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RECURSO DE CASACION: Motivo sustancial: Contenido. SUSPENSION DEL

JUICIO A PRUEBA. Requisitos para su procedencia: Consentimiento del Fiscal:

Casos en que puede prescindirse del aludido requisito. Supuestos de improcedencia Funcionario público partícipe del delito (art. 76 bis inc. 7mo. C.P.): Concepto.

Delitos comprendidos. Fundamento de la exclusión. DIPUTADO NACIONAL:

Funciones. IGUALDAD: Acciones positivas.

I. A través del motivo sustancial de casación se encausa la violación a la ley

sustantiva, la cual puede relacionarse a la norma jurídica de carácter abstracto, en

cuanto a su existencia o contenido, o bien referirse al juicio individual relativo al caso

concreto, por aplicación incorrecta del precepto a los hechos establecidos. En el primer

caso, se trata de una errónea inteligencia de la ley; en el segundo, de una errónea

apreciación jurídica del caso resuelto.

II. La opinión favorable del Fiscal es insoslayable condición de procedencia de la suspensión del juicio a prueba. La opinión negativa del acusador público debe

encontrarse debidamente fundada, para que vincule al Juez de la causa.

III. El dictamen fiscal no se encuentra debidamente fundado cuando resulta

palmariamente irrazonable, o -en fin- si incurre en una total falta de fundamentación,

vicios éstos con los que se consolida el ejercicio arbitrario de una función (art. 154

C.P.P.), en cuyo caso el tribunal debe prescindir de la verificación del requisito legal y

conceder la probation, aun cuando el representante del Ministerio Público se haya

expedido en sentido contrario. Se verifica una interpretación palmariamente

irrazonable de la norma aplicada cuando la misma no se compadece con una

comprensión armónica del orden jurídico.

IV. El art. 76 bis, 7mo. párr., del C.P., que excluye el beneficio de la probation cuando

un funcionario público hubiese participado en el delito, exige que el agente cometa el

delito “en ejercicio de sus funciones”, esto es, que debe derivar de actos funcionales,

pues no basta la mera calidad funcional.

V. El art. 76 bis, 7mo. párr. del C.P. no atrapa sólo a hechos delictivos funcionales -

delitos especiales- vale decir, a aquellos atentados contra la administración pública que

exijan la calidad funcional del autor, sino a todos aquellos que se cometan en el

desempeño de las funciones que le son propias. En tales casos, aparece el efectivo

interés del Estado en la realización del juicio, a fin de obtener un pronunciamiento

jurisdiccional que determine la existencia del hecho, la participación del imputado y,

en su caso, la pena correspondiente. Así las cosas, al tomarse a la función como pauta diferenciadora, no va a proceder el beneficio cuando el hecho haya sido cometido en el

ejercicio de la específica actividad asignada al funcionario, como al ejecutarse

actividades que contribuyen a aquéllas.

VI. La improcedencia de la probation cuando un funcionario público hubiese

participado en el delito (CP, 76 bis, párrafo 7mo.), se funda en razones de

transparencia que se vinculan con la calidad y la oportunidad de comisión del delito.

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Un injusto en un ámbito totalmente alejado del desempeño funcional y sin conexión

con éste –vgr. un accidente de tránsito en un vehículo particular con lesiones o muerte

culposa- no excluye el beneficio por la sola calidad de funcionario.

VII. En lo que atañe a las funciones de los Diputados de la Nación, debe señalarse, en

primer lugar, que las mismas encuentran íntima vinculación con las atribuciones

propias del órgano colegiado y complejo que integran, vale decir, el Congreso

Nacional. En ese marco cuadra apuntar que, constituye una indiscutida función de los

Diputados de la Nación la de propender al cumplimiento de las atribuciones asignadas

al Poder Legislativo por la Constitución Nacional, entre las que se destacan sus

funciones legislativas y de control de la esfera administrativa federal (arg. art. 75 CN).

Si bien es cierto que las razones de mayor transparencia que imperan en el ámbito de

la función pública autorizan a considerar como desempeño legislativo a la actividad

política que realiza el legislador cuando la misma se vincula con asuntos públicos, no

lo es menos que al calificarse la conducta desplegada por el acusado como desempeño legislativo debe actuarse restrictivamente. Es que, la interdicción de la arbitrariedad,

que irradia del principio de proporcionalidad, no permite que un acto totalmente

desvinculado a la función legislativa obste a la procedencia de la probation, actuando

como valladar para su concesión.

VIII. Las medidas de acción positiva tienen por finalidad garantizar la igualdad real de

trato, desbrozando los impedimentos culturales que condicionan y limitan la igualdad

en los hechos. Vale decir, se trata de medidas que tienen el fin de conseguir una mayor

igualdad social sustantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación o de

desigualdad de trato.

T.S.J. "Sala Penal", s. n° 56, del 19/3/2010, “ALVAREZ REYNA, Fernando Carlos y otros p.ss.aa. daño calificado, etc –Recurso de Casación-”. Vocales: Tarditti,

Cafure de Battistelli y Blanc G. de Arabel.

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SENTENCIA NÚMERO: CINCUENTA Y SEIS

En la ciudad de Córdoba, a los diecinueve días del mes de marzo de dos mil diez,

siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del

Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal, Dra. Aída Tarditti, con

asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María

de las Mercedes Blanc G. de Arabel a los fines de dictar sentencia en los autos

caratulados “ALVAREZ REYNA, Fernando Carlos y otros p.ss.aa. daño

calificado, etc –Recurso de Casación-” (Expte. “A”, 47/09), con motivo de los

recursos de casación interpuestos por la Asesora Letrada del 23° Turno, Dra. Susana

Frascaroli, a favor del imputado Walter Edgardo Dalinger; por Claudio Orosz, a favor

de Hugo Cabello; por la Dra. Gloria Rodríguez Ruiz, a favor de Alba Jabase de

Ferreyra Franco y Arlet Mary Jabase Calas de Bueno; por el Dr. Maximiliano García a

favor de Fernando Carlos Alvarez Reyna, por el Dr. Carlos Hairabedián a favor de

Eduardo Daniel José García, por Gonzalo Echenique Frias y Jeremías Carot a favor de

José Luis Tobal y por Juan Miguel Ceballos a favor de Hugo Antonio Cassineiro, en

contra del Auto número setenta y tres, del ocho de junio de dos mil ocho, dictado por

la Cámara en lo Criminal de Octava Nominación de esta ciudad.

Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las cuestiones a resolver

son las siguientes:

I. ¿Ha aplicado erróneamente la resolución impugnada lo dispuesto por el art.

76 bis, párr. 4° y 7°, del C.P.?

II. En su caso, ¿qué resolución corresponde dictar?.

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Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden Dras. Aída

Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de

Arabel.

A LA PRIMERA CUESTION:

La señora Vocal doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por auto n° 73, del 8 de junio de 2009, la Cámara en lo Criminal de 8ª

Nominación de esta ciudad resolvió –en lo que aquí interesa-: "No hacer lugar al

pedido de suspensión del juicio a prueba formulado por los imputados Fernando

Carlos Álvarez Reyna, Hugo Enrique Cabello, Hugo Antonio Cassinerio, Walter

Edgardo Dalinger, Eduardo Daniel García, Arlet Mary Jabase Calas de Bueno, Franco

Alba Jabase de Ferreira y José Luis Tobal (arts. 76 bis, párrafo 7mo. Del Código

Penal) (fs. 1905 a 1914).

II.1.Recurso de casación presentado a favor del imputado Walter Edgardo

Dalinger

La señora Asesora Letrada del 23° Turno, Dr. María Susana Frascaroli, deduce

recurso de casación a favor del acusado Walter Edgardo Dalinger, invocando el

motivo sustancial de la referida impugnación (CPP, 468 inc. 1°) (fs. 1998 a 2004).

Alega, por un lado, que el dictamen fiscal resulta errado, ya que deniega el

beneficio solicitado amparándose en el artículo 76 bis, 7mo párrafo, del Código Penal,

al considerar que Eduardo Daniel José García revestía al momento del hecho la calidad

de Diputado de la Nación, y se encontraba desempeñando funciones que le eran

propias de su cargo, concretamente, la de "promover medidas de acción positiva para

garantizar el disfrute de los derechos (art. 75 inc. 23 de la C.N.)", argumento que luce

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arbitrario, ya que las razones que invoca no se compadece con una comprensión

armónica de las disposiciones que regulan específicamente la función de legislador

nacional.

Por otro lado, y aún cuando se sostuviera la improcedencia del primer reproche,

el dictamen fiscal resulta arbitrario, pues ningún tipo de fundamentación hace

extensiva la limitación del beneficio a Dalinger, siendo que no revestía la condición de

funcionario público. Considera que la interpretación que realiza la Fiscal no sólo no

está debidamente fundada, sino que configura una analogía in malam partem que

perjudica al acusado.

a. En lo que respecta a la calidad de funcionario público de uno de los

imputados, advierte que la exclusión del beneficio respecto del funcionario público se

funda en razones de transparencia que se vinculan con la calidad y la oportunidad de

comisión del delito, en el sentido que éste no sea propiamente "un delito de

funcionarios", aún cuando debe haber cometido el delito en el ejercicio de sus

funciones.

En este sentido, se ha dicho que no procede el beneficio cuando el hecho haya

sido cometido en el ejercicio de la específica actividad asignada al funcionario, como

al ejecutarse actividades que contribuyen a aquellas, aunque sean realizadas fuera del

horario de servicio y del ámbito donde el imputado estaba destinado, pero sí procederá

ante delitos que nada tienen que ver con su actividad funcional.

Por lo tanto, un hecho cometido en un ámbito totalmente alejado del desempeño

funcional y sin conexión con este no excluye el beneficio por la sola calidad de

funcionario.

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Subraya que la propia exigencia legal de tratarse de delitos cometidos en el

ejercicio de sus funciones, muestra que es el desempeño de esa actividad el centro de

atención de la exclusión legal, lo que debe complementarse con la necesidad de que el

delito en el que participe sea de aquellos que tomen en cuenta el ejercicio de la función

pública como núcleo de la prohibición.

En el caso bajo examen -añade-, el imputado se encontraba en un ámbito

totalmente alejado de su desempeño funcional y sin conexión con este, no estaba

participando en calidad de legislador nacional sino como usuario de ese espacio

público, como particular afectado por la construcción de la obra en ese sitio.

Recalca que el requisito establecido en orden al ejercicio de la función tiene un

contenido normativo definido, en el que no se encuentra precisamente el de

"acompañar a la sociedad".

La defensa aduce que las medidas de acción positiva, a las que hace mención la

Fiscal de Cámara al dictaminar en contra de la procedencia del beneficio, tienen por

finalidad garantizar la igualdad de trato, despejando los impedimentos culturales que

condicionan y limitan la igualdad en los hechos.

De acuerdo a ello, la conducta atribuida por la acusación al entonces Legislador

Nacional García de haber "arrojado en varias oportunidades elementos al fuego ya

encendido para alimentarlo", nada tiene que ver con la actividad funcional que le

correspondía, ya que se trató de un acontecimiento por completo ajeno a la función.

Afirmar que cuando García dijo ante los medios que se encontraba allí como legislador

que usaba ese espacio público acompañando a la sociedad, eso significa promover

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medidas de acción positiva, es un absoluto yerro jurídico que consolida un ejercicio

arbitrario de la función requirente.

La impugnante alega que García, al momento de realizar la conducta que se le

enrostra, era un simple ciudadano, más allá de su investidura, y la supuesta acción en

nada afecta al bien jurídico tutelado Administración Pública, ni se expresa como un

acto de abuso de poder que representa el ejercicio de la función pública.

Así las cosas, el tribunal debió prescindir del dictamen negativo de la fiscalía y

otorgar el beneficio solicitado.

b. De otro costado, la recurrente critica la denegatoria en razón de haber

omitido brindar razones sobre por qué considera que no corresponde otorgar el

beneficio, siendo que el imputado Dalinger no es funcionario público y no se trata de

un delito funcional.

De tal modo, la conclusión del dictamen fiscal denegatorio es arbitraria, pues el

Tribunal debió haber prescindido del requisito legal relativo al consentimiento del

fiscal al momento de examinar la procedencia del beneficio.

2. Recurso de casación impetrado a favor del acusado Hugo Cabello

Contra la interlocutoria reseñada deduce recursos de casación el Dr. Claudio

Orosz a favor de Hugo Cabello (fs. 2005 a 2010).

Luego de reseñar los antecedentes de la causa, y hacer mención a precedentes

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la cual el referido tribunal concedió

los recursos ante ella planteados pese a la opinión contraria del Procurador General,

sostiene que debe concederse la suspensión del juicio a prueba pese a que el máximo

de pena conminado en abstracto para la figura penal aplicable supere los tres años

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superior, pero el pronóstico concreto es igual o menor al referido límite, incluso

cuando haya existido dictamen final contrario a su procedencia.

Por suerte -prosigue-, la política inquisitorial de la Fiscal, aceptada por la

Cámara, no llegó al extremo de decir que Cabello era un funcionario público. Menos,

lógicamente, si no es funcionario público, no puede estar ejerciendo esas funciones al

momento de los hechos.

En la causa se ha imputado al García como autor de las conductas

presuntamente típicas. Erróneamente, se ha planteado que por el solo hecho de estar en

el lugar, estaba ejerciendo sus funciones. No se repara que García era un manifestante

más y no estaba legislando ni debatiendo en la Cámara de Diputados de la Nación, ni

invocaba representar a ciudadanos cordobeses que lo hubieran votado, ni estaba

integrando una comisión investigadora de la administración del intendente

Kammerath.

Así las cosas, si García delinquió no lo hizo en el ejercicio de sus funciones. En

realidad García era un manifestante más, como hubo jueces, magistrados y

funcionarios federales, comerciantes, profesionales. Ninguno lo hacía en ese caso por

los cargos ni por las funciones que tenían, sino como manifestantes que ejercen un

derecho constitucional.

Todo demuestra -concluye- que el beneficio de la suspensión del juicio a prueba

pedido por Cabello es procedente.

Hace reserva del caso federal.

3. Recurso de casación deducido a favor de los acusados Alba Jabase de

Ferreyra Franco y Arlet Mary Jabase Calas de Bueno

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La Dra. Gloria Rodríguez Ruiz deduce recurso de casación a favor de las

acusadas Alba Jabase y Arlet Mary Jabase Calas de Bueno (fs. 2011 a 2015).

La defensa critica la resolución porque la misma es consecuencia de una

interpretación errónea que realiza el Dictamen Fiscal del artículo 76 bis, 7mo. párrafo

del Código Penal.

Es erróneo considerar que Eduardo José Daniel García, quien al momento del

hecho ejercía su mandato de diputado nacional, se encontraba promoviendo medidas

de acción positiva para garantizar el disfrute de los derechos.

Considera que los dichos efectuados por García en los medios de comunicación,

en cierta medida, intentan justificar la reacción popular, desde la óptica de un vecino

que hace uso habitualmente del lugar más allá de su calidad de legislador nacional,

realizados a posteriori del hecho, por lo que, de ninguna manera puede ser

considerado como que se encuentra promoviendo medidas de acción positiva.

Por todo ello considera que, el dictamen de la Fiscal de Cámara formula una

interpretación demasiado extensiva y sin base lógica de norma constitucional alguna.

De otro costado señala que, de haber estado García ejerciendo sus funciones, el

proceso llevado en su contra vulnera la inmunidad de expresión de la que gozan los

legisladores.

Entiende que una resolución jurisdiccional realizada en consonancia de un

dictamen fiscal, negando el goce de un derecho o colocando en situación jurídica más

gravosa a un funcionario público, con base a sus dichos a los medios masivos de

comunicación, es una forma velada de cuestionar a un miembro del Congreso por las

opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.

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4. Recurso de casación presentado a favor del imputado Fernando Carlos

Álvarez Reyna.

Contra la decisión aludida interpone recurso de casación el Dr. Maximiliano

García a favor de Fernando Carlos Álvarez Reyna (fs. 2024 a 2034).

a. En primer lugar señala que el Tribunal de juicio ha aplicado erróneamente el

artículo 76 bis cuarto párrafo y séptimo del Código Penal, ya que se aparta

incorrectamente de los precedentes jurisprudenciales de esta Sala Penal, que exigen

que para que el dictamen negativo del Ministerio Público sea vinculante debe estar

debidamente fundado; de igual manera aplica erróneamente, por remisión al mismo

dictamen de la Fiscal, aunque inequívocamente, una causal limitativa al derecho del

imputado a la suspensión del juicio a prueba, no prevista legalmente.

Luego de reseñar los argumentos expuestos por el a quo, señala que el dictamen

negativo del Ministerio Público sólo es vinculante para el Tribunal cuando se

encuentra debidamente fundado.

Considera que el dictamen negativo de la Fiscal de Cámara se construye a partir

de una errónea interpretación de la norma penal, por lo que el mismo no se encuentra

debidamente fundado.

Destaca que en el mismo ha realizado una indebida extensión de la restricción

dispuesta para los funcionarios públicos para la concesión de la suspensión del juicio a

prueba a los sujetos que, no ostentan cargos públicos; el segundo reproche referido al

carácter de funcionario público de Eduardo García, que es presupuesto del rechazo de

la solicitud efectuada por el acusado, se objeta tal aserto por cuanto el acto no fue

cometido en el ejercicio de sus funciones.

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b. Bajo el acápite "errónea interpretación del artículo 76 bis, 7mo párrafo del

C.P.", señala que la interpretación construida por la Fiscal de Cámara extiende el

alcance de la norma a sujetos que no revisten la calidad de funcionarios públicos, en

un hecho que claramente no revisten la calidad de funcionarios públicos.

Asevera que la interpretación efectuada no se desprende del texto de la ley, ni

de la voluntad del legislador, ni de los fines del instituto, ya que estos criterios

conllevan a una solución contraria a la dictaminada por la Fiscal, respecto a los

imputados no funcionarios. En este sentido, la solución brindada aparece como una

interpretación analógica extensiva en contra del acusado.

Respecto a las razones de política criminal que justifican la inconveniencia de

conceder la suspensión del juicio a prueba para aquellos sujetos que ostentan un cargo

en la función pública, la doctrina establece disímiles razones, pero en general se

refieren a los mismos argumentos que se utilizan para establecer tipos penales

diferenciados para los funcionarios estatales, es decir, razones de ética pública, de

situación de privilegio, o de deberes especiales de cuidado; como así también a la

necesidad de quebrar el mito social de la impunidad de los funcionarios públicos,

evitar ámbitos de selectividad de la persecución de aquellos sujetos que ya gozan de

ciertos privilegios con su función.

Para ello, no debe perderse de vista que en el caso concreto, más allá de la

intervención de un funcionario público, el hecho en si mismo no representa un delito

funcional, ni afecta de manera directa el funcionamiento de las instituciones o la

administración pública, ya que para la realización, en la forma que fue cometido el

hecho, no era indispensable o determinante la actuación de un funcionario, nada

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distinto agregaba al mismo la presencia de Eduardo García, máxime cuando el hecho

acaeció espontáneamente entre las participantes de la asamblea. Es más, muchos de los

imputados, dada la dinámica del hecho, han actuado -sin conocerse previamente- sin

estar al tanto de la participación de Eduardo García, ni el carácter de diputado nacional

que este revestía.

Podría pensarse que en los delitos que requieren necesariamente la calidad de

funcionario público de alguno de los participantes, podría existir alguna razón de

política criminal para excluir a todos los partícipes del "beneficio" de la probation,

pero en el caso de autos, en el que circunstancialmente ha participado un funcionario

público, tales eventuales razones no se verifican.

c. La defensa denuncia que no se ha acreditado que el funcionario público

involucrado al momento de cometer el hecho ilícito se encuentre en ejercicio de sus

funciones.

El referido extremo fáctico no ha sido acreditado debidamente, pues lo único

que se valora es la declaración del por entonces diputado nacional García ante los

medios de prensa local, otorgándole a esas expresiones un injustificado y

sobredimensionado valor probatorio.

Se advierte -prosigue-, sin mayor inconveniente que, tal como ha sido descripto

el acontecimiento analizado en la pieza acusatoria y los dichos de los distintos testigos

que han depuesto en la investigación jurisdiccional practicada, que el hecho de daño

deviene de manera espontánea, como una derivación inesperada de una asamblea de

vecinos realizada por un grupo de autoconvocados, en el marco de una reunión de tipo

informativa, sin fines partidarios, es decir, que todos los participantes de la asamblea

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concurrieran al lugar como vecinos de la zona o usuarios habituales del Parque de las

Naciones. En ese marco, se produjo una reacción colectiva en donde varios vecinos

emprendieron contra el objeto de la protesta.

Ninguno de los testigos de la causa advirtió la presencia de Eduardo García en

la asamblea, ni siquiera lo conocían físicamente, y menos aún su cargo de diputado

nacional.

Más allá de la retórica discursiva utilizada por Eduardo García, es

objetivamente incoherente la afirmación que sostiene que en ese lugar estaba en su

carácter de Diputado Nacional acompañando a los vecinos, con la afirmación que su

presencia pasó inadvertida para todos los vecinos, testigos y funcionarios policiales

que presenciaron el acto.

De todas estas manifestaciones se desprende, sin duda alguna, que Eduardo

García concurrió al lugar como un partícipe más de una asamblea de vecinos, no fue

un orador, ni organizador del evento, ni su carácter de funcionario público era

conocido por persona alguna. En este contexto debe analizarse las expresiones de

García, cuando afirma que concurre al lugar como un sujeto que usa este espacio

público, y su conducta de ninguna manera puede ser catalogada funcional.

d. El impetrante afirma que la representante del Ministerio Público que Eduardo

García (diputado nacional) al momento de los hechos se encontraba promoviendo

medidas de acción positiva para garantizar el disfrute de los derechos.

Esta afirmación presupone un error conceptual de cierta magnitud que torna

infundada la resolución, toda vez que la Fiscal parece confundir lo que la Constitución

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expresa cuando habla de medias de acción positiva, con lo que son las acciones

sociales directas (o vías de hecho) que son ajenas a este texto constitucional.

Las acciones positivas son aquellas acciones políticas tendientes a garantizar un

trato igualitario y no meramente teórico de grupo sociales históricamente

discriminados, para lograr una maximización del principio de igualdad. No se advierte

en qué sentido la Fiscal entiende que la participación del imputado García, podría

relacionar su accionar en el hecho, con este tipo de "acciones positivas". No resulta

razonable que una acto ilícito, realizado en el marco de una protesta social, pueda

reunir las condiciones para ser considerado un acto funcional de "promoción de

acciones positivas", en el sentido que corresponde entender el texto legal de la Carta

Magna.

El impetrante considera que la conducta de García tampoco puede encuadrarse

dentro del marco jurídico de "ejercicio funcional", por lo que la decisión del Tribunal

resulta arbitraria.

Destaca que la actividad funcional reprochable es aquella que se hace

excediendo o abusando el marco regulatorio de la específica actividad asignada al

funcionario. De tal manera que, se exige que el ilícito sea considerado como el

producto de un acto de abuso de poder dentro del marco regulado de una actividad

pública, entendiéndose que hay abuso de la función cuando se la ejerce persiguiendo

una finalidad contraria a la que se tuvo en miras al establecerla.

Así entonces que, no hay razones para vincular el hecho que se le endilga a

Eduardo García con el despliegue de alguna actividad o desempeño que se relacione

directa o indirectamente con la función o cargo público que ostentaba, pudiendo

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afirmar que el hecho que se le endilga es un hecho practicado como ciudadano común,

al margen de sus funciones, por lo que la denegación del beneficio a este resulta

infundada.

Hace reserva del caso federal.

5. Recurso de casación deducido a favor del imputado Eduardo Daniel José

García.

Contra la decisión aludida el Dr. Carlos Hairabedián a favor del acusado

Eduardo Daniel José García, invocando el motivo sustancial de la referida vía

impugnativa (fs. 2035 a 2040).

Señala que el a quo ha considerado fundado y razonable el dictamen fiscal

cuando el mismo luce arbitrario.

Luego de reseñar los argumentos brindados por la Fiscal de Cámara para

expedir su opinión negativa en orden a la procedencia de la suspensión del juicio a

prueba, el recurrente alega que es de una irracionalidad absoluta concluir que García se

encontraba promoviendo "medidas de acción positiva" para garantizar el disfrute de

derechos.

Se pregunta de qué manera García ha promovido o legislado acciones positivas

al desarrollar los extremos fácticos atribuidos por la acusación. Acompañar a la

sociedad, como un vecino, más aunque invoque su representación legislativa, no

guarda relación alguna con las funciones que son inherentes al cargo para el que fuera

elegido por mandato popular. Constituirse en manifestante solidario de un reclamo por

completo extraño y ajeno a la tarea parlamentaria no implica actuación en el marco

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restringido del rol que constitucionalmente le compete. Si García agitaba y excitaba

reivindicaciones callejeras, ella no era propio de sus funciones.

El dictamen no refiere de qué manera García estaba en ejercicio de sus

funciones y no contesta ninguna de las referencias que se hicieron en el planteo

originario. Más precisamente, lo expuesto en orden a que si la propia exigencia legal

establecida de que la imposibilidad se vincula con delito cometidos en el ejercicio de

la función pública revela que es precisamente el desempeño de esa especial actividad

el centro de atención de la exclusión legal, ésta sólo se presenta razonable en principio

con relación a los delitos especiales que exigen la calidad de funcionario público en el

autor. Cita doctrina en abono de su posición.

Sentado lo expuesto no pude predicarse abuso funcional cuando el supuesto

hecho delictivo se produjo en una protesta espontánea de vecinos en la vía pública.

Por último, aduce en orden a la valoración de las manifestaciones de García

ante los medios de prensa, que no es su interpretación de lo que compete a un

legislador lo que debe prevalecer, sino lo que pro imperio de la ley le está dispuesto.

6. Recurso de casación deducido a favor del imputado José Luis Tobal

Cabrera.

Impetran recurso de casación los Dres. Gonzalo Echenique Frías y Jeremías

Carot a favor del acusado José Luis Tobal Cabrera (fs. 2035 a 2040).

Señala que el a quo ha considerado fundado y razonable el dictamen fiscal

cuando el mismo luce arbitrario.

Luego de compendiar doctrina que se expide sobre los alcances que debe

otorgársele a la causal de improcedencia bajo análisis, denuncia que la Fiscal de

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Cámara no desconoce tales premisas, no obstante ello, concluye que García se

encontraba promoviendo medidas de acción positiva para garantizar el disfrute de los

derechos, conforme surge de sus propios dichos a los medios masivos de

comunicación.

Considera que el supuesto accionar de García no era propio de su función como

Diputado Nacional, no estaba de manera alguna relacionado con su labor legislativa, ni

mucho menos implicaba un abuso funcional de su parte, todo lo cual lleva a rechazar

de plano la afirmación de la Cámara en cuanto sostiene que los mismos fueron actos

funcionales.

Las afirmaciones realizadas por García en lo atinente a que "como legislador

que uso este espacio público, acompaño a la sociedad", no permite concluir que la

actuación llevada a cabo por García se trate de actos funcionales.

Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, con cita de doctrina científica

señala que existen razones válidas para sostener que la ley penal sólo excluye del

ámbito de la suspensión a los funcionarios públicos y no a quienes no revisten tal

carácter.

De tal modo, estima que tanto el a quo como el Fiscal de Cámara han aplicado

erróneamente el penúltimo párrafo del artículo 76 bis del Código Penal.

7. Recurso de casación deducido a favor del imputado Juan Miguel

Ceballos.

Bajo el motivo sustancial de casación el Dr. Juan Miguel Ceballos deduce la

referida vía impugnativa a favor de su defendido el acusado Hugo Antonio Cassineiro

(fs. 2046 a 2048).

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Señala que el génesis de la errónea aplicación de la ley sustantiva lo constituye

el dictamen fiscal interviniente en la causa. Ese error en la aplicación de la ley

sustantiva, es asimilado, apropiado y continuado por el Tribunal, al considerar que el

dictamen se encuentra correcta y debidamente fundado, haciéndolo en consecuencia

un error propio.

El mismo se focaliza al interpretarse la causal de improcedencia vinculada a la

participación en el delito de un funcionario público en ejercicio de sus funciones, lo

que la exime de valorar la concurrencia o no de los restantes requisitos par que

proceda el beneficio.

El error consiste en interpretar que el acusado ha incurrido en un error al

considerar que Eduardo García desplegó la conducta que le achaca la acusación en el

ejercicio de sus funciones.

Se pregunta cómo es posible que el Fiscal afirme y que el Tribunal consienta el

aserto expuesto en orden a que el ejercicio de las funciones específicas se vinculaba a

que García estaba promoviendo medidas de acción positiva para garantizar el disfrute

de los derechos (art. 75 inc. 23 de la C.N.). El Tribunal debió advertir el error en la

aplicación de la ley sustantiva por parte de la Fiscal y corregirlo apartándose del

dictamen por no estar este debidamente fundado.

Respetuosamente -prosigue-, el ámbito de ejercicio específico de las funciones

de un Diputado Nacional, es en el Congreso de la Nación, en el proceso de formación

y sanción de leyes de la Nación.

Lo que el legislador ha querido es que el beneficio de la suspensión del juicio a

prueba no sea otorgado cuando el delito es cometido por un funcionario público en

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ejercicio de sus funciones. Debemos entender el ejercicio de sus funciones específicas,

la de legislador nacional. El delito que se investiga es un delito común en el cual

intervinieron distintas personas y en el cual el imputado García no lo habría realizado

en el ejercicio de su función como legislador nacional.

Hace reserva del caso federal.

III.1. La Fiscal de Cámara basó su dictamen negativo en que la ley en el

penúltimo párrafo del artículo 76 bis, niega tal posibilidad en las causas donde un

"funcionario público" se encuentra acusado de haber participado en la comisión de uno

de los delitos mencionados en los párrafos 1° y 2° del mismo artículo en el "ejercicio

de sus funciones". Ello así pues, el legislador se ha guiado aquí por un criterio

objetivo, en el sentido de priorizar la efectiva realización de los juicios por delitos en

donde haya tenido participación algún funcionario público, enervando las

posibilidades de que el mismo o alguno de sus co imputados intenten evitar una

definición jurisdiccional. Así las cosas, sólo resta aclarar la afirmación efectuada

relativa a que en el presente caso, ha actuado un funcionario público en ejercicio de

sus funciones, que se vislumbra como el óbice para que proceda la suspensión del

juicio a prueba. En ese cometido, en primer lugar, cabe señalar que "funcionario

público" de conformidad a la interpretación auténtica de la ley, es todo aquél que

"participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por

elección popular o por nombramiento de autoridad competente". En segundo término,

la regla en análisis exige que el agente cometa el delito "en ejercicio de sus funciones",

esto es que debe derivar de actos funcionales, pues no basta la mera calidad funcional,

atrapando esta regla a todos aquellos delitos que se cometan en el desempeño de las

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funciones que le son propias, que pueda ser considerado como un abuso de poder.

Conforme surge de las constancias de la causa, se encuentra imputado en autos el Sr.

Eduardo Daniel José García, quien era al momento del hecho, y se encontraba

promoviendo medidas de acción positiva para garantizar el disfrute de los derechos

(art. 75 inc. 23 de la C.N.), conforme surge de sus propios dichos a los medios masivos

de comunicación, así expresó "la reacción se justifica o no de acuerdo al momento en

el cual se vive, esta gente viene pidiendo sin ser escuchada que se respete su espacio y

reaccionó de una manera quizá no la mejor pero la única que encontró para poder

defender su espacio público, por eso creo que en caso concreto como Legislador que

uso este espacio público acompaño a la sociedad" (fs. 1858/1859; 1860/1861;

1862/1863; 1864/1865; 1866/1867; 1887/1888; 1889/1890; 1891/1892).

2. El Tribunal, para fundar la denegatoria, aludió a que la opinión favorable del

Fiscal es insoslayable condición de procedencia de la suspensión del juicio a prueba,

señalándose también que resulta ineludible para que el referido dictamen tenga

carácter vinculante que el mismo se encuentre debidamente fundado. Concluyéndose

que en el caso no se advierte en el dictamen fiscal palmaria irrazonabilidad o falta de

fundamentación que consolide el ejercicio arbitrario de su función. En efecto -

entiende-, la representante del Ministerio Público brinda motivación razonable para

sustentar su negativa. De tal manera que, no contando con el imprescindible

consentimiento de la Fiscal de Cámara, el Tribunal resuelve rechazar el pedido de

suspensión del juicio a prueba (fs. 1905 a 1914).

IV. La atenta lectura de las impugnaciones deducidas a favor de los imputados

permite advertir que todas ellas se focalizan en denunciar que el a quo ha aplicado

21

erróneamente el articulo 76 bis, cuarto párrafo del Código Penal, por cuanto ha

considerado vinculante un dictamen fiscal que ha realizado una arbitraria

interpretación jurídica de las circunstancias fácticas contenidas en la acusación.

La mayoría de las casaciones interpuestas, a su vez, hacen hincapié en que la

arbitrariedad del dictamen fiscal también se evidencia en la extensión de la mentada

causal de improcedencia a los coimputados que no revisten la calidad de funcionarios

públicos.

Delineado los agravios deducidos en las múltiples impugnaciones debe

recordarse que, a través del motivo sustancial de casación se encausa la violación a la

ley sustantiva, la cual puede relacionarse a la norma jurídica de carácter abstracto, en

cuanto a su existencia o contenido, o bien referirse al juicio individual relativo al caso

concreto, por aplicación incorrecta del precepto a los hechos establecidos. En el primer

caso, se trata de una errónea inteligencia de la ley; en el segundo, de una errónea

apreciación jurídica del caso resuelto (de la Rúa, Fernando, La Casación Penal,

Depalma, Bs.As., 1994, p. 38) (T.S.J. "Sala Penal", "Peña", S. nº 57, 21/06/2005).

2. Bajo el referido encuadramiento conceptual cabe entonces señalar que, en lo

que respecta a la procedencia del beneficio bajo examen, esta Sala ha sostenido que la

opinión favorable del Fiscal es insoslayable condición de procedencia de la

suspensión del juicio a prueba (T.S.J. Sala Penal, "Oliva", S. n° 23, 18/4/2002).

En el referido precedente también se ha expresado que, resulta ineludible que la

opinión negativa del acusador público debe encontrarse debidamente fundada, para

que vincule al Juez de la causa. No lo está si el dictamen fiscal resulta

palmariamente irrazonable, o -en fin- si supone una total falta de fundamentación,

22

vicios éstos con los que se consolida el ejercicio arbitrario de una función (art. 154

C.P.P.), en cuyo caso el tribunal debe prescindir de la verificación del requisito legal y

conceder la probation, aun cuando el representante del Ministerio Público se haya

expedido en sentido contrario (T.S.J., Sala Penal, "Oliva" y “Quintana”, S. n° 91,

22/10/202).

Es pertinente apuntar aquí que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -al

desarrollar la doctrina del recurso extraordinario por sentencia arbitraria- considera

que se verifica una interpretación palmariamente irrazonable de la norma cuando la

misma no se compadece con una comprensión armónica del orden jurídico (CSJN,

Fallos 303:160; 306:111; 308:248; Sagüés, Néstor P., Recurso Extraordinario, T. 2,

Astrea, Bs. As., 1992, p. 274).

3. Ahora bien, en lo que respecta a los alcances que debe otorgársele a la regla

prevista en el párrafo 7mo. del artículo 76 bis del Código Penal, que establece que no

procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el

ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito, debe repararse, en primer

lugar, que "funcionario público", de conformidad a su interpretación auténtica, es todo

aquel que “participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones

públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente” (art.

77, 4to. párrafo del C.P).

La mentada disposición exige, a su vez, que el agente cometa el delito “en

ejercicio de sus funciones”, esto es, que debe derivar de actos funcionales, pues no

basta la mera calidad funcional (DE LA RÚA, Jorge, Código Penal Argentino -Parte

General-, 2da. edición, Depalma,1997, p. 1169; SAYAGO, Marcelo, Suspensión del

23

Juicio a Prueba -Aspectos Conflictivos-, 2da. edición, Lerner, 1999, p. 63; Bovino,

Alberto, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal

argentino, Del Puerto, Bs. As., 2001, p. 85) .

Es que la disposición en cuestión, no atrapa sólo a hechos delictivos funcionales

-delitos especiales- vale decir, a aquellos atentados contra la administración pública

que exijan la calidad funcional del autor, sino a todos aquellos que se cometan en el

desempeño de las funciones que le son propias (Cfr. SAYAGO, Marcelo, Suspensión del

Juicio a Prueba -Aspectos Conflictivos-, cit. p. 64; BOVINO, Alberto, La suspensión

del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, p. 85 y ss.) (T.S.J.

"Sala Penal", "Aráoz", S. nº 15, 1/4/2003; "Peña", S. nº 57, 21/06/2005; “Bravo”, S. nº

81, 16/08/2006; “Moreno”, S. nº 249, 17/09/2008).

En tales casos, aparece el efectivo interés del Estado en la realización del juicio,

a fin de obtener un pronunciamiento jurisdiccional que determine la existencia del

hecho, la participación del imputado y, en su caso, la pena correspondiente.

Así las cosas, al tomarse a la función como pauta diferenciadora, no va a

proceder el beneficio cuando el hecho haya sido cometido en el ejercicio de la

específica actividad asignada al funcionario, como al ejecutarse actividades que

contribuyen a aquéllas.

En suma, la improcedencia de la probation cuando un funcionario público

hubiese participado en el delito (CP, 76 bis, párrafo 7mo.), se funda en razones de

transparencia que se vinculan con la calidad y la oportunidad de comisión del delito.

Un injusto en un ámbito totalmente alejado del desempeño funcional y sin conexión

con éste –vgr. un accidente de tránsito en un vehículo particular con lesiones o muerte

24

culposa- no excluye el beneficio por la sola calidad de funcionario (T.S.J. "Sala

Penal", “Moreno”, S. nº 249, 17/09/2008).

b. Ahora bien, en lo que atañe a las funciones de los Diputados de la Nación,

debe señalarse, en primer lugar, que las mismas encuentran íntima vinculación con las

atribuciones propias del órgano colegiado y complejo que lo integran, vale decir, el

Congreso Nacional.

En ese marco cuadra apuntar que, constituye una indiscutida función de los

Diputados de la Nación la de propender al cumplimiento de las atribuciones asignadas

al Poder Legislativo por la Constitución Nacional, entre las que se destacan sus

funciones legislativas y de control de la esfera administrativa federal (arg. art. 75 CN).

Si bien es cierto que, las razones de mayor transparencia, que se contemplaron

al momento de establecer que la causal de improcedencia prevista en el párrafo 7mo.

del artículo 76 bis del Código Penal, autorizan a considerar como desempeño

legislativo a la actividad política que realiza el legislador cuando la misma se vincula

con asuntos públicos, no lo es menos que al calificarse la conducta desplegada por el

acusado como desempeño legislativo debe actuarse restrictivamente. Es que, la

interdicción de la arbitrariedad, que irradia del principio de proporcionalidad, no

permite que un acto totalmente desvinculado a la función legislativa obste a la

procedencia de la probation, actuando como valladar para su concesión.

La mentada consideración jurídica que debe realizarse de los hechos de la causa

armoniza con el marco constitucional dentro del cual debe compatibilizarse la

inteligencia de la ley penal. En este sentido, entre los principios con rango

constitucional en materia penal, se encuentra el de legalidad (arts. 18 y 19, y

25

mediante el inc. 22 del art. 75, en los arts. 9 CADH y 9 del PIDCP), conforme al cual

si en la ley penal se emplean conceptos normativos definidos por leyes no penales, a

ellas debe recurrirse. Más aún si el apartamiento conduce a ensanchar la criminalidad,

con vulneración de esa garantía y de su derivación (principio de máxima taxatividad

interpretativa).

IV. En este marco de entendimiento es mi opinión que, de los dichos del

acusado García en orden a que él, "en el caso concreto, como legislador que usa el

espacio público acompañó a la sociedad", no se puede derivar que el mismo estaba

ejerciendo alguna actividad vinculada al desempeño legislativo, por cuanto no existe

ningún otro dato que permita calificar como desempeño legislativo la conducta llevada

a cabo por el imputado Eduardo Daniel José García.

Por el contrario, más allá de las manifestaciones expuestas por el acusado

aludido, los extremos que surgen del documento acusatorio sitúan al mismo en una

manifestación vecinal en contra de la construcción que se levantaba en el Parque de las

Naciones de esta ciudad -a la cual el acusado no participó en la convocatoria ni lo tuvo

como a uno de sus oradores-, para luego ubicarlo como una de las personas que

arrojaron en varias oportunidades elementos para alimentar el fuego que había sido

encendido momentos antes por otros de los coimputados, para destruir la mentada

construcción (fs. 820 a 858; 935 a 963).

Tales circunstancias no permiten derivar -so pena de incurrir en arbitrariedad-

que García estuviera en el referido espacio público desplegando una conducta atinente

a las funciones legislativas o de control en su calidad de miembro del Congreso

26

Nacional, ni que estuviese desarrollando una actividad política vinculada a su función,

que tornaran a la conducta dañosa como un acto de abuso de poder.

El aserto expuesto en el dictamen fiscal atinente a que el imputado García se

encontraba promoviendo medidas de acción positiva para garantizar el disfrute de los

derechos (art. 75 inc. 23 de la C.N.) tampoco resulta razonable, por cuanto las medidas

de acción positiva tiene por finalidad garantizar la igualdad real de trato, desbrozando

los impedimentos culturales que condicionan y limitan la igualdad en los hechos. Vale

decir, se tratan de medidas que tienen el fin de conseguir una mayor igualdad social

sustantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación o de desigualdad de

trato (GELLI, María A., Constitución de la Nación Argentina -Comentada y

Concordada-, 4ta. ed., La Ley, Bs. As., 2008, p. 235.; Ruiz Miguel, Alfonso, "La

discriminación inversas y el caso Kalanke", en Doxa, n° 19, Alicante, 1996, p. 126)

Es que, no se advierte -ni se lo demuestra en el dictamen analizado- que la

conducta por la cual García está siendo sometido a juicio hubiese tenido como

finalidad garantizar la igualdad real de trato de un grupo desventajado de personas.

Por consiguiente, la conducta atribuida por la acusación a García, nada tiene

que ver con la actividad funcional que le corresponde como Diputado Nacional. Ello

así por cuanto, su sola investidura, no resulta suficiente para enmarcar la conducta

realizada por el imputado en el desempeño legislativo propio de su función.

Así las cosas, al no encontrarse debidamente fundada la conclusión del

representante del Ministerio Público, se consolida un ejercicio arbitrario de su función,

en cuyo caso el Tribunal debió haber prescindido de la verificación del requisito legal

27

(relativo al consentimiento del fiscal - art. 76 bis, párr. 4to., C.P.) al momento de

examinar la procedencia del beneficio.

La respuesta afirmativa al primero de los reproches deducidos por los

impugnantes tornan abstracto el tratamiento del gravamen atinente a la indebida

extensión de la causal de improcedencia bajo examen a los coimputados que no

revisten la calidad de funcionarios públicos.

En consecuencia, a la primera cuestión planteada, voto afirmativamente.

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden

correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual

sentido.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo

que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN:

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

Atento el resultado de la votación precedente, corresponde: I) Hacer lugar a los

recursos de casación deducidos en autos y, en consecuencia, casar el Auto N° 73,

dictado el 8 de junio de 2009, por la Cámara en lo Criminal de 8ª Nominación de esta

ciudad, en cuanto resolvió: "No hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba

formulado por los imputados Fernando Carlos Alvárez Reyna, Hugo Enrique Cabello,

Hugo Antonio Cassinerio, Walter Edgardo Dalinger, Eduardo Daniel García, Arlet

Mary Jabase Calas de Bueno, Franco Alba Jabase de Ferreira y José Luis Tobal (arts.

28

76 bis, párrafo 7mo. Del Código Penal)". En su lugar, se dispone no tener en cuenta la

causal de improcedencia prevista en la normativa señalada, al estimar que en autos la

presunta participación del funcionario público en el delito por el cual se lo somete a

juicio no fue llevada a cabo en el marco del ejercicio de sus funciones, ni abusando de

ella.

. II. Reenviar los presentes autos al tribunal de origen, a fin de que se pronuncie

acerca de la procedencia o no de los restantes requisitos relativos a la suspensión del

juicio a prueba solicitada a favor de los imputados, sobre los cuales aún no ha emitido

juicio (arts. 76 bis y 76 ter C.P.).

III. Sin costas en esta sede atento al éxito obtenido (CPP, 550/551).

Así voto.

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden

correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual

sentido.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo

que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

En este estado el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal;

RESUELVE: I. Hacer lugar a los recursos de casación deducidos en autos y, en

consecuencia, casar el Auto N° 73, dictado el 8 de junio de 2009, por la Cámara en lo

Criminal de 8ª Nominación de esta ciudad, en cuanto resolvió: "No hacer lugar al

pedido de suspensión del juicio a prueba formulado por los imputados Fernando

29

Carlos Alvárez Reyna, Hugo Enrique Cabello, Hugo Antonio Cassinerio, Walter

Edgardo Dalinger, Eduardo Daniel García, Arlet Mary Jabase Calas de Bueno, Franco

Alba Jabase de Ferreira y José Luis Tobal (arts. 76 bis, párrafo 7mo. Del Código

Penal)". En su lugar, se dispone no tener en cuenta la causal de improcedencia prevista

en la normativa señalada, al estimar que en autos la presunta participación del

funcionario público en el delito por el cual se lo somete a juicio no fue llevada a cabo

en el marco del ejercicio de sus funciones, ni abusando de ella.

. II. Reenviar los presentes autos al tribunal de origen, a fin de que se pronuncie

acerca de la procedencia o no de los restantes requisitos relativos a la suspensión del

juicio a prueba solicitada a favor de los imputados, sobre los cuales aún no ha emitido

juicio (arts. 76 bis y 76 ter C.P.).

III. Sin costas en esta sede atento al éxito obtenido (CPP, 550/551).

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio

por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales de

la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mi, el Secretario, de lo

que doy fe.

Dra. Aída TARDITTI

Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia

Dra. María Esther CAFURE DE BATTISTELLI Dra. M. de las Mercedes BLANC G. DE ARABEL

Vocal del Tribunal Superior de Justicia Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dr. Luis María SOSA LANZA CASTELLI Secretario del Tribunal Superior de Justicia