Recomposicin ambiental y obra pblica: dinmica intrapoderes frente al dao ambiental

Alejandro Rossi

1. Introduccin En el marco de las primeras Jornadas argentino italianas de derecho pblico parece interesante tratar un tema de actualidad y al mismo tiempo de complejidad como es la recomposicin del dao ambiental. El esquema clsico del derecho argentino comprenda la posibilidad de accionar en defensa del derecho de propiedad, pero la Constitucin de 1994 agrega el deber de recomposicin como consecuencia del dao ambiental.

Dicho dao es el irrogado al ambiente como bien pblico, que trasciende por ello la nocin clsica de propiedad. En el pasado, la relacin de tutela del acceso de los particulares a un ambiente sano se instrument por va de la nocin del inters difuso hasta el ao 1994, y a partir de all por va del denominado amparo ambiental como instrumentacin de la defensa de derechos de incidencia colectiva, en funcin de los arts. 41 y 43 de la Constitucin, aunque limitndose a las denominadas acciones de cese.

La ley general del ambiente 25.675 vino a integrar este esquema abordando la cuestin de la recomposicin del dao irrogado al ambiente que, tal como desarrollaremos a continuacin, trasunta una especial relacin entre los distintos poderes del Estado y los particulares.

En efecto, a partir de la integracin del esquema normativo previsto por el art.41 de la Constitucin Nacional, las acciones de incidencia colectiva pueden tener por objeto el cese y la restitucin de las cosas al estado anterior, pero tambin la recomposicin del dao irrogado al ambiente a travs una figura peculiar en materia de financiamiento: el fondo de compensacin ambiental.

Es objeto de este trabajo examinar el sentido, naturaleza y rgimen jurdico de este fondo, analizando las relaciones que pueden generarse a partir de una sentencia que establece indemnizaciones por recomposicin del dao ambiental.

2. El hecho de la contaminacin En segundo lugar, pensaba esta maana en la exposicin, y mi plan era comenzar por las normas, como es habitual. Pero despus de haber estado en el lugar de ustedes hasta este momento y considerando a nuestros colegas italianos, se me ocurri cambiar la estrategia y comenzar por algo ms interesante. El aforismo latino rezaba "dame un hecho y te dar el derecho". As se estructur el derecho romano. Nuestro hecho es la contaminacin.

2.1. Dos tipos de problemas asociados a la contaminacin El estado ambiental de nuestro pas tiene que ver con dos problemas ntimamente relacionados pero diferentes entre si. El primero es la falta de control de la contaminacin. El segundo es la no exigencia de planes de recomposicin ambiental. Ambos problemas comienzan a ser objeto de reclamos de una sociedad que es consciente de que "algo hay que hacer" y esta vez "algo en serio". Este clamor comienza a llegar a los tribunales. Actualmente la Corte Suprema tiene dos casos muy interesantes a resolver: uno es el que abord el Dr. Mertheikian planteado por la Asociacin de Superficiarios de la Patagonia. Otro es el planteado por los vecinos de la boca en relacin al Riachuelo.

2.2. Dos casos paradigmticos En el caso Superficiarios, los propietarios superficiarios de la Patagonia solicitaban:

(a) Realizar las acciones necesarias para la recomposicin del dao ambiental colectivo causado por la actividad en las reas de la cuenca, hasta la total desaparicin de los agentes contaminantes del suelo, del aire y del agua superficial y subterrnea; la reposicin a su estado anterior de las reas deforestadas con el objeto de revertir el proceso de desertificacin causado.

(b) Constituir el fondo de compensacin ambiental previsto en la ley del ambiente art. 22 y acreditar la contratacin del seguro de cobertura por actividades riesgosas para el medio ambiente.

(c) Hacer cesar las acciones daosas hacia el futuro.

(d) Reparar de los daos y perjuicios colectivos ocasionados.

En el caso de la Cuenca Matanza Riachuelo , los vecinos de La Boca demandan al Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, la Ciudad de Buenos Aires y cuarenta y cuatro (44) empresas que desarrollan su actividad industrial en las adyacencias de la Cuenca Hdrica Matanza-Riachuelo , a fin de obtener una indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos a raz de la contaminacin ambiental de dicho ro. Y solicitan la Creacin de un "Fondo de Asistencia y Remediacin Ambiental" o "Fondo de Compensacin Ambiental", de carcter autnomo y de subrogacin, mediante la afectacin directa de recursos del Estado Nacional, de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad de Buenos Aires, en su calidad de coautores solidariamente responsables, de conformidad con el Artculo 34 de la Ley N 25.675 General del Ambiente.

2.3. El problema de la recomposicin Nuestro problema es entonces la recomposicin ambiental como problema actual, real y judicial. No todos los problemas reales son tratados por la justicia y no todos los problemas tratados por la justicia son reales. De all la trascendencia de estas cuestiones.

Pero qu es recomponer? Es la accin humana tendiente a rehabilitar las funcionalidades de un determinado componente del ambiente o an de un ecosistema en su conjunto. Recomponer no es armar un parque nacional donde existe un basural como la Reserva Ecolgica de la Ciudad de Buenos Aires, tampoco es hacer una plaza con mucho "verde" donde exista un estacionamiento de autos.

Recomponer es la accin humana que procede en forma subsidiaria ante la imposibilidad de volver las cosas a su estado original, para restituir al ambiente sus funcionalidades existentes de acuerdo a las posibilidades reales.

3. Problemas metajurdicos

Ya aqu aparecen tres problemas meta jurdicos que se relacionan con la recomposicin y que vienen reconocidos en declaraciones internacionales tales como la Agenda 21 o los Principios de Dubln.

3.1. El anlisis "ambiental" del dao El primero es la necesidad de conocer cabalmente el estado del ambiente para poder recomponerlo. Este conocimiento, mas all de la informacin ambiental genrica que siempre resulta indispensable, se denomina tcnicamente como la "lnea de base ambiental" y es bsicamente la brjula de las acciones de recomposicin. Sin lnea de base no hay rumbo para la recomposicin, y habr que "reconstruir" a travs de extrapolaciones la informacin relativa a ese ambiente. Esto ltimo puede ser complejo desde el punto de vista tcnico, e incierto desde el punto de vista jurdico.

Pensemos un instante la peculiaridad del dao ambiental. mas all de su carcter colectivo e intergeneracional, la complejidad de los procesos ecolgicos torna a los daos ambientales en hechos generadores de consecuencias que "tienden al infinito".

Veamos el caso del agua. Un tema crtico por la creciente escasez del recurso en trminos de cantidad y calidad.

El movimiento del agua subterrnea en sentido lateral es muy lento. En el acufero puelche la velocidad es de unos 20 cm por da y en el acufero pampeano de unos 5 cm por da. Esto es muy poco comparado con la velocidad de un ro como el Paran que ronda los 2 cm por segundo.

En sentido vertical es mucho menor todava. Para llegar desde la fretica al puelche una partcula puede tardar 5 aos.

Esa dinmica hace que los procesos de contaminacin se produzcan en forma muy lenta (decenas o centenas de aos) y de la misma manera cuando se detecta un dao ya es grande y es muy complicada la recomposicin que ser tan lenta como la recomposicin.

Como ustedes ven este tipo de problemas muy frecuentes amerita una necesidad de repensar la teora del dao en materia ambiental desde el punto de vista de la prescripcin, pero tambin de la prevencin necesaria para disear herramientas aptas.

3.2. El anlisis "econmico" del dao El segundo aspecto metajurdico es la trascendencia del "costeo" de las acciones de recomposicin. La economa tiene mucho para decirnos.

Ustedes dirn: salimos del derecho (por un instante) y entramos en la economa: estamos perdidos. Tratar de que no sea muy largo el sufrimiento.

En efecto sin un esquema claro de recursos econmicos la recomposicin ser una mera declamacin. Los americanos tienen muy bien estudiado que las acciones gubernamentales (de todos los poderes) inciden centralmente sobre la economa. Esto pasa, en materia de responsabilidad, con la responsabilidad laboral, la responsabilidad por dao a la salud de ciertas industrias como las tabacaleras y tambin con el ambiente.

Si la responsabilidad en trminos econmicos es demasiado leve, las empresas y los responsables en general prefieren continuar contaminando, transfiriendo a la sociedad "la diferencia" entre lo pagado y el costo real. Esto es lo que se llama "externalizar" los costos ambientales de una actividad. Sacrselo de encina y cargrselo a la sociedad que deber afrontarlo en algn momento ...o quedarse sin todo o parte de un valioso recurso.

Si la carga econmica de recomponer es tan grande que todas las empresas, aun responsables, se funden, pues entonces no existirn fondos para recomponer y nuevamente el costo ambiental quedar de hecho externalizado y cargado a la comunidad.

Vale decir que si desde una determinada poltica gubernativa interesa que la empresas desarrollen su efecto redistributivo de los ingresos a travs de salarios, inversiones pero que a su vez no deterioren el ambiente de una comunidad, la "frmula" de exigencias en trminos econmicos deber contemplar esta balance que es en definitiva la mentada frmula del desarrollo sustentable.

Estos podran ser los rudimentos de una teora de la regulacin ambiental que insisto de ninguna manera deben ser interpretados como "tomar de rehenes a los trabajadores" para sostener una gestin ambiental no sustentable, lo cual sera una contradiccin en los trminos.

Este anlisis econmico es vlido tanto respecto de sentencias como de las propias regulaciones que emite el Estado. En Estados Unidos en muchos casos se miden los efectos de estas regulaciones antes y despus de emitirlas, aqu nos limitamos a "intuir" cual puede ser una adecuada regulacin.

En sentido concordante algunos de los jueces de la Corte Suprema americana son expertos en regulacin econmica, manejan estos instrumentos. Es que en definitiva, estas cuestiones de "billetera" no pueden resolverse linealmente a partir de principios. O al menos no con el grado de previsibilidad que demanda el derecho de todos los tiempos.

Para finalizar con esta digresin econmica recomponer es re-activar un bien del estado, un bien comn, un bien del dominio pblico. De all que sostengamos que la nota distintiva es la re-funcionalizacin del componente ambiental afectado.

De all la necesidad de ir incorporando distintas herramientas econmicas, entre las cuales se encuentran los fondos.

3.3. El anlisis social del dao Lo tratamos en ltimo lugar, pero no al final en importancia, por cuanto solamente despus de entender qu hay que hacer y cunto cuesta corresponder analizar el impacto distributivo de esa accin sobre la sociedad.

En efecto, la indemnizacin del dao ambiental es de inexorable naturaleza colectiva en razn de la titularidad de los bienes en cuestin.

Pero adems, la relacin jurdica de asignacin que trasunta la accin gubernamental de recomponer, es de naturaleza distributiva, pues supone la posibilidad de que la comunidad vuelva a gozar de un cierto componente del ambiente o ecosistema.

Desde esta perspectiva cobra importancia establecer cules son las relaciones de exclusin social que determina la irrogacin del dao ambiental puesto que ellas son las que podrn aportar elementos indicativos para la gestin de recomposicin. En efecto, si antes hablamos de comprender las funcionalidades de un determinado componente o sistema de componentes del ambiente, a travs de una lnea de base o

una extrapolacin de la misma, a la hora de la recomposicin corresponde volver a mirar dichas funcionalidades para asegurar, precisamente, la rehabilitacin de las mismas.

En este sentido, las funciones del ambiente se verifican sobre las personas, las personas que lo habitan. Por eso es que la Constitucin nos habla en el artculo 41 de del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras. Esa es la funcionalidad que debe verificarse o que, llegado el caso debe recomponerse. De esta manera llegamos tambin a la idea de que debe existir una lnea de base social.

Pero tratndose de recomponer debe tenerse en cuenta que dicha accin sea probablemente imperfecta, sea por las limitaciones que dimanan de los procesos ecolgicos, cmo tambin de las limitaciones econmicas para abordar dicho emprendimiento. Por ello es que esta asignacin de lo escaso por la Administracin est regida una relacin de igualdad proporcional antes que por una relacin de igual conmutativa o aritmtica. De all que resulte fundamental que se mantengan las proporciones originales en la relacin al uso y goce de un determinado bien colectivo, a posteriori de la recomposicin.

Tal vez sea ms sencillo pensarlo en concreto. Tengamos presente la situacin del Riachuelo donde hay una poblacin marginada sometida a una serie de efectos contaminantes sobre el ambiente. Ahora se postula el saneamiento en el marco de una accin colectiva de recomposicin. Pues entonces, las acciones de recomposicin deberan tener un efecto cierto no solamente sobre el ambiente sino tambin sobre los incididos negativamente por ese dao ambiental. De lo contrario, si con motivo del saneamiento, y re-activacin de este bien (ambiental) en sentido econmico, los damnificados fueran nuevamente marginados a una nueva zona residual la justicia de la distribucin que importa la recomposicin no estara lograda.

4. Acerca de los fondos como herramientas de gestin ambiental

Los "fondos" en ingls trust-- son una creacin del derecho anglosajn para generar seguridad jurdica, confianza (trust) en los operadores jurdicos, logrando que el dinero destinado a un objetivo no se pierda y, al mismo tiempo, evitar que esa asignacin de recursos se torne imprevisible en su magnitud.

Esta herramienta fue incorporada a la legislacin argentina con la recepcin del fideicomiso ley 24.441, con sus luces y sus sombras que no son objeto de esta exposicin.

Pero en materia ambiental, es la Constitucin Nacional y la Ley Marco del Ambiente 25.675 las que receptan esta necesidad, frente al dao ambiental, de traer "econmicamente" al responsable y asegurar que la accin de recomposicin se realice efectivamente, creando de esta manera un "patrimonio de afectacin".

4.1. La Constitucin Nacional y la ley 25.675 Ahora trataremos de abordar sucintamente la cuestin del rgimen legal vigente.

La Constitucin Nacional se limita a decir sobre este aspecto que "el dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley".

Aclaro para nuestros colegas italianos que dentro de la lgica del Estado Federal

prevista en el Constitucin Nacional y tratada (con un dejo de tristeza) en el da de ayer por el Dr. Plaza, en materia ambiental, le corresponde a la Nacin establecer los presupuestos (normas) mnimas de proteccin ambiental que deben ser luego desarrollados y aplicados localmente.

En ese contexto, la Ley General del Ambiente 25.675 establece los presupuestos mnimos para el logro de una gestin sustentable y adecuada del ambiente y prev la constitucin de fondos para la recomposicin del ambiente.

Veamos cules son los cinco aspectos clave de esta regulacin.

Primero: mecanismos adecuados para la recomposicin As en el art. 3 inc. "k" dispone como objetivo de la poltica nacional ambiental Establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimizacin de riesgos ambientales, para la prevencin y mitigacin de emergencias ambientales y para la recomposicin de los daos causados por la contaminacin ambiental1 El art. 4 establece dos principios muy interesantes para comprender la naturaleza de estos fondos:

Segundo: responsabilidad frente a las acciones de recomposicin Por un lado, el principio de responsabilidad conforme al cual El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposicin, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan.

Tercero: subsidiariedad Por el otro, el principio de subsidiariedad segn el cual El Estado nacional, a travs de las distintas instancias de la administracin pblica, tiene la obligacin de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservacin y proteccin ambientales.

Cuarto: administracin local del Fondo El art. 34 de la LGA crea el Fondo de Compensacin Ambiental que ser administrado por la autoridad competente de cada jurisdiccin y estar destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevencin y mitigacin de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atencin de emergencias ambientales; asimismo, a la proteccin, preservacin, conservacin o compensacin de los sistemas ecolgicos y el ambiente. Las autoridades podrn determinar que dicho fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de restauracin que puedan minimizar el dao generado.

La integracin, composicin, administracin y destino de dicho fondo sern tratados por ley especial.

Quinto: integracin del Fondo En materia especfica del fondo, el art. 28 dispone que El que cause el dao ambiental ser objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su produccin. En caso de que no sea tcnicamente factible, la indemnizacin sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deber depositarse en el Fondo de Compensacin Ambiental que se crea por la presente, el cual ser administrado por la autoridad de aplicacin, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder.

1 Los fragmentos resaltados en negrita en este y otros artculos de la Ley so del autor de este artculo

4.2. Caracterizacin de los fondos La norma habla de "un" fondo de compensacin, pero de muchas autoridades. Habrapor un FCA por cada jurisdiccin, sin perjuicio de FCA especiales para los casos de problemas plurijurisdiccionales.

Dichos fondos pueden integrarse de diversas maneras

Los fondos pueden ser de origen judicial o legislativo.

a) Son de origen judicial los aportes al fondo generados por sentencias por dao ambiental colectivo.

b) Son de origen legislativo los aportes de naturaleza presupuestaria (conforme al principio de subsidiariedad).

El Poder Ejecutivo (local) es el rgano ejecutor del fondo.

De manera que los tres poderes aparecen interactuando a fin de afrontar el problema del dao ambiental.

4.3. Destino de los fondos Est claro que la indemnizacin fijada por el Poder Judicial va al Fondo, pero no necesariamente para realizar tareas de recomposicin del dao identificado. Esto ltimo aparece como una mera "facultad" de la Administracin local lo cual es por lo menos delicado.

Puede ser razonable cuando la recomposicin no tiene sentido alguno. O cuando hay otras urgencias ambientales que atender. Pero si la indemnizacin establecida en sede judicial tiene en vista la recomposicin ambiental resulta ilgico que la accin no sea encarada por la autoridad de aplicacin. Lo que queda claro es que el propsito de la norma es evitar la "afectacin" directa e ntegra de los fondos a un dao determinado.

4.4. Naturaleza de los fondos Cuando los fondos son de naturaleza presupuestaria, no cabe duda que se trata de fondos pblicos.

Cuando los fondos son de origen judicial, el ingreso al Fondo constituye la "publificacin" de los fondos. Es que la indemnizacin por dao ambiental "repone" el activo pblico, a partir de la afectacin prevista en la ley 25.675.

En los trminos del Dr. Barra, a partir de la publificacin de los fondos, la relacinjurdica ser regida por la justicia distributiva y el criterio de reparto ser proporcional y no aritmtico.

5. Rgimen de la obra pblica en materia de recomposicin ambiental

5.1. Aplicacin del rgimen de derecho administrativo Establecida la naturaleza pblica de los fondos, resulta claro que el rgimen jurdico propio es el del derecho administrativo y en particular el del contrato de obra pblica. Ello es consistente con la realidad, los fondos ingresados por va judicial o legislativa vienen a reponer el valor del activo detrado o deteriorado por la accin de un sujeto

ms o menos determinado. Si el sujeto est claramente determinado, repone el activo, si no lo est la Administracin podr desarrollar su labor subsidiaria que ser financiada con fondos presupuestarios.

En materia de dao ambiental debe tenerse en cuenta que muchas veces la Administracin es por accin o por omisin causante o co-causante del dao. Otrasveces resulta difcil evitar reas de externalizacin de costos ambientales, sea por el transcurso del tiempo del tiempo, por la desaparicin de sujetos contaminantes, por la concurrencia estatal particular, etc. A partir de esta definicin resultarn aplicables las normas propias de la Administracin con dos particularidades o modulaciones que analizaremos a continuacin.

5.2. Peculiaridades de la contratacin administrativa en materia de recomposicin ambiental Pero pueden existir modulaciones especiales sobre dicho rgimen. As como el contrato administrativo comporta en razn del cumplimiento de funciones administrativas la existencia de un rgimen exorbitante al derecho privado, de la misma manera en materia de derecho ambiental existen singularidades respecto del rgimen general de los contratos administrativos.

En relacin a la recomposicin ambiental tales singularidades tienen que ver con la evaluacin del impacto ambiental (EIA) y la participacin pblica, como elementos condicionantes de la validez de los actos administrativos que sean emitidos.

5.2.1. Evaluacin del impacto ambiental En efecto, por un lado el art.11 de la LGA establece que a nivel del sistema federal "toda obra o actividad que, en el territorio de la Nacin, sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la poblacin, en forma significativa, estar sujeta a un procedimiento de evaluacin de impacto ambiental, previo a su ejecucin. Por el otro lado, la ley nacional 24.354 dispone en el mbito nacional que toda obra correspondiente al Sistema Nacional de Inversiones Pblicas est sujeta a la realizacin de estudios de impacto ambiental.

5.2.2. Participacin pblica Es que en el dao ambiental colectivo hay un agravio a una comunidad incidida diferencialmente por la irrogacin del dao. Y es esa comunidad quien debe tener una participacin especial en la consideracin de los medios aplicados para la consecucin de los fines. La participacin se proyecta en las distintas etapas de la aplicacin de los fondos. a) En el diseo del proyecto, b) en la evaluacin de impacto ambiental y c) en el control de la ejecucin del proyecto.

En cambio, la participacin tiene limitaciones en cuanto se refiere al objeto de la recomposicin y el presupuesto disponible, que son atribuciones privativas del Estado, a travs de los distintos poderes.

6. Cuestiones colaterales de inters

6.1. Necesaria articulacin del fondo con el seguro ambiental La LGA dispone en su art. 22 que "Toda persona fsica o jurdica, pblica o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deber contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposicin del dao que en su tipo pudiere producir; asimismo, segn el caso y las posibilidades, podr integrar un fondo de restauracin ambiental que posibilite la instrumentacin de acciones de reparacin".

Sobre este aspecto pensamos que si se instrumenta operativamente un fondo, y los jueces empiezan a resolver de manera concreta y positiva los casos de dao ambiental (ms all de la conminacin a presentar planes, cumplir competencias, etc) las empresas debern preocuparse hacia el futuro para "calzar" econmicamente sus procesos productivos y polticas de precios con los riesgos ambientales que ahora s se empezarn (en teora) a definir econmicamente.

De lo contrario, las empresas avizorarn reas de alta incertidumbre sin contar con instrumentos de proteccin econmico financiera y es altamente posible que ello sea considerado un des-incentivo a las inversiones productivas en el pas.

Por ello consideramos que la instrumentacin del fondo marchar conjuntamente con la estructuracin de un rgimen de seguro ambiental que al momento no existe en nuestro pas.

6.2. Sumas derivadas del ejercicio de la potestad sancionatoria Tampoco se indica en la norma la posibilidad que el FCA perciba multas aplicadas en las distintas jurisdicciones como ocurre con el CERCLA americano o el fondo Minamata de Japn.

En definitiva, hay una decisin poltica pendiente que es el tratamiento presupuestario de las acciones ambientales dentro de cada jurisdiccin ms all de su "desglose" en distintas subcategoras, pero evitando como principio general que las sumas percibidas por aplicacin de sanciones ambientales se constituya en una fuente de ingresos presupuestarios generales y destinados en consecuencia a acciones no ambientales.

7. Conclusiones

1. El FCA es un instrumento creado para acciones de recomposicin ambiental.

2. Est integrado por las indemnizaciones provenientes de sentencias, pero puede complementarse con fondos presupuestarios directos.

3. Los recursos que integran el FCA son fondos pblicos que determinan la aplicacin del rgimen procedimental administrativo en materia de contrataciones.

4. La naturaleza ambiental tipifica modalidades peculiares en el procedimiento administrativo como la participacin pblica y la ejecucin de las evaluaciones de impacto ambiental.

5. El rgimen del FCA comporta de suyo una dinmica entre los distintos Poderes del Estado as como la participacin de los administrados.

6. El rgimen del fondo debe articularse conjuntamente con el de seguro ambiental.