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RECURSO DE CASACIÓN: Fundamentación del recurso: ausencia.

Modificación de los hechos. RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD:

Diferencias con el recurso de casación. Principio "iura novit curia": Inaplicabilidad a la elección del recurso extraordinario local. PLANTEO DE

INCONSTITUCIONALIDAD: noción. FUNDAMENTACIÓN DE LA

SENTENCIA: Principio de razón suficiente: Noción. ACUSACIÓN.

Requisitos. Descripción del hecho: aspecto subjetivo. Especiales elementos

subjetivos. NULIDAD: Principio del interés. HOMICIDIO

PRETERINTENCIONAL: Juicio de razonabilidad sobre el medio empleado.

I. Cuando se recurre por el motivo sustancial de casación se coordina la

interpretación unitaria de la ley de fondo, sometiendo en definitiva la

interpretación de la ley al más alto Tribunal de la Provincia y ante el cual la

causa llega con los hechos del proceso definitivamente fijados, para que

solamente se juzgue de la corrección jurídica con que han sido calificados. Es que, cuando el recurrente se aparta ostensiblemente de los argumentos

probatorios que sustentan la decisión impugnada, en resumidas cuentas está

construyendo un objeto impugnable aparente, que nada tiene que ver con la

decisión contra la que dirige -en definitiva- su reproche, lo cual, perjudica

insanablemente la procedencia formal de la casación.

II. Conforme a que la Constitución de la Provincia ha asignado al Tribunal

Superior de Justicia competencia derivada, para conocer y resolver, en pleno, los

recursos extraordinarios de inconstitucionalidad, y, por intermedio de sus salas,

los recursos extraordinarios que las leyes de procedimiento acuerden (artículo

165, inc. 2 y 3), desde antiguos precedentes se ha insistido en explicitar el

organigrama recursivo dispuesto por la ley del rito local para aquellos agravios que versan -de una u otra manera- sobre la vulneración de normas

constitucionales. Así, se sostuvo una prolija escisión: a través del recurso de

inconstitucionalidad podía discutirse la constitucionalidad de normas, mientras

que a través del recurso de casación podía impugnarse la resolución que

inobservara una garantía constitucional. La importancia del precedente radica en

que, con motivo de la reforma al Código Procesal Penal de la Provincia y de la

previsión de los recursos de casación e inconstitucionalidad, se hacía necesario

interpretar el deslinde entre ambas vías extraordinarias. En definitiva, es el

recurso de inconstitucionalidad la vía que sirve para impugnar la ley misma; el

vicio consiste -en ese recurso- no ya en aplicar erróneamente la ley, sino

simplemente en aplicarla. Se ha descartado que obste a tal hermenéutica la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la obligación del Tribunal Superior de Justicia de pronunciarse sobre las cuestiones federales

planteadas por las partes, ya que para arribar a tal pronunciamiento es necesario

abrir la competencia por la vía procesal apta o idónea que acuerda la legislación

local y cuya infecundidad no ha demostrado la recurrente, que ha optado por una

de las vías impugnativas previstas, sin reparar en la específica idoneidad de otra.

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III. El principio iura novit curia, permite superar errores de encuadre legal entre

las distintas causales de un mismo recurso, no así cuando el error versa sobre la

elección del recurso extraordinario local (inconstitucionalidad o casación), atendiendo a las diferencias cualitativas de ambas vías y a la distinta competencia

(Tribunal en Pleno o Sala). Ello es así, por cuanto si bien el principio de la

formalidad -particularmente acentuado en los recursos extraordinarios- ha sido

atenuado, no ha llegado a receptar legal ni jurisprudencialmente, el llamado

recurso indiferente, conforme al cual el Tribunal puede adecuar la instancia

recursiva a los parámetros legales supliendo vicios o deficiencias, máxime

cuando no se trata de un simple error material en su designación, ya que la

fundamentación del recurso exterioriza la consciente elección de una vía

equivocada.

IV. El planteo de inconstitucionalidad es aquel que se deduce dentro de otra vía

impugnativa -en este caso, casación- y a los fines de sortear las normas limitativas de procedencia del recurso en cuestión.

V. La fundamentación de la sentencia debe ser derivada, es decir, respetuosa del

principio de razón suficiente. Ello importa que la prueba en la que se basan las

conclusiones a que se arriba en la sentencia, sólo pueda dar fundamento a las

mismas y no a otras; o expresado de otro modo, que aquéllas deriven

necesariamente de los elementos probatorios invocados en su sustento

VI. La ley procesal penal al regular los requisitos de la acusación lo hace de

modo minucioso (CPP, art. 355), vinculándolos al resguardo de la inviolabilidad

de la defensa en juicio (CN, art. 18), que aquella norma pretende asegurar. Dicho

acto procesal fija la base fáctica del juicio y, consecuentemente, de la decisión definitiva que debe adoptar el Tribunal de juicio una vez finiquitado el debate.

Para el logro de la apuntada finalidad la ley debe garantizar, sin restricción

alguna, que el imputado pueda negar o explicar el hecho que se le atribuye, o

afirmar alguna circunstancia que excluya o atenúe su responsabilidad u ofrecer

pruebas de descargo, o argumentar en sentido contrario a la imputación.

VII. La descripción subjetiva que deba contener el relato del hecho comprendido

en la acusación o en la sentencia que lo fija, es exigible de modo expreso, cuando

la calificación legal que con aquel se correlaciona contiene especiales elementos

subjetivos, tal como acontece con la tentativa (“fin de cometer un delito

determinado”) o plurales elementos subjetivos, como ocurre con el homicidio

criminis causa. Es que en estos excepcionales supuestos el mero relato objetivo del hecho resulta insuficiente para una eficaz defensa en juicio. En cambio, no se

exige –en los casos en que la calificación legal aplicable se vincule con un delito

doloso carente de tales elementos subjetivos– que se describa que el obrar fue

con voluntad y comprensión de la criminalidad, bastando a tal efecto que se

consigne la conducta objetiva de la que pueda predicarse tal situación subjetiva.

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VIII. No puede existir declaración de nulidad, sea ésta genérica o

específicamente conminada, absoluta o relativa, sino existe un interés afectado.

Esa condición que ha sido expresamente establecida para las nulidades relativas, rige también para las nulidades absolutas, toda vez que ni la insubsanabilidad ni

la oficiosidad con que la ley resguarda la situación del imputado tiene por

objetivo crear a su favor un sistema de nulidades puramente formales, al margen

del “principio del interés”, en virtud del cual una nulidad sólo puede declararse

cuando sea susceptible de beneficiar procesalmente a la parte en cuyo favor se

hace. Ese beneficio concurre cuando la declaración de nulidad absoluta tiene un

efecto corrector, porque ha existido una efectiva afectación de la garantía

constitucional resguardada y, por tanto, ello encuentra reparación a través de la

retrogradación.

IX. El art. 81 inc. b. del C.P., dispone que el medio empleado no debe

razonablemente causar la muerte (art. 81 inc. b). La “razonabilidad del medio empleado”, es una regla de interpretación que la misma norma estipula para

determinar el reproche subjetivo de la muerte causada. Este juicio de

razonabilidad, no debe fundarse sólo en la capacidad vulnerante intrínseca, o en

abstracto, sino que debe ponderarse de las particulares circunstancias del caso

concreto, tales como el modo en cómo fue utilizado, las condiciones y

características de la persona que la usó y la que lo padeció.

TSJ, Sala Penal, S. n° 157, 14/6/10, "GARCIA, Alfredo Manuel p.s.a. homicidio

preterintencional agravado -Recurso de Casación-", Vocales: Dras. Cafure de

Battistelli, Tarditti y Blanc de Arabel.

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SENTENCIA NUMERO: CIENTO CINCUENTA Y SIETE

En la Ciudad de Córdoba, a los catorce días del mes de junio de dos mil

diez, siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del

Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída

Tarditti, con asistencia de las señoras vocales doctoras María Esther Cafure de

Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar

sentencia en los autos "GARCIA, Alfredo Manuel p.s.a. homicidio

preterintencional agravado -Recurso de Casación-" (Expte. "G", 39/07), con

motivo del recurso de casación interpuesto por el Dr. Eduardo A. Cuneo, a favor

del imputado Alfredo Manuel García, en contra de la sentencia número noventa y

ocho, del treinta y uno de octubre de dos mil siete, dictada por la Cámara en lo

Criminal y Correccional de la ciudad de Villa Dolores.

Abierto el acto por la señora Presidente se informa que las cuestiones a

resolver son las siguientes:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es nula la sentencia por sustentar su condena

en una acusación nula?

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Es nula la sentencia por haber vulnerado el

principio de razón suficiente?

TERCERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el agravio relativo a la errónea

aplicación del homicidio preterintencional?

CUARTA CUESTIÓN: ¿Corresponde hacer lugar al planteo de

inconstitucionalidad de la pena establecida para el delito de homicidio

preterintencional agravado por el vínculo (art. 82 del C.P.)?

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QUINTA CUESTIÓN: ¿Qué resolución corresponde dictar?

Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. María

Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de

Arabel.

A LA PRIMERA CUESTION:

La señora vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

I. Por sentencia N° 98, del 31 de octubre de 2007, la Cámara en lo

Criminal y Correccional de la ciudad de Villa Dolores, resolvió: “I) Declarar a

Alfredo Manuel García, de condiciones personales ya relacionadas, autor

penalmente responsable del delito de homicidio preterintencional agravado por el

vínculo (art. 81 inc. 1°, apartado “b”, y 82 en función del 80 inc. 1° del Código

Penal) según el “hecho diverso” contenido en la Acusación Fiscal efectuada en el

debate (art. 389 del C.P.P.), y en consecuencia imponer al nombrado para su

tratamiento penitenciario la pena de diez años de prisión, con adicionales de ley y

costas (arts. 5, 9, 12, 40 y 41y conc. del C.P. y arts. 412, 550 y 551 del C.P.P.)

(fs. 560/561).

II. El Dr. Eduardo A. Cuneo, interpone el presente recurso de casación en

contra de la sentencia mencionada y a favor del imputado Alfredo Manuel García

(fs. 563).

1. Con invocación del inc. 2° del art. 468 del C.P.P., el recurrente

denuncia la nulidad de la sentencia por fundarse en una pieza acusatoria nula.

Sostiene, que oportunamente planteó que no estaba siendo acusado de una

acción que pudiera ser encuadrada en la figura delictiva del homicidio

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preterintencional. Ello así, pues al formular la redacción del hecho diverso no se

describieron los elementos típicos esenciales requeridos para el encuadre legal

enrostrado (fs. 564 y vta.).

Explica, que según la doctrina es un elemento central en el homicidio

preterintencional el propósito del autor de causar, aún a título de dolo eventual,

un daño en el cuerpo o en la salud (fs. 564 vta.).

A su parecer, en la redacción del hecho diverso se omitió precisamente,

informarle al imputado este elemento del tipo subjetivo, y a su vez cuál fue el

bien jurídico que quiso dañar si fue el cuerpo o la salud, pues son dos alternativas

absolutamente distintas la una de la otra (fs. 564 vta.).

Expresa, “...la fundamentación esgrimida por el sentenciante en el sentido

de que el hecho de haber ofrecido prueba por parte del imputado, haber negado la

existencia de otros elementos típicos de la figura del homicidio preterintencional

al momento de los alegatos, indican la existencia de la posibilidad de haberse

podido defender y por lo tanto el agravio no es tal, pero, cuál sería la eficacia de

esa supuesta defensa invocada, si el elemento intencional o volitivo de la

conducta que se le atribuye a García, recién es dado a conocer en la sentencia,

cuando, al momento de resolver el juzgador que tipo de dolo es atribuible a

García, este concluye en que ha sido dolo eventual. Dicho análisis (el del

sentenciante) olvida que hay conductas procesales que son propias de la dinámica

de la ejecución de los actos propios del proceso durante el debate, y que ello es

distinto y diferente del cumplimiento de las garantías esenciales cuando estas

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deben asegurar la presencia de elementos también esenciales como lo son los

elementos fácticos de un comportamiento punible” (fs. 565 y vta.).

2. En segundo término, esgrime una errónea aplicación de la ley penal

sustantiva al encuadrar jurídicamente la conducta concreta atribuida a García en

la figura penal del homicidio preterintencional (fs. 566).

El quejoso, alega que la atribución disvaliosa y reprochable del homicidio

preterintencional, no se encuentra satisfecha en la redacción del hecho diverso,

razón por la cual constituye una errónea aplicación de la ley penal que se sustenta

en una conducta humana como configurada en una determinada figura delictiva,

cuando no contiene los elementos requeridos para el tipo legal (fs. 566 vta.).

III. 1. Esta Sala tiene dicho, que la ley procesal penal al regular los

requisitos de la acusación lo hace de modo minucioso reclamando, entre otros

extremos, que ella contenga una relación clara, precisa, circunstanciada y

específica del hecho que se atribuye al perseguido penalmente (CPP, art. 355).

Se trata de una exigencia indudablemente vinculada con el resguardo de la

inviolabilidad de la defensa en juicio (CN, art. 18), que aquella norma pretende

asegurar, toda vez que es dicho acto procesal el que fija la base fáctica del juicio

y, consecuentemente, de la decisión definitiva que debe adoptar el Tribunal de

juicio una vez finiquitado el debate. Para el logro de la apuntada finalidad la ley

debe garantizar, sin restricción alguna, que el imputado pueda negar o explicar

el hecho que se le atribuye, o afirmar alguna circunstancia que excluya o

atenúe su responsabilidad u ofrecer pruebas de descargo, o argumentar en

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sentido contrario a la imputación (TSJ, Sala Penal, S. 118, 4/12/2003, “Atala”;

S. 140, 9/12/2005, “Antonini”, entre otros).

En cuanto a la descripción subjetiva que deba contener el relato del hecho

comprendido en la acusación o en la sentencia que lo fija, en el precedente

“Giménez” (S. nº 7, 26/02/1998) y “Domínguez” (N° 73, 14/5/07), se ha

sostenido que es exigible de modo expreso, cuando la calificación legal que con

aquel se correlaciona contiene especiales elementos subjetivos, tal como

acontece con la tentativa (“fin de cometer un delito determinado”) o plurales

elementos subjetivos, como ocurre con el homicidio criminis causae. Es en

estos excepcionales supuestos en que el mero relato objetivo del hecho resulta

insuficiente para una eficaz defensa en juicio.

Por otra parte, también se ha expresado reiterada y en sintonía con lo

afirmado que no puede existir declaración de nulidad, sea ésta genérica o

específicamente conminada, absoluta o relativa, sino existe un interés

afectado. Esa condición que ha sido expresamente establecida para las nulidades

relativas (arts. 169 C.P.P.N. y 187 C.P.P. Cba.), rige también para las nulidades

absolutas, toda vez que ni la insubsanabilidad ni la oficiosidad con que la ley

resguarda la situación del imputado tiene por objetivo crear a su favor un sistema

de nulidades puramente formales, al margen del “principio del interés”, en virtud

del cual una nulidad sólo puede declararse cuando sea susceptible de beneficiar

procesalmente a la parte en cuyo favor se hace. Ese beneficio concurre cuando la

declaración de nulidad absoluta tiene un efecto corrector, porque ha existido una

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efectiva afectación de la garantía constitucional resguardada y, por tanto, ello

encuentra reparación a través de la retrogradación (cit. “Atala”).

2. Con relación a la plataforma fáctica que aquí nos ocupa, el Tribunal a

quo tuvo por acreditado: “Que el día 19 de junio de 2006, en hora que no se ha

podido establecer con exactitud, pero aproximadamente alrededor de las 22 hs.

en circunstancias que se encontraban en el interior de la vivienda sita en calle

Ramón J. Cárcano 272 de esta ciudad de Villa Dolores, Pcia. de Córdoba, más

precisamente en el sector que ocupa el living del inmueble, por cuestiones del

momento se inició una discusión entre el imputado Alfredo Manuel García y su

hijo Matías Nicolás García, discusión que luego se transformó en agresión física

del imputado hacia Matías. Que con el propósito de salir en defensa de su hijo,

Ybi Norma García, intervino; fue en esas circunstancias que Alfredo Manuel

García, (quien cuenta con una personalidad configurada con rasgos

neuróticos, con manifestaciones conductuales de tipo psicopático impulsiva,

que en situaciones de stress, de tensión, de conflicto pueden verse disminuidos

o anulados sus frenos inhibitorios con tendencia al desborde y a la actuación

de conductas impulsivas; ya ejecutadas sobre la víctima en otras ocasiones),

empujó con violencia a Ybi Norma García, su cónyuge, con quien se

encontraba separado de hecho, quien como consecuencia de ello cayó hacia

atrás impactando su cabeza, de costado parietal derecho, contra la superficie

del piso; como consecuencia del referido impacto la mujer sufrió las siguientes

lesiones: de partes blandas: una contusión con equimosis de cuero cabelludo de

forma circular de cuatro centímetros de diámetro ubicada en región parietal

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derecha y una hematoma de partes blandas en región fronto-parietal derecha;

lesiones óseas: una fractura de bóveda y base del cráneo que se extiende desde

la escama del temporal derecho y se prolonga a través del conducto auditivo

externo y continua por la base del cráneo por el peñasco del temporal hasta su

vértice según da cuenta la autopsia practicada por el Dr. Daniel Marcelo Bravo

(fs. 146/148 de autos) y el informe complementario de fs. 292; y lesiones

intracraneales: un hematoma subdural agudo en región parietal izquierda con

efecto de masa y una contusión hemorrágica intraparenquimatosa bitemporal

conforme surge del informe de tomografía axial computada (TAC) de fs. 53 y

87/88 y el informe forense de fs. 292. Lesiones, las referidas, que produjeron en

Ybi Norma García, un traumatismo craneoencefálico que fue la causa eficiente

de su muerte, que aconteció a las 22 horas (según da cuenta la autopsia de fs.

145/146) del día 20 de junio de 2006 en el Hospital de Urgencias de la ciudad de

Córdoba a donde había sido trasladada” (fs. 536 vta./537).

3. De la lectura del embate recursivo, surge que tanto en el pto. 1 como en

el 2, y aún cuando en este último lo haya encausado bajo una errónea aplicación

de la ley, el agravio traído por el recurrente reside en que en el hecho diverso, se

ha omitido precisar el elemento subjetivo requerido para la configuración del tipo

penal endilgado –homicidio preterintencional-, lo cual trae aparejado su nulidad.

4. El simple cotejo de los términos de la pieza acusatoria, en un principio

dan razón al recurrente. Empero, como se ha apuntado supra por el principio del

interés –apuntado supra- que rige en materia recursiva, su agravio no puede ser

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acogido desde que el derecho de defensa del imputado no se encuentra

vulnerado.

Es que, tal como lo señaló el Tribunal a quo en la oportunidad del debate,

cuando se le impuso el “hecho diverso”, éste no tan solo negó el hecho, sino que

expresó que “tiene la plena seguridad de que no la toqué, no la toqué; ella no

llegó a donde nosotros estábamos, yo no la toqué, ella se cae antes” (fs. 539 y

457 vta.). Mas aún, el mismo defensor luego de haber declarado su cliente,

solicitó la suspensión del plenario por algunos días a los fines de preparar

adecuadamente la estrategia defensiva, lo que fue admitido por el Tribunal (fs.

457 vta.). Es así, que solicitó como nueva prueba, la pericia físico mecánica para

determinar la cantidad de fuerza requerida para desplazar el cuerpo de la víctima

(fs. 458), con lo cual claramente se infiere que quiso desvirtuar el empellón

violento que provocó las lesiones mortales. Precisamente, esta particular

circunstancia, contrarrestada por el imputado y que, para el Tribunal quedó

comprobada, sumada a otras que surgen del contexto en que se desarrolló el

hecho que se encuentran plasmada en la plataforma fáctica de la acusación –

intervención de la mujer en defensa de su hijo con quien discutía, la descripción

de ciertas características particulares de la personalidad del imputado, las

anteriores lesiones por él proferidas a la víctima- permiten vislumbrar que la

caída originada por un empujón efectuado con violencia, haya sido efectuado con

la intención de causar un daño en el cuerpo o en la salud de su esposa, quien se le

interpuso en defensa de su hijo con quien estaba discutiendo (fs. 537).

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Como tampoco resulta de recibo la queja dirigida a la falta de precisión de

que si la intención lesiva fue dirigida al cuerpo o a la salud, pues carece de

fundamentación. Es que, el recurrente no acompaña razones que demuestren

cómo esa indeterminación incidió en perjuicio para su defensa pues de una u otra

alternativa el imputado se pudo defender.

Voto pues por la negativa.

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel , dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther

Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en

consecuencia, de igual forma.

A LA SEGUNDA CUESTION:

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

I. En contra del mismo decisorio, y al amparo del motivo formal de

casación, la defensa del imputado denuncia la nulidad de la sentencia por

violación a las reglas de la sana crítica racional, concretamente por ausencia de

razón suficiente (fs. 567).

Según el recurrente, el sentenciante para arribar a la condena de su

defendido, ha realizado una ponderación arbitraria de las pruebas, en algunos

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casos omitiendo ponderar las dirimentes, en otros otorgando a los indicios

entidad convictiva suficiente (fs. 567).

En cuanto a la existencia del hecho, señala que el sentenciante ha

incurrido en una arbitrariedad que presenta dos canales. El primero, está dado

por el hecho de que el juzgador rechazó la prueba pericial invocando que el dato

probatorio que aportaba no había sido motivo de interrogación de las partes, lo

que se encuentra desvirtuada con la lectura de los puntos propuestos por él y

sobre el cual el perito oficial debía trabajar. Respecto al segundo canal de

arbitrariedad, radica en la omisión de ponderar la información de ambas pericias

cuando de ellas surge que no era necesaria una fuerza violenta o de gran

intensidad para producir la fractura de un elemento óseo dependiendo del lugar u

objeto sobre el cual pega o el valor de la superficie de contacto sobre dicho

elmento (fs. 568).

Del cotejo del informe pericial –alega-, surge que se ha contestado los

interrogantes formulados por su parte, precisamente controvierte y rechaza las

modalidades del supuesto contacto físico entre García y al víctima (empujón

violento) que determina la acusación. Las condiciones tenidas en cuenta, peso de

la víctima, distancia del recorrido del cuerpo, el hecho de que se encontraba

calzada sobre unas botas con tacos de 7 cms. de media caña, piso cerámico, todo

lo cual favorecía el desplazamiento, contrarrestando la fuerza que no ha sido ni

trascendente ni violenta como concluyó el juzgador (fs. 568 vta.).

En relación al testimonio de Matías Nicolás García, el quejoso señala que

este testigo es un joven con una profunda relación de afecto con la madre, la

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víctima, lo que fue corroborado con otros testimonios e inclusive con lo expuesto

por la psicóloga Dra. Merep, quien aconsejó que no declarara en la audiencia por

el trauma emocional que eso significaba, no por la detención de su padre, sino

por la muerte de su madre (fs. 569).

De sus dichos, no se puede extraer que este testigo quisiera beneficiar a su

padre, el cual supuestamente dañó a su madre a punto tal de ocasionarle la

muerte. Según el testimonio de Patricia García, dicho menor, le informó “que su

madre se cayó”, “que no sabe cómo”, “que no sabe por qué”, “que sucedió

mientras él y su padre discutían y/o peleaban”, “que su padre no le hizo nada a su

madre”, “que es más, que su padre le dijo pará que tu madre está en el suelo”; en

la audiencia de debate manifestó que si de algo está seguro es que su padre no la

tocó a su madre, pues tenía sus brazos inmovilizados por su accionar físico, y que

tampoco tenía nada en sus manos (fs. 569 y vta.).

El defensor, se pregunta cuál es la razón desde el sentido común para que

un hijo haya callado haber presenciado la agresión a su madre por parte de su

padre, teniendo en cuenta la estrecha relación que tenía el testigo con aquella.

Entiende, que dichas manifestaciones también comprenden y abarcan el concepto

de la unidad del testimonio, pues éstas fueron efectuadas cuando todavía no se

dinamizó la persecución penal, y si dicha situación permitió valorar aun en forma

incriminante las manifestaciones de quien después resultó imputado (fs. 569

vta.).

Según el recurrente, de las tres manifestaciones del menor, no surge un

solo dato o elemento de prueba que permita concluir con el grado de certeza de

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que los hechos sucedieron como lo fija la pieza acusatoria, por tanto no

conmueven el dictamen del forense (fs. 570).

Por estas razones, sostiene que la omisión de ponderar estos testimonios

que controvierten la acusación resulta arbitraria (fs. 570).

La pericia médica forense –indica-, comenzó invocando la mecánica de

producción de las lesiones, un golpe realizado de arriba hacia abajo y de atrás

hacia delante sobre el cráneo de la víctima con un elemento utilizado a modo de

pizón. Dicha hipótesis fue sostenida incluso por el forense en la audiencia, como

tesis principal, incluso se señaló una pesa de mano como el elemento productor.

La reconstrucción del hecho fue lo que desvirtuó dicha tesis, es más, fue lo que

motivó el hecho diverso con la modalidad alternativa de la pericia forense

(empujón violento). Sin embargo, cualquiera puede advertir que si el perito

médico estableció “que las lesiones por su ubicación, entidad y trascedencia solo

se explicaban con una maniobra producida por un elemento duro aplicado a

modo de pizón de arriba hacia abajo y de atrás hacia adelante”, no se explica

cómo las mismas lesiones permiten fundar una conducta provocadora que ya no

es de arriba hacia abajo ni de atrás para adelante, sino de frente y de adelante

hacia atrás. La insuficiencia científica de la conclusión alternativa a la que arribó

el médico forense, no fue tenida en cuenta al cotejarla con las manifestaciones

del menor García, las del imputado y las dos pericias mecánicas (fs. 570 vta.).

Luego, cuestiona la conclusión arribada por sentenciante en cuanto a la

autoría de García (fs. 570 vta.), pues a su ver se ha sustentado en un indicio de

personalidad claramente anfibológico. Si bien la pericia psicológica de García,

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elaboró un perfil de su personalidad, este informe se ve contrarrestado con los

testimonios de quienes convivieron con él. Tan es así, que existieron dos

denuncias penales por lesiones leves, siendo una ellas recíprocas en el año

2000/2001, desde esa fecha hasta el hecho que motivó el presente hecho no hubo

ningún incidente entre ellos. Esta afirmación se encuentra corroborada con el

testimonio de los hijos, quienes manifestaron que la relación matrimonial era

absolutamente normal, salvo por la peculiaridad de que García no dormía en la

casa de su esposa, pero a pesar de ello convivían hasta el anochecer e inclusive

fueron de vacaciones juntos en la última Semana Santa (fs. 571 vta.).

Estas circunstancias a su juicio, permiten impugnar el indicio de

personalidad basado en la pericia psicológica, pues se encuentra contrarrestado

en los hechos con la inexistencia de conflictividad entre víctima y victimario

desde hacía tiempo. A su ver, al priorizar la pericia psicólogica por encima de la

evidencia que surge de los hechos, se quebranta la principal garantía del derecho

penal liberal, esto es perseguir por los actos y no por la personalidad (fs. 571

vta./572).

El indicio de posibilidad se asienta en el testimonio del menor Matías

Nicolás García, con lo cual y por sus características, este indicio resulta por sí

mismo anfibológico e incierto, ya que si se asienta en una supuesta proximidad

física del imputado con la víctima, de dicha premisa, el de la proximidad física,

no escapa el menor. Advierte que el juzgador trajo manifestaciones realizadas en

la pericia física-mecánica, en que García, le haya aplicado a esta un empujón que

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la desplazara desde la puerta de entrada al living hasta el lugar donde cayó...”,

desplazamiento que el sentenciante calificó como exiguo (fs. 572).

Para el recurrente esta es una muestra de arbitrariedad y parcialidad de la

valoración y selección del material probatorio incorporado en autos. Cuando se

tiene en cuenta solo este aspecto de la pericia física o mecánica y se deja de lado

la continuación de la idea del dictamen pericial oficial, que sostuvo que no es

necesaria una fuerza violenta o de gran intensidad para producir las lesiones de

autos (fs. 572).

II.1. De la lectura del embate recursivo, se desprende que el agravio del

recurrente radica en que para arribar a la condena de su defendido, el a quo ha

vulnerado el principio de razón suficiente.

2. Esta Sala, reiteradamente ha sostenido que la fundamentación de la

sentencia debe ser derivada, es decir, respetuosa del principio de razón

suficiente. Ello importa que la prueba en la que se basan las conclusiones a que

se arriba en la sentencia, sólo pueda dar fundamento a las mismas y no a otras; o

expresado de otro modo, que aquéllas deriven necesariamente de los elementos

probatorios invocados en su sustento (TSJ, Sala Penal, Sent. nº 13, 27/05/1985,

"Acevedo"; Sent. nº 11, 8/05/1996, "Isoardi"; Sent. nº 12, 9/05/1996, "Jaime";

Sent. n° 41, 31/05/2000, "Spampinatto", entre otras).

3. El repaso de los fundamentos del decisorio desvirtuan la censura

esgrimida por la defensa.

El Tribunal a quo para arribar a la conclusión de que García fue el autor

del homicidio de su esposa, tuvo en cuenta las siguientes probanzas:

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* El acta de defunción en la que se consignó que la causa de la muerte de

Ybi N. García, fue “traumatismo craneoencefálico” (fs. 217 y 546 vta.).

* La autopsia del cadáver de Ybi García, ejecutada por dos peritos

médicos forenses –Dres. Mercado y Turco- confirmó la causa de la muerte

determinada en el acta de defunción. Además en ella consta las lesiones que

presentaba “Excoriación en placa de 2x2 cm., en región temporo-parieto-

occipital derecha, rodeada de equimosis rosado-azulada” y a la necropsia, en

cabeza y cuello presentaba “Desplazamiento de la línea media hacia la derecha.

Hemorragia subaracnoidea difusa y hematoma subdural laminar temporo-parietal

izquierdo. Cerebro edematoso. Fractura longitudinal del peñasco derecho que se

extiende por el hueso temporal homolateral” (fs. 145/146 y 547).

* Una nueva autopsia, practicada por el médico forense, Dr. Daniel

Marcelo Bravo, con la participación del de control propuesto por la defensa Dr.

Rubén Julio Ferreyra, agregó, que el cuerpo presentaba “Presencia de sangre en

conducto auditivo externo derecho.” y al examen interno, se constató en la

cabeza “Hematoma de cuero cabelludo de 9x4 cm. en región temporal

derecha con proyección hacia zona parietal y occipital...Presencia de una

fractura de hueso temporal que comprende las dos tablas del hueso en forma de

Y invertida de 6 cm. y presenta en su bifurcación un trazo de fractura por delante

de la apófisis cigomática y la segunda que involucra el orificio del conducto

auditivo y tiene proyección intracraneana por la base del cráneo. A lo largo de

todo el peñasco del hueso temporal desde su base hasta su vértice. De 4 cm. en su

19

proyección intracraneana. Puntillado hemorrágico de peñasco” (fs. 147/149 y

547).

*Ampliación de esta segunda autopsia, se informó que las lesiones de

cuero cabelludo “se producen habitualmente por dos mecanismos: a) por

descarga de un objeto contundente sobre la cabeza, animado de una fuerza viva,

y b) por contacto de la superficie de la cabeza contra un plano duro (pared,

piso o mueble, etc.) cuando el cuerpo cae, con o sin aceleración.”. Y en

relación a las lesiones óseas, se explicó “Que dicha fractura puede resultar de

la aplicación de una fuerza directa sobre un territorio limitado del cráneo

(inflección) o cuando el agente vulnerante descarga sobre una parte extensa

del cráneo, dando origen a una deformación del mismo que, agotada su

elasticidad, estalla (estallido)”. Y con respecto a las intracraneales –teniendo en

cuenta las tomagrafías computadas de fs. 53 y 87/88-, se señaló “Un hematoma

sub dural agudo en región parietal izquierda con efecto de masa y una contución

hemorrágica intraparenquimatosa bitemporal. Cuyo mecanismo de producción

es por movimientos de aceleración-desaceleración si la cabeza se desplaza en

sentido longitudinal o rotatorio y es detenida bruscamente al chocar contra

una superficie, la masa encefálica se sigue desplazando hasta que choca con

el hueso que la contiene en la superficie ósea opuesta simétricamente a la del

primer golpe; a estas lesiones se las llama por “contragolpe” y por distorsión

o compresión del cráneo: la lesión cerebral se produce en el punto de choque

de la masa encefálica con el hueso. Por lo expuesto dichas lesiones NO se

consideran factibles que puedan haber sido causadas por una caída

20

repentina y espontánea y posterior impacto contra algún elemento descripto,

considerándose que para producir dichas lesiones debió existir una fuerza

aplicada a través de un elemento productor sobre la zona de contusión del

cuero cabelludo, o un impacto de la cabeza contra una superficie (piso,

pared, mesa, etc.) desplazándose con una velocidad producto de una fuerza

aplicada como por ejemplo: un empujón con violencia.” (fs. 292/293 y 547 y

vta).

Además de ello, suma otros indicios que llevan a determinar la autoría del

imputado, a saber:

* Indicio de personalidad: esta prueba, la obtiene considerando las

conductas que en el pasado tuviera el acusado para con la víctima y de la

estructura de su personalidad de la que da cuenta la pericia psicológica a la que el

mismo fuera sometido.

Es así, que respecto al primer aspecto, el a quo tuvo en cuenta que el

acusado en al brindar datos personales, García afirmó que “ha tenido tres causas,

todas denuncias de su señora”, como así mismo reconoció en idéntica

oportunidad que con su esposa “tuvieron un altercado en mayo de dos mil dos y

ahí se separaron”. El “altercado” al que se refirió el imputado motivó que el día

07 de mayo de 2002, Ybi Norma García lo denunció (ver fs. 185). En esa

oportunidad señaló un hecho de violencia del cual resultó víctima -la tomó de los

cabellos con ambas manos, mientras la tiraba del living hacia el pasillo de su

vivienda, haciéndola caer al suelo de un empujón, aplicándole un puntapié entre

sus piernas, tomándola del cuello con ambas manos y apretándoselo muy fuerte,

21

hasta que finalmente la soltó-. Lo que se constató en el informe médico -fs. 188-

“eritema de mentón y de ambos lados de cuello. Hematoma dorso de mano

derecha”. Además prestaron declaración Iris Gutiérrez de Madelón (fs. 189),

vecina que le facilitó el uso de su teléfono desde donde la damnificada llamó a la

policía y pudo ver que “tenía su cuello colorado” y Patricia Andrea García (fs.

190), hija del imputado y de la damnificada, quien anoticiada telefónicamente de

lo sucedido por un vecino de su madre y por ella misma, se apersonó en el lugar

viendo que “su papá estaba en la vereda de su casa hablando con los policías y

su madre en la casa de su vecina dentro de la misma, que su padre intentaba

sacar a su madre, viendo de que los policías le solicitaban que se retirara, por lo

que se vuelve a la casa y comienza a golpear con un puntapié la puerta de

ingreso la que rompe y en el interior rompía cosas, por lo que ingresó a tratar de

calmarlo... Que su padre le manifestó a su madre cuando iba subiendo en el

móvil que no iba a volver más a la casa, y cuando esta se había ido y la

declarante estaba con él le manifestó „que la iba a matar a su madre‟...Que no es

la primera vez que sus padres tienen este tipo de problemas”. Este incidente fue

corroborado por el testimonio de José Luis Madelón de fs. 21/3. Las otras

denuncias que ha mencionado el imputado constan en su planilla prontuarial de

fs. 77. Además, de ello se cuenta con el testimonio de la amiga de la víctima,

Celia Beatriz Manzanares, quien dio cuenta de otro hecho de violencia del

imputado para con la damnificada. Esta testigo refirió ser amiga y confidente de

la fallecida, narró el hecho del 07/05/02, el cual, según dijo, se lo había

comentado su amiga Ybi. Sobre el imputado dijo que es un hombre muy

22

violento, impulsivo y agresivo que tenía por costumbre maltratar verbalmente a

su amiga y sabe que antes la agredía físicamente, lo que motivó la separación. A

la amiga se suma la hermana de Ybi García, Pío Vicenta García de Gómez,

reafirmó en el mismo sentido el suceso que desencadenó la separación de la

pareja, informó que su hermana le había comentado que sentía temor de que

García la matara, ya que él era muy golpeador, que el imputado la seguía a todos

lados, destancando que él la trataba como si nunca hubiese pasado nada. En

relación al mismo incidente, la empleada de la quiniela que se encontraba al lado

de la casa del imputado, María Victoria González declaró que éste había

ingresado totalmente descontrolado, revisó el baño y armario, y ante la pregunta

de lo que ocurría pues tenía una buena imagen de él, decía „dónde está, dónde la

tienen escondida‟. Otra vecina, Blanca Lidia Gómez de Ahumada declaró (fs.

151), a quien en una ocasión la difunta le comentó que estaba cansada de su

marido, el cual la amenazaba todo el tiempo, decía que ya no aguantaba su

carácter. Susana Mercedes Luque, la amiga y ex vecina declaró (fs. 209 vta.), que

“la declarante pensó que García la perseguía a su amiga Ybi, porque una vez

ella le comentó a la declarante como quejándose „...uuuu ya está otra vez acá de

nuevo en la casa...‟, refiriéndose a García y se quejó de que éste iba la casa a

verla y a la mañana temprano y a toda hora y era como que la tenía cansada”.

Agregó, que entre los años 1997 y 1998, en una oportunidad fue a visitar a Ybi

García, observó que tenía marcas de un golpe reciente, y le dijo „...mirá , mirá lo

que me hizo Alfredo, me voy a la policía a hacer la denuncia...‟” (fs. 550/552

vta.).

23

La pericia psicológica N° 1392/06 a la que el mismo fuera sometido (fs.

376/9) determina científicamente, que “El entrevistado dispone de una

personalidad configurada con rasgos neuróticos, con manifestaciones

conductuales de tipo psicopático; labilidad, impulsividad, escasa tolerancia a la

frustración y tendencias narcisistas y omnipotentes: sentido de autoimportancia,

grandiosidad, actitudes seductoras (necesidad constante de agradar y dar buena

impresión), necesidad de admiración, escasa empatía... Ello permite inferir que

ocasionalmente, frente a situaciones de stress, de tensión o de conflictos

podrían verse, disminuidos, no anulados, los frenos inhibitorios con

tendencia al desborde y a la actuación de conductas impulsivas” (fs. 552).

* Indicio de motivación: en todas las oportunidades que ha prestado

declaración, Alfredo Manuel García ha admitido una discusión con su hijo

Matías Nicolás García, en la puerta de calle de la vivienda, en un momento

alcanzó a asestarle un chirlo con la mano izquierda tocándole la barbilla. Matías

Nicolás García, brindó similar versión todas las veces que prestó declaración

testimonial. Empero, a fs. 30 vta. señaló una discusión previa entre el padre y su

madre, por las llaves del auto, la que fue subiendo de tono. El razonamiento

efectuado por el Tribunal para tener por acreditado el entredicho previo entre sus

padres, resulta razonable. Ello así, pues como lo sostiene el a quo, es lógico

inferir –y la experiencia común así lo indica- que fue la madre quien inició la

discusión, teniendo en cuenta que el auto también era suyo y la predilección con

su hijo. La pelea luego continuó con Matías Nicolás, ya a esa altura Alfredo

García, se encontraba en una situación de stress, de tensión o de conflicto –

24

conforme a la pericia psicológica- podrían verse disminuidos (no anulados) los

frenos inhibitorios con tendencia al desborde y a la actuación de conductas

impulsivas (fs. 552 vta./553).

* Indicio de posibilidad: las pericias médicas, determinaron que las

lesiones mortales fueron producidas por una caída impulsada por un fuerte

empujón. El sentenciante, tuvo por acreditado que Alfredo Manuel García se

encontraba a distancia tal de la víctima que pudo darle tal empujón. Ello lo

extrajo a partir del testimonio de Matías Nicolás García. En su primer

declaración (fs. 30 vta.) dijo que mientras él estaba peleando con su padre, “su

madre intentó separarlos”, de lo cual el juzgador deduce que al menos en un

momento dado, Ybi Norma García estuvo al alcance del imputado. Las

dimensiones del espacio físico donde ocurrieran los hechos, la ubicación de los

distintos muebles y el lugar donde cae finalmente la víctima, susentan tal

hipótesis -lo apreciado en la reconstrucción del hecho, los croquis de fs. 442 y

453 y las fotografías de fs. 443/52 y 454, 234/245, acta de inspección ocular de

fs. 11/9, plano scopométrico de fs. 228, croquis e informe al realizarse la prueba

de “luminol” de fs. 233 y 158-. Además de ello, la diferencia de contextura física

entre ambos refuerzan la posibilidad física de impulsar la caída de la víctima, ya

que medía 1,56 mts. y pesaba 56 kg –autopsia- , en tanto el imputado medía 1,77

mts. y pesaba 94/96 kgs –planilla prontuarial-. El Tribunal, tuvo en cuenta que la

pericia físico mecánica determinó que no se podía determinar en forma

científica la fuerza necesaria –medida en kilogramos- para desplazar un cuerpo

de peso y contextura de la víctima, la experiencia común indica que dada la

25

diferencia de talla y peso existente entre el encartado y la damnificada, resulta

absolutamente posible que aquél le haya aplicado a ésta un empujón que la

desplazara desde la puerta de entrada al living (donde García se encontraba

peleando con su hijo) hasta el lugar donde cayó (desplazamiento por demás

exiguo según la prueba, por las dimensiones del ambiente y el mobiliario con que

contaba), determinado por la mayor cantidad de sangre en el piso que reveló la

prueba de luminol (ver croquis de fs. 453 y 233).

* Indicios de conducta posterior: La actitud inmediata del imputado no

aparece propia de quien enfrenta una caída accidental de su esposa. De su

declaración, surge que advirtió la necesidad de requirir asistencia médica para la

mujer, vio a su hijo que no sabía que hacer. Resulta razonable, inferir –tal como

lo hizo el a quo-, que él tuviera la iniciativa de conseguir tal auxilio profesional,

empero llamó a su hija que sabía estaba de viaje y limpió la sangre que había en

el piso. Sobre esto último, se señaló que la sangre en el piso no era sólo una

gotita... de no más de dos centímetros de diámetro, pues la inspección ocular y la

prueba de luminol (acta de fs. 230, croquis de fs. 233, tomas fotográficas de fs.

254/8 e informe de fs. 158) revelaron la existencia de una cantidad de sangre

mucho mayor que la indicada por el encartado, la mayoría de la cual fue

limpiada. La cantidad de sangre que debió haber perdido la víctima también se

refleja en la estimación que efectúa el médico que la asiste en primer término: el

Dr. Soria, quien expresó que “El sangrado debió ser muchísimo más que una

gota de sangre”. Tampoco resulta entendible que tener su automóvil estacionado

al frente de su domicilio –de la declaración de su hijo Matías y del vecino

26

Madelón (fs. 21/22) - no haya trasladado de inmediato a su esposa hasta el

Centro Médico –donde finalmente ella fue trasladada- distante menos de cien

metros de allí. También resulta sospechosa la circunstancia de no haber

acompañado a su esposa en el automóvil de su yerno, sino que fue trasladado por

el esposo de su hija Patricia –según el testigo Madelón a fs. 22-. Tampoco

encuentra una explicación racional la circunstancia que si había sido una caída

accidental, que tampoco haya ido su hijo Matías Nicolás, quien –siempre

conforme lo declarado por Madelón- “mientras que Matías –salió- caminando

casi simultáneamente, dándole la sensación al dicente que ellos estaban

enojados”. Y si tanta era la preocupación de García por la suerte de su esposa,

por qué razón “...aproximadamente como a las doce menos cuarto de la noche

vio que Alfredo García regresó a la casa de Ybi y lo hizo caminando por

Cárcano al este e ingresó a la vivienda de Ybi,... Que al cabo de unos veinte

minutos más o menos, éste salió llevando un canasto a su criterio de mimbre de

unos cuarenta centímetros de alto y de ancho, creyendo que en el interior del

mismo llevaba prendas de vestir, no pudiendo especificar que tipo” (de la

declaración de José Luis Madelón, fs. 22 vta.). Si bien no se pudo determinar a

ciencia cierta cuál era el contenido de ese canasto, lo concreto es que las botas

que vestía Ybi Norma García al momento del hecho fueron secuestradas en el

baúl del automóvil del imputado García (ver acta de secuestro de fs. 67), por lo

que resulta lícito concluir –como lo hace el Sr. Fiscal de Cámara- que luego de

cometido el hecho el encartado intentó ocultar los rastros del hecho y los

27

elementos sobre los que eventualmente se hubiesen podido practicar diligencias

probatorias (fs. 554/555 y vta.).

Del análisis en conjunto de todos estos elementos probatorios ponderados

por el Tribunal a quo, permiten concluir que se encuentra comprobado que la

muerte de Ybi García fue producto de un traumatismo craneoencefálico,

provocado por un empujón con violencia ejecutado por García, cuando la víctima

se interpuso en medio de una discusión que mantenía éste con su hijo Matías.

Las críticas esgrimidas por el impugnante no logran conmover la

conclusión arribada. En primer término, las censuras dirigidas a los fundamentos

por los que el Tribunal a quo desechó la pericia técnica física, no resultan de

recibo. El impugnante, construye la arbitrariedad en función de que el rechazo

obedeció a que el perito se había expedido sobre un punto no solicitado por las

partes, siendo que la defensa lo había sido solicitado expresamente. Empero, este

agravio se construye soslayando que la pericia fue descartada principalmente

porque la materia sobre la que el “ingeniero” se expidió, excedía la idoneidad de

dicho profesional, quien para fundar su conclusión se sustentó en bibliografía de

medicina forense, lo que demuestra la ajenidad sobre la materia opinada. Más

aún, en su evaluación no tuvo en consideración la totalidad de las lesiones del

cuero cabelludo, partes óseas e intracraneales que presentaba la víctima,

etc., con lo cual demuestra que su conclusión se asentó en apreciaciones

dogmáticas sin sustento en las constancias de la causa (fs. 548 vta.).

Respecto, al testimonio de Matías Nicolás García que según el recurrente

fue ponderado en forma arbitraria, pues este testigo nunca hizo referencia que su

28

padre tocó a su madre. En este punto, destaco que el recurrente no cuestiona su

declaración de fs. 30 vta., sino que precisamente se vale de ella. Empero,

construyó su gravamen sin lograr demostrar que las razones esgrimidas por el a

quo para descartar lo afirmado por este testigo sean arbitrarias. En primer

término, porque encontró contradicciones, a saber: en su primera declaración,

afirmó que “comienzan ambos a arrojarse golpes, que fue allí que su madre

intenta separarlos viendo el dicente que ella fue como que se corrió para atrás

pero como tenía la vista fija puesta en su padre, perdió de vista a su madre hasta

que en un momento su padre dice que ella se encontraba en el suelo”, en tanto

en el debate expresó que “su madre „no se metió en la pelea con el padre, no se

interpuso para defenderlo‟”, y que “Él no reparó en lo que le había pasado a su

madre, sólo tomó conciencia de su caída cuando ella ya estaba en el suelo y

luego de que su padre se lo dijera”. Encuentro razonable, la tesitura de la

Cámara al otorgarle valor, a la primera declaración, además de la inmediatez,

porque encuentra su aval en el testimonio de la amiga de su madre Celia

Manzanares, quien refirió que la madre había intervenido, y de los dichos de la

hermana, Patricia Andrea García, quien en el curso del debate declaró que

“Matías le dijo que lo declarado en la primera oportunidad ante la Fiscalía de

Instrucción era lo que en verdad había pasado.” (fs. 550 y vta.). La versión de

la intervención de su madre, adquiere mayor fuerza convictiva, al repasar el

croquis de la reconstrucción del hecho, en el que ilustra la posición final donde

quedó el cuerpo de la víctima, la que coincide con la ubicación de la cabeza sobre

la mancha de sangre que detectó la prueba de luminol (fs. 453), contrarrestando

29

la versión del imputado quien lo ubicó más cercano a ellos, quedando muy lejano

a dicha mancha (ver croquis fs. 442).

Repárese que el hijo refirió también, que la discusión se originó primero

entre el padre e hijo, luego continúa entre aquél y la madre en el living de la casa,

ella se retira hacia la cocina, nuevamente interviene el joven pues estaba

disgustado en la forma en que trataba a aquélla (fs. 30/31). El nivel de violencia

fue inscrescendo, materializándose en agresiones física entre el padre y el hijo, es

por ello que su madre interviene atento al cariz que iba tomando la situación

entre ambos protagonistas.

En cuanto a la censura dirigida a cuestionar el valor convictivo de la

ampliación de la pericia médica, apuntalada en que no se explica cómo las

mismas lesiones de la primera pericia –provocado con un elemento a modo pizón

de arriba hacia abajo y de atrás hacia delante- permiten luego fundar en aquella

una conducta provocadora –de frente y de adelante para atrás-. El razonamiento

efectuado por el casacionista, no advierte que tanto en la ampliación y los

informes médicos que anteceden siempre se hizo sobre la base en que las lesiones

fueron provocadas por una fuerza violenta –ya sea por un pizón o por un

empujón con violencia (ver ampliación de la pericia fs. 292)-, contrarrestando de

este modo la versión de la caída espontánea, hipótesis que se pretendió ingresar

con las manifestaciones de los García –padre e hijo- y la pericia mecánica, con lo

cual su gravamen queda indemostrado. A ello se suma, un indicio más a tener en

cuenta, el croquis confeccionado a partir de la declaración del hijo en la

reconstrucción del hecho, en donde figura el desplazamiento del sillón –casi un

30

metro del lugar originario- provocado por la agresión en la discusión iniciada

entre el imputado y aquel. Destaco, esta circunstancia, pues es indicativa de la

violencia que portaba el encartado, pues con un empujón, y a pesar de la similar

contextura física entre ambos, logró trasladar un sillón a casi un metro de

distancia.

Otro tanto ocurre con el indicio de personalidad. El impetrante pretende

desvirtuar la pericia psicológica, contraponiéndola con los testimonios de quienes

conviven con él (hijos), quienes manifestaron que la relación matrimonial era

normal salvo algunas peculiaridades –que no dormía en la casa-. Sin embargo,

además de los hechos de violencia de data anterior que motivó la denuncia de la

víctima ante la Fiscalía de Instrucción, lo principal es que la pericia psicológica

concluye que “...permite inferir que ocasionalmente, frente a situaciones de

stress, de tensión o de conflictos podrían verse, disminuidos, no anulados, los

frenos inhibitorios con tendencia al desborde y a la actuación de conductas

impulsivas” (fs. 552). Claramente se aprecia, que el defensor ha obviado una

circunstancia dirimente que refuerza el valor convictivo de la pericia psicológica,

que se encuentran avaladas por las declaraciones del imputado en cuanto a que

“su esposa se volcó más a su hijo que a él, que incluso llegó a tener celos de su

hijo porque su mujer no le daba bolilla, que Matías era el preferido de Ybi” (ver

declaración del imputado a fs. 270), lo que permite relacionarlo con rasgos de la

personalidad descripta en la pericia -labilidad, impulsividad, escasa tolerancia a

la frustración y tendencias narcisistas y omnipotentes, etc.-. Esta situación

sumada, a la discusión con el hijo que fue increscendo hasta llegar a la agresión

31

física –afirmación sostenida tanto por el padre como por el hijo – la interposición

de su mujer en defensa de su hijo forjaron el terreno propicio para que el

imputado reaccionara violentamente.

Es de vital importancia, ponderar el contexto de violencia familiar en que

la acción se desarrolló. Si bien los hechos de agresión contra la occisa, fueron

ejecutados alrededor de cuatro años antes, constituyen un antecedente de peso

para conformar una personalidad violenta y dominante sobre su esposa. Esta

afirmación va cobrando vigor, con los testimonios de familiares (Pío Vicenta

García de Gómez), amigas (Celia Beatriz Manzanares) y vecinas (María Victoria

González), que dieron cuenta de la continua agresión y la persecución de la que

era objeto Ybi García por parte de su cónyuge. El testimonio de una sobrina –

Inés Alfonsina Gómez-, de profesión trabajadora social, destacó que su “tía al

igual que su familia son muy cerrados en sí y nunca han comentado nada

relacionado con las cosas de familia, pero hace alrededor de unos cuatro años y

hablando con su madre Pio Vicenta Gomez, ella le dijo que Ybi había sido muy

golpeada por Alfredo, que ella permaneció en su casa por un tiempo..., que

durante esos días que su tía estuvo con su madre, Alfredo iba a buscarla, andaba

dando vuelta cerca, que para esa fecha su tía había decidido separarse... Que su

tío es una persona muy autoritaria, no se daba mucho con la familia de su tía,

siempre tomaba las decisiones en todo, era como que tenía el poder, hasta en los

bienes de la familia es decir los campos que le corresponden a su tía Ybi por

herencia de familia, él decidía todo por ella, era como que su tía se trataba de una

persona muy vulnerable y no tomaba sus propias decisiones, es más según le

32

comentó su madre, su tía cuando era joven manejaba automóvil y desde que se

casó con Alfredo nunca más volvió a hacerlo, que de acuerdo al conocimiento

que la dicente tiene en el tema, esta actitud de su tía, es típico en la mujeres

golpeadas... de acuerdo a los conocimientos que posee por su profesión...

definiría la personalidad de una persona golpeadora... normalmente es

manipulador, doble personalidad, seductor, cree que tiene el poder absoluto, falta

de comunicación, dificultad en resolver conflictos por ello llega a la violencia

física, moral, psicológica, no siente remordimientos y la culpa es del otro, su

familia al ser testigos de violencia familiares, nunca hablan y son encerrados en

si porque son víctimas...” (fs. 93/95). Este testimonio, además de ser calificado,

no sólo refuerza la pericia psicológica que da cuenta de la personalidad del

imputado, sino también aquellos episodios anteriores de violencia. Es que, en

este contexto estos hechos de antigua data ya no aparecen aislados sino que se

continuan en una separación de hecho, con la presencia permanente del esposo

dominante, diariamente en la casa, y una esposa débil que se sostenía en su hijo

menor y se sometía a sus órdenes. No empece esta conclusión las declaraciones

de los hijos, ya que o tratan de ocultarlas para favorecer a su padre, o lo callan

para evitar intervenciones familiares, por ser una familia muy cerrada en si

misma (ver testimonio de Inés Alfonsina Gómez, fs. 93/95).

La personalidad violenta se mantiene a lo largo del tiempo, pues no se

efectuó ningún tratamiento para superar este problema –según el informe

psicológico, el mismo imputado refirió que sólo en una oportunidad, alrededor

33

del año 90, consultó con un psiquiatra, fs. 377-, y presentaba las mismas

características psicológicas al examen efectuado en el juicio.

A ello se suma, que el núcleo más cercano a la víctima, va describiendo

cómo el imputado no sólo fue ejerciendo dominio sobre ella, sino el propósito de

aislarla de su entorno más íntimo para así poder controlarla. Este último aspecto

se corresponde con el testimonio brindado por su propio hijo, quien señaló que su

padre iba a su casa todos los días, que se retiraba de noche a pernoctar en su

domicilio, y que cuando ella se ausentaba del hogar él se retiraba –ver

declaración del hijo a fs. 545 vta.-, lo que da la pauta que no era el interés de

permanecer con su hijo lo que motivaba estar en el domicilio de la mujer, sino de

controlar la vida de su mujer. La hermana y amigas de ella, corroboran esta

afirmación, pues revelaron que García la seguía a todos lados – ver declaración

de Pío Vicenta García de Gómez-, o el hecho de persecución vivida por la vecina

María Victoria González, o el comentario realizado a la otra vecina, en cuanto

que Ybi le dijo que estaba cansada de su marido porque la amenazaba todo el

tiempo y que no aguantaba su carácter.

La suma de todas estas circunstancias, nos lleva a concluir que no queda

resquicio alguno de duda sobre la autoría de García en el hecho que se le endilga.

Es que, teniendo en cuenta el escenario donde se desarrollaron los

acontencimientos, ubicados en un claro contexto de violencia familiar, que se

inicia con una simple discusión con el hijo, continúa con la víctima en la que

toma un tinte más agresivo, para desencadenar con la intervención nuevamente

del hijo confrontando al padre por la manera en que se dirigía a su madre,

34

oportunidad en que le arroja una cachetada y lo empuja violentamente hasta

desplazarlo a un metro de distancia –véase el corrimiento del sofá según el

croquis de la reconstrucción del hecho a fs. 442), es razonable inferir, teniendo

en cuenta la especial relación que unía madre e hijo, que aquella interviniera en

su defensa. Frente a esta ingerencia, y ponderando que hubo un enfrentamiento

anterior entre ambos, y que la discusión con el hijo se presentaba violenta,

sumado a la personalidad del imputado, motivó a éste a dirigirse contra ella con

un grado de elevada violencia para evitar su intervención. El entorno de

actuación anterior era violento, había discutido con el hijo, luego con la esposa,

fueron las palabras usadas en contra de ésta por el imputado, lo que motivó la

reacción del hijo, la discusión violenta, el lanzar una cachetada y el

desplazamiento del sillón, permiten concluir que García empujó violentamente a

la víctima. La violencia del empujón, es afirmada por los peritos médicos,

quienes determinaron que teniendo en cuenta las lesiones que presentaba la

víctima era improbable que fueran ocasionadas por una caída accidental. De este

modo, la violencia del empújón, permite atribuir desde el punto vista subjetivo, el

dolo eventual de lesión, ya que era previsible que podían causarle lesiones de tal

magnitud, como ocurrió.

Frente a estas razones, la crítica dirigida al inidicio de posibilidad por

cuanto tanto el padre como el hijo estaban próximos a la víctima, constituye una

queja aislada pues no repara todos los otros elementos probatorios que en un

análisis conjunto llevan necesariamente a determinar la autoría de Alfredo

Manuel García en el hecho que se le endilga.

35

Por las razones apuntadas, entiendo que la condena se encuentra

debidamente fundada, debiéndose en consecuencia rechazar el recurso de

casación intentado.

Voto pues por la negativa.

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel , dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther

Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en

consecuencia, de igual forma.

A LA TERCERA CUESTIÓN

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli ,dijo:

I. Por último, plantea la errónea aplicación de la ley penal sustantiva al

encuadrar el hecho tenido por acreditado como homicidio preterintencional (art.

468 inc. 1° del CPP).

El Tribunal a quo consideró –alega- que se encontraba acreditada la

previsibilidad objetiva del resultado letal requerida para que se configurara el

tipo legal cuestionado (fs. 574).

Citando a Nuñez, señala la distinción entre esta condición y un caso

fortuito. Es así, que un empujón dado en las condiciones que determinó la pieza

acusatoria, con las distancias de traslado del cuerpo que allí se explicitó, no

36

constituye un cuadro del cual objetivamente se puede inferir que ocasione un

resultado mortal. Situación que debe ser analizada a la luz del sentido común y

de la normal experiencia de vida, pues nadie de ordinario puede inferir que de un

simple empujón pueda resultar la muerte, ya que de no ser así no resulta

suficiente y bastante que se agregue la condición de la estructura del piso como

un elemento que torne previsible el resultado mortal. De un empujón ordinario

sobre un piso cerámico, no se puede prever un resultado mortal (fs. 575).

El sentenciante ha aplicado de manera errónea la ley penal sustantiva toda

vez que ha encuadrado en el tipo penal del homicidio preterintencional, cuando

teniendo en cuenta el principio de inocencia debió haberse calificado como una

conducta imprudente (fs. 575).

Para el recurrente, no existe una sola razón probatoria que indique con

total y absoluta certeza que el empujón tuvo por propósito y finalidad el de

ocasionar un daño y no por ejemplo, el de impedir que la víctima llegue al lugar

o de tratar de apartarla para evitar que se lesione, objetivos finales que nos alejan

del tipo subjetivo del homicidio preterintencional y que por lo tanto no permiten

su acreditación (fs. 575).

II.1. Antes de ingresar a dar respuesta al embate presentado por el

imputado, es necesario repasar la plataforma fáctica fijada por el quo, a cuyo fin

me remito a la primera cuestión, pto. III. 2. evitando de este modo inútiles

repeticiones.

Ello se complementa con los fundamentos expuestos por el sentenciante a

la hora de encuadrar jurídicamente la conducta tenida por acreditada, a saber.

37

“En orden al primero (el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud),

si bien la defensa ha cuestionado que se haya acreditado la intención de lesionar

por parte de su defendido (con lo cual no se satisfaría el tipo subjetivo), estimo

probado que, en el curso de una pelea con su hijo Matías Nicolás, Alfredo

Manuel García propinó un fuerte empujón a su esposa Ybi Norma García –

quien concurría en defensa del joven-, debiendo suponer por la violencia con que

lo aplicó (violencia que a su vez se acredita con la magnitud de las lesiones que

produjo a la damnificada) que el mismo lesionaría a ésta, no obstante lo cual se

lo asestó, vale decir, actuó con dolo eventual... El segundo elemento del tipo

escogido, producir la muerte de otro ha sido suficientemente tratado –y se

estima acreditado en grado de certeza- en la cuestión anterior, habiéndose

acreditado que el empujón propinado por García a su esposa ocasionó la caída

acelerada de la mujer, quien golpeó con su cabeza en el piso, golpe que le

provocó lesiones cerebrales de tal magnitud que al día siguiente provocaron su

muerte. El tercer elemento, esto es que el medio empleado no debía

razonablemente producir la muerte, también lo entiendo presente. Ello por

cuanto un fuerte empujón de ordinario sólo produce la caída de una persona

adulta y lesiones de escasa entidad, pero no la muerte de la misma, al menos en

las circunstancias en que fue propinado: sobre un piso a nivel del suelo (no en

un balcón, cornisa o al borde de un precipicio) y sin que existieran elementos

claramente ofensivos sobre los que el cuerpo de la víctima pudiese impactar.-

Pero si bien de ordinario y en las circunstancias de autos la conducta desplegada

por el autor no debía producir la muerte de la damnificada, tal resultado letal era

38

objetivamente previsible. Ello por cuanto es norma de experiencia común que

de la caída de una persona al piso puede resultar su muerte. En relación al caso

de autos, dada la diferencia de estatura y peso entre victimario y víctima y la

estructura del piso del lugar del hecho (de cerámicos) el resultado mortal de la

caída era objetivamente previsible, pero -por lo dicho en el párrafo anterior-

entiendo que García no tuvo efectivamente esa previsión, pues, de haberse

probado que la tuvo, debería responder a título de dolo y no de preterintención

(fs. 556/557).

2. En primer lugar, corresponde destacar que en doctrina sostenida

pacíficamente desde lejanos precedentes (“Brizzio”, 8/8/41 y hasta la actualidad

“Videla”, A. n° 8, 7/02/06, por citar sólo uno), esta Sala ha dicho que cuando se

recurre por el motivo sustancial de casación se coordina la interpretación

unitaria de la ley de fondo, sometiendo en definitiva la interpretación de la ley al

más alto Tribunal de la Provincia y ante el cual la causa llega con los hechos del

proceso definitivamente fijados, para que solamente se juzgue de la corrección

jurídica con que han sido calificados.

En nada empece a este criterio jurisprudencial la doctrina sentada por la

CSJN en autos "Casal, Matías Eugenio y otro" (res. del 20/9/2005), en el

sentido de que, a la luz del derecho a recurrir, consagrado a favor del condenado

en tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 8.2.h. C.A.DD.HH.;

art. 14.5 P.I.DD.CC.PP., en función del art. 75 inc. 22 C. Nac.), el recurso de

casación debe ser interpretado y aplicado de manera tal que permita con relativa

sencillez al tribunal de casación la revisión integral del fallo recurrido.

39

Es que, cuando el recurrente se aparta ostensiblemente de los

argumentos probatorios que sustentan la decisión impugnada, en resumidas

cuentas está construyendo un objeto impugnable aparente, que nada tiene que ver

con la decisión contra la que dirige -en definitiva- su reproche, lo cual, como

dijimos, perjudica insanablemente la procedencia formal de la casación (TSJ,

Sala Penal, "González", S. N° 19 del 26/02/09).

3. Ahora bien, el agravio del recurrente se concentra en que el a quo ha

subsumido incorrectamente la figura del homicidio preterintencional, desde que

no se puede inferir de un simple empujón dado por el imputado a su esposa, un

dolo de lesionar requerido por la figura cuestionada (art. 81 inc. 1°, letra “b” del

C.P.).

El simple cotejo de la plataforma fáctica tenida por acreditada por el

sentenciante, revelan que el defensor a fin de construir su agravio ha alterado

los hechos que sirvieron de sustento a la subsunción efectuada por el a quo. Ello

así, desde que el sentenciante, al analizar el propósito de causar un daño

consideró que el empujón propinado por el imputado a la víctima fue “violento”,

ejecutado con fuerza, con el propósito de sacarla del medio al haberse interpuesto

en defensa de su hijo con quien mantenía una discusión. Para el a quo, el

imputado, debió haberse representado que la fuerza ejercida sobre la víctima –

comprobada por la magnitud de las lesiones-, podía ocasionarle alguna lesión y

no obstante ello procedió a correrla con una fuerza desmedida.

Precisamente, para el a quo este “empujón violento” constituyó el medio

utilizado por el imputado con dolo eventual de lesión que en el caso originó un

40

curso causal que determinó la muerte. El medio empleado, constituye un

condicionante esencial para determinar la existencia de dolo de homicidio, de

dolo de lesionar, o de ausencia de ambas clases de dolo y que, en consecuencia,

haya existido únicamente imprudencia –supuesto en que se coloca la defensa-

(Cfr. “Revista de Derecho Penal”, AAVV, Dir. DONNA, Edgardo Alberto, Ed.

Rubinzal Culzoni, Sta. Fe., 2004, Pág. 128).

La ley dispone que dicho medio empleado no debe razonablemente causar

la muerte (art. 81 inc. b). La “razonabilidad del medio empleado”, es una regla de

interpretación que la misma norma estipula para determinar el reproche subjetivo

de la muerte causada. Este juicio de razonabilidad, no debe fundarse sólo en la

capacidad vulnerante intrínseca, o en abstracto, sino que debe ponderarse de las

particulares circunstancias del caso concreto, tales como el modo en cómo fue

utilizado, las condiciones y características de la persona que la usó y la que lo

padeció.

En el caso, tal como lo expusiera el sentenciante el accionar desplegado

por el imputado, no consistió en un mero empellón, sino que fue ejercido con

violencia, sumado a otras circunstancias presentes en la escena del crimen, tales

como la diferencia física entre victimario y víctima, la estructura del piso

(cerámicos), condiciones que presentaban como objetivamente probables el

resultado de muerte, pero que García no pudo representárselas en dicho

momento. Se trata de un resultado posible y no de un caso fortuito que excluye

toda responsablidad. En esta posibilidad se funda “la razonabilidad del medio

empleado” para causar la muerte. El “empujón violento” no constituyó en el caso

41

un mero acto imprudente sino que se ejecutó con el dolo eventual de lesión

siendo la muerte ocurrida un resultado preterintencional.

Voto pues por la negativa.

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel , dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther

Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en

consecuencia, de igual forma.

A LA CUARTA CUESTIÓN

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

I. Por sentencia N° 98, del 31 de octubre de 2007, la Cámara en lo

Criminal y Correccional de la ciudad de Villa Dolores, resolvió: “...II) No hacer

lugar al planteo de inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal prevista en

el art. 82 del C. Penal, efecutado por el Dr. Eduardo Adrián Cuneo, letrado

defensor del traído a proceso” (fs. 560 vta.).

II. El Dr. Eduardo A. Cuneo, plantea dentro del recurso de casación una

crítica contra la tercera cuestión del fallo, que resolvió la constitucionalidad de la

pena conminada en abstracto para el delito de homicidio preterintencional

agravado por el vínculo (fs. 572 vta.).

42

Sin desconocer que la cuestión constitucional debería viabilizarse bajo el

recurso de inconstitucionalidad, a su ver ello consiste en una práctica de rigor

formal (fs. 572 vta.).

Trae a colación el precedente de esta Sala, “Zabala”, en donde se trató de

oficio la inconstitucionalidad de la pena conminada en abstracto para el

homicidio calificado en estado de emoción violenta, invocando razones de interés

publico en el campo del derecho penal. Para el impetrante, este precedente

permite en esta instancia ingresar a este agravio, ya sea porque se acepta que el

mismo pueda ser encuadrado en el inc. 1° del art. 468 del C.P.P., o porque se

acepta la regla de la clara equivocación, o más allá de la denominación del

recurso se privilegie la voluntad sustancial de impugnar y solicitar el control por

parte de un órgano jurídico de mayor jerarquía (fs. 573).

La nulidad de la cuestión tratada por el sentenciante y que se denuncia en

este punto, surge de entenderse que el principio constitucional de

proporcionalidad que es reflejo del principio de culpabilidad no pueden quedar al

margen del concepto o criterio que fija el art. 468 inc. 1° del C.P.P., ya que

ambos principios constitucionales propios del derecho liberal informan todo

nuestro sistema penal legislativo (fs. 573).

Observa, de que lo que se trata en este punto es si la pena prevista en

abstracto por el legislador respeta los principios de culpabilidad en concreto y

proporcionalidad de abstracto (fs. 573).

Cita doctrina, que a su parecer avalan su postura (fs. 573).

43

Según el quejoso, de lo expuesto no resulta necesario estar en presencia de

una clara equivocación, de lo que se trata, es de resolver si el caso en concreto

sumado a lo conminado en abstracto constituye una cuestión que violenta el

principio de culpabilidad y el de proporcionalidad (fs. 573 vta.).

Observa, que el mínimo de la pena para el homicidio preterintencional

agravado es de dos años superior a la pena del homicidio simple, y si bien

reconoce que se trata de figuras delictivas distintas, no es menos cierto que la

voluntad intencional que conforma el tipo subjetivo de cada uno de ellos es

infinitamente menor en el homicidio preterintencional que en el simple. En aquel

se exige un dolo de lesión, lo cual configura un grado de injusto absolutamente

inferior al dolo requerido para el homicidio simple; esto es así más allá de que la

calificante por el vínculo trepa en su mínimo de los diez años. Empero, que sea

agravado, no significa que se modifique el ánimo de lesión y que, por lo tanto, la

lesión voluntaria del cónyuge y la muerte involuntaria de este pueda tener un

castigo mínimo mayor que la voluntad y decisión de quitarle la vida a una

persona materializado en el homicidio simple (fs. 573 vta.).

A ello suma, que en el caso concreto existen elementos que revelan un

grado culpabilidad menor y por lo tanto también un grado de injusto menor, lo

cual está dado precisamente por el dictamen de la pericia psicológica. Este

informe, da cuenta de un serio déficit en el funcionamiento del sistema de frenos

inhibitorios de García, que si bien no se encontraban anulados, sí seriamente

disminuidos.

44

Para el recurrente, por las razones apuntadas la condena a diez años de

prisión no respeta el principio de culpabilidad y el de proporcionalidad de la pena

aplicada, a quien no puede controlar el funcionamiento pleno de su sistema de

frenos inhibitorios y por lo tanto, realiza la conducta de lesionar por medio de un

empujón que involuntariamente ocasionó la muerte del lesionado (fs. 574).

III. A fs. 583/588, el Sr. Fiscal General, mediante dictamen N° P-5/08,

declara inhábil el planto de inconstitucionalidad de la pena prevista en abstracto

para el delito de homicidio preterintencional agravado por el vínculo.

A continuación se exponen en apretada síntesis las razones por las que

arribó a tal conclusión:

* el impugnante no ha elegido la vía apta para atacar la decisión de la

Cámara, el recurso de casación no era la vía idónea, sino que el agravio debió

ser propuesto a través del recurso de inconstitucionalidad (Const. Pcial., art. 165

inc. 2 y art. 483 del C.P.P.). Efectivamente, el código adjetivo dispone que éste

podrá interponerse cuando se cuestione la constitucionalidad de una ley, decreto,

reglamento o resolución que estatuyan sobre materia regida por la Constitución

de la Provincia y la resolución fuere contraria a las pretensiones del recurrente;

supuestos todos que se dan en el caso bajo análisis. Se aclaró que, si bien el

principio de la formalidad, particularmente acentuado en los recursos

extraordinarios, ha sido atenuado, no se ha llegado a receptar legal ni

jurisprudencialmente, el llamado “recurso indiferente”, conforme al cual el

tribunal puede adecuar la instancia recursiva a los parámetros legales, supliendo

vicios o deficiencias, máxime cuando no se trata de un simple error material en

45

su designación, ya que la fundamentación del recurso exterioriza la consciente

elección de una vía equivocada.

* Además, de ello, el escrito recursivo contiene asertos dogmáticos

respecto a la proporcionalidad que deben guardar las penas con la culpabilidad

del autor del hecho. Si bien el recurrente efectúa un esfuerzo en orden a

demostrar la inequidad del mínimo de la escala penal que resulta de aplicación al

homicidio preterintencional agravado por el vínculo, tales consideraciones no se

distinguen -en lo sustancial- del original planteo de inconstitucionalidad que

fuera respondido por la Cámara en su “tercera cuestión”, respecto a cuyos

fundamentos el recurrente hace caso omiso. Tampoco ha demostrado que, en el

caso concreto, la hipotética declaración de inconstitucionalidad pudiera tener

alguna incidencia en la solución a que arribó el Tribunal de mérito, al aplicar la

condena en concreto, por lo que dicho razonamiento permanece incólume,

adquiriendo calidad de cosa juzgada. Al referirse al caso concreto, el

compareciente menciona los resultados de la pericia psicológica realizada a

García, basando en la disminución de los frenos inhibitorios la

desproporcionalidad que adjudica a la pena prevista en abstracto, en función de la

menor culpabilidad del agente. Ciertamente, este argumento no resulta atinado

en orden a fundar el supuesto conflicto entre la norma atacada y los derechos

constitucionales que considera vulnerados (principios de proporcionalidad y

culpabilidad); por el contrario, se trata de una cuestión de valoración de prueba

que el quejoso debió encuadrar en el inc. 2° del art. 468 del C.P.P., en caso de

que considerara que no se habían observado las reglas de la sana crítica racional.-

46

IV.1. Ingresando al examen del agravio traído en esta oportunidad por la

defensa, surge claramente que lo que aquí se cuestiona es el mínimo de la escala

penal en abstracto previsto por el legislador para el delito de homicidio

preterintencional agravado por el vínculo (art. 82 del C.P.).

2. La Constitución de la Provincia ha asignado al Tribunal Superior de

Justicia competencia derivada, para conocer y resolver, en pleno, los recursos

extraordinarios de inconstitucionalidad, y, por intermedio de sus salas, los

recursos extraordinarios que las leyes de procedimiento acuerden (artículo 165,

inc. 2 y 3). Desde antiguos precedentes se ha insistido en explicitar el

organigrama recursivo dispuesto por la ley del rito local para aquellos agravios

que versan -de una u otra manera- sobre la vulneración de normas

constitucionales (T.S.J., en pleno, 6/5/42, "Romero"; Sala Penal, S. n° 76,

11/12/97, "Aguirre Domínguez"; A. n° 178, 13/5/99, "Arce"; entre otros).

Así, en "Romero" (cit. supra), se sostuvo una prolija escisión: a través del

recurso de inconstitucionalidad podía discutirse la constitucionalidad de

normas, mientras que a través del recurso de casación podía impugnarse la

resolución que inobservara una garantía constitucional. La importancia del

precedente radica en que, con motivo de la reforma al Código Procesal Penal de

la Provincia y de la previsión de los recursos de casación e

inconstitucionalidad, se hacía necesario interpretar el deslinde entre ambas vías

extraordinarias (cfr. MARTINEZ PAZ, Enrique (h), "Las violaciones de la

Constitución en el Código de Procedimiento Penal", Justicia, Revista de

Jurisprudencia, t. 2, 1942-43, p. 235; NUÑEZ, Ricardo C., "Recursos

47

establecidos por el Código de Procedimiento Penal de Córdoba a los fines de

que el Tribunal Superior pueda hacer efectivo el principio de supremacía de la

Constitución", LL, t. 28, p. 429, en nota a "Fernández, Raúl", T.S.J., en pleno,

30/10/42; posición que mantuvo en "Código Procesal Penal de la Provincia de

Córdoba", 2da

. edición, Lerner, 1986, p. 490; DE LA RUA, Fernando, "La

casación penal", Depalma, 1994, p. 283 y ss.).

En definitiva, es el recurso de inconstitucionalidad la vía que sirve para

impugnar "la ley misma; el vicio consiste -en ese recurso- no ya en aplicar

erróneamente la ley, sino simplemente en aplicarla" (de la Rúa, ob. cit., p.

285).

3. Asimismo, en los precedentes invocados se ha descartado que obste a

tal hermenéutica la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (C.S.J.N.,

"Strada, Luis v/. Ocupantes del perímetro ubicado entre las calles Deán Funes,

Saavedra, Barra y Cullen", 8/4/86, Fallos t. 308-1:490; "Christou; Hugo y Otros v

Municip. de Tres de Febrero", 20/2/87, Fallos 310/1:324; "Di Mascio, Juan R.

interpone recurso de revisión", 1/12/88, Fallos 311/2:2478), en cuanto a la

obligación del Tribunal Superior de Justicia de pronunciarse sobre las cuestiones

federales planteadas por las partes, ya que para arribar a tal pronunciamiento es

necesario abrir la competencia por la vía procesal apta o idónea que acuerda

la legislación local y cuya infecundidad no ha demostrado la recurrente, que ha

optado por una de las vías impugnativas previstas, sin reparar en la específica

idoneidad de otra (T.S.J., Sala Civil, "Imaz de Maubecin Ana María

c/Municipalidad de Córdoba - Daños y perjuicios -Recurso directo-", S. n° 75,

48

2/10/96; Sala Penal, "Bucheler", cit.; en igual sentido MORELLO, Augusto, "El

recurso extraordinario", Abeledo-Perrot, 1987, p. 124; SAGÜES, Néstor Pedro,

"El concepto de instancia útil, apta o idónea provincial previa al recurso

federal", LL 1986/E, p. 1062).

4. Cabe señalar -una vez más-, que según doctrina consolidada de la Sala

el principio iura novit curia permite superar errores de encuadre legal entre las

distintas causales de un mismo recurso, no así cuando el error versa sobre la

elección del recurso extraordinario local (inconstitucionalidad o casación),

atendiendo a las diferencias cualitativas de ambas vías y a la distinta competencia

(Tribunal en Pleno o Sala) (T.S.J. , Sala Civil, "Imaz de Maubecin..."; Sala Penal,

"Bucheler", "Aguirre Domínguez", cit. supra, entre otros).

Ello es así, por cuanto si bien el principio de la formalidad -

particularmente acentuado en los recursos extraordinarios- ha sido atenuado, no

ha llegado a receptar legal ni jurisprudencialmente, el llamado recurso

indiferente, conforme al cual el Tribunal puede adecuar la instancia recursiva a

los parámetros legales supliendo vicios o deficiencias, máxime cuando no se

trata de un simple error material en su designación, ya que la fundamentación

del recurso exterioriza la consciente elección de una vía equivocada (T.S.J., Sala

Civil, "Imaz de Maubecin...", cit.).

5. Efectuadas la consideraciones anteriores, es claro que el planteo aquí

analizado y formulado por la defensa del encartado García no resulta de recibo.

Ello por cuanto, ante el rechazo del tribunal de juicio al planteo de

inconstitucionalidad de la norma en cuestión, debió interponer recurso de

49

inconstitucionalidad (art. 483 del C.P.P.) y no un planteo inmerso dentro del

recurso de casación, y que el mismo defensor reconoce.

Es que, conforme inveterada jurisprudencia de este Tribunal, el planteo

de inconstitucionalidad es aquel que se deduce dentro de otra vía impugnativa -

en este caso, casación- y a los fines de sortear las normas limitativas de

procedencia del recurso en cuestión (T.S.J., Sala Penal, A. n° 141, 23/10/95,

"Giacomelli"; S. n° 17, 20/5/96, "De la Rubia"; A. n° 185, 20/5/99, "Poliotto").

No siendo esa la situación de autos, desde que la presentación aquí

analizada -formulada en el recurso de casación- no pretende sortear norma

limitativa alguna del recurso de casación, el error en la vía elegida por el

presentante obstaculiza el análisis de la inconstitucionalidad pretendida.

6. Por otra parte, el precedente traído en su aval para la declaración de

inconstitucionalidad de oficio (“Zabala”), no es acertada, desde que no demuestra

que la escala penal en abstracto determinada en el tipo legal cuestionado sea una

“clara equivocación” del legislador, supuesto que lograría sortear la

inadmisibilidad formal apuntada en el párrafo anterior.

En el precedente citado, la clara equivocación del mínimo de la escala

penal se extrajo a partir del análisis entre el homicidio cometido en estado de

emoción violenta agravado por el vínculo y aquel cometido en circunstancias

extraordinarias de atenuación, último párrafo del art. 80 del C.P.. En una y en

otra figura, los hechos (actos u omisiones) impactan en el ánimo del victimario

generando como reacción su conducta homicida, con la diferencia que en las

últimas no llega a la emoción violenta. En definitiva, se concluyó que las

50

circunstancias extraordinarias tienen un grado anterior al de la emoción violenta.

Esta diferencia, posibilitó conceptuar a esta última como una atenuante de mayor

entidad que la segunda, pues genera un menor reproche de culpabilidad que las

segundas. Luego de analizar la evolución legislativa de ambas figura, se

vislumbró la incongruencia de los marcos punitivos, que conducían a una pena

más grave para la atenuante mayor.

Hecha esta digresión, tal como lo apuntara el a quo, la tesis propuesta por

la defensa no puede prosperar, desde que parte de una comparación desacertada

entre un homicidio simple y el preterintencional agravado por el vínculo. La sola

mención de ambos tipos legales dan cuenta de su improcedencia, pues el

homicidio preterintencional agravado por el vínculo es una forma atenuada en

relación al homicidio calificado por el vínculo. El cotejo con la pena del

homicidio simple (art. 79 C.P.) revela que su planteo carece de sustento. Ello así,

pues en relación a éste el mínimo legal previsto para el homicidio

preterintencional (art. 81, 1. b) es sensiblemente menor.

Voto pues por la negativa.

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel , dijo:

51

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther

Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en

consecuencia, de igual forma.

A LA QUINTA CUESTIÓN

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

Como resultado del acuerdo precedente, corresponde rechazar el recurso

de casación interpuesto por el Dr. Eduardo A. Cuneo, a favor del imputado

Alfredo Manuel García, con costas (C.P.P., 550/551).

Así, voto.

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

La señora Vocal preopinante, da a mi juicio, las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer voto, por lo

que, adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala

Penal;

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto en autos por el Dr.

Eduardo Cúneo a favor del imputado Alfredo Manuel García. Con costas (C.P.P.,

550/551).

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por

la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales

52

de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí de lo que doy

fe.

Dra. Aída TARDITTI Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia

Dra. María Esther CAFURE DE BATTISTELLI Dra. M. de las Mercedes BLANC G. DE ARABEL Vocal del Tribunal Superior de Justicia Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dr. Luis María SOSA LANZA CASTELLI Secretario del Tribunal Superior de Justicia