjudicatario

En cuanto a la peticioacuten de nulidad del procedimiento efectuada en el recurso considera esta empresa que soacutelo se explica con un aacutenimo de frustrar la nueva licitacioacuten en tanto que FCC presta actualmente el servicio durante la tramitacioacuten del procedimiento o en el peor de los casos de retrasarla lo que no es una finalidad legiacutetima

Se defiende en tal sentido que la mala fe del recurso se aprecia por la propia falta de coherencia interna del recurso y sus peticiones Asiacute a pesar de ser su tesis principal la procedencia de la retroaccioacuten se coloca como segunda peticioacuten de manera subsidiaria


En segundo lugar ha formulado igualmente alegaciones la empresa VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SA quien se adhiere a la argumentacioacuten recogida en el recurso sin perjuicio del eventual recurso especial en materia de contratacioacuten que la misma pudiera interponer contra la adjudicacioacuten Ello con la salvedad de oponerse a la impugnacioacuten en la parte que afecta a la posicioacuten de VALORIZA

En tal sentido se manifiesta que se comparten las alegaciones acerca de la irregularidad cometida por parte del oacutergano de contratacioacuten al no solicitar su justificacioacuten a las empresas que no resultaban viables conforme a los requisitos recogidos en el pliego (GESTIOacuteN AMBIENTAL URBANA UTE ACTUA-ACCIONA y AUDECA) limitaacutendose uacutenicamente a comprobar que las empresas cumpliacutean con los requisitos miacutenimos teacutecnicos fijados en los pliegos sin entrar a analizar si la oferta econoacutemica de cada licitador respalda la oferta teacutecnica Asimismo se comparte la argumentacioacuten referida a los incumplimientos de los que adolece la mercantil STV GESTIOacuteN SL y la necesidad de su exclusioacuten

No se comparte por el contrario la peticioacuten relativa a que el expediente de contratacioacuten deba resultar anulado al considerarse inviable la retroaccioacuten por conocerse el contenido de las ofertas teacutecnica y econoacutemica Se estima en este punto que la presuncioacuten de validez de todo el expediente de contratacioacuten alcanza en este supuesto su mayor expresividad y de este modo debe uacutenicamente anularse el acto que FCC impugna y no todo el expediente de contratacioacuten retrotrayendo las actuaciones al momento en el que debioacute requerirse a las licitadoras justificar la viabilidad de las ofertas y no alterar la valoracioacuten teacutecnica de las ofertas ya efectuada

Por uacuteltimo ha formulado alegaciones el licitador STV GESTIOacuteN SL quien se opone a la alegacioacuten del recurso en la que se defiende su exclusioacuten por cuanto su oferta no se ajustariacutea a las exigencias del Pliego de Prescripciones Teacutecnicas porque no oferta una aireadora lo cual se niega

A efectos probatorios manifiesta este licitador que acompantildea el sobre nuacutemero dos de su oferta a efectos de acreditar que efectivamente STV GESTION SL siacute que oferta la aireadora Considera por ello que cuando en el informe de valoracioacuten se dice que STV GESTION SL oferta ldquo0rdquo aireadoras ello no es maacutes que un error o una errata

Apunta asimismo que la oferta de la recurrente nunca podriacutea resultar adjudicataria del contrato y que la propia oferta de FCC adolece de carencias excluyentes en tanto que ni cumple con la documentacioacuten exigida en el Pliego de Prescripciones Teacutecnicas ni con la viabilidad econoacutemica de la misma

Tambieacuten sentildeala que carece de sentido la solicitud de declaracioacuten de nulidad planteada por FCC por no haberse respetado el principio de secreto en las proposiciones y ello a la vista de coacutemo estaban planteados los criterios de adjudicacioacuten en esta licitacioacuten Apunta en este sentido que tal y como se deduce de los Pliegos los criterios que han regido esta licitacioacuten son todos y sin excepcioacuten de caraacutecter automaacutetico independientemente de que se haya solicitado por parte del Oacutergano de contratacioacuten su presentacioacuten en diferentes sobres y de que al sobre 2 se le haya denominado proposicioacuten teacutecnica y al sobre 3 proposicioacuten econoacutemica

Defiende por todo ello la desestimacioacuten del recurso y la expresa imposicioacuten de la multa referida en el artiacuteculo 475 TRLCSP a la recurrente por la evidente temeridad y mala fe en la interposicioacuten del recurso


Primero Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente para conocer del presente recurso a tenor de lo establecido en el artiacuteculo 41 apartado 4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre (TRLCSP) aplicable al procedimiento de adjudicacioacuten al haberse publicado el anuncio de licitacioacuten con anterioridad a la entrada en vigor el pasado 9 de marzo de 2018 de la vigente Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico (Disposicioacuten transitoria primera1 de esta Ley) asiacute como en el Convenio de colaboracioacuten entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas y la Comunidad Autoacutenoma de la Regioacuten de Murcia sobre atribucioacuten de competencia de recursos contractuales de fecha 4 de octubre de 2012 (BOE de 21 de noviembre de 2012) Actualmente dicho Convenio se ha prorrogado tal y como consta en la resolucioacuten de 29 de octubre de 2015 (BOE de 11 de noviembre de 2015)

Segundo La primera cuestioacuten a dilucidar es la de si el recurso resulta admisible por haberse interpuesto frente a un acto susceptible de recurso en esta viacutea

En cuanto al reacutegimen legal aplicable al recurso especial tras la entrada en vigor de la Ley 92017 (LCSP) en nuestra Resolucioacuten nordm 4372018 en referencia al igual que sucede en este caso a la impugnacioacuten de un acto dictado con posterioridad a dicha entrada en vigor en un procedimiento regido por el TRLCSP al haberse iniciado el expediente antes de la vigencia de la Ley 92017 analizaacutebamos el alcance de la Disposicioacuten Transitoria Primera 4 paacuterrafo segundo de la Ley 92017 que habilita el recurso especial en expedientes iniciados con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley contra actos del artiacuteculo 44 de la misma siempre que se hayan dictado con posterioridad a su vigencia


ldquoEste Tribunal considera que el aacutembito objetivo de los contratos respecto de los que cabe interponer recurso especial en vez de otros recursos administrativos en el caso de expedientes que se rijan por el TRLCSP al haberse iniciado antes de la vigencia de la Ley 92017 es con arreglo a lo determinado en la Disposicioacuten Transitoria Primera1 el determinado en el artiacuteculo 401 del TRLCSP en el caso de que el acto recurrido se haya dictado con posterioridad a su vigencia Lo que implica que si bien los actos recurribles son los del artiacuteculo 442 de la Ley 92017 cuyo elenco es mayor que el del TRLCSP los contratos respecto de los que se dicten han de ser en ese periodo transitorio los contratos que menciona el artiacuteculo 401 del TRLCSP y ademaacutes significa que la nueva Ley ha ampliado el aacutembito objetivo del recurso especial solo respecto de los actos en siacute mismos considerado dictados en expedientes iniciados con posterioridad a su vigencia Por tanto los actos mencionados en el artiacuteculo 442 de la nueva Ley que antes de su vigencia no eran recurribles siacute lo seraacuten no solo cuando se dicten en expedientes iniciados con posterioridad a la vigencia de aquella Ley sino tambieacuten cuando hayan sido dictados en expedientes iniciados antes pero dictados con posterioridad a dicha vigenciardquo

Asiacute las cosas y en cuanto a que nos encontramos ante un contrato incluido dentro del aacutembito objetivo del recurso especial debe tenerse presente en liacutenea con lo ya apuntado en cuanto al reacutegimen legal aplicable que trataacutendose de un procedimiento de contratacioacuten iniciado con posterioridad al 18 de abril de 2016 el procedimiento que nos ocupa regido por el TRLCSP estaacute sujeto al efecto directo de la Directiva 201424UE Y tal y como ha sentildealado este Tribunal en numerosas resoluciones como consecuencia de ello a partir del 18 de abril pueden ser objeto de recurso los contratos de servicios sujetos a regulacioacuten armonizada cualesquiera servicios y no solo los servicios de las categoriacuteas 1 a 16 del Anexo II del TRLCSP distintos de aqueacutellos susceptibles de ser objeto de un contrato de obras sujeto a regulacioacuten armonizada siempre y cuando no esteacuten expresamente excluidos por la Directiva de su aacutembito objetivo de aplicacioacuten entendieacutendose desplazado en tal sentido el artiacuteculo 161 del TRLCSP por la Directiva

En nuestro caso se trata de un servicio incluido en el aacutembito de aplicacioacuten de la Directiva y se supera el umbral establecido en la misma

Asiacute pues se trata de un contrato incluido en el aacutembito objetivo del recurso especial siendo de aplicacioacuten en cuanto a los actos impugnables lo dispuesto en el vigente artiacuteculo 44 de la LCSP

La cuestioacuten por tanto se centra en determinar si el acto impugnado dada su naturaleza se encuentra comprendido dentro de los que recoge la nueva previsioacuten del artiacuteculo 442b) de la LCSP conforme a la cual se indica que son susceptibles de recurso en esta viacutea ldquoLos actos de traacutemite adoptados en el procedimiento de adjudicacioacuten siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicacioacuten determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensioacuten o perjuicio irreparable a derechos o intereses legiacutetimos En todo caso se consideraraacute que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del oacutergano de contratacioacuten por los que se acuerde la admisioacuten o inadmisioacuten de candidatos o licitadores o la admisioacuten o exclusioacuten de ofertas incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicacioacuten del artiacuteculo 149rdquo

La novedad de esta norma se concreta en la introduccioacuten de la referencia a los actos por los que se acuerde la admisioacuten de candidatos o licitadores o la admisioacuten de ofertas

Tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes de hecho el recurrente defiende el caraacutecter recurrible de la decisioacuten de la mesa impugnada con fundamento en lo actualmente dispuesto en el artiacuteculo 442b) de la LCSP asiacute como en la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 5 de abril de 2017 en el asunto C-39115 De entre las consideraciones de esta sentencia nos interesa destacar las siguientes

- ldquo24 Mediante la primera cuestioacuten prejudicial el Tribunal remitente pide sustancialmente que se dilucide si el artiacuteculo 1 apartado 1 y el artiacuteculo 2 apartado 1 letras a) y b) de la Directiva 89665 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislacioacuten nacional en virtud de la cual la decisioacuten de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicacioacuten mdashdecisioacuten de la que se ha alegado que infringe el Derecho de la Unioacuten en materia de contratos puacuteblicos o la legislacioacuten nacional de transposicioacuten de ese Derechomdash no estaacute incluida entre los actos de traacutemite de un poder adjudicador que pueden ser objeto de un recurso jurisdiccional independienterdquo

- ldquo28 De lo anterior se deduce que la decisioacuten de admitir a un licitador a un procedimiento de adjudicacioacuten como es la decisioacuten controvertida en el litigio principal constituye una decisioacuten a efectos del artiacuteculo 1 apartado 1 de la citada Directivardquo

- ldquo34 En lo que atantildee especiacuteficamente a la decisioacuten de admitir a un licitador a un procedimiento de adjudicacioacuten como es la decisioacuten controvertida en el litigio principal el hecho de que la normativa nacional en cuestioacuten en el procedimiento principal obligue en todos los casos al licitador a esperar a que recaiga el acuerdo de adjudicacioacuten del contrato de que se trate antes de poder interponer un recurso contra la admisioacuten de otro licitador infringe las disposiciones de la Directiva 89665rdquo

- ldquo36 Ademaacutes incumbe al Tribunal remitente determinar si concurren las restantes condiciones relativas a la accesibilidad de los procedimientos de recurso previstas en la Directiva 89665 A este respecto procede observar que seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 1 apartados 1 paacuterrafo tercero y 3 de dicha Directiva para poder considerar que los recursos interpuestos contra las decisiones adoptadas por un poder adjudicador son eficaces deben ser accesibles como miacutenimo a cualquier persona que tenga o haya tenido intereacutes en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una supuesta infraccioacuten del Derecho de la Unioacuten en materia de contratos puacuteblicos o de las normas de transposicioacuten de dicho Derecho (veacutease en este sentido la sentencia de 5 de abril de 2016 PFE C-68913 EUC2016199 apartado 23) Por consiguiente maacutes concretamente incumbe al juez nacional determinar en el marco del litigio principal si Marina del Mediterraacuteneo y otras empresas tienen o teniacutean intereacutes en obtener el contrato de que se trata y si se vieron perjudicadas o podiacutean haberse visto perjudicadas por la decisioacuten de la Agencia Puacuteblica de Puertos de admitir la oferta de la segunda Unioacuten Temporal de Empresasrdquo

- ldquo37 De las consideraciones anteriores en su conjunto resulta que procede responder a la primera cuestioacuten prejudicial que el artiacuteculo 1 apartado 1 y el artiacuteculo 2 aparado 1 letras a) y b) de la Directiva 89665 deben interpretarse en el sentido de que en una situacioacuten como la controvertida en el litigio principal se oponen a una legislacioacuten nacional en virtud de la cual la decisioacuten de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicacioacuten mdashdecisioacuten de la que se ha alegado que infringe el Derecho de la Unioacuten en materia de contratos puacuteblicos o la legislacioacuten nacional de transposicioacuten de ese Derechomdash no estaacute incluida entre los actos de traacutemite de un poder adjudicador que pueden ser objeto de un recurso jurisdiccional independienterdquo

Son dos las conclusiones principales que cabe extraer de esta sentencia a los efectos del anaacutelisis que aquiacute nos ocupa En primer teacutermino y de una parte las decisiones de la mesa de contratacioacuten o del oacutergano de contratacioacuten acerca de la admisioacuten de licitadores o proposiciones son impugnables en el marco de la Directiva 89665CEE sin que quepa diferir el momento del recurso a la fase posterior del acuerdo de adjudicacioacuten cuando tales decisiones entrantildean una vulneracioacuten de la normativa sobre contratacioacuten puacuteblica A ello se suma en segundo lugar la necesidad de que tales decisiones reuacutenan los requisitos establecidos por la Directiva para que proceda el recurso esto es que el recurrente tenga o haya tenido intereacutes en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicado por una decisioacuten que incurra en infraccioacuten del Derecho de la Unioacuten en materia de contratos puacuteblicos o de las normas de transposicioacuten de dicho Derecho

A la luz de tales consideraciones y en el marco de la legislacioacuten espantildeola establecido ya con alcance general el caraacutecter impugnable como acto de traacutemite cualificado de los acuerdos de admisioacuten de ofertas o licitadores en el vigente artiacuteculo 442b) de la LCSP habraacute de analizarse en el caso concreto si efectivamente nos encontramos ante una decisioacuten de admisioacuten de proposiciones o licitadores susceptible de impugnacioacuten al amparo de dicha norma

Para interpretar el alcance de dicha expresioacuten (acuerdos de admisioacuten de licitadores o de proposiciones) partimos en primer teacutermino de que en la regulacioacuten del procedimiento abierto en el TRLCSP y en su desarrollo mediante Real Decreto 8172009 (y lo mismo cabe decir del reacutegimen de la ya hoy vigente LCSP) no existe una especiacutefica previsioacuten legal acerca de la adopcioacuten por parte de la mesa de contratacioacuten o del oacutergano de contratacioacuten de acuerdos expresos de admisioacuten de los licitadores a la licitacioacuten o a los sucesivos traacutemites del procedimiento de adjudicacioacuten Asiacute mientras que en el artiacuteculo 82 del Real Decreto 10982001 siacute que se estableciacutea expresamente que la mesa realizariacutea un pronunciamiento expreso sobre los admitidos a la licitacioacuten los rechazados y sobre las causas de su rechazo en la regulacioacuten del Real Decreto 8172009 por el contrario (y en tal sentido debe estimarse derogada la previsioacuten del Reglamento de 2001) al regular en su artiacuteculo 221b) las funciones de las mesas de contratacioacuten se refiere ya solo a la determinacioacuten de los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de claacuteusulas administrativas particulares sin prever una decisioacuten expresa de admisioacuten de ofertas o licitadores

En este sentido en nuestra Resolucioacuten nordm 1112018 con cita de la previa Resolucioacuten nordm 1052018 indicaacutebamos lo siguiente

ldquoEn cuanto al primer recurso el dirigido contra la admisioacuten de ACMS procede declarar su inadmisioacuten porque hoy en diacutea no existe ni en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRCSP) ni en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas (RGLCAP) traacutemite de admisioacuten de los licitadores en los procedimientos abiertos sino que en ellos todo empresario interesado puede presentar una proposicioacuten (artiacuteculo 157 del TRLCSP) y por el contrario solo existe acto de exclusioacuten de licitadores por incumplimiento de los requisitos exigidos en los Pliegos apreciado en la calificacioacuten de la denominada ldquodocumentacioacuten administrativardquo a consecuencia de la competencia de la Mesa de contratacioacuten que le atribuye el artiacuteculo 221 a) y b) el Real Decreto 8172009 por el que se desarrolla parcialmente la Ley 302007 de Contratos del Sector Puacuteblico y la derogacioacuten taacutecita que efectuacutea su Disposicioacuten derogatoria uacutenica de los preceptos del RGLCAP que se opongan al mismo derogacioacuten en la que se entienden incluidos los artiacuteculos 82 uacuteltimo inciso y 834 de dicho Reglamento Generalrdquo

Puntualizaacutebamos que el uacutenico acto de traacutemite cualificado existente tras el acto de calificacioacuten documental seraacute en su caso esa exclusioacuten de uno o varios licitadores que en consecuencia podraacuten impugnarlo pero no podraacute serlo un acto de admisioacuten inexistente

De otra parte en cuanto a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea de 5 de abril de 2017 poniacuteamos alliacute de relieve que la misma alude expresamente a los preceptos que cita de la Directiva de Recurso que deben interpretarse como lo hace ldquoen una situacioacuten como la controvertida en el litigio principalrdquo situacioacuten eacutesta determinada por el hecho de que los licitadores en el procedimiento de contratacioacuten respectivo eran solo dos UTEs de forma que si no se hubiera admitido a la otra la UTE la recurrente seriacutea con toda probabilidad la adjudicataria En segundo lugar en el procedimiento en que se acordoacute la admisioacuten recurrida de la otra UTE licitadora el Pliego de claacuteusulas administrativas particulares preveiacutea un acto expreso de admisioacuten o inadmisioacuten de los licitadores a resultas de la calificacioacuten documental aportada por las licitadoras documentaacutendose todo ello en acta La posibilidad de tal acto de admisioacuten en el procedimiento abierto no se amparaba en el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (TRLCSP) ya que conforme a la misma en los procedimientos abiertos todo empresario puede presentar una proposicioacuten sin necesidad de que sea invitado a hacerlo tras ser seleccionado es decir admitido Por tanto no se establece en dicha Ley para presentar proposicioacuten en aqueacutellos procedimientos acto alguno de admisioacuten Lo que siacute que existe es por el contrario la posibilidad de excluir a los licitadores que no acreditaren reunir los requisitos precisos exigidos para ser adjudicatario del contrato acto este de exclusioacuten que siacute es un acto de traacutemite cualificado y por ello impugnable en esta viacutea

En segundo lugar retomando nuestro hilo argumental acerca de la interpretacioacuten del alcance de estos actos de admisioacuten de ofertas o licitadores es relevante destacar que nos encontramos ante una previsioacuten novedosa de la Ley 92017 que ampliacutea el alcance del objeto de este recurso especial pero que debe ser interpretada en el contexto que marca el principio maacutes general conforme al cual estos actos de traacutemite de admisioacuten de ofertas o proposiciones deben tener el efecto de decidir directa o indirectamente sobre la adjudicacioacuten determinar la imposibilidad de continuar el procedimiento o producir indefensioacuten o perjuicio irreparable a derechos o intereses legiacutetimos

Advieacutertase en tal sentido que la norma no ha querido establecer estos actos como objeto del recurso especial al margen o maacutes allaacute de los actos de traacutemite cualificados que ya se contemplaban en el artiacuteculo 402b) del TRLCSP sino como una especiacutefica concrecioacuten de los mismos con el matiz de que al igual que sucede con los actos de exclusioacuten se estima que en todo caso concurre en ellos ese caraacutecter cualificado De haber querido el legislador antildeadir esta categoriacutea de actos como objeto del recurso de manera adicional a los actos de traacutemite cualificados y como un especiacutefico acto de traacutemite impugnable aun cuando no concurriera en el mismo alguna de las circunstancias indicadas para cualificar el acto de traacutemite a estos efectos se habriacutea utilizado otra redaccioacuten del precepto indicando que ademaacutes de los actos de traacutemite cualificados por concurrir las indicadas circunstancias son en todo caso objeto de impugnacioacuten los acuerdos de admisioacuten de licitadores o de proposiciones Pero no es eso lo que dice la norma sino que su tenor manifiesta que son objeto de recurso los acuerdos de admisioacuten en tanto se consideran en todo caso actos de traacutemite cualificados

Esta consideracioacuten enlaza con lo que previamente sentildealaacutebamos acerca del alcance de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE en el Asunto C-39115 donde la posibilidad de interponer recurso frente a una decisioacuten de admisioacuten pasaba siempre por la comprobacioacuten de los requisitos generales para que una decisioacuten resulte impugnable aparte de venir sustentado su pronunciamiento en las especiacuteficas circunstancias del caso que se examinaba como hemos indicado

Partiendo de las anteriores reflexiones nos parece evidente que para que pueda estimarse que nos encontramos ante un acto de admisioacuten de ofertas o de licitadores que pueda calificarse como acto de traacutemite cualificado debe exigirse como miacutenimo so pena de vaciar de sentido la norma que se trate de una formal y expresa decisioacuten del oacutergano en cuestioacuten admitiendo una o varias proposiciones en un especiacutefico traacutemite del procedimiento como consecuencia de una expresa previsioacuten legal a tal respecto Solo en tal caso seraacute posible estimar que nos encontremos ante un auteacutentico acto impugnable en cuanto encierre una decisioacuten sobre la admisioacuten de ofertas que pueda afectar a los intereses legiacutetimos de los licitadores

Asiacute las cosas y conforme venimos insistiendo en la regulacioacuten contenida tanto en el TRLCSP (aplicable al presente contrato como ha quedado previamente advertido) como en la vigente LCSP y disposiciones reglamentarias de desarrollo (Real Decreto 8172009) no se recoge la existencia de un pronunciamiento formal de la mesa de contratacioacuten acerca de la admisioacuten de los licitadores en el procedimiento abierto Antes al contrario la atencioacuten se centra en los acuerdos de dicho oacutergano que suponen la exclusioacuten de un licitador del procedimiento En la actuacioacuten de la mesa de contratacioacuten lo que se establece es una sucesioacuten de traacutemites a traveacutes de los cuales se procede a la apertura y examen de las proposiciones valorando la documentacioacuten incluida en los distintos sobres o archivos electroacutenicos con posibilidad de exclusioacuten de proposiciones que no cumplan con los requisitos legales o establecidos en los pliegos y formulando en uacuteltima instancia la propuesta de adjudicacioacuten Aun cuando con el desenvolvimiento del procedimiento y en tanto en cuanto no resulten excluidas se produce un progresivo examen de las distintas proposiciones a lo largo de las sucesivas fases (tras la apertura de la documentacioacuten administrativa y posterior apertura del sobre o archivo electroacutenico conteniendo la documentacioacuten correspondiente a criterios ponderables mediante juicio de valor y posteriormente con la apertura del sobre o archivo conteniendo la documentacioacuten referida a criterios evaluables mediante foacutermulas) lo que no resulta admisible es que se trate de construir sobre tal base la ficcioacuten de la existencia de sucesivos actos de impliacutecita admisioacuten de las proposiciones a las distintas fases del procedimiento Por el contrario en el desarrollo de la actuacioacuten de la mesa de contratacioacuten a tales efectos no existe un expreso y formal pronunciamiento acerca de la admisioacuten de las proposiciones en cada una de las fases de la sucesiva evaluacioacuten del contenido de las mismas esto es no se produce una decisioacuten impugnable acerca de la admisioacuten de licitadores o proposiciones

En esta tesitura se ha de tener muy presente en este sentido que una interpretacioacuten extensiva del alcance de la posibilidad de impugnar la admisioacuten de ofertas o licitadores podriacutea conllevar resultados contrarios a la loacutegica entorpeciendo y demorando innecesariamente los procedimientos de adjudicacioacuten y dificultando una resolucioacuten aacutegil y eficaz de los recursos puesto que podriacutea conducir a que se permitiese una continua impugnacioacuten de los sucesivos actos de traacutemite de la mesa de contratacioacuten en el desarrollo del procedimiento aun no incidiendo de manera sustancial sobre los intereses legiacutetimos de los licitadores bajo el argumento de que en ellos al dar paso a la siguiente fase del proceso de licitacioacuten se puede advertir la existencia de una impliacutecita admisioacuten de licitadores a esa fase Tal argumento resulta inaceptable y vendriacutea a privar de sentido la previsioacuten general del artiacuteculo 442b) de la LCSP por cuanto supondriacutea tanto como admitir la interposicioacuten de recurso frente a cualesquiera actos de traacutemite a lo largo del procedimiento en contra del principio baacutesico y tradicional de nuestro derecho administrativo recogido en dicho precepto que destaca el caraacutecter irrecurrible de los actos de traacutemite a salvo los de caraacutecter cualificado esto es en este aacutembito los que decidan directa o indirectamente sobre la adjudicacioacuten determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensioacuten o perjuicio irreparable a derechos o intereses legiacutetimos

Dicho todo lo anterior y descendiendo ya a las circunstancias del caso concreto que aquiacute nos ocupa partimos de lo establecido en la Claacuteusula 742 del PCAP conforme al cual

ldquoEn el sobre nordm 3 deberaacute incluirse la oferta econoacutemica seguacuten modelo (ANEXO V) y la documentacioacuten necesaria para justificar detalladamente el coste de la prestacioacuten del servicio tanto de lo ofertado en el sobre nordm 2 (proposicioacuten teacutecnica) como en el sobre nordm 3 (bolsa de horas y oferta econoacutemica)

No aportar la citada documentacioacuten daraacute lugar a la exclusioacuten de la oferta al considerar que no queda justificada

Una vez comprobado por la Mesa de Contratacioacuten que se ha aportado la documentacioacuten requerida con caraacutecter previo a la valoracioacuten de la oferta econoacutemica eacutesta y su documentacioacuten justificativa seraacute sometida a informe de los servicios municipales quienes evaluaraacuten la viabilidad econoacutemica de la prestacioacuten del servicio

Si seguacuten el informe teacutecnico alguna proposicioacuten resultara incursa en temeridad entendida eacutesta como la imposibilidad de ejecutar el contrato tanto por la insuficiencia de los costes laborales seguacuten convenio como de los que se refieran a los medios materiales se requeriraacute al licitador a fin de que proceda a su justificacioacuten completando en su caso la documentacioacuten justificativa presentada en su oferta remitieacutendose nuevamente una vez recibida a los Servicios Teacutecnicos Municipales para la emisioacuten de Informe

Si el oacutergano de contratacioacuten considerando la justificacioacuten efectuada por el licitador y los informes emitidos por los servicios teacutecnicos estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusioacuten de valores anormales o desproporcionados la excluiraacute de la clasificacioacuten procediendo con las restantes a la distribucioacuten de los puntos

Para ello se otorgaraacute la maacutexima puntuacioacuten a la oferta con menor precio Al resto se les atribuiraacuten los que en proporcioacuten inversa les correspondan


- Si durante cualquiera de las fases de la licitacioacuten previas a la propuesta de adjudicacioacuten se produjera la exclusioacuten o renuncia de alguacuten licitador se procederaacute al recaacutelculo de los puntos que hayan sido asignados tanto en el sobre nordm 2 como en el sobre nordm 3 mediante la aplicacioacuten de foacutermulas matemaacuteticas con las empresas que continuaraacuten en la licitacioacutenrdquo

Llegados a este punto teniendo presente lo establecido en esta claacuteusula y examinando el acto impugnado a la luz de las anteriores consideraciones nos encontramos con que el recurrente impugna la valoracioacuten realizada por la mesa de las proposiciones en cuanto a la evaluacioacuten de su viabilidad econoacutemica a efectos de determinar si alguna de ellas resulta anormal o desproporcionada con exclusioacuten de la que encontraacutendose en tal situacioacuten se estimase que no puede ser cumplida Advieacutertase en este sentido que el nuacutecleo fundamental de la impugnacioacuten se refiere a la criacutetica del informe de viabilidad emitido No se cuestiona conviene aclararlo un acuerdo de la mesa por el que se admita una proposicioacuten que inicialmente se estimoacute que estaba incursa en un supuesto de anormalidad o desproporcioacuten sino que se ataca la decisioacuten de la mesa por no haber apreciado el caraacutecter desproporcionado (por inviables) de las ofertas que cuestiona el recurrente

Asiacute pues lo que se impugna no es en realidad en el sentido que hemos expuesto previamente un especiacutefico acuerdo de admisioacuten de ofertas Lo que cuestiona el recurrente es el hecho de que en el acuerdo de la mesa que se impugna no se haya excluido a alguna de las presentadas por no cumplir a su juicio los requisitos establecidos en el pliego Por lo tanto la posibilidad de impugnar este acto de traacutemite debe reconducirse a la regla general esto es se ha de examinar si el mismo decide directa o indirectamente sobre la adjudicacioacuten determina la imposibilidad de continuar el procedimiento o produce indefensioacuten o perjuicio irreparable a derechos o intereses legiacutetimos Desde tal perspectiva es evidente que en el acto impugnado no concurre ninguna de las circunstancias referidas trataacutendose de un acto de traacutemite no cualificado y por ende no impugnable en esta viacutea tal y como en numerosas ocasiones ha puesto de relieve este Tribunal en referencia a actos de la mesa de contratacioacuten relativos a la evaluacioacuten de las ofertas en los distintos aspectos de las mismas dado su caraacutecter no definitivo Ni siquiera resulta recurrible por no ser tampoco acto de traacutemite cualificado la propuesta de adjudicacioacuten como hemos razonado por ejemplo en nuestra Resolucioacuten nordm 22018

El uacutenico acuerdo de la mesa adoptado en la reunioacuten de 4 de abril de 2018 a la que se refiere el recurso que resulta recurrible es el de exclusioacuten de una de las ofertas y exclusivamente por el licitador excluido lo que no es el caso

A lo anterior se suma adicionalmente el hecho de que como oportunamente se ha puesto de manifiesto en el traacutemite de alegaciones del resto de licitadores aun en el caso de acordarse la exclusioacuten de las proposiciones que cuestiona el recurrente ni siquiera entonces le corresponderiacutea la adjudicacioacuten del contrato dado que en el orden de clasificacioacuten de las proposiciones contenido en el acta de propuesta de adjudicacioacuten figura en tercer lugar no habieacutendose cuestionado la admisibilidad de la proposicioacuten clasificada en segundo lugar a la que en la hipoacutetesis de estimacioacuten del recurso corresponderiacutea entonces la adjudicacioacuten del contrato Tampoco justifica el recurrente que como consecuencia de la exclusioacuten de licitadores que postula se hubiera de llevar a cabo un nuevo caacutelculo de puntuaciones de las proposiciones con el resultado de situar a la suya como la mejor valorada Esta consideracioacuten apunta en un doble sentido en primer lugar pone de relieve un elemento adicional que corrobora el caraacutecter irrecurrible del acto en cuanto acto de traacutemite no cualificado pues abunda en la consideracioacuten de que el mismo no repercute sustancialmente sobre los intereses legiacutetimos del recurrente y de otra antildeade un segundo motivo de inadmisibilidad por falta de legitimacioacuten conforme al art 42 del TRLCSP (artiacuteculo 48 de la LCSP)


Tercero Hemos de referirnos por uacuteltimo a lo alegado por alguno de los licitadores que han formulado alegaciones oponieacutendose a la estimacioacuten del recurso acerca de la procedencia de imposicioacuten de multa al recurrente Al respecto y aun cuando este Tribunal comprende las razones esgrimidas en apoyo de tal peticioacuten estimamos que no procede la imposicioacuten de multa en este caso Sustentamos tal consideracioacuten en el hecho de que dada la reciente entrada en vigor de la LCSP es legiacutetimo tratar de plantear un recurso fundado en una interpretacioacuten amplia de la novedad introducida en el artiacuteculo 442b) acerca de la recurribilidad de los actos de admisioacuten de ofertas o licitadores en lo que sustenta su impugnacioacuten el recurrente No olvidemos que trataacutendose de una norma de caraacutecter sancionador como es el caso de la multa prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP la mala fe debe probarse y en caso de duda interpretarse en beneficio del recurrente que se ha interpuesto el recurso de buena fe




Primero Inadmitir el recurso interpuesto por D F J M L en representacioacuten de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA frente al acuerdo de la mesa de contratacioacuten del Ayuntamiento de Cartagena (Murcia) de 4 de abril de 2018 sobre la viabilidad de las ofertas econoacutemicas presentadas en la contratacioacuten del ldquoServicio de conservacioacuten y mejora de jardines y arbolado en Cartagenardquo (expediente SE201621)

Segundo Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 475 del TRLCSP

Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Regioacuten de Murcia en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-administrativa

2

La mesa acepta el informe teacutecnico y acuerda que quede excluida de la licitacioacuten la citada

empresa por no resultar viable su oferta

Seguidamente respecto de las restantes se procede al caacutelculo de las ofertas que pueden

considerarse anormales o desproporcionadas sin apreciar que alguna de las proposiciones

resulte anormal o desproporcionada

Posteriormente en reunioacuten de la mesa de contratacioacuten de 30 de mayo de 2018 se procede a

la clasificacioacuten de las ofertas en funcioacuten de la puntuacioacuten otorgada resultando la mejor

valorada la formulada por la UTE ACTUA SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE SL-ACCIONA

MEDIO AMBIENTE SL con 80336 puntos a favor de la cual se realiza la propuesta de

adjudicacioacuten Seguidamente aparecen como segunda y tercera ofertas mejor puntuadas las

de VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SA y la de FOMENTO DE

CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA con 61754 puntos y 40871 puntos

respectivamente

Tercero Frente al acuerdo de la mesa de contratacioacuten de 4 de abril de 2018 que seguacuten

manifiesta le fue notificado el 24 de mayo de 2018 FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y

CONTRATAS SA (FCC) interpone recurso especial en materia de contratacioacuten mediante

escrito presentado el 4 de junio de 2018 entendiendo que dicho acuerdo excluye solo una de

las ofertas presentadas y admite las del resto de licitadores

Comienza el recurrente citando el paacuterrafo segundo del apartado 4 de la Disposicioacuten transitoria

primera de la Ley 92017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Puacuteblico que establece

ldquoEn los expedientes de contratacioacuten iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podraacute

interponerse el recurso previsto en el artiacuteculo 44 contra actos susceptible de ser recurridos en

esta viacutea siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigorrdquo Sentildeala por

ello que el presente recurso debe regirse por las disposiciones de la citada norma

Antildeade que el artiacuteculo 442b) de la Ley 92017 establece que son susceptibles de recurso

especial los actos de traacutemite en los que se acuerde la admisioacuten o inadmisioacuten de candidatos o

licitadores o la admisioacuten o exclusioacuten de ofertas y que se refieran a los tipos de contratos

enumerados en el apartado 1 del mismo precepto



3















recurso















4













mismas



















5
































6











En concreto













resulta excluido







7

























contratante






8









procedimiento






















9
































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ya efectuada




cual se niega





















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hemos indicado



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En concreto



















































































3















recurso















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mismas



















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En concreto













resulta excluido







7

























contratante






8









procedimiento






















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ya efectuada




cual se niega





















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vigenciardquo

















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hemos indicado



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licitadores


























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En concreto



















































































4













mismas



















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6











En concreto













resulta excluido







7

























contratante






8









procedimiento






















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ya efectuada




cual se niega





















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licitadores


























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En concreto



















































































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En concreto













resulta excluido







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procedimiento






















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cual se niega





















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En concreto



















































































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En concreto













resulta excluido







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cual se niega





















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hemos indicado



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En concreto



















































































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2015)



















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vigenciardquo

















LCSP





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licitadores


























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administrativa



































En concreto



















































































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licitadores


























20
































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En concreto



















































































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15



































16































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En concreto



















































































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16































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licitadores


























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En concreto



















































































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En concreto



















































































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administrativa



































En concreto



















































































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19









licitadores


























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administrativa



































En concreto



















































































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administrativa



































En concreto



















































































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administrativa



































En concreto



















































































Recurso nº 550/2018 C.A. Región de Murcia 51/2018 ...

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