Recomendaciones y Sugerencias 2003 - Defensor del Pueblo

RE

CO

ME

ND

AC

ION

ES

y S

UG

ER

EN

CIA

S20

03

RECOMENDACIONES y

SUGERENCIAS 2003

00-primeras 292005 1949 Paacutegina III

RECOMENDACIONES Y SUGERENCIAS

2003

00-primeras 292005 1949 Paacutegina IV

00-primeras 292005 1949 Paacutegina V

DEFENSOR DEL PUEBLO

RECOMENDACIONES y

SUGERENCIAS 2003

Madrid 2005

00-primeras 292005 1949 Paacutegina VI

copy Defensor del Pueblo Eduardo Dato 31 - 28010 Madrid publicacionesdefensordelpuebloes httpwwwdefensordelpuebloes ISBN 84-87182-52-6 Depoacutesito legal

Fotocomposicioacuten e impresioacuten ELECE Industria Graacutefica Riacuteo Tieacutetar 24 - 28110 Algete (Madrid)

01-sumario 292005 1950 Paacutegina VII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 12003 de 1 de enero sobre la naturaleza juriacuteshydica de un creacutedito concedido por el extinto Instituto Nacional de Reshyforma y Desarrollo Agrario (IRYDA) 1

Recomendacioacuten 22003 de 3 de enero sobre imparticioacuten de insshytrucciones a las distintas unidades bajo su dependencia en materia de admisioacuten y registro de solicitudes 5

Recomendacioacuten 32003 de 3 de enero sobre sucesioacuten en el mando 9

Recomendacioacuten 42003 de 3 de enero sobre integracioacuten en el Reacutegimen General de la Seguridad Social del personal de la Comunidad Foral y de las entidades locales de Navarra 11

Recomendacioacuten 52003 de 3 de enero sobre la necesidad de mantener una continuidad en la percepcioacuten de ingresos en los sushypuestos en los que el interesado sea beneficiario de una ayuda econoacuteshymica baacutesica y solicite el reconocimiento de pensioacuten no contributiva de jubilacioacuten al cumplir los 65 antildeos de edad 15

Recomendacioacuten 62003 de 3 de enero sobre la necesidad de inshyterpretar en forma amplia el Reglamento de la Ley de Proteccioacuten a las Familias Numerosas a fin de que no se excluya del tiacutetulo de familia numerosa a los hijos menores de 26 antildeos que se encuentren fuera de Espantildea cursando estudios de naturaleza anaacuteloga a los mencionados en la referida disposicioacuten 19

VII

01-sumario 292005 1950 Paacutegina VIII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 72003 de 9 de enero sobre no autorizacioacuten de manifestaciones con propoacutesitos coactivos contra personas determinashydas 23

Recomendacioacuten 82003 de 14 de enero sobre el deber de inforshymacioacuten a los representantes de los trabajadores 25

Recomendacioacuten 92003 de 21 de enero sobre la urgencia de la elaboracioacuten del anteproyecto de ley del Estatuto Marco del Personal del Sistema Nacional de Salud 29

Recomendacioacuten 102003 de 21 de enero sobre el Servicio de Emergencia y Rescate (SERCAM) y el Cuerpo de Bomberos de la Coshymunidad de Madrid en orden a la mejora de su funcionamiento 33

Recomendacioacuten 112003 de 22 de enero sobre inclusioacuten en lisshytados de contratacioacuten temporal 53

Recomendacioacuten 122003 de 22 de enero sobre defecto en la noshytificacioacuten de la orden de ejecucioacuten de obras de conservacioacuten de inmueshybles 57

Recomendacioacuten 132003 de 29 de enero sobre el inicio de acshytuaciones encaminadas a dotar a los reclusos extranjeros de un docushymento similar a la tarjeta de extranjero que evitando denotar su conshydicioacuten de recluso les sirva de identificacioacuten 59

Recomendacioacuten 142003 de 29 de enero sobre la imparticioacuten de instrucciones a las jefaturas provinciales de traacutefico sobre mecanizashycioacuten de las denuncias sobre imparticioacuten de instrucciones concretas a la Jefatura Provincial de Traacutefico de A Coruntildea para que se verifique si se han presentado escritos de alegaciones y sobre imparticioacuten de insshytrucciones a todas las jefaturas provinciales de traacutefico al objeto de que en las denuncias formuladas con caraacutecter voluntario se informe a los interesados de dicha circunstancia remitiendo en su caso al deshynunciado un duplicado del boletiacuten de denuncia 61

Recomendacioacuten 152003 de 29 de enero sobre responsabilidad disciplinaria de los funcionarios de la Policiacutea Local 65

Recomendacioacuten 162003 de 29 de enero sobre iniciacioacuten de los

VIII

01-sumario 292005 1950 Paacutegina IX

SUMARIO

Paacutegina

expedientes sancionadores por infraccioacuten del artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial cuando se tenga constancia de que el titular del vehiacuteculo ha dejado transcurrir el periacuteodo de quince diacuteas concedido a estos efectos sin fashycilitar los datos del conductor de su vehiacuteculo 69

Recomendacioacuten 172003 de 30 de enero sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que las jefaturas provinciales de traacuteshyfico informen adecuadamente a los interesados que lo requieran del procedimiento y traacutemites que debe seguir un ciudadano que solicita no seguir figurando como titular registral de un vehiacuteculo que transfirioacute antes de la entrada en vigor del Reglamento General de Vehiacuteculos cumpliendo con las obligaciones que el Coacutedigo de la Circulacioacuten imposhyniacutea a los transmitentes 73

Recomendacioacuten 182003 de 30 de enero sobre la conveniencia de iniciar actuaciones para la creacioacuten de unidades especiacuteficas de atenshycioacuten al dantildeo cerebral en la red sanitaria uacutenica de utilizacioacuten puacuteblica de Madrid 77

Recomendacioacuten 192003 de 30 de enero sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que la Recaudacioacuten Ejecutiva Munishycipal del Ayuntamiento de Madrid modifique el criterio que sigue en la actualidad en el sentido de que no es necesario resolver un recurso de reposicioacuten interpuesto al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 108 de la Ley de Bases del Reacutegimen Local contra una notificacioacuten de emshyplazamiento de embargo 81

Recomendacioacuten 202003 de 30 de enero sobre modificacioacuten del procedimiento establecido por el Servicio de Gestioacuten de Multas de la Circulacioacuten del Ayuntamiento de Madrid para el acceso a los expeshydientes sancionadores de manera que los ciudadanos a los que se les incoa un procedimiento sancionador por una infraccioacuten de traacutefico pueshydan ejercer sin trabas ni limitaciones desproporcionadas su derecho de audiencia y acceder a cuantos datos esteacuten disponibles para la maacutes eficaz defensa de sus derechos 83

Recomendacioacuten 212003 de 3 de febrero sobre recuperacioacuten de oficio por parte del Ayuntamiento de un camino puacuteblico ocupado por un vecino 87

IX

01-sumario 292005 1950 Paacutegina X

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 222003 de 3 de febrero sobre solicitudes de informacioacuten y documentacioacuten de caraacutecter urbaniacutestico 89

Recomendacioacuten 232003 de 5 de febrero sobre tratamiento fisshycal en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas de las inshydemnizaciones causadas por prisioacuten por hechos de intencionalidad poshyliacutetica 91

Recomendacioacuten 242003 de 5 de febrero sobre adopcioacuten por el Ayuntamiento de Oviedo de las medidas oportunas para que la censhytralita de la Policiacutea Local que recibe las llamadas de los ciudadanos pueda poner a eacutestos en comunicacioacuten con el servicio de la Policiacutea Loshycal que corresponda asiacute como que se dicten las instrucciones oportushynas para que se inicie un expediente sancionador cuando se tenga coshynocimiento de una infraccioacuten a los preceptos de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial 93

Recomendacioacuten 252003 de 6 de febrero para que en los casos de denegacioacuten de visado por resultar desfavorable el informe emitido por la autoridad gubernativa se haga constar en la resolucioacuten del misshymo las razones de fondo de la denegacioacuten 97

Recomendacioacuten 262003 de 11 de febrero para que se modifishyquen determinados aspectos relacionados con el Derecho de familia que se incluyen en la Ley de Enjuiciamiento Civil 99

Recomendacioacuten 272003 de 12 de febrero sobre la aplicacioacuten del Real Decreto-Ley 52000 de 23 de junio para los maacutergenes farshymaceacuteuticos y la facturacioacuten a la Seguridad Social de las oficinas de farshymacia 107


Recomendacioacuten 292003 de 19 de febrero para que se modifishyque el artiacuteculo 525 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con objeto de que no sean ejecutables provisionalmente las sentencias relativas a los derechos fundamentales que afectan al honor la intimidad o a la propia imagen 113

X

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XI

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 302003 de 27 de febrero sobre rectificacioacuten de un error relativo a la valoracioacuten de unas parcelas producido en la revisioacuten de valores catastrales que entroacute en vigor en el antildeo 1997 117

Recomendacioacuten 312003 de 4 de marzo sobre la imparticioacuten de nuevas instrucciones sobre los ficheros policiales de datos de caraacutecter personal para que se adecuen a la vigente Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal 121

Recomendacioacuten 322003 de 4 de marzo sobre la imparticioacuten de nuevas instrucciones aclaratorias de los criterios para la aplicacioacuten praacutectica del Acuerdo entre el Reino de Espantildea y la Repuacuteblica Argenshytina sobre el reconocimiento reciacuteproco y el canje de los permisos de conduccioacuten nacionales hecho en Madrid el 31 de julio de 2002 al objeshyto de que por las distintas jefaturas provinciales de traacutefico no se soshylicite a los interesados la aportacioacuten del certificado de autenticidad a que hace referencia el punto 5 del citado Acuerdo 123

Recomendacioacuten 332003 de 4 de marzo sobre denuncia por la Policiacutea Local del Ayuntamiento de Logrontildeo de presuntas infracciones del Coacutedigo Penal no relacionadas con el traacutefico de vehiacuteculos cometishydas por ciudadanos en el transcurso de actuaciones relacionadas con el control del traacutefico 125

Recomendacioacuten 342003 de 4 de marzo sobre la imparticioacuten de las instrucciones oportunas para adecuar el procedimiento que se sishygue para la retirada de vehiacuteculos abandonados a lo dispuesto en la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten promoshyviendo si lo considera necesario la modificacioacuten de la Ordenanza Geshyneral de Proteccioacuten del Medio Ambiente del Ayuntamiento de Madrid de manera que en todo caso antes de proceder a la retirada de un veshyhiacuteculo se notifique al titular del mismo la tramitacioacuten del corresponshydiente expediente 127

Recomendacioacuten 352003 de 4 de marzo sobre modificacioacuten del criterio seguacuten el cual no es necesario resolver los recursos extraordishynarios interpuestos por los ciudadanos contra las resoluciones sancioshynadoras en materia de traacutefico 131

Recomendacioacuten 362003 de 17 de marzo sobre la aprobacioacuten de

XI

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XII

SUMARIO

Paacutegina

la denominada laquodeduccioacuten por maternidadraquo del artiacuteculo 67 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas introducida por el artiacuteculo trigeacutesimo cuarto de la Ley 462002 de 18 de diciembre de reforma parcial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesishycas y por la que se modifican las leyes de los Impuestos sobre Socieshydades y sobre la Renta de los no Residentes 133

Recomendacioacuten 372003 de 21 de marzo sobre comunicacioacuten a los internos de los centros penitenciarios de su nuacutemero de afiliacioacuten a la Seguridad Social en su caso 137

Recomendacioacuten 382003 de 24 de marzo sobre desglose de cantidades exigidas en las solicitudes de renuncia a la condicioacuten de militar 139

Recomendacioacuten 392003 de 24 de marzo sobre indemnizacioshynes por traslado forzoso de residencia 141

Recomendacioacuten 402003 de 24 de marzo sobre el ejercicio de la accioacuten sindical 145

Recomendacioacuten 412003 de 24 de marzo sobre supresioacuten de datos personales en el ejemplar del impreso de matriculacioacuten destinashydo al abono de las tasas acadeacutemicas por los alumnos 147

Recomendacioacuten 422003 de 24 de marzo sobre modificacioacuten de las bases de la convocatoria del concurso laquoPremios Madrid de Urshybanismoraquo 151

Recomendacioacuten 432003 de 24 de marzo sobre adecuacioacuten de la actuacioacuten de la Agencia de Gestioacuten de Impuestos Locales de la Diputacioacuten Provincial de Tarragona a las disposiciones procedimenshytales vigentes relativas a la lengua de los procedimientos administrashytivos 155

Recomendacioacuten 442003 de 25 de marzo sobre exigencia de tishytulacioacuten 159

Recomendacioacuten 452003 de 25 de marzo sobre coordinacioacuten con el Ministerio del Interior a fin de que no se produzcan diferencias en los cuadros de exclusiones establecidos por ambos departamentos para el ingreso en las Fuerzas Armadas y en la Guardia Civil 163

XII

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XIII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 462003 de 25 de marzo sobre la reforma de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF) en relacioacuten con el acogimiento de menores 167

Recomendacioacuten 472003 de 25 de marzo sobre los estudios de personal precisos para conocer cuaacutel es el incremento necesario de funshycionarios que evite que en ninguacuten caso la custodia y proteccioacuten de grushypos de maacutes de cien reclusos sea atribuida a un solo funcionario y en su caso sobre la elevacioacuten de los oportunos informes y propuestas de aushymento de plantillas a las autoridades competentes 169

Recomendacioacuten 482003 de 25 de marzo sobre la habilitacioacuten de los mecanismos necesarios a fin de que el Centro Penitenciario de Aacutevila cuente con un servicio meacutedico con guardia de presencia fiacutesica las veinticuatro horas del diacutea 171

Recomendacioacuten 492003 de 25 de marzo sobre imparticioacuten de instrucciones a los centros penitenciarios para que se subsanen detershyminadas deficiencias en relacioacuten con la praacutectica de la notificacioacuten de resoluciones administrativas 173

Recomendacioacuten 502003 de 25 de marzo sobre ampliacioacuten de la oferta de material recreativo en el centro penitenciario de Villabona e incremento tanto en este centro como en otros de anaacutelogas caracteshyriacutesticas del nuacutemero de profesionales especialistas en actividades deshyportivas 177

Recomendacioacuten 512003 de 25 de marzo sobre coordinacioacuten con el Ministerio de Defensa a fin de que no se produzcan diferencias en los cuadros de exclusiones establecidos para el ingreso en las Fuershyzas Armadas y en la Guardia Civil 181

Recomendacioacuten 522003 de 25 de marzo sobre la imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que los agentes denunciantes en su informe posterior a las alegaciones del denunciado se manifiesten sin ambiguumledades sobre dichas alegaciones de manera que los hechos que constituyen la presunta infraccioacuten queden determinados con preshycisioacuten 183

Recomendacioacuten 532003 de 25 de marzo sobre el cumplimienshyto de los principios de transparencia y celeridad en los procesos de imshypugnacioacuten 187

XIII

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XIV

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 542003 de 25 de marzo sobre valoracioacuten de tiacuteshytulos acadeacutemicos obtenidos en el extranjero 189

Recomendacioacuten 552003 de 25 de marzo sobre supervisioacuten aushytonoacutemica de la actividad municipal de proteccioacuten contra el ruido 191


Recomendacioacuten 572003 de 26 de marzo sobre incumplimiento de las bases de la convocatoria de becas del Programa Espantildeol de Ayudas Seacuteneca 197

Recomendacioacuten 582003 de 3 de abril sobre instrucciones a los oacuterganos de seleccioacuten de solicitudes de becas o ayudas al estudio para que en los traacutemites que les corresponda efectuar observen las normas procedimentales que en cada caso resulten de aplicacioacuten 201

Recomendacioacuten 592003 de 3 de abril sobre los plazos estableshycidos en determinadas convocatorias de seleccioacuten 203

Recomendacioacuten 602003 de 10 de abril sobre indemnizacioacuten por traslado de residencia 205

Recomendacioacuten 612003 de 10 de abril sobre obligacioacuten de deshysarrollo reglamentario y supervisioacuten autonoacutemica de la actividad de proteccioacuten contra el ruido en un Ayuntamiento 209

Recomendacioacuten 622003 de 25 de abril sobre el Real Decreto-Ley 12000 de 14 de enero que regula las medidas de mejora de la proteccioacuten familiar de la Seguridad Social 213

Recomendacioacuten 632003 de 25 de abril sobre la elaboracioacuten de un estudio complementario al denominado laquoDrogodependencias y Jusshyticia Penalraquo cuyo objeto verse sobre la posible correlacioacuten entre trashytamiento de toxicomaniacuteas en prisioacuten y reincidencia 215

Recomendacioacuten 642003 de 28 de abril sobre el desarrollo de programas de intervencioacuten que favorezcan la reeducacioacuten y reinsershycioacuten social del colectivo de mujeres gitanas en prisioacuten 217

Recomendacioacuten 652003 de 28 de abril sobre iniciacioacuten de los

XIV

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XV

SUMARIO

Paacutegina

traacutemites oportunos para la construccioacuten de un centro penitenciario de nueva planta en la ciudad de Ceuta 221

Recomendacioacuten 662003 de 28 de abril sobre la coordinacioacuten administrativa que permita resolver en un uacutenico acto administratishyvo las sanciones que en materia de traacutefico contemplen competenshycias concurrentes de la Direccioacuten General de Traacutefico y de otra autoshyridad 225

Recomendacioacuten 672003 de 9 de mayo sobre la conveniencia de que se elabore una circular con objeto de que los miembros del Minisshyterio Fiscal insten ante los oacuterganos judiciales la preferencia absoluta a la hora de resolver los procedimientos judiciales que afecten a dereshychos de menores declarados en situacioacuten de desamparo 229

Recomendacioacuten 682003 de 19 de mayo sobre el tratamiento fiscal en el IRPF de determinados complementos salariales percibidos de forma perioacutedica por los trabajadores como consecuencia de expeshydientes de regulacioacuten de empleo 233

Recomendacioacuten 692003 de 19 de mayo sobre conservacioacuten de las muestras de orina de los internos en centros penitenciarios a fin de que sea posible la realizacioacuten en su caso de contraanaliacuteticas 237

Recomendacioacuten 702003 de 29 de mayo sobre la confidencialishydad de los datos cliacutenicos 239

Recomendacioacuten 712003 de 29 de mayo sobre seleccioacuten de pershysonal 241

Recomendacioacuten 72003 de 5 de junio sobre los problemas que ocasiona el sistema de caacutelculo de las retenciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas en especial a las familias numerosas 245

Recomendacioacuten 732003 de 5 de junio sobre la diferencia del tratamiento fiscal en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de las transmisiones mortis causa de padres a hijos y entre coacutenyuges en las comunidades autoacutenomas de reacutegimen comuacuten y en las forales 249

Recomendacioacuten 742003 de 5 de junio para que se modifique la legislacioacuten relacionada con la asistencia letrada al extranjero con obshy

XV

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XVI

SUMARIO

Paacutegina

jeto de que el letrado de oficio que le asiste pueda tambieacuten intervenir en los procedimientos jurisdiccionales 257

Recomendacioacuten 752003 de 11 de junio para que en los casos de solicitudes de ciudadanos que hayan estado tutelados por la Admishynistracioacuten espantildeola el tiempo suficiente para haber adquirido el dereshycho a obtener documentacioacuten no se les requieran documentos que deshyben obrar en poder de la Administracioacuten Que para el estudio de la solicitud se indique al interesado la documentacioacuten que precisa aporshytar tomando en consideracioacuten que esta persona ha permanecido bajo la tutela de la Administracioacuten espantildeola 263

Recomendacioacuten 762003 de 12 de junio para que se adopten las medidas oportunas para mejorar la tramitacioacuten de las solicitudes de asilo para detectar con mayor fluidez situaciones de saturacioacuten del servicio y para que se deje constancia del motivo por el que se consishydera necesario abrir expediente de expulsioacuten a solicitantes de asilo que han visto rechazada su peticioacuten 269

Recomendacioacuten 772003 de 12 de junio para que no se demoshyre la formalizacioacuten de las solicitudes de asilo para que se deje consshytancia de la primera comparecencia con independencia del formato en el que se presente para que se preserven los derechos de los solicishytantes en cuanto a que las dilaciones imputables a la Administracioacuten no les causen perjuicio y para la resolucioacuten expresa de las peticiones efectuadas 295

Recomendacioacuten 782003 de 12 de junio solicitando la reestrucshyturacioacuten del turno de oficio en la Ciudad de Ceuta con objeto de que en materia de extranjeriacutea la letrada pueda ejercer sus funciones con la dedicacioacuten y profesionalidad que merecen 321

Recomendacioacuten 792003 de 17 de junio sobre la necesidad de extremar las medidas de seguridad y vigilancia de los pacientes inshygresados en la unidad de psiquiatriacutea del hospital San Agustiacuten de Avileacutes especialmente en los supuestos en que tengan peligro de aushytolisis 327

Recomendacioacuten 802003 de 19 de junio para que la Embajada de Espantildea en Accra (Ghana) dicte en castellano las resoluciones de soshylicitudes de visado sin perjuicio de que cuando el interesado descoshynozca esta lengua se acompantildee una traduccioacuten 331

XVI

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XVII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 812003 de 19 de junio sobre valoracioacuten del criterio laquofalta de recursos econoacutemicosraquo a la hora de estudiar la conceshysioacuten de ayudas econoacutemicas para prestaciones complementarias en mashyteria de salud en el aacutembito penitenciario 335

Recomendacioacuten 822003 de 19 de junio sobre la forma de lleshyvar a cabo notificaciones a los agentes 337

Recomendacioacuten 832003 de 19 de junio sobre resolucioacuten de un expediente de responsabilidad patrimonial por los dantildeos causados por la anulacioacuten de unas oposiciones 341

Recomendacioacuten 842003 de 19 de junio sobre responsabilidad disciplinaria de los funcionarios de la Policiacutea Local 345

Recomendacioacuten 852003 de 19 de junio sobre resolucioacuten y noshytificacioacuten al interesado de un expediente de responsabilidad patrimoshynial 349

Recomendacioacuten 862003 de 1 de julio sobre exigencia de gashyrantiacutea para participar en los concursos de viviendas militares desocushypadas 353

Recomendacioacuten 872003 de 1 de julio sobre prevencioacuten y coshyrreccioacuten del ruido generado por actividades molestas 357

Recomendacioacuten 882003 de 3 de julio para que en las eleccioshynes de consejeros para los Consejos de Residentes Espantildeoles se adopshyten las medidas necesarias para asegurar el efectivo conocimiento de dicho proceso por los electores 359

Recomendacioacuten 892003 de 3 de julio sobre errores en las noacuteshyminas 363

Recomendacioacuten 902003 de 3 de julio sobre indemnizaciones por asistencia a cursos de formacioacuten 365

Recomendacioacuten 912003 de 3 de julio sobre plazos para la subshysanacioacuten de defectos 367

Recomendacioacuten 922003 de 4 de julio sobre la sancioacuten de arresshyto por falta leve 371

XVII

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XVIII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 932003 de 4 de julio sobre coacutemputo de horas de servicio 375

Recomendacioacuten 942003 de 4 de julio sobre la conveniencia de que las entidades puacuteblicas competentes soliciten en nombre de los menores tutelados la asignacioacuten por hijo a cargo prevista en los artiacuteshyculos 180 y siguientes del texto refundido de la Ley General de la Seshyguridad Social con independencia de si se encuentran o no en reacutegimen de acogimiento familiar 377

Recomendacioacuten 952003 de 4 de julio sobre seleccioacuten de pershysonal 379

Recomendacioacuten 962003 de 7 de julio para complementar las precisiones de la circular 31995 de 9 de marzo de la Secretariacutea de Esshytado de Interior a fin de determinar quieacuten ostenta la competencia para comunicar a los letrados encargados de asistir juriacutedicamente a los peticionarios de asilo en frontera las resoluciones que recaigan en el procedimiento 383

Recomendacioacuten 972003 de 7 de julio sobre la formacioacuten de los funcionarios de instituciones penitenciarias en materia de uso de los elementos de extincioacuten y autoproteccioacuten que les permitan actuar con eficacia en caso de incendio de celdas 387

Recomendacioacuten 982003 de 8 de julio sobre imparticioacuten de norshymas internas que determinen con claridad a efectos penitenciarios la naturaleza de determinados enviacuteos postales de modo que se evite que un mismo enviacuteo tenga naturaleza y efectos distintos en cuanto a su reshycepcioacuten por el recluso en funcioacuten del centro en que se encuentre 389

Recomendacioacuten 992003 de 9 de julio sobre disponibilidad de las versiones castellanas de determinados impresos en Oficinas de Trabajo de la Generalidad de Cataluntildea 391

Recomendacioacuten 1002003 de 9 de julio sobre estudio de las necesidades existentes y adopcioacuten de iniciativas tendentes a la creashycioacuten de plazas con internado destinadas a alumnos de educacioacuten esshypecial 395

Recomendacioacuten 1012003 de 18 de julio sobre sucesioacuten en el mando 399

XVIII

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XIX

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 1022003 de 18 de julio sobre derecho de asisshytencia a las residencias militares de descanso 403


Recomendacioacuten 1042003 de 21 de julio sobre investigacioacuten inshyterna de los servicios administrativos en la prevencioacuten deteccioacuten y reaccioacuten ante la cataacutestrofe causada por el naufragio del laquoPrestigeraquo 413

Recomendacioacuten 1052003 de 28 de julio sobre los criterios de organizacioacuten dependencia y funciones de su servicio sanitario 439

Recomendacioacuten 1062003 de 28 de julio sobre derecho de los aspirantes a no presentar documentos que ya se encuentren en poder de la Administracioacuten 443

Recomendacioacuten 1072003 de 1 de agosto sobre la no renovashycioacuten del denominado laquoabono socialraquo de Telefoacutenica 449

Recomendacioacuten 1082003 de 1 de agosto sobre habilitacioacuten de los presupuestos necesarios en el Ayuntamiento de Benalmaacutedena (Maacutelaga) para la creacioacuten de un depoacutesito municipal de vehiacuteculos y evishytar en un futuro la utilizacioacuten de recursos privados como los que se tienen concertados en la actualidad 453

Recomendacioacuten 1092003 de 4 de septiembre para dejar sin efecto las resoluciones de expulsioacuten dictadas en los expedientes cuya incoacioacuten se realizoacute mediante notificacioacuten a la sede de una entidad no gubernamental en Las Pedrontildeeras (Cuenca) 455

Recomendacioacuten 1102003 de 4 de septiembre para que se conceda la exencioacuten de visado al coacutenyuge de residente comunitario que reside en Espantildea sin necesidad de que el tiempo preciso del antildeo de convivencia exigido deba haberse producido en el territorio nashycional 457

Recomendacioacuten 1112003 de 4 de septiembre sobre dotacioacuten al Centro Penitenciario de Alhauriacuten de la Torre (Maacutelaga) de un servishycio de atencioacuten psiquiaacutetrica propio adecuado a la poblacioacuten que alshyberga 461

XIX

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XX

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 1122003 de 15 de septiembre sobre el tiacutetulo de Teacutecnico Especialista de Formacioacuten Profesional 465

Recomendacioacuten 1132003 de 23 de septiembre sobre irregushylaridades en la ocupacioacuten de determinadas plazas 469

Recomendacioacuten 1142003 de 24 de septiembre para la adopshycioacuten de medidas a fin de racionalizar las operaciones especiales de conshytrol de extranjeros en situacioacuten irregular cuando pudiera resultar neshycesario efectuar detenciones y para favorecer las comunicaciones entre las distintas administraciones que puedan estar concernidas por dichos operativos 473

Recomendacioacuten 1152003 de 24 de septiembre para que cuanshydo un extranjero sometido a un procedimiento de extranjeriacutea deba permanecer bajo custodia de la Guardia Civil se le tenga en calidad de detenido y en consecuencia sea informado de sus derechos 489

Recomendacioacuten 1162003 de 24 de septiembre para que se dicten las instrucciones oportunas a fin de racionalizar los operativos de control de extranjeros en situacioacuten de irregularidad en los que pushydiera resultar preciso efectuar detenciones para que existan cauces de comunicacioacuten con otras administraciones concernidas para estashyblecer el orden de preferencia de unos extranjeros sobre otros cuanshydo las plazas en los centros de internamiento sean escasas y para atenshyder a la legislacioacuten sobre competencia territorial de la autoridad judicial en las autorizaciones de internamiento 497

Recomendacioacuten 1172003 de 24 de septiembre al Colegio de Abogados de Caacutediz en relacioacuten con la forma en la que se presta la asisshytencia juriacutedica gratuita a los inmigrantes en el partido judicial de Algeciras 513

Recomendacioacuten 1182003 de 25 de septiembre sobre publicashycioacuten de proyecto de ley 523

Recomendacioacuten 1192003 de 25 de septiembre sobre la elaboshyracioacuten de folletos informativos en relacioacuten con la incorporacioacuten a las Fuerzas Armadas 525

Recomendacioacuten 1202003 de 2 de octubre sobre actividades

XX

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XXI

SUMARIO

Paacutegina

laquoprelaboralesraquo susceptibles de generar gratificaciones econoacutemicas o ayudas en el aacutembito penitenciario asiacute como sobre el disentildeo y estableshycimiento de un sistema de ayudas en caso de incapacidad laboral derishyvada de enfermedad comuacuten de los reclusos 529

Recomendacioacuten 1212003 de 3 de octubre sobre expropiacioacuten de los terrenos necesarios para el desarrollo del Plan Director del Aeshyropuerto Madrid-Barajas 533

Recomendacioacuten 1222003 de 6 de octubre sobre inseguridad del acceso a la urbanizacioacuten Mariblanca de Torres de la Alameda (Mashydrid) como consecuencia de la construccioacuten de la plataforma de la Liacuteshynea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Franshycesa 539

Recomendacioacuten 1232003 de 6 de octubre sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que la actuacioacuten de la Policiacutea Nashycional cuando incida en el ejercicio por parte de los ciudadanos del deshyrecho fundamental del artiacuteculo 201a) de la Constitucioacuten Espantildeola (derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos ideas y opiniones mediante la palabra el escrito o cualquier otro medio de reshyproduccioacuten) sea especialmente cuidadosa y estricta en el respeto a su contenido esencial abstenieacutendose de realizar actuaciones contrarias a la eficacia de dichos derechos 543


Recomendacioacuten 1252003 de 9 de octubre sobre modificacioacuten del criterio que se sigue en la actualidad en relacioacuten con la validez de los permisos de conduccioacuten nacionales de los solicitantes de asilo 551

Recomendacioacuten 1262003 de 9 de octubre para que se modifishyque el artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar 553

Recomendacioacuten 1272003 de 9 de octubre sobre concesioacuten o renovacioacuten de permisos de trabajo a solicitantes de asilo en el sentishydo de que se modifique el criterio que sigue en la actualidad la Direcshy

XXI

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XXII

SUMARIO

Paacutegina

cioacuten General de Ordenacioacuten de las Migraciones del Ministerio de Trashybajo y Asuntos Sociales en relacioacuten con la validez de los permisos de conduccioacuten nacionales de los mismos y considere que dichos permisos son vaacutelidos al menos hasta el momento en que se resuelva la solicitud de asilo 559

Recomendacioacuten 1282003 de 9 de octubre sobre modificacioacuten del criterio que sigue en la actualidad el Servicio Catalaacuten de Traacutefico de no incorporar a los expedientes sancionadores los escritos de alegashyciones presentados por los interesados en los que se haya producido un error al transcribir el nuacutemero de expediente cuando en dichos esshycritos se incluyan datos suficientes que permitan su identificacioacuten 563

Recomendacioacuten 1292003 de 9 de octubre sobre garantiacuteas del cumplimiento de las normas sobre accesibilidad en la asignacioacuten de vishyviendas de promocioacuten puacuteblica 567

Recomendacioacuten 1302003 de 9 de octubre sobre acceso a inshyformacioacuten ambiental expediente de licencia de actividad 571

Recomendacioacuten 1312003 de 9 de octubre sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que la Policiacutea Local de Cambrils (Tashyrragona) ajuste su actuacioacuten a lo dispuesto en la Ley sobre Traacutefico Cirshyculacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial y en el Reglamento de Procedimiento Sancionador en Materia de Traacutefico Circulacioacuten de Veshyhiacuteculos a Motor y Seguridad Vial tramitando los procedimientos sanshycionadores que se incoen de conformidad con las citadas normas 573

Recomendacioacuten 1322003 de 9 de octubre sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que se modifique el criterio que sigue en la actualidad esa corporacioacuten sobre el cumplimiento del deber del titular del vehiacuteculo de identificar al conductor responsable de la inshyfraccioacuten de tal manera que cuando el titular del vehiacuteculo indique quieacuten era el conductor y aporte los datos que permitan a la Adminisshytracioacuten dirigir contra eacuteste el procedimiento sancionador se proceda en consecuencia sin exigir que se aporte el nuacutemero del documento nashycional de identidad 575

Recomendacioacuten 1332003 de 15 de octubre sobre traacutemite en que pueda realizarse la permuta de las viviendas adjudicadas 579

XXII

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XXIII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 1342003 de 28 de octubre sobre renovacioacuten de los tipos de intereacutes de los preacutestamos cualificados concedidos al amshyparo del Plan de Vivienda 1992-1995 581

Recomendacioacuten 1352003 de 28 de octubre sobre derechos linshyguumliacutesticos de los interesados en el aacutembito de los procedimientos admishynistrativos 583

Recomendacioacuten 1362003 de 28 de octubre sobre emisioacuten en lengua castellana de los recibos relativos a la prestacioacuten de un sershyvicio municipal por parte de la empresa concesionaria de dicho servicio 587

Recomendacioacuten 1372003 de 6 de noviembre sobre personal interino no universitario 591

Recomendacioacuten 1382003 de 6 de noviembre sobre los efectos de la apertura de un proceso de arraigo en relacioacuten con la iniciacioacuten de expediente de expulsioacuten cuando esteacute pendiente la resolucioacuten de reshycurso administrativo 595

Recomendaciones 1392003 de 6 de noviembre sobre persoshynal interino no universitario 601

Recomendacioacuten 1402003 de 6 de noviembre sobre personal interino universitario 605

Recomendacioacuten 1412003 de 7 de noviembre sobre personal de la Administracioacuten general del Estado 609

Recomendacioacuten 1422003 de 7 de noviembre sobre personal de administracioacuten y servicios (PAS) interino al servicio de las univershysidades puacuteblicas 615

Recomendacioacuten 1432003 de 7 de noviembre sobre funcionashyrios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional 619

Recomendacioacuten 1442003 de 7 de noviembre sobre personal al servicio de la Administracioacuten de justicia 625

Recomendacioacuten 1452003 de 7 de noviembre sobre personal interino al servicio de la Administracioacuten sanitaria 629

XXIII

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XXIV

SUMARIO

Paacutegina


Recomendacioacuten 1472003 de 7 de noviembre sobre personal interino al servicio de la Administracioacuten autonoacutemica 641

Recomendacioacuten 1482003 de 7 de noviembre sobre personal interino al servicio de la Administracioacuten local 649







Recomendacioacuten 1552003 de 7 de noviembre sobre infraccioacuten de las normas reguladoras del contrato de acceso diferido a la propieshydad en vivienda de proteccioacuten oficial 683

Recomendacioacuten 1562003 de 7 de noviembre sobre magistrashydos suplentes o jueces sustitutos 687

Recomendacioacuten 1572003 de 10 de noviembre sobre derecho a disfrutar de una licencia por matrimonio 689

Recomendacioacuten 1582003 de 10 de noviembre para la modifishycacioacuten de la clasificacioacuten ocupacional a fin de proceder a su desagre-

XXIV

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XXV

SUMARIO

Paacutegina

gacioacuten y homologacioacuten a la clasificacioacuten del Real Decreto 9171994 de 6 de mayo o a la elaborada por el INEM con vistas a conocer el nuacuteshymero real de demandantes de empleo para la ocupacioacuten de empleados de hogar 697

Recomendacioacuten 1592003 de 12 de noviembre sobre prestashyciones por hijo minusvaacutelido a cargo 701

Recomendacioacuten 1602003 de 13 de noviembre sobre utilizashycioacuten de material fotograacutefico y videograacutefico en las denuncias por inshyfracciones contra el medio ambiente 705

Recomendacioacuten 1612003 de 2 de diciembre sobre prevencioacuten de riesgos laborales 707

Recomendacioacuten 1622003 de 2 de diciembre sobre derecho de los alumnos a continuar escolarizados en el centro docente en el que hubieran sido regularmente admitidos 711

Recomendacioacuten 1632003 de 2 de diciembre sobre enterrashymiento de liacuteneas de alta tensioacuten y saneamiento de residuales 717

Recomendacioacuten 1642003 de 12 de diciembre sobre derechos de caraacutecter informativo de los titulares de los datos de caraacutecter pershysonal 719

Recomendacioacuten 1652003 de 16 de diciembre para que se efectuacutee un estudio individual y objetivo de todos los casos de menores no acompantildeados a fin de decidir si procede o no la reagrupacioacuten del menor en atencioacuten a su superior intereacutes 723

Recomendacioacuten 1662003 de 16 de diciembre sobre impartishycioacuten de las instrucciones oportunas al objeto de que se pueda conceder la tarjeta de residente a las personas que tuvieran la disponibilidad de un vehiacuteculo propiedad de una empresa mediante la aportacioacuten del seshyguro del vehiacuteculo donde figure el solicitante como conductor habitual asiacute como una declaracioacuten suscrita por el representante legal de la emshypresa en la que preste sus servicios en la que se manifieste la adsshycripcioacuten del vehiacuteculo a su persona como conductor habitual 727

Recomendacioacuten 1672003 de 18 de diciembre sobre la conve-

XXV

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XXVI

SUMARIO

Paacutegina

niencia de financiar con cargo a fondos estatales afectos a la sanidad pantildeales absorbentes adecuados a la poblacioacuten infantil en los supuesshytos en los que sean prescritos por facultativos del Sistema Nacional de la Salud 731

Recomendacioacuten 1682003 de 23 de diciembre sobre los presushypuestos necesarios para que se pueda proceder a la detencioacuten de un ciudadano 735

Recomendacioacuten 1692003 de 26 de diciembre sobre impartishycioacuten de las instrucciones precisas a la Comandancia de la Guardia Cishyvil de Cantabria al objeto de que las identificaciones que se efectuacuteen se adecuen a lo establecido en el artiacuteculo 20 de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sin que se admitan en los casos en que se vaya a proshyceder a formular una denuncia las identificaciones verbales para evishytar situaciones en las que se pueda provocar inseguridad juriacutedica a los interesados 739

Recomendacioacuten 1702003 de 30 de diciembre para que sea coshyrregido el texto que figura en las notificaciones de denegacioacuten de solishycitudes de asilo en las que el ACNUR ha emitido informe favorable a su admisioacuten a traacutemite 743

Iacutendice analiacutetico 747

XXVI

02-reco 01-40 292005 1951 Paacutegina 1

Recomendacioacuten 12003 de 1 de enero sobre la naturaleza jushyriacutedica de un creacutedito concedido por el extinto Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario (IRYDA)

(BOCG Cortes Generales VIII Legislatura Serie A Nuacutem 15 paacuteg 496)

Mediante escrito de 10 de julio pasado esta Institucioacuten solicitoacute de ese departamento un primer informe en relacioacuten con la queja Q0204797 formulada por don ()

El firmante exponiacutea que en septiembre de 2001 los servicios coshyrrespondientes del Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentacioacuten le notificaron la existencia de un descubierto a su nombre por importe de 235039 pesetas correspondiente a un creacutedito concedido el 16 de junio de 1980 por el extinto Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario

Seguacuten indicaba el interesado no habiacutea recibido comunicacioacuten algushyna de la Administracioacuten en relacioacuten con el citado preacutestamo desde 1985 por lo que no guardaba documentacioacuten de los pagos efectuados si bien consideraba que en todo caso se habriacutea producido la prescripcioacuten de la deuda que pudiera existir

En respuesta a la peticioacuten realizada ha tenido entrada en esta Insshytitucioacuten informe de V I de fecha 22 de julio pasado en el que y por lo que respecta a la prescripcioacuten alegada se realizan las siguientes consishyderaciones

laquoEste centro gestor entiende que no es aplicable el plazo de presshycripcioacuten de las deudas tributarias ya que el descubierto no procede de una deuda de este tipo sino que al derivar de un contrato de naturaleshyza esencialmente administrativa a tenor de lo dispuesto en la estipulashycioacuten general decimosexta del mismo y aunque para su ejecucioacuten pueda seguirse la viacutea administrativa de apremio es de aplicacioacuten el plazo de

1


12003 RECOMENDACIONES

prescripcioacuten de las acciones que para las personales que no tengan seshyntildealado teacutermino especial se establece en 15 antildeos en el artiacuteculo 1964 del Coacutedigo Civil En este sentido el artiacuteculo 592 del Reglamento General de Recaudacioacuten establece que el plazo de prescripcioacuten de las deudas puacuteshyblicas no tributarias se regiraacute por lo que dispongan las normas con arreshyglo a las cuales se determinaron y en defecto de eacutestas la Ley General Presupuestaria y a este respecto considerando la naturaleza esencialshymente administrativa del contrato que nos ocupa en concordancia con el artiacuteculo 7ordm de la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas que sentildeala que en defecto de normativa expresa del Derecho adminisshytrativo seraacute de aplicacioacuten el Derecho privado puede concluirse que la prescripcioacuten extintiva de la deuda contraiacuteda por el recurrente surtiraacute efecto soacutelo cuando transcurra el plazo de 15 antildeos que regula el artiacuteculo 1964 del Coacutedigo Civil y asiacute se desprende tambieacuten del artiacuteculo 2873 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973 donde se expresa que los preacutestamos con intereacutes se concederaacuten por el Instituto y se sujetaraacuten a las normas aplicables al creacutedito oficial en las que a su vez rige la normativa sobre prescripcioacuten del Coacutedigo Civil

En el expediente recurrido el uacuteltimo vencimiento se produjo el 20shy10-1987 fecha a partir de la cual comenzariacutea a contar el plazo de 15 antildeos por lo que habiendo sido recibida la notificacioacuten por el interesado el 11shy09-2001 no han transcurrido 15 antildeos y por tanto consideramos que no ha operado el instituto de la prescripcioacutenraquo

En este sentido y como se reconoce en el informe de V I el conshytrato de preacutestamo objeto de discusioacuten es de naturaleza estrictamente administrativa tal y como establece su claacuteusula 16 sometieacutendose las partes expresamente a este fuero con renuncia al civil o a cualquier otro que pudiera corresponderles

La naturaleza administrativa del contrato queda reforzada por la fashycultad que el mismo reconoce al IRYDA para ejercer la accioacuten de apreshymio administrativo conducente al reintegro del preacutestamo intereses y anualidades atribucioacuten contenida asimismo en la Orden del Ministerio de Hacienda de 23 de mayo de 1969

En este sentido y por lo que se refiere al reacutegimen juriacutedico del refeshyrido contrato la Ley de Contratos del Estado aprobada por Decreto 9231965 de 8 de abril vigente en el momento de su formalizacioacuten esshytableciacutea en su artiacuteculo 42 que los contratos de contenido patrimonial de preacutestamo depoacutesito transporte arrendamiento sociedad y cualesquiera otros que tengan caraacutecter administrativo se regiraacuten en cuanto a su preparacioacuten adjudicacioacuten efectos y extincioacuten por sus normas adminisshytrativas especiales en su defecto y por analogiacutea por las disposiciones

2



de dicha Ley relativas a los contratos de obras gestioacuten de servicios y suministros y finalmente por las demaacutes normas del Derecho adminisshytrativo Soacutelo en defecto de este uacuteltimo seraacuten de aplicacioacuten las normas de Derecho privado

En similar sentido el artiacuteculo 7 del vigente texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 22000 de 16 de junio establece que los conshytratos administrativos se regiraacuten en cuanto a su preparacioacuten adjudicashycioacuten efectos y extincioacuten por dicha Ley y sus disposiciones de desarrollo supletoriamente se aplicaraacuten las restantes normas de Derecho adminisshytrativo y en su defecto las normas de Derecho privado No obstante los contratos administrativos especiales definidos en el artiacuteculo 52 b) de dicha Ley entre los que podriacutea incluirse el que nos ocupa se regiraacuten por sus propias normas con caraacutecter preferente

Tambieacuten en esta liacutenea el artiacuteculo 59 del vigente Reglamento Geneshyral de Recaudacioacuten establece que el plazo de prescripcioacuten de las deudas de Derecho puacuteblico no tributarias se regiraacute por lo que dispongan las norshymas con arreglo a las cuales se determinaron y en defecto de eacutestas la Ley General Presupuestaria

Sentildealar en este sentido que el artiacuteculo 40 b) de la Ley General Preshysupuestaria establece que prescribiraacute a los cinco antildeos el derecho de la Hacienda puacuteblica al cobro de los creacuteditos reconocidos o liquidados a conshytar desde la fecha de su notificacioacuten o si eacutesta no fuera preceptiva desshyde su vencimiento

En la tramitacioacuten de esta queja ese centro directivo no ha facilitado a esta Institucioacuten la disposicioacuten especiacutefica por la que se regula el plazo de prescripcioacuten de las deudas de Derecho puacuteblico no tributarias derivashydas de los contratos administrativos del extinto IRYDA limitaacutendose a citar el artiacuteculo 2873 de la Ley de Desarrollo y Reforma Agraria que esshytablece que los preacutestamos con intereacutes del citado Instituto se sujetaraacuten a las normas aplicables al creacutedito oficial sin haberse podido localizar una norma especiacutefica que regule este aspecto por lo que en ausencia de la misma y de conformidad con la normativa de contratacioacuten administrashytiva citada debemos entender que son de aplicacioacuten al presente caso las normas de Derecho administrativo y en concreto la Ley General Preshysupuestaria

De hecho y como se deduce del propio texto del contrato el caraacutecshyter administrativo del preacutestamo se vincula a su ejecucioacuten administratishyva constituyendo la verdadera singularidad del mismo La ejecucioacuten adshyministrativa del preacutestamo implica determinados privilegios derivados

3



de la figura del apremio como son la capacidad directa de resolucioacuten del contrato por parte del IRYDA que en el procedimiento ejecutivo civil corresponderiacutea al juez y la propia facultad de cobranza en viacutea ejecutiva

La utilizacioacuten en estos casos de las prerrogativas que el Derecho administrativo concede al IRYDA para la exigencia de estos creacuteditos no parece compatible con la aplicacioacuten simultaacutenea en los aspectos maacutes desshyfavorables para el ciudadano de las normas de Derecho civil

En este sentido la propia Ley General Presupuestaria contempla en sus artiacuteculos 31 y 35 procedimientos claramente diferenciados para la cobranza respectivamente de las cantidades que deba percibir la Adshyministracioacuten como ingresos de Derecho puacuteblico frente a las derivadas de relaciones contractuales de naturaleza privada Mientras que para las primeras la Hacienda puacuteblica ostenta las prerrogativas administrashytivas correspondientes para las segundas debe sujetarse a las normas y procedimientos del Derecho privado siendo ambos procedimientos exshycluyentes como la propia loacutegica y seguridad juriacutedica aconsejan

Por todo lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 3981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue se apliquen a los creacuteditos concedidos por el antiguo IRYDA los plazos de prescripcioacuten contemplados en la Ley General Presupuestaria para las deudas de caraacutecter puacuteblico no tributario declarando de oficio dicha prescripcioacuten en los casos que asiacute correspondaraquo

Madrid 1 de enero de 2003

Recomendacioacuten dirigida al Secretario General Teacutecnico del Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentacioacuten

4


Recomendacioacuten 22003 de 3 de enero sobre imparticioacuten de instrucciones a las distintas unidades bajo su dependencia en materia de admisioacuten y registro de solicitudes


Es de referencia su escrito de fecha 5 de noviembre uacuteltimo (sref salida 17607 de 611) en el que informa a esta Institucioacuten en relacioacuten con el supuesto planteado por dontildea () promovente de la queja cuyo nuacuteshymero de inscripcioacuten en el registro del Defensor del Pueblo ha quedado indicado maacutes arriba

Aunque en el informe aportado no se realiza una descripcioacuten comshypleta de la actuacioacuten seguida por distintas unidades de esa Subdelegashycioacuten del Gobierno en relacioacuten con el supuesto planteado por la reclashymante de cuanto se manifiesta en su informe mdashen el que se sentildeala previa cita de preceptos de la ley procedimental vigente que laquola preshysentacioacuten de cualquier escrito () no debioacute ser negado por el Registro General de esta Subdelegacioacutenraquomdash parece desprenderse que la referida unidad se negoacute a admitir la solicitud de convalidacioacuten de estudios exshytranjeros que la promovente de la queja pretendioacute presentar en dicho registro en nombre de un alumno de nacionalidad nepaliacute

Del mismo informe se deduce que esta actuacioacuten no fue sin embarshygo corregida a raiacutez de gestiones que la interesada realizoacute directamente ante la Oficina de Educacioacuten integrada en esa Subdelegacioacuten que ante la pretensioacuten reiterada por la interesada de presentar la solicitud ya mencionada parece haber exigido a eacutesta que previamente acreditase su representacioacuten para actuar en nombre del alumno tambieacuten mencionado con anterioridad

Esta Institucioacuten considera preciso hacer referencia en relacioacuten con cuanto queda expuesto a distintos preceptos de la Ley 301992 de 26 de

5



noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten modificada por la Ley 41999 de 13 de enero asiacute como a previsiones de la normativa reglamentaria reshyguladora de la homologacioacuten y convalidacioacuten de estudios extranjeros de educacioacuten no universitaria a los que a juzgar por el informe aportado no se habriacutean ajustado las actuaciones descritas para concluir formushylando una recomendacioacuten dirigida a obtener la adecuacioacuten sucesiva de la actuacioacuten de las unidades de esa Subdelegacioacuten de Gobierno de las que proceden dichas actuaciones a las referidas prescripciones normativas

El artiacuteculo 38 de la Ley 301992 de 26 de noviembre ya mencionashyda atribuye a los registros generales que deben llevar todos los oacuterganos administrativos el cometido uacutenico de realizar los correspondientes asientos de laquotodo escrito o comunicacioacuten que sea presentado o que se reshyciba en cualquier unidad administrativa propiaraquo debiendo asimismo anotarse laquola salida de los escritos y comunicaciones oficiales dirigidos a otros oacuterganos o a particularesraquo

En definitiva excede la funcioacuten de cualquier oficina de registro que en relacioacuten con los escritos que presenten particulares debe limitarse a practicar el asiento correspondiente y a laquocursarlos sin dilacioacuten () a las unidades administrativas correspondientesraquo que aqueacutellas entren a vashylorar si determinada solicitud reuacutene o no los requisitos establecidos o si estaacute o no debidamente documentada y maacutes auacuten que en base a dicha vashyloracioacuten se nieguen a admitir registrar y enviar a la oficina competenshyte para su tramitacioacuten el escrito o solicitud que pretenda presentar un ciudadano

En el informe aportado se admite la irregularidad en que incurrioacute el registro general de esa Subdelegacioacuten al negarse a admitir la solicitud que intentoacute presentar la promovente de la queja sin embargo entiende esta Institucioacuten que seriacutea preciso al propio tiempo que por V I se adshyvirtiese a la citada oficina de la irregularidad en que incurrioacute al realizar tal actuacioacuten y que se cursasen a la misma las instrucciones precisas para obviar en lo sucesivo la repeticioacuten de actuaciones que no concuershydan con la normativa procedimental vigente al exceder los cometidos que eacutesta atribuye a las unidades de registro y haberse deducido de otra parte de la eventual existencia de deficiencias en una solicitud conshysecuencias que asimismo van maacutes allaacute de lo previsto en la misma norshymativa

En eacutesta en efecto se contienen distintos preceptos relativos a la subsanacioacuten y mejora de las solicitudes de iniciacioacuten de procedimientos de las que se desprende que el incumplimiento de los requisitos que imshypone a las solicitudes la propia Ley procedimental o de los que se exishy

6



jan en la legislacioacuten especiacutefica que resulte aplicable no puede en ninguacuten caso fundamentar la negativa a admitir la solicitud de iniciacioacuten de un procedimiento supuesto para el que el artiacuteculo 71 de la Ley 301992 de 26 de noviembre ya varias veces mencionada uacutenicamente contempla el requerimiento al interesado una vez presentada por eacuteste su solicitud para que subsane la falta o acompantildee los documentos preceptivos

Esto es asiacute tambieacuten en el supuesto de que trataacutendose de una solicishytud que se formule en representacioacuten de otra persona no se acredite este extremo en los teacuterminos establecidos en el artiacuteculo 323 de la misshyma Ley que se menciona en su informe como fundamento de la actuashycioacuten seguida por la Oficina de Educacioacuten

El mencionado supuesto se encuentra en efecto expresamente conshytemplado en el apartado 4 del referido artiacuteculo sentildealaacutendose expresashymente en el mismo que laquola falta o insuficiente acreditacioacuten de la represhysentacioacuten no impediraacute que se tenga por realizado el acto de que se trate siempre que se aporte aqueacutella o se subsane el defecto dentro del plazo de diez diacuteas que deberaacute conceder al efecto el oacutergano administrativo o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso asiacute lo requieranraquo

En definitiva entiende esta Institucioacuten que la falta de acreditacioacuten por parte de la reclamante de la representacioacuten que alegaba no debioacute enshytenderse en ninguacuten caso por la Oficina de Educacioacuten integrada en esa Subdelegacioacuten como obstaacuteculo que impidiera tener por vaacutelidamente reashylizado el acto de presentacioacuten de la solicitud sino que de acuerdo con la uacutenica interpretacioacuten y aplicacioacuten posible del precepto legal transcrito hubiera debido darse por vaacutelidamente presentada la solicitud sin pershyjuicio de que posteriormente se hubiera requerido a la interesada la acreditacioacuten correspondiente en la forma y dentro de los plazos que se establecen en el artiacuteculo 32 de la Ley 301992 de 26 de noviembre

Por uacuteltimo tanto el Real Decreto 1041988 de 29 de enero sobre hoshymologacioacuten y convalidacioacuten de tiacutetulos y estudios extranjeros de educashycioacuten no universitaria como la Orden de 14 de marzo del mismo antildeo dicshytada en su desarrollo en los que en efecto se atribuyen a las oficinas de educacioacuten facultades para examinar las solicitudes de homologacioacuten y convalidacioacuten en la misma liacutenea que los preceptos legales mencionados uacutenicamente facultan a eacutestas en los supuestos de insuficiencia o deshyficiencias en la documentacioacuten aportada con una solicitud para requerir de los solicitantes su subsanacioacuten dentro de los plazos que en las mismas se contemplan

Asiacute pues a la vista de cuanto se manifiesta en el informe aportado por V I y sobre la base de los argumentos extraiacutedos de los preceptos

7



de la normativa legal y reglamentaria de aplicacioacuten al caso mencionados con anterioridad esta Institucioacuten considera preciso formular la siguienshyte recomendacioacuten laquoQue se cursen instrucciones tanto al Registro Geshyneral como a la Oficina de Educacioacuten integrada en esa Subdelegacioacuten para que su actuacioacuten sucesiva se adecue a lo establecido en los precepshytos de la vigente legislacioacuten procedimental y de la normativa reglamenshytaria sobre homologacioacuten y convalidacioacuten de tiacutetulos y estudios extranjeshyros no universitarios que han quedado mencionados en el cuerpo de este escritoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Subdelegado del Gobierno en Girona

8


Recomendacioacuten 32003 de 3 de enero sobre sucesioacuten en el mando


Agradecemos su escrito (sref nordm 2737) en relacioacuten con la investishygacioacuten iniciada de oficio por esta Institucioacuten respecto a la sucesioacuten en el ejercicio del mando en el aacutembito de las Fuerzas Armadas registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el mismo se pone de manifiesto que no resulta posible facilitar la informacioacuten solicitada por esta Institucioacuten sobre la cuantificacioacuten de los nombramientos de sucesioacuten en el mando que se han producido con cashyraacutecter interino y accidental alegando la amplia y variada casuiacutestica que se da en estos casos y por otra parte que no existe en los ejeacutercitos una base de datos que contenga esta informacioacuten

Asimismo del informe remitido se desprende que la reciente norshymativa sobre retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas no conshytempla las repercusiones econoacutemicas de la sucesioacuten en el mando ni con caraacutecter interino ni tampoco accidental habiendo indicado ese departashymento ministerial que no se produce ninguna variacioacuten retributiva en el complemento singular del complemento especiacutefico ni tampoco en el complemento de dedicacioacuten especial de aquellos que desarrollan las funshyciones correspondientes a un cargo o puesto superior

En conexioacuten con lo anterior y al estar en proceso de elaboracioacuten el Real Decreto sobre cuerpos escalas y especialidades que como ha indishycado ese departamento ha de fijar los criterios que deben determinar la sucesioacuten en el mando en coincidencia con lo expresado en las Reales Orshydenanzas a las que se refiere y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

9



laquoQue en el marco de competencias de esa Subsecretariacutea se adopshyten las medidas oportunas a fin de que en el proyecto de la nueva norshymativa que estaacute en traacutemite de elaboracioacuten en ese Ministerio sobre cuershypos escalas y especialidades de los miembros de las Fuerzas Armadas que fijaraacute los criterios que deben determinar la sucesioacuten en el mando se contemplen las oportunas repercusiones econoacutemicas de forma que los que accedan a dicha situacioacuten y asuman las consiguientes responsabilishydades puedan percibir las correspondientes retribuciones econoacutemicas a efectos de compensar esa mayor responsabilidadraquo

Asimismo solicitamos a V I que nos remita un informe en orden a concretar y especificar si se valora o no a efectos meritorios el haber ejercido o desempentildeado tanto interina como accidentalmente durante determinados periodos de tiempo por sucesioacuten en el mando puestos de categoriacutea superior a la que se ostente

Por uacuteltimo le recordamos que en nuestra anterior comunicacioacuten soshylicitaacutebamos la remisioacuten de una copia de la Directiva 0100 de 29 de marshyzo del Ejeacutercito de Tierra a la que se haciacutea alusioacuten en su anterior inforshyme sin que eacutesta nos haya sido remitida por lo que se le requiere el enviacuteo de la misma


Recomendacioacuten dirigida al Subsecretario del Ministerio de Defensa

10


Recomendacioacuten 42003 de 3 de enero sobre integracioacuten en el Reacutegimen General de la Seguridad Social del personal de la Comunidad Foral y de las entidades locales de Navarra


La Defensora del Pueblo de Navarra ha remitido a esta Institucioacuten las quejas formuladas por don () dontildea () don () don () y don () en las que sustancialmente se plantea la falta de coacutemputo reciacuteproco de cotizaciones entre la Caja de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados de la Diputacioacuten Foral de Navarra y la Seguridad Social lo que les caushysa perjuicios econoacutemicos especialmente en lo que se refiere a la adquishysicioacuten del derecho y determinacioacuten de la cuantiacutea de la pensioacuten de jubilashycioacuten reconocida por la Seguridad Social asiacute como tambieacuten para acceder a la que pudiera corresponderles de las entidades de Previsioacuten de Nashyvarra en funcioacuten de las cotizaciones acreditadas por servicios prestados a la Administracioacuten de la Comunidad Foral y a las entidades locales de Navarra

En relacioacuten con dicha cuestioacuten cabe sentildealar que desde el antildeo 1993 se han venido recibiendo quejas en esta Institucioacuten referidas a este tema iniciaacutendose con motivo de una de ellas las correspondientes acshytuaciones ante la Consejeriacutea de Presidencia del Gobierno de Navarra y la entonces Secretariacutea General para la Seguridad Social de cuyas conshytestaciones se dio el oportuno traslado al interesado

Con posterioridad y como consecuencia de otras quejas formuladas de contenido anaacutelogo se prosiguieron las actuaciones ya iniciadas ante la ya desaparecida Direccioacuten General de Ordenacioacuten de la Seguridad Soshycial la que en su contestacioacuten informoacute de las gestiones que se habiacutean veshynido realizando al respecto sentildealando asimismo que se habiacutean manteshynido contactos y reuniones con el mencionado Departamento del

11



Gobierno de Navarra asiacute como con la Direccioacuten General de Costes de Personal y Pensiones Puacuteblicas del Ministerio de Hacienda todo ello con la finalidad de buscar un criterio coincidente respecto a la solucioacuten a adoptar quedando encargada esta uacuteltima de la elaboracioacuten del corresshypondiente proyecto de orden ministerial

A la vista de ello se solicitoacute nueva informacioacuten de la citada Direcshycioacuten General de Costes de Personal y Pensiones Puacuteblicas a la que adeshymaacutes de especificar las actuaciones practicadas sobre dicha cuestioacuten se le recordaba que en el Proyecto de Ley de Medidas Fiscales Adminisshytrativas y del Orden Social para el antildeo 1999 se habiacutea previsto la inteshygracioacuten en el Reacutegimen General de la Seguridad Social del personal de la Comunidad Foral y de las entidades locales de Navarra excluido de la ya extinguida Mutualidad Nacional de Previsioacuten de Administracioacuten Loshycal lo cual efectivamente se produjo pues en la disposicioacuten adicional segunda de la Ley 501998 de 30 de diciembre se autorizaba al Gobiershyno para que se procediera a dicha integracioacuten en el plazo de seis meses por lo que se dariacutea solucioacuten a la ya proyectada regulacioacuten del coacutemputo de cotizaciones

Con esta nueva regulacioacuten al parecer se descartaba el sistema seshyguido con anterioridad consistente en establecer el coacutemputo reciacuteproco de cotizaciones entre los distintos regiacutemenes que integran el Sistema de la Seguridad Social y el Reacutegimen de Seguridad Social de los funcionashyrios afiliados a los Montepiacuteos de la Administracioacuten de la Comunidad Foshyral y de las entidades locales de Navarra

Teniendo en cuenta que sobre la repetida cuestioacuten los interesados veniacutean dirigiendo nuevos escritos a esta Institucioacuten se solicitoacute otro inshyforme de la mencionada Direccioacuten General de Ordenacioacuten de la Segurishydad Social al objeto de conocer los traacutemites seguidos para dar cumplishymiento a la indicada previsioacuten legal contestando mediante escrito de fecha 722000 en el que se haciacutea mencioacuten a las distintas reuniones que habiacutea mantenido por el grupo de trabajo constituido al efecto por reshypresentantes del Gobierno de la Comunidad Foral de Navarra y del proshypio Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales bajo la presidencia del Seshycretario de Estado de la Seguridad Social siendo la uacuteltima en el primer semestre del antildeo 1999 sin que con posterioridad a la misma se hubieran producido nuevos contactos por lo que los trabajos preparatorios y neshycesarios para la elaboracioacuten del proyecto de disposicioacuten que permitiera la efectiva integracioacuten se encontraban paralizados

Finalmente se poniacutean de manifiesto las dificultades existentes para proceder a la totalizacioacuten de periodos por no existir normativa que la poshysibilitara teniendo en cuenta la singularidad de la proteccioacuten social disshy

12



pensada por el Montepiacuteo de la Administracioacuten de la Comunidad Foral desvinculado del Sistema de la Seguridad Social

De acuerdo con la informacioacuten facilitada por la Defensora del Pueshyblo de Navarra por parte del Gobierno de la Comunidad Foral en los meses de marzo y julio de 2001 se planteoacute de nuevo a los ministerios competentes la posibilidad de reanudar el proceso al objeto de estableshycer finalmente el coacutemputo reciacuteproco de cotizaciones entre ambos regiacuteshymenes habiendo recibido una uacuteltima contestacioacuten el 15 de mayo de 2002 de la Direccioacuten General de Ordenacioacuten Normativa Recursos e Inshyformacioacuten de Clases Pasivas del Ministerio de Hacienda en la que se planteaban una serie de interrogantes en relacioacuten con el citado asunto significando que la solucioacuten maacutes viable deberiacutea llevarse a cabo medianshyte una norma especiacutefica negociada con ese Ministerio teniendo en cuenshyta las competencias que tiene atribuidas en materia de Seguridad Social

Al margen de lo expuesto y aun comprendiendo las dificultades que pueden encontrarse en la solucioacuten de dicha cuestioacuten teniendo en cuenta los aspectos econoacutemicos y juriacutedicos que inciden sobre la misma esta Insshytitucioacuten considera que se viene produciendo un excesivo retraso en su resolucioacuten lo cual afecta a aquellas personas que hayan causado pensioacuten de jubilacioacuten por el Sistema de la Seguridad Social o la soliciten en un futuro al no tener en cuenta para la determinacioacuten de las cuantiacuteas de sus pensiones los periodos de cotizacioacuten acreditados a la Caja de Jubishylaciones y Pensiones de los Empleados de la Diputacioacuten Foral de Navashyrra y especialmente la falta de cumplimiento del mandato legal estashyblecido en la disposicioacuten adicional segunda de la Ley 501998 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social en la que se autorizaba al Gobierno para que procediera en el plazo de seis meses a la integracioacuten en el Reacutegimen General al personal de la Admishynistracioacuten de la Comunidad Foral y de las entidades locales de Navarra

A este respecto cabe significar que el artiacuteculo 91 de la Constitucioacuten establece la sujecioacuten de los poderes puacuteblicos al ordenamiento juriacutedico y que el artiacuteculo 1031 de la misma preveacute asimismo el sometimiento pleno de la Administracioacuten puacuteblica a la Ley En este sentido el artiacuteculo 231 de la Ley 501997 de 27 de noviembre del Gobierno determina que el ejercicio de la potestad reglamentaria que corresponde al Gobierno ha de efectuarse de acuerdo con las leyes

En meacuterito a lo expuesto y en uso de las facultades que le vienen conferidas por el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta Institucioacuten ha considerado la procedencia de formular a V E la sishyguiente recomendacioacuten laquoQue de acuerdo con las competencias atribuishydas a ese Ministerio y a traveacutes de esa Secretaria de Estado se proshy

13



mueva el cumplimiento de lo establecido en la disposicioacuten adicional seshygunda de la Ley 501998 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales Adshyministrativas y del Orden Social sobre integracioacuten en el Reacutegimen Geshyneral de la Seguridad Social del personal de la Comunidad Foral y de las entidades locales de Navarraraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de la Segushyridad Social

14


Recomendacioacuten 52003 de 3 de enero sobre la necesidad de mantener una continuidad en la percepcioacuten de ingresos en los supuestos en los que el interesado sea beneficiario de una ayushyda econoacutemica baacutesica y solicite el reconocimiento de pensioacuten no contributiva de jubilacioacuten al cumplir los 65 antildeos de edad


Es de referencia el escrito remitido por la Secretaria General Teacutecshynica de esa Consejeriacutea al que acompantildea un extracto de las cuantiacuteas que han sido tenidas en consideracioacuten en la pensioacuten no contributiva de jubishylacioacuten (expte 35J20010322) a nombre de dontildea () en contestacioacuten a la sugerencia formulada en su diacutea por esta Institucioacuten

En el referido escrito se hace mencioacuten a que el efecto econoacutemico del expediente es junio del antildeo 2001 por lo que desde enero a mayo la beshyneficiaria no tiene derecho a percibir la pensioacuten no contributiva Ello no obstante al realizar el caacutelculo de las cuantiacuteas tenidas en consideracioacuten se incluye laquoenero a mayo maacutes la paga extra (6 meses x 18163) 108978 eurosraquo Esta Institucioacuten debe reiterar su desacuerdo con los referidos caacutelculos ya que difiacutecilmente se puede computar en el liacutemite de acumushylacioacuten de recursos contemplado en el artiacuteculo 144 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social referente a las cantidades efectishyvamente percibidas por la reclamante unas cuantiacuteas a las que de acuershydo con su propio informe la interesada no ha tenido derecho y por conshysiguiente nunca ha percibido

Como se viene poniendo de manifiesto desde el inicio de estas acshytuaciones la sentildeora () solicitoacute el reconocimiento de la pensioacuten no conshytributiva de jubilacioacuten coincidiendo con la fecha en que cumplioacute los 65 antildeos Con anterioridad y en funcioacuten de su precaria situacioacuten a la inteshyresada le fue facilitada una ayuda econoacutemica baacutesica por importe de

15



163784 pesetas (98436 euros) durante el antildeo 2001 En consideracioacuten a esta situacioacuten a la reclamante le debiacutea haber sido reconocida desde el inicio la cuantiacutea maacutexima de pensioacuten no contributiva de jubilacioacuten ya que eacutesta sumada a la cantidad que efectivamente habiacutea percibido en conshycepto de ayuda econoacutemica baacutesica no habriacutea superado el liacutemite de acushymulacioacuten de recursos establecido para el antildeo 2001

Conforme a la informacioacuten facilitada por el Director General de Sershyvicios Sociales el liacutemite de acumulacioacuten de recursos en el antildeo 2001 era de 352638 euros y la interesada cobroacute efectivamente por pensioacuten no contributiva de jubilacioacuten maacutes ayuda econoacutemica baacutesica un total de 24374 euros durante dicho antildeo En el supuesto de que le hubiera sido reconocida la cuantiacutea iacutentegra de la pensioacuten no contributiva es decir 25188 euros durante el periodo de junio a diciembre la interesada no habriacutea superado tampoco la cuantiacutea maacutexima prevista

Por otra parte debe tenerse en consideracioacuten la situacioacuten de aqueshyllos ciudadanos que como la interesada se encuentran percibiendo ayushydas econoacutemicas dirigidas a atender las necesidades baacutesicas de la vida por carecer de medios de subsistencia conforme a lo establecido en el Decreto 131998 de 5 de febrero por el que se regulan las ayudas ecoshynoacutemicas baacutesicas Estas personas al cumplir los 65 antildeos de edad dejariacuteshyan de cumplir el requisito establecido en el artiacuteculo 4ordm B) del citado Deshycreto precisamente en atencioacuten a que a partir de dicha edad podriacutean acceder a una pensioacuten de jubilacioacuten en su modalidad no contributiva No parece razonable en estos casos que se reconozca una cuantiacutea diferenshyte a cada solicitante en funcioacuten del mes del antildeo en que el mismo cumpla los citados 65 antildeos sino por el contrario seriacutea deseable que siendo el mismo oacutergano administrativo el que debe reconocer ambas prestacioshynes existiera una coordinacioacuten dirigida a permitir la maacutexima continuishydad en la percepcioacuten de unos ingresos que no se puede olvidar tienen por finalidad atender necesidades baacutesicas de la vida de los solicitantes

En meacuterito a cuanto antecede y en uso de las atribuciones que le vieshynen conferidas por el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta Institucioacuten reitera a V E la sushygerencia formulada el 22 de julio pasado para que de acuerdo con lo preshyvisto en el artiacuteculo 25 del Real Decreto 3571991 de 15 de marzo por el que se desarrolla en materia de pensiones no contributivas la Ley 261990 de 20 de diciembre por la que se establecen en la Seguridad Soshycial prestaciones no contributivas se proceda a la regularizacioacuten de las cuantiacuteas percibidas en el antildeo 2001 por dontildea () teniendo en cuenta los reshycursos efectivamente percibidos por la misma en dicho antildeo y la cuantiacutea que en funcioacuten de los mismos le debioacute ser reconocida desde junio de 2001

16



Asimismo y en uso de las atribuciones que le vienen conferidas por el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta Institucioacuten dirige a esa Consejeriacutea la siguienshyte recomendacioacuten

laquoQue se proceda a revisar los criterios tenidos en consideracioacuten al proceder al reconocimiento de las pensiones no contributivas de jubilashycioacuten en especial en aquellos supuestos en los que el interesado fuera perceptor de una ayuda econoacutemica baacutesica concedida por reunir los reshyquisitos del Decreto 131998 de 5 de febrero y haber dejado de percishybirla precisamente por el cumplimiento de los 65 antildeos de edad conforshyme a lo previsto en el artiacuteculo 4 del referido Decretoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Empleo y Asuntos Sociales de la Comunidad Autoacutenoma de Canarias

17



Recomendacioacuten 62003 de 3 de enero sobre la necesidad de interpretar en forma amplia el Reglamento de la Ley de Protecshycioacuten a las Familias Numerosas a fin de que no se excluya del tiacuteshytulo de familia numerosa a los hijos menores de 26 antildeos que se encuentren fuera de Espantildea cursando estudios de naturaleza anaacuteloga a los mencionados en la referida disposicioacuten


En su diacutea comparecioacute ante esta Institucioacuten don () poniendo de mashynifiesto su disconformidad con el rechazo de renovacioacuten del tiacutetulo de fashymilia numerosa al encontrarse uno de sus hijos estudiando fuera de Esshypantildea El interesado acompantildeaba copia del escrito que le fue dirigido el 18 de marzo de 2002 en el que se le informaba de que en aplicacioacuten del artiacuteculo 6 del Reglamento de la Ley 251971 de 19 de junio de protecshycioacuten a las familias numerosas aprobado por el Decreto 31401971 de 23 de diciembre no reuniacutea los requisitos para la inclusioacuten de su hijo en el tiacutetulo de familia numerosa al estar realizando el mismo estudios fuera de Espantildea

Se indicaba que la Ley de Familias Numerosas matiza de una mashynera muy clara que tienen que ser estudios impartidos en centros estashytales autoacutenomos o privados condicioacuten eacutesta que no se cumple en el caso del interesado ya que en todo momento manifiesta que se trata de esshytudios que se estaacuten realizando en una Universidad extranjera

En atencioacuten a que el asunto expuesto podriacutea afectar a un nuacutemero considerable de familias no soacutelo en la Comunidad de Madrid sino tamshybieacuten en otras comunidades autoacutenomas se solicitoacute informe a la Secretashyria General de Asuntos Sociales resaltando una vez maacutes las dificultades que conlleva la aplicacioacuten de la Ley 251971 de 19 de junio de Protecshycioacuten a las Familias Numerosas que ha motivado numerosas actuaciones

19



de esta Institucioacuten solicitando desde 1990 que se afronte una reforma en profundidad de dicha normativa

No obstante y hasta tanto se lleve a cabo la referida reforma se soshylicitaba informacioacuten sobre la posible existencia de criterios de interpreshytacioacuten de lo previsto en el artiacuteculo 61ordm paacuterrafo 2ordm del Decreto 31401971 de 23 de diciembre en el supuesto de hijos que realicen estudios fuera de Espantildea y los posibles problemas surgidos en torno a dicha intershypretacioacuten

En el informe remitido por la referida Secretaria General se pone de manifiesto que en virtud de las normas de distribucioacuten de compeshytencias corresponde a las comunidades autoacutenomas el reconocimiento de la condicioacuten de las familias numerosas la expedicioacuten de tiacutetulos y su reshynovacioacuten con sujecioacuten al modelo estatal asiacute como la facultad sancionashydora en la parte y cuantiacutea establecidas en la legislacioacuten vigente

En este contexto debe considerarse inherente a la transferencia llevada a cabo la facultad de la Administracioacuten autonoacutemica de interpreshytar y aplicar de forma coherente la normativa estatal en relacioacuten con las materias transferidas Por ello el informe sentildeala que los criterios de aplicacioacuten que sobre las mismas pudiera tener la Administracioacuten geneshyral del Estado carecen de valor vinculante para la Administracioacuten aushytonoacutemica no obstante lo cual deja constancia de que es praacutectica habitual que las comunidades autoacutenomas soliciten informes a dicho Ministerio sobre cuestiones puntuales relacionadas con la normativa de proteccioacuten a las familias numerosas que puedan servir de orientacioacuten para el desashyrrollo de sus funciones

En concreto en relacioacuten con la aplicacioacuten de lo previsto en el artiacuteshyculo 61ordm paacuterrafo 2ordm del Decreto 31401971 de 23 de diciembre seguacuten el cual la ampliacioacuten del liacutemite de edad de los hijos para seguir forshymando parte legalmente de la familia numerosa se produciraacute laquomienshytras se realicen estudios de educacioacuten universitaria en sus diversos cishyclos y modalidades de formacioacuten profesional de segundo y tercer grado de estudios eclesiaacutesticos de ensentildeanzas especializadas de nivel equivalente a las universitarias o profesionales y de educacioacuten de deshyficientes o inadaptados que se lleven a cabo todos ellos en centros estatales autoacutenomos o privados o cualesquiera otros de anaacuteloga natushyralezaraquo

La realizacioacuten de estudios fuera del territorio espantildeol de los hijos mayores de 21 antildeos y menores de 26 no estaacute especiacuteficamente contemshyplada en la indicada normativa si bien cabe significar que la referencia a cualesquiera otros de anaacuteloga naturaleza deja abierta la interpretashy

20



cioacuten a la posible inclusioacuten de estudios diferentes a los relacionados en el paacuterrafo citado

En este sentido la Secretariacutea General de Asuntos Sociales coincide con el criterio de esta Institucioacuten de acudir a una interpretacioacuten amplia y coherente con el espiacuteritu de la ley y con la realidad social de nuestros diacuteas en la que cada vez se produce una mayor afluencia de personas que realizan estudios de formacioacuten fuera de nuestro paiacutes lo que supone adeshymaacutes de un derecho un indudable enriquecimiento cultural

Para ello cabe acudir a otros preceptos de la propia Ley 251971 Asiacute el artiacuteculo 5 preveacute que laquotanto el cabeza de familia como los hijos deshyberaacuten ser espantildeoles y tener su residencia en territorio nacional salvo los supuestos a que alude la condicioacuten segunda del artiacuteculo 4ordmraquo Por su parte dicha condicioacuten establece que para la existencia legal de la famishylia numerosa seraacute necesario que los hijos reuacutenan entre otras condicioshynes la de convivir con el cabeza de familia No se apreciaraacute la falta de esta condicioacuten en los casos de separacioacuten transitoria citando entre sus causas las razones de estudio

De lo expuesto puede deducirse la clara voluntad del legislador de primar la continuidad de la unidad familiar en los supuestos de separacioacuten transitoria por trabajo estudios o enfermedad frente a una aplicacioacuten esshytricta del requisito de convivencia Esta misma solucioacuten se aplica en otros aacutembitos del sistema de proteccioacuten social como es el caso de la Seguridad Social en relacioacuten con las prestaciones familiares por hijo a cargo

En este sentido la redaccioacuten del artiacuteculo 22 del Real Decreto 3561991 de 15 de marzo por el que se desarrolla en materia de presshytaciones por hijo a cargo la Ley 261990 de 20 de diciembre coincide con el antes citado artiacuteculo 42 al sentildealar que laquose entenderaacute en todo caso que la separacioacuten transitoria motivada por razones de estudio trabajo tratamiento meacutedico rehabilitacioacuten u otras causas similares no rompe la convivencia entre padres e hijosraquo Esta previsioacuten se aplica tanshyto si la separacioacuten transitoria se produce por residir el hijo temporalshymente en otro lugar del territorio nacional como en otro paiacutes

A la vista de las consideraciones expuestas y no constando otros criterios de interpretacioacuten sobre la aplicacioacuten del artiacuteculo controvertido en supuestos anteriores la Secretariacutea General de Asuntos Sociales estishyma que es perfectamente posible con la normativa actualmente vigente en materia de proteccioacuten a las familias numerosas el mantenimiento de la inclusioacuten de un hijo en el tiacutetulo de familia numerosa cuando la sepashyracioacuten transitoria se produzca por la realizacioacuten de estudios en el exshytranjero

21



En meacuterito a cuanto antecede y en uso de las atribuciones que le vieshynen conferidas por el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta Institucioacuten dirige a esa Conseshyjeriacutea de Servicios Sociales la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se proceda a revisar los criterios de interpretacioacuten de la preshyvisioacuten contenida en el artiacuteculo 61ordm paacuterrafo 2ordm del Decreto 31401971 de 23 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 251971 de 19 de junio de Proteccioacuten a las Familias Numerosas con un sentido amplio no excluyendo del tiacutetulo de familia numerosa a los hijos menores de 26 antildeos que se encuentren cursando estudios de anaacuteloga nashyturaleza a los citados en el referido artiacuteculo en centros ubicados fuera de Espantildearaquo


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Servicios Sociashyles de la Comunidad de Madrid

22


Recomendacioacuten 72003 de 9 de enero sobre no autorizacioacuten de manifestaciones con propoacutesitos coactivos contra personas determinadas


Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante el correspondiente escrito don () con DNI () y domicilio en () (Vizcaya) calle ()

Sustancialmente expone que desde esa Consejeriacutea se han autorizashydo reiteradamente en tres ocasiones manifestaciones contra su persoshyna en el pueblo vizcaiacuteno de () Asimismo indica que las manifestacioshynes han tenido lugar a la salida de la misa mayor con el uacutenico objeto de coaccionar el libre ejercicio del culto por parte de los feligreses cuya asistencia se ve afectada por este tipo de actuaciones Que por uacuteltimo estas medidas de presioacuten tienen por causa la posicioacuten personal criacutetica del interesado frente a los responsables de la poliacutetica municipal y otras instancias poliacuteticas del Paiacutes Vasco en este sentido se trata de una coacshycioacuten con objeto de acallar sus declaraciones y obligarle a incluso abanshydonar siquiera temporalmente el ejercicio de su ministerio

El clima de amenaza contra don () es por otra parte innegable dado que se ha visto obligado por las circunstancias a estar protegido por un escolta

En este sentido las manifestaciones desarrolladas contra este paacuteshyrroco ponen de relieve una alteracioacuten del orden puacuteblico y constituyen una coaccioacuten personal directa contra el ejercicio de los derechos fundashymentales del interesado la discrepancia legiacutetima en relacioacuten a las ideas manifestadas por este ciudadano adopta en el hecho de la congregacioacuten de personas que dificultan u obstaculizan el ejercicio del culto y coaccioshyna la propia libertad de este ciudadano una forma ilegiacutetima que pudieshyra encuadrarse en el artiacuteculo 4 de la Ley Orgaacutenica 91983 reguladora del

23



Derecho de Reunioacuten en relacioacuten con los artiacuteculos 513 y 172 del Coacutedigo Penal (Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre)

Hubiera parecido desde luego razonable que en la primera de las manifestaciones desarrolladas en este clima se hubieran adoptado meshydidas para proponer modificaciones de lugar o momento en que se autoshyrizoacute la misma en cualquier caso tras una reiteracioacuten de manifestacioshynes y siendo evidente la finalidad coactiva que existe en el contexto de las actuaciones hubiera sido desde luego razonable suspender yo dishysolver los ulteriores actos convocados

Considerando que esta queja reuacutene los requisitos formales estableshycidos en el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y en los artiacuteculos 1 9 y 15 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se admite a traacutemite y se promueve la investigacioacuten sumaria e informal para el esshyclarecimiento de los supuestos en que se basa dando cuenta de ello a V E a los efectos previstos en el artiacuteculo 181 de dicha Ley Orgaacutenica y en el artiacuteculo 121 b) de su Reglamento de 6 de abril de 1983

En concreto se solicita de V E que el informe que se elabore se exshytienda a precisar el nuacutemero de manifestaciones anteriores autorizadas cualquier incidencia ocurrida en el transcurso de las mismas aportaacutenshydose copia de los escritos de comunicacioacuten realizados por los promotores y de las resoluciones elaboradas por la autoridad gubernativa y asimisshymo copia de estos mismos documentos en relacioacuten a la manifestacioacuten proyectada para este proacuteximo domingo diacutea 12 de enero

Valorando asimismo los antecedentes expuesto en el cuerpo de este escrito y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orshygaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo esta Institucioacuten considera conveniente formular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue no se autoricen ulteriores manifestaciones contra una persona determinada y con propoacutesitos claramente coactivos menos auacuten por el caraacutecter reiterativo de las mismas en las que ademaacutes se procura coincishydir con otros actos puacuteblicos de relevancia social con objeto de extender la coaccioacuten a otros colectivos concretos

Que asimismo en relacioacuten con la manifestacioacuten autorizada se exshytremen las medidas de seguridad de los feligreses y del propio interesashydo y que en caso de apercibirse cualquier elemento de coaccioacuten se proshyceda a la disolucioacuten inmediata de la citada manifestacioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero del Departamento de Interior del Gobierno Vasco

24


Recomendacioacuten 82003 de 14 de enero sobre el deber de inshyformacioacuten a los representantes de los trabajadores


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (nordm de salida 3064) referente a la queja Q0108031 formulada por don ()

En el mismo se reitera en su criterio manifestado con anterioridad e indica que no dispone de otra documentacioacuten que la ya remitida inshyformacioacuten que se dice laquono es objeto o negativa de esta Administracioacuten local facilitaacutersela al interesadoraquo

Igualmente se pone de relieve que el cese en la relacioacuten laboral que hasta entonces manteniacutea el interesado con ese Ayuntamiento no resshypondiacutea a ninguna motivacioacuten discriminatoria ni arbitraria y por el conshytrario la finalizacioacuten de la relacioacuten laboral atendiacutea a razones relacionashydas con el teacutermino establecido en el contrato o bien en otra ocasioacuten con la cobertura de la vacante que aquel ocupaba mediante el procedimienshyto reglamentariamente establecido

Por uacuteltimo se remite una copia de la sentencia recaiacuteda en un proceshydimiento de despido por la que se ha desestimado la pretensioacuten del acshytor y en la que se considera ajustada a Derecho la resolucioacuten del conshytrato laboral

Tras un estudio detenido de los antecedentes informativos con los que ha contado esta Institucioacuten a lo largo de estas actuaciones se ha considerado necesario realizar las siguientes consideraciones

Primera Desde el inicio de nuestra investigacioacuten esta Institucioacuten ha requerido a esa entidad local para que le facilitara informacioacuten censhytrada en si por esa Administracioacuten se habiacutea procedido a facilitar al proshymotor de la queja que entonces y hasta la efectividad de su cese en la

25



relacioacuten laboral que le uniacutea a ese Ayuntamiento ostentaba la condicioacuten de miembro del Comiteacute de empresa determinada informacioacuten respecto a las copias de los contratos del personal para su examen condiciones de trabajo vestuario del personal etc informacioacuten que aquel habiacutea deshymandado a traveacutes de diversos escritos en su calidad de miembro de dishycho Comiteacute y conforme a las competencias que al mismo atribuye el Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texshyto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

Segunda Las diversas demandas cursadas a ese Ayuntamiento en solicitud de la informacioacuten referida en las que primeramente se adjunshytoacute acompantildeando al escrito una copia de los escritos presentados por el solicitante y en las que se reiteraba la remisioacuten de la informacioacuten relatishyva a esa concreta cuestioacuten no han sido atendidas por maacutes que formalshymente se haya contestado a nuestros escritos y se haya facilitado divershysa informacioacuten que no se relacionaba con la cuestioacuten planteada

En efecto de las actuaciones practicadas solo cabe deducir una acshytuacioacuten elusiva y de falta de colaboracioacuten con esta Institucioacuten imputashyble a esa Administracioacuten local toda vez que ese Ayuntamiento no pueshyde desconocer que de la claridad expositiva de los escritos que a la misma se han remitido se deduce con facilidad cual era el objeto que centraba nuestra investigacioacuten al que aludiacuteamos con anterioridad y soshybre el que esa Administracioacuten debiacutea informar Tampoco debe escapar a este juicio que los escritos del solicitante en demanda de esa informacioacuten y a los que no se ha dado respuesta habiacutean sido presentados por medio del Registro General de ese Ayuntamiento por lo que resulta paradoacutejishyco que ni siquiera se haga alusioacuten a los mismos y se desconozca su exisshytencia

Por uacuteltimo igual juicio desfavorable merece la comunicacioacuten sobre este extremo contenida en su uacuteltimo informe donde contrasta vivamenshyte la exhaustiva informacioacuten facilitada sobre el cese del actor y la copia de la sentencia judicial que avala su conformidad a Derecho con la que atantildee a la cuestioacuten inicial sobre la que de forma confusa se indica que laquono es objeto o negativa de esta Administracioacuten local facilitaacutersela al inshyteresadoraquo por lo que solo cabe deducir al margen de esa expresada voshyluntad y en consonancia con lo manifestado por el interesado que la enshytrega de esa informacioacuten al promotor de la queja no se ha llevado a cabo

Tercera En consecuencia de un lado se estariacutea obviando el deber de colaboracioacuten en las investigaciones que realice el Defensor del Pueshyblo que compete a todas las administraciones puacuteblicas de conformidad con el artiacuteculo 191 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que se rige esta Institucioacuten De otro sobre el fondo de la cuestioacuten planteashy

26



da se habriacutea hecho caso omiso de las competencias atribuidas en los arshytiacuteculos 62 y 64 del Estatuto de los Trabajadores a la representacioacuten de los trabajadores en orden a ser informada sobre las previsiones de conshytrataciones a efectuar por el empleador a recibir una copia baacutesica de los contratos y sobre el control de horas extraordinarias cuya competenshycia le atribuye la disposicioacuten adicional tercera del Real Decreto 15611995 de 21 de septiembre sobre Jornadas Especiales de Trabajo puesto que nada se ha expuesto acerca del cumplimiento de los deberes descritos impuestos a esa Administracioacuten para hacer efectivas estas atribuciones

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue en adelante ese Ayuntamiento arbitre las medidas necesarias para cumplir oportunamente con el deber de colaboracioacuten impuesto en los artiacuteculos 62 y 64 del Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marshyzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relacioacuten con la informacioacuten que debe suministrar a la representacioacuten de los trabajadores para que aquella pueda ejercer las competencias que a la misma le encomienda la Ley mencionadaraquo

De otro lado en virtud de lo anteriormente expuesto en el cuerpo de este escrito se le recuerda el deber legal de auxiliar al Defensor del Pueblo con caraacutecter preferente y urgente en las investigaciones que eacuteste lleve a cabo de conformidad con el artiacuteculo 191 de la Ley Orgaacutenishyca 31981 de 6 de abril por la que se rige el Defensor del Pueblo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas (Murcia)

27



Recomendacioacuten 92003 de 21 de enero sobre la urgencia de la elaboracioacuten del anteproyecto de ley del Estatuto Marco del Personal del Sistema Nacional de Salud


Se ha recibido escrito de V I (sref BGMGA) referente a la queshyja Q0108071 formulada ante esta Institucioacuten por don () Secretario Geshyneral de la ()

Sin perjuicio de dejar aquiacute constancia de la informacioacuten remitida de la misma se desprende que buena parte de la problemaacutetica general objeshyto de la queja los aspectos relativos a la ordenacioacuten del tiempo de trabashyjo y descansos o la propia virtualidad del borrador del anteproyecto de Ley que contempla los aspectos antes citados en orden a la transposicioacuten al Derecho interno de la Directiva comunitaria 93104CE y que debe reshygular los aspectos baacutesicos y comunes de la relacioacuten de servicios del pershysonal que presta servicios en el Sistema Nacional de Salud se encuentra sometida a la aprobacioacuten mediante una norma con rango de ley de un Esshytatuto Marco norma cuya previsioacuten como ha sido tantas veces repetido estaacute contemplada en la Ley 141986 de 25 de abril General de Sanidad

Con posterioridad la disposicioacuten final primera de la Ley 301999 de 5 de octubre de seleccioacuten y provisioacuten de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud de caraacutecter baacutesico que vino a anticipar una parte esencial del marco estatutario de este personal que corresponde establecer al Estado de acuerdo con lo previsto en los apartados 16 y 18 del punto 1 del artiacuteculo 149 de la Constitucioacuten fijoacute un nuevo horizonte temporal para la presentacioacuten por el Gobierno a las Cortes Generales en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley mencionashyda del Estatuto Marco del personal del Sistema Nacional de Salud teacutershymino ya precluido Sin embargo la informacioacuten facilitada hasta el moshy

29



mento permite sostener que el actual borrador del anteproyecto de ley al que nos venimos refiriendo se encontrariacutea en un avanzado estado de desarrollo sin perjuicio de lo cual esta Institucioacuten carece de una previshysioacuten temporal para que aquella se haga efectiva

A este respecto es necesario insistir en la relevancia de llevar a efecto la referida previsioacuten normativa para lo que debemos traer a coshylacioacuten la argumentacioacuten ya expuesta hace un antildeo por esta Institucioacuten en nuestro escrito de fecha 30 de noviembre de 2001 donde se haciacutea hincashypieacute en que la ausencia de esa norma baacutesica especiacutefica no contribuiacutea a doshytar de la estabilidad y seguridad juriacutedica necesaria a las condiciones en que presta servicio el personal comprendido en el Sistema Nacional de Salud en especial en lo que se refiere a la ordenacioacuten del tiempo de trashybajo y de descanso y que debe ademaacutes facilitar su movilidad toda vez que la normativa comuacuten que en la actualidad regula a este personal en buena parte preconstitucional se encuentra extremadamente dispersa o ha sufrido diversas vicisitudes legislativas y judiciales desfavorables por lo que puede afirmarse que ello ha incidido negativamente en el mantenimiento de problemaacuteticas entre las que cabe citar la existencia de una alta tasa de interinidad en el personal a su servicio fruto en parshyte de una normativa quizaacute inadecuada que no contribuyoacute a paliar esa sishytuacioacuten que se espera solucionar a traveacutes de los procedimientos estashyblecidos en la Ley 162001 de 21 de noviembre Igualmente esta carencia normativa repercute en la falta de desarrollo propiamente dishycho de una carrera profesional cuya ausencia de directrices de caraacutecter baacutesico podriacutea estar condicionando el desarrollo legislativo de eacutesta y otras materias relativas a este personal por las distintas comunidades autoacutenomas

En esta liacutenea debemos abogar por la necesidad de asentar la regushylacioacuten de las condiciones de empleo en las que presta servicios el persoshynal de los diversos Servicios de Salud sobre un marco definido y estashyble tal y como se sugeriacutea en las sentencias del Tribunal Constitucional 1701988 de 29 de septiembre y 331991 de 14 de febrero donde en el fundamento juriacutedico 4ordm de la primera sentencia citada aunque referido a la jornada maacutexima y descansos aludiacutea al establecimiento de la normashytiva adecuada como marco miacutenimo de referencia

Sobre esta urgencia pesa ademaacutes la efectividad del traspaso de funciones y servicios del extinguido Instituto Nacional de la Salud a las comunidades autoacutenomas que restaban por recibir la gestioacuten de la asisshytencia sanitaria por lo que puede considerarse que resulta de singular trascendencia la pronta aprobacioacuten de esta normativa como materia integrante de la consolidacioacuten y desarrollo del Sistema Nacional de Sashy

30



lud sobre la base de la asuncioacuten de las competencias que le sean propias a las comunidades autoacutenoma en esta materia

En consecuencia se hace preciso que se lleve a efecto la reiterada previsioacuten normativa que deberaacute comprender de conformidad con lo esshytablecido en el artiacuteculo 84 de la Ley General de Sanidad y cabe tambieacuten inferir de la sentencia del Tribunal Constitucional 991987 de 11 de junio una regulacioacuten uacutenica con los principios generales y miacutenimos comunes para el conjunto del personal de las instituciones sanitarias de los Servishycios de Salud que componen el Sistema Nacional de Salud establecishymiento de un marco legal estable y definido cuya aprobacioacuten fue recoshymendada por el dictamen de la Subcomisioacuten parlamentaria para la Consolidacioacuten y Modernizacioacuten del Sistema Nacional de Salud aprobado por el Congreso de los Diputados en el Pleno de 18 de diciembre de 1997

Se considera de especial relevancia que en esa normativa comuacuten se reflejen las medidas necesarias para asegurar una adecuada planificashycioacuten de los recursos humanos y la cooperacioacuten y coordinacioacuten en esta materia de las distintas administraciones sanitarias que integran el Sisshytema Nacional de Salud arbitraacutendose la posibilidad de participacioacuten en esta materia de las organizaciones sindicales En este orden de cosas se recomienda que se contemple el establecimiento de registros de persoshynal donde se inscriba a quienes presten sus servicios en las instituciones sanitarias

En dicho marco comuacuten deberaacuten establecerse las medidas legales oportunas que tiendan al favorecimiento de la movilidad del personal sea cual sea su vinculacioacuten laboral dentro del Sistema Nacional de Sashylud de una forma coordinada y eficiente en el uso de los recursos humashynos del Sistema


laquoQue se adopten las medidas urgentes necesarias para la completa elaboracioacuten de un anteproyecto de ley del Estatuto Marco del Personal del Sistema Nacional de Salud conforme a las previsiones establecidas en el artiacuteculo 84 de la Ley General de Sanidad que culmine con su aproshybacioacuten por el Consejo de Ministros como proyecto de ley para su remishysioacuten a las Cortes Generalesraquo


Recomendacioacuten dirigida al Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo

31



Recomendacioacuten 102003 de 21 de enero sobre el Servicio de

Emergencia y Rescate (SERCAM) y el Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid en orden a la mejora de su funcionashymiento


Con fecha 3 de mayo de 2002 se recibe en esta Institucioacuten el inforshyme elaborado el 25 de abril por esa Consejeriacutea en relacioacuten a la queja forshymulada ante esta Institucioacuten por la Seccioacuten Sindical del () de la Comushynidad de Madrid del ()

El diacutea 17 de junio del mismo antildeo se acusa recibo del informe indicashydo dando por conclusa la fase de investigacioacuten en relacioacuten a la queja inshydicada toda vez que se han cumplimentado los pasos esenciales del proshycedimiento establecidos en la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de marzo del Defensor del Pueblo

A la luz de los antecedentes obrantes en este expediente esta Instishytucioacuten quisiera realizar una serie de valoraciones y formular las oportunas resoluciones Sin embargo habida cuenta la extensioacuten de este documento se considera maacutes oportuno darle formato de informe en aras a propiciar una mayor claridad expositiva asiacute se dividiraacute el informe en cinco apartashydos uno preliminar de antecedentes dos donde se iraacuten desgranando deshyterminados aspectos suscitados en torno a la atencioacuten de emergencia en la Comunidad de Madrid a su vez divididos en dos dedicados el primero al Servicio de Emergencia y Rescate de la Comunidad de Madrid (SERshyCAM) y el segundo al Cuerpo de Bomberos elaboraacutendose posteriormenshyte unas conclusiones y finalmente un apartado de resoluciones

Sin perjuicio de lo anterior existen aspectos concretos que al conshytemplar en conjunto el problema de la atencioacuten de emergencia no enshycuentran respuesta especiacutefica en el informe elaborado por la Adminisshy

33



tracioacuten al que nos referimos en el apartado primero de este escrito por lo que se considera oportuno ampliar la investigacioacuten a estos puntos y solicitar en consecuencia un nuevo informe

I ANTECEDENTES

El 18 de diciembre de 2001 tuvo entrada en el Registro del Defenshysor del Pueblo una queja iniciada por la Seccioacuten Sindical () de la Coshymunidad de Madrid Al escrito que contiene la queja se une una extenshysa e importante documentacioacuten que merece ser destacada como elemento de corroboracioacuten de muchos de los puntos suscitados en este escrito Parte de la documentacioacuten es copia de documentos oficiales que permiten en algunos puntos adquirir un convencimiento maacutes que razoshynable sobre la verosimilitud de distintos aspectos contenidos en la aleshygacioacuten de los interesados

Contrasta con el hecho anterior la reducida extensioacuten del informe de la Administracioacuten que en apenas tres folios y medio da contestacioacuten al planteamiento general realizado por parte de esta Institucioacuten

Sin perjuicio de que maacutes adelante realizaremos un anaacutelisis especiacutefishyco del contenido de cada uno de los documentos debemos sentildealar que la queja interesada por el () de la Comunidad de Madrid no se refiere ni directa ni indirectamente a cuestiones laborales o intereses propios del citado cuerpo sino ante todo a la denuncia de una situacioacuten de deterioshyro del servicio de atencioacuten de emergencias entendido desde un punto de vista global

En particular los comparecientes suscitaron como elementos disshyfuncionales la zonificacioacuten de los servicios de emergencia el desequilishybrio en la distribucioacuten de efectivos en zonas de la Comunidad de Madrid la separacioacuten del Servicio de Emergencias Sanitarias (SERCAM) de la propia estructura de los bomberos y la escasez de efectivos en determishynadas zonas

Sobre alguno de estos aspectos esta Institucioacuten ya recaboacute informe remitido por la Consejeriacutea de Medio Ambiente el 14 de mayo de 2002 en el cual se realiza una valoracioacuten de la divisioacuten territorial del Servicio de Bomberos a traveacutes del convenio de colaboracioacuten suscrito entre el Ayunshytamiento de Madrid y la Comunidad de Madrid de 19 de noviembre de 1996 Tambieacuten en este punto parece que las conclusiones del informe de la Administracioacuten no concuerdan con las evidencias que se deducen de la documentacioacuten obrante en el expediente de esta Institucioacuten como veshyremos con maacutes detalle maacutes adelante

34


RECOMENDACIONES 102003

Como indicaacutebamos anteriormente en su contestacioacuten de 25 de abril de 2002 ya citada la Administracioacuten justifica la integracioacuten del SERCAM en la estructura de la Consejeriacutea de Sanidad por tratarse eacuteste de un servicio sanitario y ante la inminente asuncioacuten de competenshycias en materia sanitaria

laquoEn definitiva la adecuada preparacioacuten del nuevo proceso de trasshypasos en materia sanitaria que incluiacutea la prestacioacuten del servicio del 061 lleva al Gobierno a situar ambos servicios mdashSERCAM y 061mdash dentro de una misma estructura la del oacutergano que ejerce las competencias sashynitarias en la Comunidad de Madrid La decisioacuten es enteramente loacutegica y responde al objetivo de contar con un dispositivo integrado de emershygencias sanitarias como parte del objetivo maacutes amplio de la unificacioacuten de los servicios sanitarios

La iacutendole sanitaria de las funciones del SERCAM es evidente y no precisa por tanto de mayores argumentosraquo

La anterior justificacioacuten sin un mayor desarrollo parece apuntar a un cierto apriorismo dogmaacutetico por el cual se considera que todos los servicios sanitarios deben depender de la Consejeriacutea de Sanidad

No estaacute de maacutes introducir la idea por otra parte no discutible de que cualquier organizacioacuten administrativa tiene un caraacutecter esencialshymente instrumental al servicio de los fines que legalmente tiene encoshymendados por lo tanto la organizacioacuten no requiere una unificacioacuten por materias o por funciones sino soacutelo cuando de esta manera se logre una mejora efectiva del servicio de acuerdo con los principios de organizashycioacuten administrativa de eficacia y eficiencia

Asiacute no es inhabitual que servicios o funciones distintos por naturashyleza dependan de una misma Administracioacuten a los efectos de coordinar la respuesta a una necesidad de forma global en el aacutembito de la sanidad podemos citar la sanidad penitenciaria que depende no de la Consejeriacutea de Sanidad ni antes del Ministerio de Sanidad y Consumo sino de la Dishyreccioacuten General de Instituciones Penitenciarias

A este ejemplo podriacutean antildeadirse muchos otros iguales o anaacutelogos en los cuales la dependencia orgaacutenica se separa de la dependencia funshycional precisamente tambieacuten en aras a coordinar mejor un determinado sector de actividad administrativa dentro de las funciones que tiene enshycomendadas asiacute la Guardia Civil la Policiacutea Judicial etc El propoacutesito de los ejemplos enunciados es uacutenicamente el de poner de relieve la flexibishylidad que debe presidir la organizacioacuten administrativa dirigieacutendose uacutenishycamente al logro de una mayor eficacia en el cumplimiento de sus comeshytidos

35



Este aspecto induce a la reflexioacuten desde el momento en que se ha podido apreciar la valoracioacuten unaacutenimemente elogiosa del servicio del SERCAM integrado en el Cuerpo de Bomberos no por este hecho sino por las caracteriacutesticas con que desarrollaba su funcioacuten y que lo haciacutean a decir de todos de forma altamente satisfactoria y eficaz en cualquier caso pareceriacutea aconsejable que una reubicacioacuten administrativa de este servicio sanitario no perjudicase esas caracteriacutesticas por las que ganoacute el alto grado de aprecio al que nos referimos

Por lo que se refiere al otro aspecto tratado en el informe de reshyferencia indica eacuteste que no se tiene constancia de que exista una oposishycioacuten criacutetica a las medidas de separacioacuten del SERCAM del Cuerpo de Bomberos por asociaciones u otros estamentos Sorprende esta afirmashycioacuten cuando obran en el expediente diversos escritos de municipios dishyrigidos precisamente al Presidente de la Comunidad autoacutenoma oponieacutenshydose a esta medida Tambieacuten obra en el expediente la protesta de determinadas asociaciones de lesionados medulares y viacutectimas de accishydentes de traacutefico en el mismo sentido ya expresado incluso informes poshyliciales de diversos ayuntamientos sobre incidencias concretas dan muestra de la preocupacioacuten sobre este tema todo ello por no citar las 60000 firmas de ciudadanos de la Comunidad de Madrid que fueron preshysentadas a la Asamblea de Madrid

Por uacuteltimo tambieacuten merece destacarse que esta Institucioacuten ofrecioacute a la Administracioacuten competente la posibilidad de desarrollar una funshycioacuten mediadora en el aacutembito de unas conversaciones entre la Adminisshytracioacuten y los representantes de los trabajadores del SERCAM y de los Bomberos de la Comunidad de Madrid esta propuesta no ha sido desashyrrollada debieacutendose continuar la tramitacioacuten de este expediente por los procedimientos formales establecidos en la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo Cabe sin embargo lamentar que posteshyriormente los trabajadores del SERCAM han adoptado medidas de conflicto que pudieran haberse evitado de haberse desarrollado por la Administracioacuten mayores esfuerzos de diaacutelogo

Sin perjuicio de lo anterior por uacuteltimo tambieacuten merece sentildealarse que en el expediente figuran diversas comunicaciones de los represenshytantes de los trabajadores a diversas autoridades que al parecer no han sido objeto de contestacioacuten

De lo expuesto pudiera desprenderse que se estaacute incumpliendo la obligacioacuten de dictar resolucioacuten expresa que imponen las normas proceshydimentales vigentes a las administraciones puacuteblicas en relacioacuten con cuantas solicitudes planteen los interesados Ello debe motivar la intershyvencioacuten del Defensor del Pueblo ya que el artiacuteculo 172 de su Ley Orgaacuteshy

36



nica reguladora 31981 de 6 de abril le impone el deber de velar por que laquola Administracioacuten resuelva expresamente en tiempo y forma las petishyciones y recursos que le hayan sido formuladosraquo

II EL SERVICIO DE EMERGENCIAS Y RESCATE DE LA COMUNIDAD DE MADRID

Hace seis antildeos en la Comunidad de Madrid se siente la necesidad de crear un servicio sanitario para las situaciones de emergencia vital una nintildea fallece en Praacutedena del Rincoacuten en julio de 1996 El primer recurso asistencial avanzado que llega a la zona lo hace despueacutes de 90 minutos Los alcaldes de la llamada laquoSierra Pobreraquo encabezan esta situacioacuten de alarma social

Para paliar esta situacioacuten de deficiente cobertura del servicio puacuteblishyco sanitario se estudian varias posibilidades entre ellas la extensioacuten del SAMUR a la Comunidad la expansioacuten del INSALUD-061 la profesioshynalizacioacuten de la Cruz Roja y la prestacioacuten del citado servicio utilizando la infraestructura del Cuerpo de Bomberos

Finalmente a traveacutes de un acuerdo del Consejo de Gobierno celeshybrado el 3 de abril de 1997 se crea el Servicio de Emergencia y Rescashyte de la Comunidad de Madrid SERCAM integrado y desarrollaacutendose dicha actividad en el Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid

La preferencia por este modelo obedece a criterios de respuesta inshytegral a las emergencias y a propiciar una mayor facilidad en la gestioacuten En este sentido el Cuerpo de Bomberos dispone de una red de comunishycaciones personal adecuado y una distribucioacuten estrateacutegica de sus meshydios por toda la Comunidad de Madrid Tambieacuten se puede indicar que no es un modelo nuevo ya que en otros paiacuteses industrializados de nuestro entorno tambieacuten desde las infraestructuras de sus Cuerpos de Bombeshyros ofrecen a la sociedad una respuesta integral para todas las situacioshynes de emergencia optimizando los recursos existentes Por otro lado desde el punto de vista histoacuterico son los Cuerpos de Bomberos los que inician con sus servicios sanitarios la emergencia prehospitalaria en la primera mitad del siglo XX asiacute por ejemplo en Espantildea en el antildeo 1950 el Cuerpo de Bomberos de la ciudad de Barcelona incorpora personal sashynitario a sus ambulancias le iraacuten siguiendo Sevilla en 1980 Zaragoza en 1983 Ciudad Real con el 006 en 1986 y ahora finalmente Madrid en 1996 con el SERCAM

El 4 de agosto de 1997 el SERCAM inicia su desarrollo incorposhyrando al personal del Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid

37



cualificados profesionales de la medicina y de la enfermeriacutea algunos con maacutes de diez antildeos de experiencia profesional en la emergencia sanitaria Son seleccionados y contratados como personal laboral interino tras pashysar una fase de concurso a la que optaron profesionales de distintos sershyvicios de emergencia de toda Espantildea y superando unas pruebas fiacutesicas que incluiacutean natacioacuten carrera de agilidad y resistencia

El personal sanitario recieacuten contratado recibioacute formacioacuten especiacutefica sobre los planes de emergencia cataacutestrofes y de Proteccioacuten Civil de la Comunidad de Madrid procedimientos operativos y comunicaciones del Servicio de Extincioacuten de Incendios y Salvamentos al que iban a perteshynecer y de procedimientos y normas de seguridad en operaciones con helicoacutepteros medicalizados consiguiendo de esta manera que desde su creacioacuten el SERCAM fuera un servicio verdaderamente Integral

Tambieacuten se desarrollan unos procedimientos operativos de la emershygencia sanitaria que se encuadran dentro de los procedimientos operashytivos del Cuerpo de Bomberos con los principios de celeridad oportunishydad y proporcionalidad Los medios aeacutereos operaban en el contexto de las operaciones especiales en el marco de la Ley de Navegacioacuten Aeacuterea y por consiguiente del Reglamento General de Circulacioacuten

Ademaacutes la voluntad de desarrollo en firme del servicio quedoacute patente en la reforma legal realizada por el Gobierno de la Comunidad de Madrid para dar cobertura a su labor Para ello en la Ley 191999 de 29 de abril modificacioacuten de la Ley 141994 de 28 de diciembre por la que se regulan los Servicios de Prevencioacuten y Extincioacuten de Incendios y Salvamentos de la Comunidad de Madrid se recoge en el apartado doce artiacuteculo 16 lo siguiente laquoDentro de la Escala Teacutecnica o de Mando se esshytablece la Especialidad Teacutecnica Sanitaria que comprende las categoriacuteas de Meacutedico Principal Meacutedico y Diplomado en Enfermeriacutea Las categoriacuteshyas de Meacutedico Principal y Meacutedico se clasifican en el grupo A La categoshyriacutea de Diplomado en Enfermeriacutea se clasifica en el grupo Braquo

El servicio se inicia con seis recursos de soporte vital avanzado planteaacutendose inicialmente la prestacioacuten del servicio en aquellas zonas de la Comunidad de Madrid con orografiacutea compleja y poblacioacuten dispersa con el especial intereacutes de desarrollar el servicio de rescate y traslado urshygente de viacutectimas en siniestros desde aquellas zonas rurales que se enshycuentran maacutes desasistidas

Entre sus recursos moacuteviles asistenciales cuenta en 1997 con cuatro UVI moacuteviles con tres helicoacutepteros dos de ellos medicalizados (dos Bell 412 uno con gruacutea de rescate y otro con capacidad para transportar hasshyta 4 pacientes simultaacuteneamente) y un puesto sanitario avanzado Estos

38



recursos se encuentran ubicados en los parques de Bomberos de Las Rozas Coslada Lozoyuela y San Martiacuten de Valdeiglesias

El SERCAM no soacutelo dispone de personal sanitario sino que tamshybieacuten cuenta con personal teacutecnico de alta cualificacioacuten en emergencias que pertenece al Cuerpo de Bomberos incluyendo a los Grupos Espeshycialistas de Rescate para las zonas de especial dificultad (alta montantildea pantanos riacuteos etc) Asimismo unos 800 bomberos recibieron dentro de este proyecto de servicio integral la correspondiente formacioacuten exishygida por la Comunidad de Madrid para obtener la acreditacioacuten como teacutecshynicos de emergencias (niveles baacutesico y avanzado Orden 5601997 BOCM 04041997) optimizando el aprovechamiento de este personal especializado diversificando sus funcionalidades en aras a mejorar la cashylidad del servicio El SERCAM se convierte en el uacutenico servicio de emergencias en contar con todo su personal teacutecnico homologado

Conviene subrayar que lo anterior se realiza en teacuterminos comparashytivos con unos recursos modestos ya que en el antildeo 1997 el SERCAM cuenta con un presupuesto de tan solo setecientos millones de pesetas (700000000 ptas)

Este proyecto aporta como valor diferencial el garantizar una resshypuesta de calidad ante situaciones de emergencia en las que sea necesashyria la intervencioacuten conjunta de profesionales sanitarios y de rescate Es un enfoque de las situaciones de emergencia distinto al de otros servishycios puacuteblicos no se contemplan soacutelo las emergencias como un problema exclusivamente sanitario sino que el anaacutelisis es maacutes amplio abordando otros factores asociados como son la seguridad durante las intervencioshynes de los equipos intervinientes la seguridad de las viacutectimas de siniesshytros establecieacutendose protocolos y procedimientos de actuacioacuten en situashyciones de emergencia que requieren una cobertura mixta como son

Accidentes de traacutefico su resolucioacuten precisa generalmente la partishycipacioacuten de bomberos y personal sanitario que desde el servicio integral de bomberos permite una actuacioacuten coordinada lo que aumenta la calishydad de la intervencioacuten y de la asistencia a los ciudadanos No olvidemos que maacutes de un 30 por 100 de todas las intervenciones de los servicios de emergencia se deben a accidentes de traacutefico

Incendios se hace necesaria la participacioacuten de bomberos y persoshynal sanitario este uacuteltimo no soacutelo para atender a las viacutectimas sino en preshyvencioacuten para los propios bomberos por el riesgo de la actuacioacuten

Accidentes laborales como en los dos casos anteriores es necesaria la participacioacuten conjunta de ambos recursos

39



Otro tipo de intervenciones accidentes aeacutereos ferroviarios atentashydos terroristas cataacutestrofes El desarrollo del servicio llega al punto de ser el primer servicio institucional de emergencia espantildeol capaz de aportar un grupo integral de rescate a una gran cataacutestrofe internashycional Durante el terremoto que asoloacute Turquiacutea en agosto de 1999 parshyticiparon en las labores de rescate de viacutectimas un equipo de bomberos de la Comunidad de Madrid que incluiacutea un meacutedico y un enfermero de este servicio La formacioacuten de este equipo favorecioacute la coordinacioacuten con equipos de emergencia de otros paiacuteses con reconocido prestigio como los franceses que tambieacuten estaban formados por equipos integrales (rescashytadores y sanitarios) algo fundamental en el aacutembito de la cooperacioacuten internacional en desastres

Progresivamente se consigue un grado de calidad asistencial tiemshypos de respuesta grados de satisfaccioacuten de la poblacioacuten maacutes que notashybles El servicio establece unos procedimientos operativos de sus recurshysos terrestres y aeacutereos que le permiten un tiempo de actuacioacuten en la mayoriacutea de las situaciones no superior a los 15 minutos Para ello estashyblece una serie de convenios con diferentes instituciones entre ellas Cruz Roja Espantildeola Fundacioacuten Hospital Alcorcoacuten Hospital Cliacutenico San Carlos Hospital Militar Central Goacutemez-Ulla Coordinadora Nashycional de Trasplantes Academia Regional de Estudios de Seguridad Poco a poco la demanda asistencial se incrementa y en 1999 alcanza la cishyfra de 5117 solicitudes de intervencioacuten En ese mismo antildeo el servicio reshyaliza 3231 evacuaciones con sus UVI moacuteviles y 704 con sus dos helishycoacutepteros

Como reconocimiento a su eficacia el SERCAM recibe diferentes premios y distinciones

mdash Mencioacuten especial dentro del Primer premio a la excelencia y cashylidad del servicio puacuteblico 1998 en la Comunidad de Madrid (Orshyden 10491997 de 14 de mayo de la Consejeriacutea de Hacienda)

mdash Diploma y trofeo del Comisariado Europeo del Automoacutevil a la Seguridad Vial 1998 como reconocimiento a su meritoria labor social a favor de la prevencioacuten y auxilio de accidentes de traacutefishyco Noviembre 1998

mdash Placa de la Asociacioacuten Espantildeola de Perros de Rescate e Intershyvencioacuten en reconocimiento a su labor humanitaria y abnegado sacrificio en las tareas de buacutesqueda y rescate Diciembre 1998

mdash Reconocimiento por la actuacioacuten en el terremoto de Turquiacutea

Es de importancia resentildear tambieacuten como un hecho llamativo la aushy

40



sencia de denuncias contra las actuaciones del SERCAM por insatisfacshycioacuten de los usuarios

Mediante Decreto 252000 de 17 de febrero del Consejo de Goshybierno se ha procedido a atribuir a la Consejeriacutea de Sanidad la presshytacioacuten del Servicio de Emergencia y Rescate de la Comunidad de Mashydrid (SERCAM) transfirieacutendose el personal adscrito al mismo que hasta entonces perteneciacutea a la Direccioacuten General de Proteccioacuten Ciushydadana

Por Ley 42000 de 8 de mayo reguladora de las escalas y funciones del personal de emergencias sanitarias se crea la Escala de Emergenshycia Sanitaria dentro del Cuerpo de Teacutecnicos Superiores de Salud Puacuteblishyca asiacute como la misma escala dentro del Cuerpo de Diplomados en Salud Puacuteblica en su disposicioacuten adicional recoge

laquoLas funciones que ha venido desempentildeando el personal sanitario de emergencias del Cuerpo de Bomberos pasaraacuten a ser desempentildeadas por los funcionarios de la Escala de Emergencia Sanitaria del Cuerpo de Teacutecnicos Superiores de Salud Puacuteblica y de la Escala de Emergencia Sashynitaria del Cuerpo de Diplomados de Salud Puacuteblicaraquo

La articulacioacuten del servicio a traveacutes de las autoridades sanitarias y el consiguiente abandono del anterior modelo ha incidido negativamenshyte en aspectos claves de este servicio precisamente aquellos en los que se constataba su mayor eficacia revelando su especificidad propia Asiacute la formacioacuten conjunta de los recursos humanos la respuesta conjunta la proteccioacuten mutua la coordinacioacuten de los recursos intervinientes que hashybitualmente trabajaban juntos Como ejemplos iremos citando algunos datos o hechos de intereacutes

1 Peacuterdida del procedimiento operativo de intervencioacuten en accidentes de traacutefico

En el Cuerpo de Bomberos el equipo sanitario era protegido duranshyte la intervencioacuten ante diferentes incidencias (una posible deflagracioacuten del vehiacuteculo la explosioacuten accidental de un airbag no activado la posible colisioacuten de otro vehiacuteculo contra la ambulancia o la dotacioacuten sanitaria la estabilizacioacuten del vehiacuteculo accidentado facilitando que las maniobras a realizar dentro del mismo no provocaran un dantildeo mayor) La nueva organizacioacuten no ha conseguido establecer un procedimiento de trabajo conjunto aunque se siguen compartiendo instalaciones fiacutesicas y se sigue interviniendo conjuntamente en muacuteltiples ocasiones

41



2 De los procedimientos operativos creados tras la reforma

De un total de 30 durante el antildeo 2001 ninguno hace mencioacuten a proshycedimientos operativos de intervencioacuten en el accidente de traacutefico y sin embargo es una de las tipologiacuteas principales de emergencia en las que interviene el SERCAM Tampoco se refieren estos procedimientos a otras intervenciones complicadas como accidentes ferroviarios mercanshyciacuteas peligrosas intervenciones en montantildea intervenciones en las que probablemente sea preciso colaborar estrechamente con el Cuerpo de Bomberos Este aspecto es tanto maacutes grave cuanto la modificacioacuten de la Ley 141994 alteroacute el reacutegimen de competencias asignadas a los respecshytivos cuerpos de bomberos y sanitario precisando del complemento de normas de procedimientos operativos que eviten aacutembitos de indetermishynacioacuten e inseguridad juriacutedica y ademaacutes flexibilice en situaciones de neshycesidad las asignaciones formales de competencias que puede crear sishytuaciones de desatencioacuten

3 Deficiencias en el sistema de comunicaciones

a) En el Cuerpo de Bomberos las comunicaciones se encontraban garantizadas ya que se disponiacutea de una red propia del Cuerpo no comshypartida por otros usuarios Ello permitiacutea la activacioacuten en tiempo real de los recursos y una comunicacioacuten fluida y sin zonas de sombra entre los mismos

b) En el nuevo servicio se crea un nuevo centro coordinador llashymado SCUES se presentan determinadas deficiencias entre las que destacaremos que no dispone de una red de trabajo uacutenica sino que es compartida con otros operadores de logiacutestica de transportes comerciashyles Esta situacioacuten impide en numerosas ocasiones una comunicacioacuten fluida entre los recursos asistenciales que al final tienen que depender de la telefoniacutea moacutevil del servicio asignado al equipo de intervencioacuten Son habituales las zonas de sombra sobre todo en el medio rural donde la imposibilidad de realizar la cobertura radiotelefoacutenica entorpece o impishyde la intervencioacuten de los recursos

4 Deficiencias en la coordinacioacuten de recursos intervinientes en situaciones de emergencia

a) Han sido y son numerosas las intervenciones en las que se proshyducen disfunciones por falta de coordinacioacuten asiacute en ocasiones los disshy

42



positivos sanitarios han necesitado el apoyo de los bomberos y eacutestos han llegado con importante demora o bien ha sucedido lo contrario lleganshydo primero los recursos de bomberos y los sanitarios llegaron maacutes tarshyde Hay constancia escrita de al menos 100 casos en el periacuteodo 2000shy2002 en los que se han dado las anteriores circunstancias de forma especialmente significativa

b) Tampoco desde un punto de vista maacutes general de la urgencia extrahospitalaria se ha podido solucionar la deficiencia en la disponibishylidad de recursos de soporte vital baacutesico de apoyo a las intervenciones del SERCAM No parece que la solucioacuten oacuteptima sea recurrir a las agrushypaciones de voluntarios de Proteccioacuten Civil lo que supone depender de que en una determinada base haya en un momento dado voluntarios apuntados a la guardia

En la praacutectica eso se traduce en la casi inexistencia de ambulancias baacutesicas fuera de los fines de semana lo cual ha llevado en muchas ocashysiones a bloquear los recursos del SERCAM realizando traslados de leshysionados o enfermos que no precisaban una unidad de soporte vital avanzado En alguna ocasioacuten no disponer del recurso por estarse emshypleando en estos otros menesteres ha distraiacutedo los medios para posibishylitar una respuesta eficaz frente a emergencias que en alguacuten caso han tenido un desenlace fatal

c) La descoordinacioacuten de medios tambieacuten es patente en la prolifeshyracioacuten de ambulancias de soporte vital avanzado en determinados ayunshytamientos que funcionan autoacutenomamente y fuera de todo control con dotaciones desiguales y en ocasiones sin meacutedico u otro personal obligashytorio de acuerdo con la normativa vigente de la Comunidad de Madrid En ocasiones estos dispositivos se superponen a los del SERCAM como es el caso de Las Rozas

Por el contrario y frente a lo que hubiera cabido esperar la adsshycripcioacuten del SERCAM a la Consejeriacutea de Sanidad seguacuten manifestacioshynes de los comparecientes no ha fortalecido los planes de formacioacuten en el aacutembito especiacuteficamente sanitario con rotaciones por hospitales del personal de este servicio y otros aspectos formativos de intereacutes antes bien parece ser que la formacioacuten impartida se ha localizado preferenteshymente hacia cursos de emergencia y rescate que rozan incluso las comshypetencias del Cuerpo de Bomberos como por ejemplo el curso de proshygresioacuten en medio vertical

Asimismo al parecer no se han desarrollado los proyectos anunciashydos por la autoridad sanitaria para el SERCAM asiacute se anuncioacute un plan de tratamiento de la parada cardiorrespiratoria con la implantacioacuten de

43



monitores desfibriladores semiautomaacuteticos que seguacuten los comparecienshytes no se ha llevado a cabo el plan anunciado de prevencioacuten de muerte suacutebita de origen cardiacuteaco no se ha implementado tampoco asimismo se denuncian determinadas deficiencias en la dotacioacuten de vestuario por su escasez y porque algunas de estas dotaciones de trabajo no son igniacutefushygas

Los anteriores aspectos suscitados por los comparecientes al no haber sido contrastados con la Administracioacuten requieren un informe esshypeciacutefico al respecto

Otro aspecto que requiere un informe especiacutefico es el atinente a la utilizacioacuten de los medios de transporte aeacutereo para fines distintos de los de las actuaciones de emergencia de la documentacioacuten aportada pareshycen acreditarse estos extremos constando asimismo en contestacioacuten oficial del Ministerio de Fomento la falta de cobertura legal de estas deshycisiones

Sin perjuicio de lo anterior debe llamarse la atencioacuten sobre la neceshysidad de vincular especiacuteficamente los recursos aeacutereos adscritos a la emergencia a esta uacutenica y concreta utilizacioacuten ya que otras utilizacioshynes por muy justificables que resulten reducen indebidamente la capashycidad de respuesta del servicio de emergencias en circunstancias potenshycialmente graves

Sin embargo de todo lo anteriormente expuesto el aspecto que sin duda ha de retener nuestra atencioacuten es el atinente a los reiterados cashysos de descoordinacioacuten de los que en la documentacioacuten obrante en el exshypediente queda constancia suficiente Es especialmente significativo que alguno de estos casos haya sido objeto incluso de informes de la Poshyliciacutea Local de diversos municipios corroborando deficiencias graves de coordinacioacuten entre el SERCAM y el Servicio de Bomberos

Sin duda lo anterior se deriva del hecho de no compartir la red de comunicacioacuten que aseguraba la activacioacuten simultaacutenea de los recursos sanitarios y de bomberos Si a lo anterior se antildeade la falta de procedishymientos comunes de trabajo y la falta de entrenamiento comuacuten sobre-venidos tras la asignacioacuten del SERCAM a la estructura de la Adminisshytracioacuten sanitaria todos los ingredientes que pueden propiciar la descoordinacioacuten del servicio parecen presentes en la actual situacioacuten

En relacioacuten a este asunto merece destacarse el criterio que la Asoshyciacioacuten de Ayuda y Orientacioacuten a los Afectados por Accidentes de Traacutefishyco tuvo ocasioacuten de desarrollar en el Congreso de los Diputados el 11 de diciembre pasado ante la Subcomisioacuten sobre Seguridad Vial y Prevenshycioacuten de Accidentes de Traacutefico

44



laquoTambieacuten se nos ha comunicado concretamente con respecto a la Comunidad de Madrid que las unidades de bomberos no llevan adscrishytas unidades meacutedicas avanzadas dado el traspaso de funciones que se realizoacute a la Consejeriacutea de Sanidad por lo que frecuentemente llegan los bomberos excarcelan de los hierros a las viacutectimas y a continuacioacuten deshyben esperar minutos vitales la llegada de una unidad meacutedica indepenshydiente que viene desde otro punto de salida

Desde el Congreso de los Diputados de Espantildea y en la medida que sea posible con la delegacioacuten de competencias en los distintos Estatutos debe regularse una coordinacioacuten real que no se tope con la regulacioacuten puramente administrativa y dados los principios constitucionales de coshyordinacioacuten y eficacia esta medida debe hacerse extensiva a los diferenshytes parlamentos de las comunidades autoacutenomas y a las asambleas proshyvinciales

Se hace preciso avanzar en la unificacioacuten de todos los servicios sanishytarios que puedan aparecer dispersos en la organizacioacuten de la Adminisshytracioacuten y que esteacuten dirigidos a la consecucioacuten de los mismos fines pero debiendo unificarse de forma que la unificacioacuten legal o administrativa no perjudique o sea incompatible con la unificacioacuten real de la asistencia a las viacutectimas

Esta unificacioacuten Cuerpo de bomberos maacutes unidades meacutedicas avanshyzadas se estaacute desarrollando con oacuteptimos resultados en algunas comunishydades de Espantildea y en paiacuteses de la Unioacuten Europea por lo que debe doshytarse al Cuerpo de bomberos de las unidades meacutedicas y resto de recursos personales y materiales sanitarios necesarios para una eficaz asistencia sanitaria de emergenciaraquo

Las anteriores reflexiones preliminares permiten sintetizar algunos aspectos externos respecto a coacutemo la referida cuestioacuten de la organizashycioacuten de los Servicios de Emergencia de la Comunidad de Madrid ha teshynido acceso a esta Institucioacuten El Defensor del Pueblo como no puede ser de otra manera en tanto que Institucioacuten garante de los derechos fundamentales tiene una labor tutelar esencial en cuanto a la plasmashycioacuten concreta de este derecho constitucional Pero si esto es asiacute en el aacutemshybito de todos los derechos contemplados en la Constitucioacuten la funcioacuten de esta Institucioacuten adquiere un mayor relieve cuando se trata de formulashyciones constitucionales como el derecho a la proteccioacuten de la salud

El derecho a la proteccioacuten de la salud aparece como un derecho constitucional ya que tiene una formulacioacuten expliacutecita en el artiacuteculo 43 pero a la vez estaacute relegado al capiacutetulo III del tiacutetulo I de la Constitucioacuten es decir queda fuera de la ruacutebrica de los derechos fundamentales y lishy

45



bertades puacuteblicas y se confina entre los llamados laquoprincipios rectores de la poliacutetica social y econoacutemicaraquo Por tanto obtiene el mismo reacutegimen jushyriacutedico-constitucional y las consiguientes garantiacuteas miacutenimas o de tercer grado que se derivan del artiacuteculo 533

laquoSoacutelo podraacuten ser alegados ante la jurisdiccioacuten ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollenraquo

Comparte este reacutegimen con el derecho a la seguridad social (artiacutecushylo 41) el derecho a la seguridad e higiene en el trabajo (artiacuteculo 402) derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47) y deshyrecho a servicios sociales de promocioacuten o complementarios (artiacuteculos 49 y 50)

Sin perjuicio de lo anterior es cierto que la formulacioacuten realizada en nuestra Constitucioacuten refuerza el mandato constitucional como correlato del artiacuteculo 15 de la propia Constitucioacuten que declara que laquoTodos tienen derecho a la vida y a la integridad fiacutesica y moralraquo y entendiendo en este sentido que la vida ha de ser digna sana y plena hay que concluir que sin perjuicio de que el ciudadano no tenga un derecho subjetivo a la proteccioacuten de la salud en unos teacuterminos concretos siacute tiene un derecho subjetivo a las prestaciones que determinen las leyes y desde luego a que la organizacioacuten sanitaria prevista por las normas de desarrollo funshycione con el mayor grado de eficiencia

Los estudios de tiempos medios de respuesta y los casos enunciashydos anteriormente asiacute como la falta de instrumentos especiacuteficos que aseguren la coordinacioacuten del SERCAM con los Bomberos parecen en conclusioacuten abonar la tesis de un deterioro en la eficacia del servicio

III POTENCIACIOacuteN DEL CUERPO DE BOMBEROS Y MEJORA DEL SERVICIO

Como indicaacutebamos al inicio de este escrito esta Institucioacuten se dirishygioacute al Director General de Proteccioacuten Ciudadana dependiente de la Conshysejeriacutea de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid manifestando su preocupacioacuten por las eventuales disfunciones que podriacutean derivarse de la zonificacioacuten de los servicios de emergencias daacutendose la circunsshytancia de que esta divisioacuten territorial por teacuterminos municipales podriacutea dar lugar a que se activase un servicio lejano en teacuterminos de tiempo de reaccioacuten desaprovechaacutendose la posibilidad de utilizar otro proacuteximo

Asiacute en concreto en el caso del puente de San Fernando en la N-II una margen pertenece al municipio de San Fernando de Henares y la

46



otra al Ayuntamiento de Madrid por lo que dependiendo del lugar del accidente se llamaraacuten a unos u otros servicios cuyo tiempo de llegada es loacutegicamente distinto pues los servicios de emergencia del Ayuntashymiento tardariacutean un miacutenimo de 15 minutos en llegar mientras que los servicios de la Comunidad de Madrid se encuentran tan solo a 500 meshytros de distancia

Situaciones similares se producen en otros municipios que limitan con el Ayuntamiento de Madrid como los de Coslada Alcobendas Tres Cantos Las Rozas Pozuelo o Getafe

Ante esta circunstancia se requirioacute informe de la Administracioacuten emitido el 14 de mayo de 2002 que contiene las siguientes precisiones

laquoQue la competencia para la intervencioacuten en emergencias producishydas en la Comunidad de Madrid y en las que deban actuar los servicios de bomberos se atribuye de conformidad con la Ley 71985 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Reacutegimen Local a los municipios cuanshydo tengan maacutes de 20000 habitantes o haya sido concedida la preceptiva dispensa para la prestacioacuten del Servicio de Prevencioacuten y Extincioacuten de Incendios y Salvamentos

No obstante lo anterior en el caso de la Comunidad de Madrid cuando se trata de zonas limiacutetrofes entre municipios de la Comunidad de Madrid o el Ayuntamiento de Madrid es de aplicacioacuten el Convenio susshycrito el 19 de noviembre de 1996 en materia de prevencioacuten extincioacuten de incendios y salvamentos donde se regula la colaboracioacuten en aquellos sishyniestros que se produzcan en zonas limiacutetrofes de sus respectivos aacutembishytos territoriales de actuacioacuten La finalidad de dicho instrumento conshyvencional es la de facilitar la mutua colaboracioacuten y la coordinacioacuten en aquellos siniestros producidos en zonas proacuteximas geograacuteficamente pero pertenecientes a distintos municipios Este es el caso del puente de San Fernando en la N-II donde un margen pertenece al municipio de San Fernando de Henares y el otro al Ayuntamiento de Madrid en cumplishymiento del Convenio mencionado el Centro de Atencioacuten de Llamadas de Urgencia 112 transmite los requerimientos de asistencia a los servishycios de bomberos de Madrid o al Samur como servicios competentes por la ubicacioacuten y al Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid o al SERCAM en virtud de criterios de proximidad y mutua colaboracioacutenraquo

Por otro lado obra en el expediente de esta Institucioacuten un escrito de 22 de enero de 2002 firmado por el Director del Centro 112 don () y dirigido al Director General de Calidad de los Servicios y Atencioacuten al Ciudadano que referido a una queja formulada ante esa Direccioacuten Geshyneral informa de lo siguiente

47



laquoEn el caso que se cita en el escrito identificado en Madrid 112 como expediente nuacutem 7096258 la peticioacuten de servicio de bomberos fue efectuada a este centro por la Guardia Civil de Traacutefico que ubicoacute el acshycidente en el km 15 de la carretera N-II

Dicha ubicacioacuten pertenece de forma inequiacutevoca al teacutermino municishypal de Madrid y por tanto el servicio de Bomberos alertado fue el de ese Ayuntamiento por cuanto Madrid 112 en aplicacioacuten del marco legal vishygente debe solicitar la intervencioacuten de aquellos servicios que sean comshypetentes tanto funcional como geograacuteficamente para la atencioacuten de la emergencia sin perjuicio de que dichos servicios de emergencia estashyblezcan los necesarios mecanismos de coordinacioacuten entre siacute en un conshytexto de mutua colaboracioacutenraquo

Esta Institucioacuten no alcanza a adivinar queacute se entiende por coordishynacioacuten concepto eso siacute profusamente empleado en los precedentes inshyformes si precisamente esa presunta coordinacioacuten propicia la prestashycioacuten de un servicio ineficaz o al menos menos eficaz de lo posible

En el primer informe transcrito se habla del criterio de proximidad en el segundo informe se habla de un criterio fijo de competencia funshycional y geograacutefica aunque ambos hacen un llamado a la coordinacioacuten en los teacuterminos ya expuestos

Si la respuesta ofrecida en segundo lugar por la Administracioacuten es la que efectivamente responde a lo realmente ocurrido cabe deducir que la Administracioacuten aplica estrictamente un criterio de territorialishydad y desecha el criterio de proximidad que es evidentemente el adeshycuado

Esta situacioacuten es inasumible y demanda urgentes medidas correctishyvas para que en todo caso el dispositivo de emergencia que se active sea aqueacutel que puede prestar un servicio maacutes eficaz y maacutes raacutepido

Por otro lado los representantes de () comparecientes ante esta Institucioacuten formulan una queja en relacioacuten al desequilibrio existente en cuanto a dotacioacuten de parques de bomberos entre el norte y el sur de la Comunidad

Al parecer en el noroeste de la Comunidad de Madrid o lo que es lo mismo la A-6 y alrededores el cuerpo de bomberos da cobertura a una extensioacuten de 1183 km2 con un total de 5 parques de bomberos (Las Roshyzas Villalba El Escorial Cercedilla y el reciente en Pozuelo)

Todas las poblaciones a las que dan cobertura quedan comprendidas en las isoacutecronas de tiempo de respuesta maacuteximo de 20 minutos estando la mayoriacutea muy por debajo de 15 minutos

48



Por el contrario en el sureste de la Comunidad con un uacutenico parque de bomberos situado en el teacutermino municipal de Arganda del Rey se da cobertura a una extensioacuten de 968 km2 El tiempo de respuesta maacuteximo es superior a 20 minutos incluso en algunas poblaciones se superan los 40 minutos

Durante el antildeo 2001 el parque de bomberos de Arganda del Rey atendioacute un total de 1078 intervenciones de las cuales 134 correspondieshyron a accidentes de traacutefico y maacutes del 50 por 100 de ellas se produjeron en isoacutecronas de respuesta superiores a 20 minutos

Se deduce por tanto la necesaria creacioacuten y apertura de un parque de bomberos en el sureste de la regioacuten con una ubicacioacuten en el teacutermino municipal de Villarejo de Salvaneacutes por estar situado en el km 51 de la A-3 un lugar que proporcionariacutea la reduccioacuten de los tiempos de resshypuesta que actualmente da el parque que cubre toda la zona (Arganda del Rey) situado en el km 22 de la A-3 dando una cobertura desde el kishyloacutemetro 145 hasta el 72 de la A-3 donde termina la autoviacutea en la Coshymunidad de Madrid incluso llegando en ocasiones a desplazar sus dotashyciones a la provincia de Cuenca a peticioacuten de los servicios de emergencia de aquella zona sin olvidar todas las poblaciones y carreteras comarcashyles que salen de dicha autoviacutea

IV CONCLUSIONES

Esta Institucioacuten a la luz de los datos obrantes en el expediente estaacute en condiciones de afirmar que la decisioacuten de adscribir el Servicio de Emergencias y Rescate de la Comunidad de Madrid a la Consejeriacutea de Sanidad no ha sido debidamente acompantildeada de las medidas correctoshyras y paliativas que hubieran debido preverse en todo caso

La anterior precipitacioacuten ha reducido de manera sensible la calidad del citado servicio y demanda de forma urgente la adopcioacuten de medidas correctoras que restablezcan la eficacia de eacuteste

No cuestionaacutendose en principio la adscripcioacuten administrativa de un determinado servicio lo que sin duda pertenece al aacutembito autoorganishyzativo que compete a la Comunidad de Madrid es lo cierto que incluso los aspectos autoorganizativos son objeto de supervisioacuten por esta Instishytucioacuten a tenor de los principios contenidos en el artiacuteculo 103 de la Consshytitucioacuten Espantildeola

Es imprescindible en todo caso que se asegure la existencia de un servicio especiacutefico que atienda las situaciones de emergencia con las cashyracteriacutesticas propias y diferenciables de los servicios de urgencia

49



Es asimismo incuestionable la necesidad de que este servicio cuenshyte con el entrenamiento y el equipamiento necesarios para atender con eficacia las situaciones de emergencia

Es asimismo necesario que el Servicio de Emergencias esteacute pershyfectamente coordinado con el Cuerpo de Bomberos por estar llamado a trabajar cooperativamente con eacutel en la atencioacuten de las repetidas situashyciones de emergencia la coordinacioacuten requiere en todo caso una pershyfecta e inmediata informacioacuten mutua la existencia de unos procedishymientos de trabajo comunes la realizacioacuten de entrenamientos frecuentes en comuacuten e incluso la formacioacuten reciacuteproca baacutesica en aspecshytos desarrollados por el otro servicio al objeto de poder cooperar de forshyma maacutes estrecha en este sentido continuar con la formacioacuten baacutesica sashynitaria de los bomberos y la formacioacuten en materia de rescate y de empleo de medios para ello del personal sanitario Resulta asimismo alshytamente recomendable a los mismos efectos que se continuacuteen comparshytiendo las instalaciones

Es necesario por uacuteltimo evaluar las necesidades relativas al desshypliegue de unidades del Cuerpo de Bomberos y del SERCAM con visshytas a buscar un adecuado equilibrio interterritorial en el aacutembito de la Comunidad de Madrid

A los anteriores efectos y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valorado la conveniencia de formular a V E las siguientes recomenshydaciones

laquo1 Que se mantenga la especificidad del SERCAM como servicio de atencioacuten de emergencias en la Comunidad de Madrid

2 Que se dote al SERCAM de unos procedimientos operativos elaborados en perfecta colaboracioacuten con el Cuerpo de Bomberos como protocolos conjuntos de actuacioacuten

3 Que hasta tanto la central de activacioacuten de emergencias 112 funcione integrando a todos los cuerpos de emergencias de la Comunishydad de Madrid de forma a establecer un sistema fluido de comunicacioshynes entre los mismos se realicen los convenios necesarios para que el SERCAM disponga del servicio de comunicacioacuten de bomberos comparshytieacutendolo con este cuerpo

4 Que se programen entrenamientos conjuntos del SERCAM y Bomberos

5 Que se programe formacioacuten especiacutefica para los bomberos en mashyteria sanitaria y formacioacuten como teacutecnicos de emergencias y paralelashy

50



mente se programe formacioacuten de los integrantes del SERCAM en mashyteria de uso y manejo de medios especiales de proteccioacuten personal y resshycate

6 Que se realice un estudio para asegurar la disponibilidad de reshycursos de soporte vital baacutesico que permita complementar la actuacioacuten de los voluntarios de Proteccioacuten Civil sin comprometer la capacidad operativa del SERCAM

7 Que se revise el convenio de zonificacioacuten de los servicios de emergencia en la Comunidad de Madrid a los efectos de garantizar que en todo caso las emergencias seraacuten atendidas por el dispositivo maacutes proacuteximo en teacuterminos de tiempo de respuesta al lugar de los hechos

8 Que se revisen los criterios de distribucioacuten geograacutefica del Cuershypo de Bomberos dentro de la Comunidad de Madrid a los efectos de gashyrantizar unas prestaciones similares en todo el territorio de la Comunishydad abordando en su caso la necesidad de crear nuevos parques de bomberos en la zona sur de la misma

9 Que se restrinja el uso de los medios aeacutereos a la exclusiva atenshycioacuten de emergenciasraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Presidencia de la Comunidad de Madrid

51



Recomendacioacuten 112003 de 22 de enero sobre inclusioacuten en listados de contratacioacuten temporal


Se ha recibido escrito de V I (sref JGC 03-401) referente a la queja Q0102323 formulada por dontildea ()

Tras un detenido estudio de la informacioacuten suministrada por esa Administracioacuten sobre la misma es posible realizar las siguientes consishyderaciones

Primera La seleccioacuten y provisioacuten de plazas de personal estatutashyrio de los Servicios de Salud se rige por la Ley 301999 de 5 de octubre de caraacutecter baacutesico y en cuyo artiacuteculo 7 como se pone de manifiesto en el informe remitido se habilita la posibilidad de realizar contrataciones de personal estatutario temporal por razones de necesidad de urgencia o para el desarrollo de programas de caraacutecter temporal coyuntural o extraordinario

La seleccioacuten de este personal se realizaraacute mediante procedimientos que auacutenen la maacutexima agilidad en la gestioacuten con la aplicacioacuten de los prinshycipios constitucionales que rigen el acceso al empleo puacuteblico de igualdad meacuterito capacidad y publicidad procedimientos que seraacuten establecidos con caraacutecter previo en los foros correspondientes de negociacioacuten todo ello presidido por el principio de eficiente planificacioacuten de las necesidashydes de recursos que debe regir la actuacioacuten de la Administracioacuten sanishytaria

Segunda Pues bien la vigencia y compenetracioacuten de estos princishypios lejos de resultar limitadora del acceso al empleo puacuteblico en esa Adshyministracioacuten sanitaria debe plasmarse en la posibilidad de contar con el mayor nuacutemero de personal debidamente cualificado para lograr en todo

53



momento una aacutegil cobertura del puesto temporalmente desocupado Para ello debe partirse de una premisa previa la agilidad se cintildee al llashymamiento y a la efectiva cobertura de la plaza no a la convocatoria seshylectiva ya realizada cuyo resultado crea la relacioacuten de aspirantes

Por tanto se trata de una circunstancia de naturaleza teacutecnica o insshytrumental Sobre ella no obstante se hace recaer la imposibilidad de adoptar una medida centrada en la apertura de los listados y ello implishyca la limitacioacuten del acceso al empleo puacuteblico de lo que es un ejemplo patente la situacioacuten de la interesada que integrada en un listado con una escasa rotacioacuten debido a las necesidades efectivas del servicio no ha podido acceder a otro puesto correspondiente a otra categoriacutea en el que pudiera cumplir los requisitos exigidos para el desempentildeo de sus funshyciones

Sobre esa situacioacuten limitadora se proyecta el alcance e incidencia de los principios de igualdad meacuterito y capacidad en las relaciones de emshypleo establecidas con las administraciones puacuteblicas En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado

laquo el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos puacuteshyblicos consagrado en el artiacuteculo 232 de la Constitucioacuten que ha de poshynerse en necesaria conexioacuten con los principios de meacuterito y capacidad en el acceso a las funciones puacuteblicas del artiacuteculo 1033 de la Constitucioacuten se refiere a los requisitos que sentildealan las leyes lo que concede al legislashydor un amplio margen en la regulacioacuten de las pruebas de seleccioacuten de funcionarios y en la determinacioacuten de cuaacuteles han de ser los meacuteritos y cashypacidades que se tomaraacuten en consideracioacuten Esta libertad estaacute limitada por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias en cuanshyto ajenas no referidas o incompatibles con los principios de meacuterito y cashypacidadraquo

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Constishytucional 601994 de 28 de febrero (FJ 4ordm)

Con una mayor precisioacuten la sentencia del Tribunal Constitucioacutenal 271991 de 14 de febrero se refiere a la igualdad ante la ley e igualdad en la ley como la doble vertiente del principio de igualdad que se veriacutea vulnerado por el establecimiento de diferencias no solo que carezcan de una fundamentacioacuten juriacutedica razonable y objetiva sino maacutes precisashymente en conexioacuten con el artiacuteculo 1033 de la Constitucioacuten con el estashyblecimiento de diferencias que no guarden relacioacuten con el meacuterito y la cashypacidad

En consecuencia esta Institucioacuten no puede otorgar validez a que el derecho al acceso a maacutes de uno de los listados de contratacioacuten se vea lishy

54



mitado por razones exclusivamente teacutecnicas que a nuestro juicio dados los medios informaacuteticos actuales hace insostenible el mantenimiento de las bolsas de empleo por categoriacutea profesional y aacuterea de gestioacuten como compartimentos estancos Y ello es asiacute porque asiacute lo demanda la aplicashycioacuten del artiacuteculo 23 en relacioacuten con el 103 de la Constitucioacuten en relacioacuten con los principios de igualdad meacuterito y capacidad que rigen el acceso al empleo puacuteblico temporal que permiten e implican esa diversidad de insshycripcioacuten y por ende de la expectativa de acceso al empleo temporal

De otro lado la aplicacioacuten praacutectica de esta medida no implicaraacute neshycesariamente la inscripcioacuten de todos los aspirantes en todas las listas por cuanto operan otros condicionantes de distinta naturaleza titulacioacuten profesional intereses personales etc que permiten descartar esa hipoacuteshytesis por cuanto en todo caso siempre seraacute posible una adecuada gesshytioacuten de los mismos Ejemplo de lo anterior en un aacutembito territorial y con un volumen de personal de notable envergadura lo constituye el Acuershydo de fecha 15 de julio de 1999 para la seleccioacuten de personal temporal en el aacutembito de la atencioacuten primaria de la hoy extinguida Direccioacuten Teshyrritorial del Instituto Nacional de la Salud en Madrid del que se remite una copia en cuyo contenido se contempla esta posibilidad de apertura de los listados a los aspirantes que soliciten su inscripcioacuten en maacutes de uno de aquellos y cumplan los requisitos para poder desempentildear esas funshyciones En consideracioacuten a lo expuesto y de conformidad con lo disshypuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se adopten las medidas oportunas a fin de que se contemple en el pacto de vinculaciones temporales de ese Servicio de Salud la poshysibilidad de solicitar por los aspirantes la inclusioacuten en maacutes de un listado por categoriacutea y aacuterea en aplicacioacuten de los principios de igualdad meacuterito y capacidad del artiacuteculo 232 en relacioacuten con el artiacuteculo 103 de la Constishytucioacuten Espantildeolaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de la Divisioacuten de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud Consejeriacutea de Sanidad y Servicios Sociales de la Junta de Galicia

55



Recomendacioacuten 122003 de 22 de enero sobre defecto en la notificacioacuten de la orden de ejecucioacuten de obras de conservacioacuten de inmuebles


Se ha recibido escrito de V I de 12 de junio (sref salida 09765 de 17-06-2002) referente a la queja Q0108619 formulada por don ()

Estudiado su informe debemos manifestarles no estar de acuerdo con la justificacioacuten juriacutedica que se invoca respecto de la notificacioacuten a quien figuraba como duentildeo en el Catastro y ello no tanto porque en principio esa opcioacuten haya de quedar descartada como regla general sino porque habiendo resultado negativa dicha notificacioacuten debioacute intentarshyse la investigacioacuten de si esa persona era o no el titular a fin de garantishyzar a quienes finalmente resultaron sus legiacutetimos duentildeos el derecho a participar activamente en cuantos asuntos les competen y el ejercicio de cuantas acciones tengan reconocidas

Seguacuten el primer informe de la corporacioacuten en el curso del expeshydiente se tuvo conocimiento de que la persona que figuraba como titular catastral del edificio lo habiacutea sido tambieacuten de otra edificacioacuten de la locashylidad en la que igualmente se habiacutea iniciado un expediente de ruina y en el que se habiacutea llevado a cabo la notificacioacuten pertinente en tiempo y forma con lo que parece que puede llegarse a la conclusioacuten de la exisshytencia en los archivos y registros de la corporacioacuten del hecho del fallecishymiento del titular del edificio asiacute como de las personas que le habiacutean sushycedido en calidad de herederos

En esas circunstancias y una vez que la notificacioacuten practicada a quien figuraba en el Catastro resultoacute negativa no procediacutea la notificashycioacuten edictal que seguacuten el artiacuteculo 59 de la Ley 301992 solo estaacute previsshyta para supuestos excepcionales en los que la Administracioacuten no pueda

57



localizar a los interesados de ninguna de las maneras pero no desde lueshygo en un caso como el que nos ocupa

Lo que no ha explicado el Ayuntamiento en su informe es la causa por la que conociacutea el fallecimiento del titular catastral de la finca ni quieacutenes eran sus herederos que muy posiblemente fuera el que los misshymos dieran cuenta de dicho fallecimiento a efectos de la liquidacioacuten de otro Impuesto como el de Incremento de Valor de los Terrenos de Nashyturaleza Urbana en cuyo caso podriacutea ser traiacuteda a colacioacuten la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluntildea de 11 de febrero de 1997 en la que se entendioacute cumplida la obligacioacuten establecida en el artiacuteculo 772 de la Ley 391988 de las Haciendas Locales (que se invoca por el Ayuntamiento) cuando el sujeto pasivo habiacutea dado cuenta de su domicishylio en la escritura que presentoacute para declarar la plusvaliacutea y que podriacutea ser de aplicacioacuten cualquiera que fuera el motivo o causa por el que se hushybiera facilitado el conocimiento de dichas circunstancias

Por todo cuanto antecede esta Institucioacuten considera que el Ayunshytamiento de Guadalajara no cumplioacute con la obligacioacuten de notificar a los interesados la orden de ejecucioacuten de obras de conservacioacuten de los edifishycios al no emplear la informacioacuten que teniacutea a su alcance para procurar que los mismos comparecieran en el expediente a hacer valer sus dereshychos y sobre todo a evitar el derribo de un edificio que si no estaacute catashylogado como integrante del Patrimonio Histoacuterico siacute lo estaacute como bien ambiental que debioacute haberse preservado


laquoQue cuando resultaren negativos los traslados que deban hacerse a las personas que vienen obligadas a realizar las obras de conservacioacuten de edificios en el domicilio que conste en el Catastro asiacute como en el que la corporacioacuten tenga constancia en sus archivos o registros deberaacuten emshyplearse antes de decidir su notificacioacuten por medio de edictos los medios oportunos para averiguar esas circunstancias dirigieacutendose al Registro de la Propiedad donde conste inscrita la finca objeto de la actuacioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Guadalajara

58


Recomendacioacuten 132003 de 29 de enero sobre el inicio de acshytuaciones encaminadas a dotar a los reclusos extranjeros de un documento similar a la tarjeta de extranjero que evitando deshynotar su condicioacuten de recluso les sirva de identificacioacuten


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (S2054) relativo a la queja que se tramita en esta Institucioacuten con el nuacutemero de referencia arriba indicado

En el mismo se reitera el planteamiento sostenido por esa Admishynistracioacuten en el sentido de considerar que atantildee a su funcioacuten retentiva y custodial la privacioacuten del pasaporte de aquellos internos extranjeros a los que se les concede el disfrute de permiso de salida con independenshycia de que estos hayan sido obtenidos en sede administrativa o judicial

Por nuestra parte hemos de insistir en el planteamiento que hemos venido expresando en el curso de la tramitacioacuten de la presente investishygacioacuten mdashque no soacutelo afecta a reclusos clasificados en segundo grado de tratamiento sino tambieacuten a aquellos clasificados en tercer grado de trashytamiento y liberados condicionalesmdash a tenor del cual entendemos que la funcioacuten retentiva y custodial mdashciertamente atenuada en los reclusos clasificados en tercer grado y liberados condicionalesmdash no se cumple mediante la privacioacuten del pasaporte sino que ha de ejercerse a traveacutes del juicio de la Junta de Tratamiento donde se ponderan los distintos factores en juego efectivamente el riesgo de fuga es uno de ellos y tal riesgo pese a ser un concepto juriacutedico indeterminado existe o no exisshyte y si existe lo razonable es evitar en sede administrativa que el pershymiso tenga lugar Ya en sede judicial si el permiso es concedido lo rashyzonable es que el recluso disponga de pasaporte

Resulta difiacutecil pensar que con cifras como las aportadas en su inforshyme (un 75 por 100 de los reclusos extranjeros que obtienen permisos de

59



salida a traveacutes del juez de vigilancia contra el criterio de la Adminisshytracioacuten no reingresa al centro tras su disfrute) la retirada del pasaporshyte sea una medida idoacutenea proporcional y necesaria para evitar las inshycomparecencia tras el disfrute de un permiso de salida La posibilidad de obtener documentos oficiales falsos en el mercado ilegal a nuestro criterio hace que esta medida soacutelo perjudique a aquellos que no hariacutean un mal uso de tal documento

Por lo que respecta a los reclusos clasificados en tercer grado libeshyrados condicionales respecto de los que la funcioacuten de retencioacuten y custoshydia aparece claramente diluida a favor del principio de reinsercioacuten la disponibilidad del pasaporte es un elemento positivo de cara a su mejor desenvolvimiento social

En todo caso las competencias de esta Institucioacuten se circunscriben a la deteccioacuten de situaciones susceptibles de correccioacuten y a la propuesta de medidas en tal sentido por ello al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten expuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten

laquoPara que se proceda al inicio de actuaciones con los distintos deshypartamentos ministeriales implicados encaminadas a dotar a los reclushysos extranjeros de un documento similar a la tarjeta de extranjero en el que evitando denotar su condicioacuten de recluso les sirva de identificacioacuten todo ello sin perjuicio de la posibilidad de proceder a su expulsioacuten si en el momento oportuno se produjeran las circunstancias legales al efecto Entre tanto se realizan las referidas actuaciones se recomienda a V I dicte normas internas a fin de que a los reclusos clasificados en tercer grado y liberados condicionales se les facilite el pasaporte que obre en su expediente personal y que a aquellos reclusos que siendo extranjeshyros disfruten de permisos de salida con ocasioacuten del primero de estos se les proporcione una fotocopia compulsada de su pasaporte poniendo esshypecial cuidado para que en la diligencia de compulsa no aparezcan sellos ni firmas correspondientes a la Administracioacuten penitenciariaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Institucioshynes Penitenciarias

60


Recomendacioacuten 142003 de 29 de enero sobre la imparticioacuten de instrucciones a las jefaturas provinciales de traacutefico sobre meshycanizacioacuten de las denuncias sobre imparticioacuten de instrucciones concretas a la Jefatura Provincial de Traacutefico de A Coruntildea para que se verifique si se han presentado escritos de alegaciones y sobre imparticioacuten de instrucciones a todas las jefaturas provinshyciales de traacutefico al objeto de que en las denuncias formuladas con caraacutecter voluntario se informe a los interesados de dicha circunstancia remitiendo en su caso al denunciado un duplishycado del boletiacuten de denuncia


Agradecemos su escrito (referencia MAaj) de fecha 28 de octubre de 2002 en relacioacuten con la queja presentada en esta Institucioacuten por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participan los motivos por los que al dictarse la resolucioacuten sancionadora no se tuvo en cuenta el escrito de alegaciones presentado por el interesado

Seguacuten se participa en dicho informe el escrito de alegaciones careciacutea de los datos necesarios para identificar el procedimiento dado que el nuacutemero de expediente estaba mal reflejado y el interesashydo no haciacutea mencioacuten en dicho escrito el nuacutemero de matriacutecula de su veshyhiacuteculo

Respecto al nuacutemero de DNI que siacute figuraba en el escrito de alegashyciones y con el cual siacute se podriacutea haber localizado el expediente se partishycipa que la denuncia fue mecanizada sin el DNI dado que el mismo no estaba correctamente recogido en el boletiacuten de denuncias ya que faltashyba un nuacutemero

61



Este cuacutemulo de errores y omisiones por una y otra parte motivaron el que no se estudiara el escrito de alegaciones con caraacutecter previo a dicshytarse la resolucioacuten sancionadora omisioacuten eacutesta que al parecer ha sido reshysuelta en la actualidad al retrotraerse las actuaciones al momento de soshylicitar informe del agente denunciante

No obstante lo anterior y en base a los datos que han sido facilitashydos por esa Direccioacuten General se deduce que el interesado fue detenido en el acto elaboraacutendose el correspondiente boletiacuten en el cual involuntashyriamente el agente consignoacute mal el nuacutemero de DNI pero siacute consignoacute bien tanto el nombre y apellidos como la matriacutecula y caracteriacutesticas del vehiacuteculo

Estos datos permitiacutean acceder al DNI del interesado a traveacutes del Registro de Vehiacuteculos y del Registro de Conductores e Infractores lo que hubiera permitido que la denuncia se hubiera mecanizado con el DNI y que el escrito de alegaciones fuera objeto de estudio con anshyterioridad a dictarse la resolucioacuten sancionadora

Por todo lo anterior y al objeto de evitar en el futuro situaciones como la presente esta Institucioacuten en base a lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo ha valorado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendashycioacuten

laquoQue por esa Direccioacuten General se dicten instrucciones a todas las jefaturas provinciales de traacutefico al objeto de que las denuncias se meshycanicen con los datos que de los conductores propietarios o vehiacuteculos fishyguren en el Registro de Conductores e Infractores y en el Registro de Vehiacuteculos y se consideren indispensables o necesarios para una posteshyrior localizacioacuten de los expedientes sancionadoresraquo

En otro orden de cosas y en cuanto al origen de la investigacioacuten reashylizada por esta Institucioacuten en este expediente recordar a V I que el seshyntildeor () alegaba que en la provincia de A Coruntildea se dictaban de forma mecanizada las resoluciones sancionadoras en el sentido de que se conshysignaba siempre que el interesado no habiacutea efectuado alegaciones en su defensa

Esta Institucioacuten no puede compartir esta afirmacioacuten efectuada de forma geneacuterica pero siacute quiere mostrar su preocupacioacuten por la docushymentacioacuten que nos ha sido enviada y que pudiera avalar la queja manishyfestada por el sentildeor ()

Dicha documentacioacuten (que se adjunta a V I a efectos de su conocishymiento) se refiere a los expedientes sancionadores nuacutemeros () y ()

62



incoados tambieacuten por la Jefatura Provincial de Traacutefico de A Coruntildea al sentildeor ()

Tras la notificacioacuten de ambos expedientes el sentildeor () presentoacute esshycrito de alegaciones si bien en las resoluciones sancionadoras se estashyblece que no formuloacute alegaciones en su defensa

En estos casos no se puede aducir como en el expediente del sentildeor () que el nuacutemero de expediente estaba mal consignado en el escrito de alegaciones pues en ambos figuraba correctamente el citado nuacutemero y en consecuencia se deberiacutean haber incorporado para su estudio y posshyterior resolucioacuten

Aun considerando que esta omisioacuten procedimental no presuponga que en la citada Jefatura Provincial se tramitan incorrectamente los exshypedientes sancionadores esta Institucioacuten se ve en la obligacioacuten de forshymular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por esa Direccioacuten General se dicten instrucciones concretas a la Jefatura Provincial de Traacutefico de A Coruntildea para que en la instruccioacuten de los expedientes sancionadores se verifique si los interesados han preshysentado escritos de alegaciones con caraacutecter previo a que se dicte la reshysolucioacuten sancionadora que proceda evitando asiacute que situaciones como las expuestas en el cuerpo de este escrito vuelvan a producirseraquo

Finalmente y respecto a uno de los expedientes sancionadores incoshyados al sentildeor () en concreto el nuacutemero () al parecer el mismo tiene su origen en una denuncia voluntaria formulada por un ciudadano

En estos casos el artiacuteculo 753 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial establece que en la denuncia debe constar respecto del denunciante su nombre profesioacuten y doshymicilio

Por su parte el artiacuteculo 7 del Real Decreto 32094 de 25 de febrero establece que formulada denuncia de caraacutecter voluntario ante los agenshytes de traacutefico eacutestos deberaacuten formalizar el correspondiente boletiacuten de denuncia que deberaacuten remitir a la Jefatura Provincial de Traacutefico o Alshycaldiacutea competente para su tramitacioacuten sin perjuicio de entregar un dushyplicado al denunciado si fuera posible

En el caso que nos ocupa no aparece reflejada en la notificacioacuten de la denuncia que se efectuacutea al interesado el 16 de diciembre de 1998 ninshyguna referencia a que la misma es de caraacutecter voluntario ni se acompashyntildea copia del boletiacuten elaborado por los agentes de traacutefico

63



Este incumplimiento de lo establecido en la normativa puede suposhyner una merma en las garantiacuteas del procedimiento para los interesados que desconocen quien ha formulado la denuncia

En consecuencia y en base a lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valoshyrado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por esa Direccioacuten General se dicten instrucciones a todas las jefaturas provinciales de traacutefico al objeto de que en las denuncias forshymuladas con caraacutecter voluntario se informe a los interesados de dicha circunstancia remitiendo en su caso al denunciado un duplicado del boletiacuten de denuncia tal como establece a estos efectos el artiacuteculo 7 c) del Real Decreto 32094 de 25 de febrero por el que se aprueba el Reglashymento de Procedimiento Sancionador en Materia de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vialraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Traacutefico

64


Recomendacioacuten 152003 de 29 de enero sobre responsabilishydad disciplinaria de los funcionarios de la Policiacutea Local


Agradecemos su escrito (referencia 3640) en el que nos contesta a la queja tramitada con caraacutecter de oficio y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participa que por esa Alcaldiacutea se conshysidera suficiente la condena impuesta al Policiacutea Local don () y por ello no se considera adecuada la apertura de expediente disciplinario

A este respecto esta Institucioacuten quiere efectuar a S S las siguienshytes consideraciones

El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 1 de Villafranca de los Barros condenoacute al citado policiacutea como autor de una falta de lesioshynes prevista y penada en el artiacuteculo 6171 del Coacutedigo Penal

Dicha agresioacuten fue cometida por el agente en el ejercicio de sus funciones sobre un detenido a su cargo y cuando se encontraban en el interior de las dependencias policiales lo que a juicio de esta Institushycioacuten resulta especialmente grave y su actuacioacuten ademaacutes de suponer un abuso de poder genera desconfianza y desprestigio para las Fuershyzas y Cuerpos de Seguridad del Estado e indirectamente para todas las instituciones del Estado social y democraacutetico de Derecho estableshycido en nuestra Constitucioacuten que debe ser sancionado con la firmeza necesaria

La actuacioacuten del agente supone un incumplimiento tanto de las funshyciones que la Constitucioacuten y las leyes asignan a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado como de los principios baacuteshysicos de actuacioacuten de dichos miembros principios estos establecidos en

65



el artiacuteculo 5 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

Esta Institucioacuten en escrito de fecha 22 de enero de 2001 ya efectuoacute una sugerencia a ese Ayuntamiento al objeto de que se procediera a la apertura de un expediente disciplinario sin perjuicio de suspender la tramitacioacuten del mismo hasta que existiera una sentencia firme

Dicha sugerencia no fue aceptada por ese Ayuntamiento y en este momento en el que existe condena penal contra un Policiacutea Local se conshysidera que la misma es suficiente y por ello no se va a iniciar expedienshyte disciplinario alguno en su contra

Esta Institucioacuten considera por el contrario que las distintas admishynistraciones ante situaciones como la presente deben actuar con firmeshyza y actuar disciplinariamente contra el agente condenado pues la sanshycioacuten penal y la administrativa son perfectamente compatibles y ajustadas a Derecho

Asiacute la sentencia del Tribunal Constitucional nordm 23491 de 10 de dishyciembre establece en su FJ 2ordm lo siguiente

laquoPara que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisishyble es necesario ademaacutes que la normativa que la impone pueda justifishycarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un intereacutes juriacutedicamente protegido que no es el mismo que aquel que la prishymera sancioacuten intenta salvaguardar o si se quiere desde la perspectiva de una relacioacuten juriacutedica diferente entre sancionador y sancionadoraquo

laquoPara que sea juriacutedicamente admisible la sancioacuten disciplinaria imshypuesta en razoacuten de una conducta que ya fue objeto de condena penal es indispensable ademaacutes que el intereacutes juriacutedicamente protegido sea disshytinto y que la sancioacuten sea proporcionada a esa proteccioacuten

El intereacutes legiacutetimo de la Administracioacuten en su conjunto es el de sershyvir con objetividad a los intereses generales (artiacuteculo 1031 CE) el de cada uno de los entes u oacuterganos que la integran en particular el de aseshygurar el funcionamiento eficaz del servicio puacuteblico que les estaacute encoshymendado de donde faacutecilmente se infiere que la conducta de los funcioshynarios como simples ciudadanos al margen de su funcioacuten propia no entra dentro del ciacuterculo de intereacutes legiacutetimo de la Administracioacuten y no puede ser objeto de la disciplina de eacutesta salvo claro esta y la salvedad es decisiva que esa conducta redunde en perjuicio del servicio dada la naturaleza de eacutesteraquo

laquoLa irreprochabilidad penal de los funcionarios de la policiacutea gubershynativa es un intereacutes legiacutetimo de la Administracioacuten que al sancionar disshy

66



ciplinariamente a los que han sido objeto de condena penal no infringe en consecuencia el principio non bis in idemraquo

Parece claro que el alto tribunal admite la posibilidad de que por unos mismos hechos existan dos sanciones una en el aacutembito penal y otra en el administrativo cuando existe un doble intereacutes juriacutedicamente proshytegible

En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo al estashyblecer en la sentencia nordm 5098 de 9 de diciembre fundamento de Dereshycho segundo que laquoel principio non bis in idem no impide que autoridashydes de distinto orden sancionen a un mismo sujeto por ideacutenticos hechos siempre que se tutelen al apreciarse las diversas infracciones e imposhynerse las correspondientes sanciones penales y administrativas distinshytos bienes juriacutedicos o dicho en otras palabras exista diversidad de inshytereses juriacutedicamente protegidos que fundamenten la doble punicioacuten

En tales casos esta dualidad de sanciones no vulnera aquel princishypio ni el de legalidad que estaacute contenido y que se proclama en el artiacutecushylo 25 de la Constitucioacuten Espantildeolaraquo

Incluso el alto tribunal considera que la sancioacuten administrativa pueshyde ser incluso superior a la impuesta en viacutea penal al establecer en senshytencia nuacutem 9498 de 31 de mayo fundamento de derecho tercero que laquo pena y sancioacuten no se encuentran necesariamente en una relacioacuten jeshyraacuterquica de mayor a menor gravedad sino que tutelando intereses y persiguiendo objetivos muy diversos una y otra es perfectamente posishyble que la represioacuten encauzada por viacutea administrativa suponga un mashyyor contenido aflictivo que la impuesta en viacutea jurisdiccionalraquo

Por todo lo anterior y al considerar esta Institucioacuten que el criterio de ese Ayuntamiento de no proceder a la apertura de expediente discishyplinario contra el agente condenado no es acorde con lo establecido en el artiacuteculo 103 de la Constitucioacuten y con los principios baacutesicos de actuashycioacuten de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estashydo para garantizar el libre ejercicio de los derechos y libertades y la seshyguridad ciudadana recogidos en el artiacuteculo 104 de la citada norma se ve en la necesidad de efectuar a S S en base al artiacuteculo 30 de la Ley 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo la siguiente sugerencia

laquoQue por parte de ese Ayuntamiento se proceda a la incoacioacuten de expediente disciplinario contra el funcionario de la Policiacutea Local condeshynado por sentencia firme sin perjuicio de lo establecido en el artiacuteculo 20 del Real Decreto 3386 de 10 de enero por el que se aprueba el Reglashymento de Reacutegimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administrashycioacuten del Estado respecto a la prescripcioacuten de las faltasraquo

67



Por otra parte y al objeto de evitar que situaciones como la presenshyte puedan quedar impunes en el aacutembito administrativo sancionador se efectuacutea a S S la siguiente recomendacioacuten

laquoQue en aquellos casos en que funcionarios de la Policiacutea Local de ese Ayuntamiento se encuentren incursos en actuaciones penales por heshychos de los que se pudieran derivar responsabilidades en su contra se proceda a la apertura del correspondiente expediente disciplinario en su contra sin perjuicio de suspender la tramitacioacuten del mismo hasta que la sentencia recaiacuteda en el aacutembito penal sea firme tal como establece el arshytiacuteculo 83 de la Ley Orgaacutenica 286 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuershypos de Seguridadraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Fuente del Maestre (Badajoz)

68


Recomendacioacuten 162003 de 29 de enero sobre iniciacioacuten de los expedientes sancionadores por infraccioacuten del artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seshyguridad Vial cuando se tenga constancia de que el titular del veshyhiacuteculo ha dejado transcurrir el periacuteodo de quince diacuteas concedishydo a estos efectos sin facilitar los datos del conductor de su vehiacuteculo


Agradecemos su atento escrito (referencia 133304) en relacioacuten con la queja presentada en esta Institucioacuten por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participa entre otras consideracioshynes que la imposicioacuten de una sancioacuten por infraccioacuten del artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial sin la previa incoacioacuten y notificacioacuten de apertura de expediente por este hecho es acorde a la legalidad vigente

Se aduce que al interesado ya se le informoacute en el expediente sanshycionador incoado por un presunto exceso de velocidad de que si no idenshytificaba al conductor de su vehiacuteculo se le sancionariacutea como autor de falshyta grave y que dicha advertencia debiacutea ser tomada como propuesta de resolucioacuten transcribiendo a continuacioacuten dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Baleares que ese Ayuntamiento considera que avalan su proceder

A este respecto esta Institucioacuten considera que los procedimientos sancionadores como no puede ser de otra manera deben iniciarse en el momento en que se ha cometido una infraccioacuten en este caso transcushyrrido el periodo de 15 diacuteas sin que el interesado haya identificado al conshyductor de su vehiacuteculo

69



Los procedimientos sancionadores se inician por la denuncia y notishyficacioacuten de la misma al interesado para que pueda alegar lo que en su defensa considere oportuno proponer pruebas etc tras lo cual se dicshytaraacute en su caso la resolucioacuten que proceda

El procedimiento sancionador viene establecido claramente en los artiacuteculos 73 y siguientes de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacutecushylos a Motor y Seguridad Vial y desarrollado en el Real Decreto 3201994 de 25 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Procedimienshyto Sancionador en Materia de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial

A este respecto la STC nordm 19795 de 21 de diciembre es clara al respecto Asiacute el fundamento juriacutedico 1 establece

laquoJunto a este principal motivo de inconstitucionalidad la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castishylla y Leoacuten reprocha ademaacutes al precepto cuestionado un claro detrishymento de las garantiacuteas de defensa del administrado en cuanto en prishymer teacutermino la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial puede imposhynerse sin sujecioacuten a ninguacuten tipo de procedimientoraquo

El fundamento juriacutedico 2 da respuesta a esta cuestioacuten al establecer

laquoDe una parte carece de todo fundamento la afirmacioacuten de que la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial puede imponerse sin sujecioacuten a ninguacuten tipo de procedimiento pues el artiacuteculo 73 del mencionado texto articulado establece terminantemente que ldquono se impondraacute sancioacuten alshyguna por la infraccioacuten de los preceptos de esta Ley sino en virtud de procedimiento instruido con arreglo a las normas del presente capiacutetulordquo disponiendo seguidamente la aplicacioacuten con caraacutecter supletorio del tiacuteshytulo IV de la Ley de Procedimiento Administrativo El procedimiento a seguir para la imposicioacuten de las correspondientes sanciones en materia de traacutefico mdashentre ellas la del artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Cirshyculacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vialmdash se encuentra regulashydo en el capiacutetulo primero del tiacutetulo VI de la Ley sobre Traacutefico Circushylacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial (artiacuteculos 73 a 79) cuyas previsiones han sido desarrolladas adaptaacutendolas a la vigente Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten por el Real Decreto 3201994 de 25 de febrero por el que se aprueba el Reglamenshyto de Procedimiento Administrativo Sancionador en materia de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vialraquo

70



Finalmente el fundamento juriacutedico 4 de la citada sentencia estableshyce lo siguiente

laquoEs necesario antes de emprender el examen de la duda de constishytucionalidad planteada realizar algunas consideraciones sobre el artiacutecushylo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seshyguridad Vial Este precepto desarrolla la base 86 de la Ley 181989 de 25 de julio de Bases sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial que establece ldquoun especial deber de diligencia del titushylar del vehiacuteculo que le obligaraacute a conocer y facilitar a la Administracioacuten todos los datos necesarios para identificar al conductor cuando se hushybiere producido una infraccioacuten al objeto de poder dirigir contra eacuteste el correspondiente procedimiento sancionador El incumplimiento de este deber estaacute sancionado como infraccioacuten graverdquo

Tras consagrar el artiacuteculo 721 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial el principio de responsabilidad personal por hechos propios en materia de infracciones de traacutefico o cirshyculacioacuten la norma cuestionada impone al titular del vehiacuteculo cuando fuere debidamente requerido para ello el deber de identificar al conshyductor que ha cometido la supuesta infraccioacuten cuyo incumplimiento en el traacutemite procedimental oportuno sin causa justificada tipifica como una infraccioacuten autoacutenoma sancionada pecuniariamente como falta grave A tenor de las previsiones de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteshyculos a Motor y Seguridad Vial y del Real Decreto 3201994 de 25 de feshybrero tal requerimiento al titular del vehiacuteculo se efectuaraacute cuando inshycoado el procedimiento sancionador por la autoridad competente mdashde oficio o por denuncia de caraacutecter voluntariomdash o mediante denuncia forshymulada por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia y seshyguridad del traacutefico no fuera conocida la identidad del conductor En tal caso a fin de obtener la identidad del conductor para dirigir contra eacuteste el procedimiento iniciado se notifica por la autoridad instructora su inshycoacioacuten al titular del vehiacuteculo y se le requiere en el mismo acto que identifique al conductor El incumplimiento de este deber de identificashycioacuten sin causa justificada determinaraacute tras el oportuno expediente que se le imponga una sancioacuten pecuniaria como autor de la falta tipificada en el mencionado artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Veshyhiacuteculos a Motor y Seguridad Vialraquo

La citada STC no deja lugar a dudas en el sentido de que el proceshydimiento sancionador se debe incoar despueacutes de que se haya cometido la infraccioacuten en este caso no identificar al conductor del vehiacuteculo transcushyrridos 15 diacuteas desde el requerimiento y debe empezar como no puede ser de otra manera por informarle que se le ha denunciado por ese heshy

71



cho y abrir un periodo de alegaciones y proposicioacuten de pruebas pero no dictar una resolucioacuten sancionadora directamente

Por otra parte y a tiacutetulo de ejemplo significar a V I que la propia Direccioacuten General de Traacutefico en los innumerables expedientes sancioshynadores incoados por infraccioacuten del artiacuteculo 723 inicia los mismos cuanshydo se ha consumado la infraccioacuten y notifica su apertura a los presuntos infractores para que puedan alegar lo que en su defensa estimen oporshytuno

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en base a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha valorado la conveshyniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por ese Ayuntamiento se dicten las instrucciones corresponshydientes al objeto de que los expedientes sancionadores por infraccioacuten del artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Moshytor y Seguridad Vial se inicien cuando se tenga constancia de que el tishytular del vehiacuteculo ha dejado transcurrir el periacuteodo de 15 diacuteas concedido a estos efectos sin facilitar los datos del conductor de su vehiacuteculo notishyficaacutendoles entonces el inicio del procedimiento sancionador que se va a seguir en su contraraquo

Por otra parte y respecto al caso concreto del sentildeor () y como conshysecuencia de la anterior recomendacioacuten se ha valorado la conveniencia de formular a V I la siguiente sugerencia

laquoQue por ese Ayuntamiento se proceda a revocar la sancioacuten imshypuesta en el expediente sancionador nordm () al considerar en base a las consideraciones expuestas en el cuerpo de este escrito que en este caso no se ha tramitado el mismo de acuerdo a lo establecido en los arshytiacuteculos 73 y concordantes de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteshyculos a Motor y Seguridad Vialraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Palma de Mallorca

72


Recomendacioacuten 172003 de 30 de enero sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que las jefaturas provinciashyles de traacutefico informen adecuadamente a los interesados que lo requieran del procedimiento y traacutemites que debe seguir un ciushydadano que solicita no seguir figurando como titular registral de un vehiacuteculo que transfirioacute antes de la entrada en vigor del Reglamento General de Vehiacuteculos cumpliendo con las obligashyciones que el Coacutedigo de la Circulacioacuten imponiacutea a los transmishytentes


Agradecemos su atento escrito (referencia MAaj) en el que nos contesta a la queja planteada por dontildea () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En dicho escrito se sentildeala que con fecha 1 de marzo de 2002 tuvo entrada en la Jefatura Provincial de Traacutefico de Caacutediz escrito de la inteshyresada en el que formulaba cuantas alegaciones estimaba oportunas en orden a exponer la situacioacuten de su vehiacuteculo matriacutecula () y terminaba solicitando se dictara resolucioacuten expresa reconociendo la modificacioacuten de la titularidad registral en base a los argumentos faacutecticos y juriacutedicos deducidos en el citado escrito

Asimismo se manifiesta que al estimarse que la cuestioacuten suscitada tiene encaje en el supuesto restablecido en el artiacuteculo 32 del Reglamenshyto General de Vehiacuteculos (Real Decreto 28221998 de 23 de diciembre) con caraacutecter previo a cualquier resolucioacuten y precisamente en garantiacutea del solicitante se le remitioacute oficio meramente informativo al que se acompantildeaba documentacioacuten exigida por la normativa indicada para en su caso proceder a la anotacioacuten registral de un nuevo titular por el proshycedimiento de laquonotificacioacuten de transmisioacutenraquo teniendo en cuenta que la

73



comunicacioacuten de 13 de marzo de 1990 realizada por la interesada al amshyparo del derogado artiacuteculo 247 del Coacutedigo de la Circulacioacuten no podiacutea producir por su propia regulacioacuten juriacutedica el efecto de cambio de titushylaridad pretendido toda vez que exigiacutea uacutenicamente la mera declaracioacuten del transmitente o vendedor sin que hasta la fecha la sentildeora () haya hecho manifestacioacuten alguna

En relacioacuten con el contenido de dicho informe esta Institucioacuten ha valorado la conveniencia de poner en su conocimiento las siguientes conshysideraciones

El 1 de marzo de 2002 la Jefatura Provincial de Traacutefico de Caacutediz se limita a remitir a la interesada los impresos y las instrucciones para proshyceder a la notificacioacuten de venta de un vehiacuteculo de conformidad con la normativa vigente pero no da respuesta a las cuestiones planteadas por la compareciente en su escrito de 1 de marzo de 2002 Es maacutes el efecto de dicho oficio ha sido aumentar la confusioacuten de la compareciente sobre los traacutemites a seguir para que se modifique la titularidad registral de un vehiacuteculo cuya transmisioacuten fue notificada en el antildeo 1990

Esta Institucioacuten no desconoce las dificultades que ocasionaba la normativa reguladora de la transmisioacuten de vehiacuteculos contenida en el Coacutedigo de Circulacioacuten cuando el comprador no cumpliacutea con las obligashyciones que dicha norma estableciacutea Por ello se formuloacute el 18 de noshyviembre de 1991 una recomendacioacuten1 al Secretario General Teacutecnico del Ministerio del Interior para que se completasen las previsiones contenidas en la entonces vigente normativa reguladora de las transshyferencias de vehiacuteculos de forma que en el caso de cumplimiento por parte del transmitente de las obligaciones recogidas en los paacuterrafos I1 y I2 del artiacuteculo 247 del Coacutedigo de la Circulacioacuten no siguiese fishygurando en ninguacuten caso como titular registral del vehiacuteculo transfeshyrido

En dicha recomendacioacuten se haciacutea referencia a la ambiguumledad del arshytiacuteculo 247 del Coacutedigo de la Circulacioacuten que en su apartado I3 estableshyciacutea que el transmitente seguiriacutea siendo considerado como titular del veshyhiacuteculo transferido en tanto no se inscribiese el vehiacuteculo a nombre de otra persona en el caso de que hubiera incumplido las obligaciones seshyntildealadas en los paacuterrafos I1 y I2 pero no preveiacutea efecto alguno cuando las citadas obligaciones hubieran sido cumplidas por el vendedor sin que el comprador hubiese cumplido con lo preceptuado en el apartado III del citado artiacuteculo

1 Recomendacioacuten 291991 publicada en el volumen correspondiente al antildeo 1991 de esta serie

74



Asimismo se sentildealaba que el criterio seguido por la Direccioacuten Geshyneral de Traacutefico era hacer extensivo lo previsto en el apartado I3 del arshytiacuteculo 247 a los supuestos en los que el vendedor hubiese obrado coshyrrectamente en la notificacioacuten de la transferencia a la Jefatura Provincial de Traacutefico lo que ocasionaba frecuentes problemas tanto en lo que se refiere a la determinacioacuten del sujeto pasivo del Impuesto soshybre Vehiacuteculos de Traccioacuten Mecaacutenica como en lo que afectaba a la resshyponsabilidad que en su caso pudiera atribuiacutersele por las infracciones a las normas de circulacioacuten cometidas por el adquirente

La nueva regulacioacuten de las transferencias de vehiacuteculos contenida en el vigente Reglamento General de Vehiacuteculos dieron cumplimiento a la citada recomendacioacuten por lo que en el caso de transmisiones posterioshyres a la entrada en vigor del mencionado Reglamento el transmitente que cumpla con lo dispuesto en el artiacuteculo 32 de dicha norma no sigue fishygurando como titular registral del vehiacuteculo transferido

No obstante no parece que se haya resuelto el problema de aqueshyllas personas que como la compareciente notificaron la transferencia de su vehiacuteculo antes de la entrada en vigor del Reglamento General de Veshyhiacuteculos ya que cuando el adquirente no ha procedido a inscribir el vehiacuteshyculo a su nombre siguen siendo consideradas titulares del vehiacuteculo transferido

La situacioacuten en que se encuentra la compareciente es juriacutedicamenshyte compleja debido a la ambiguumledad de la normativa vigente en el moshymento en que realizoacute la transferencia de su vehiacuteculo a que se ha produshycido una modificacioacuten normativa y a la escasa informacioacuten que se le ha proporcionado sobre los traacutemites a seguir

La desafortunada contestacioacuten que la Jefatura Provincial de Traacuteshyfico de Caacutediz da a la interesada no hace sino dificultar su comprensioacuten de los traacutemites que tiene que realizar En este sentido hay que consishyderar que la interesada no puede cumplimentar una nueva notificashycioacuten de la transmisioacuten entre otras razones porque ya no dispone del permiso de circulacioacuten de un vehiacuteculo que transfirioacute hace maacutes de 10 antildeos

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacuteshyculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conveniente recomendar a V I que dicte las instrucciones oportunas para que las jefaturas provinciales de traacutefico informen adecuadamenshyte a los interesados que lo requieran del procedimiento y traacutemites que debe seguir un ciudadano que solicita no seguir figurando como titushylar registral de un vehiacuteculo que transfirioacute antes de la entrada en vigor

75



del Reglamento General de Vehiacuteculos cumpliendo con las obligacioshynes que el Coacutedigo de la Circulacioacuten imponiacutea a los transmitentes

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten y en reshylacioacuten con el caso concreto que es objeto de nuestra atencioacuten esta Instishytucioacuten ha considerado necesario sugerir a V I que dicte las instruccioshynes oportunas para que se proceda a informar a la compareciente con precisioacuten y exactitud de los traacutemites que debe realizar para no seguir figurando como titular del vehiacuteculo transferido



76


Recomendacioacuten 182003 de 30 de enero sobre la convenienshycia de iniciar actuaciones para la creacioacuten de unidades especiacuteshyficas de atencioacuten al dantildeo cerebral en la red sanitaria uacutenica de utilizacioacuten puacuteblica de Madrid


En su momento comparecioacute ante esta Institucioacuten don () solicishytando nuestra intervencioacuten

Sustancialmente exponiacutea que su hijo don () sufrioacute un traumatisshymo craneoencefaacutelico severo a consecuencia del cual presenta graves seshycuelas fiacutesicas y cognitivas que requieren el oportuno tratamiento en un centro especiacutefico de dantildeo cerebral Antildeadiacutea tambieacuten que los especialistas del servicio de rehabilitacioacuten del hospital de Moacutestoles donde el pacienshyte ha sido sometido a tratamiento habiacutean determinado que dada la grashyvedad y complejidad de las lesiones era necesario su traslado a un censhytro de dantildeo cerebral a fin de abordar tratamientos neuropsicoloacutegicos (cognitivos y conductuales) y de logopedia y cinesiterapia

En relacioacuten con ello el interesado resaltaba que solicitoacute el ingreso de su hijo en el Centro Estatal de Atencioacuten al Dantildeo Cerebral (CEAshyDAC) si bien se rechazoacute su peticioacuten con fundamento en que estaacute afecshytado de monoparesia inferior derecha hemiparesia izquierda y severo deacuteficit cognitivo cuadro que requiere preferentemente de servicios proshypios de otro establecimiento

De otra parte el promotor de la queja destacaba que a traveacutes del hospital de Moacutestoles el paciente habiacutea sido derivado a la Fundacioacuten Insshytituto San Joseacute centro que carece de la estructura precisa para proporshycionarle la atencioacuten especializada recomendada por los facultativos del Sistema Nacional de Salud En conexioacuten con lo expuesto el interesado remitioacute la documentacioacuten que adjunto se enviacutea

77



Iniciada la oportuna investigacioacuten la Direccioacuten General del Institushyto Madrilentildeo de la Salud ha informado que el organismo carece en la actualidad de centros donde se pueda prestar la asistencia que precishysa el paciente que en los centros y servicios de la Red Sanitaria Uacutenica de Utilizacioacuten Puacuteblica se proporciona atencioacuten y tratamiento de rehabishylitacioacuten general sin que existan unidades especiacuteficas para el dantildeo cereshybral y que el hospital Beata Mariacutea Ana de Jesuacutes estaacute dotado con una unidad de dantildeo cerebral si bien no estaacute concertado con la Consejeriacutea de Sanidad

Del contenido del mencionado informe y de la documentacioacuten aporshytada por el interesado cabe destacar en el criterio de esta Institucioacuten las dos siguientes consideraciones En primer lugar que los especialisshytas del Sistema Nacional de Salud han determinado que el paciente reshyquiere un concreto tratamiento cliacutenico que debe llevarse a cabo en un centro especiacutefico de dantildeo cerebral En segundo teacutermino que este tratashymiento no puede llevarse a cabo en los centros y servicios de la Red Sashynitaria Uacutenica de Utilizacioacuten Puacuteblica de Madrid al no existir tales censhytros especiacuteficos

Con independencia de la especial y singular situacioacuten comentada es importante tener presente tambieacuten que ante esta Institucioacuten se han forshymulado un nuacutemero representativo de quejas cuyo denominador comuacuten versa sobre la carencia de estructuras sanitarias en el Sistema Nacional de Salud para la atencioacuten del dantildeo cerebral En estas quejas se pone de relieve por una parte que la praacutectica inexistencia de unidades o centros especiacuteficos para el tratamiento de las lesiones cerebrales adquiridas conlleva que la mayoriacutea de las personas afectadas no reciban la rehabishylitacioacuten que precisan y por otra las notables posibilidades de recuperashycioacuten que tienen estas personas siempre y cuando reciban una rehabilishytacioacuten temprana y realizada desde postulados neuroloacutegicos

En conexioacuten con lo anterior parece oportuno traer a colacioacuten que seguacuten la doctrina cientiacutefica la incidencia del dantildeo cerebral sobrevenido mdashproceso que puede producirse por diversas causas como traumatismo craneoencefaacutelico accidente cerebrovascular enfermedades neurodegeshynerativas tumores o infeccionesmdash estaacute experimentando un sensible inshycremento estimaacutendose que en Espantildea sufren lesioacuten cerebral de caraacutecshyter traumaacutetico entre 75000 y 100000 personas al antildeo de las que varios miles desarrollan discapacidades severas

Seguacuten esta doctrina el establecimiento de una red especiacutefica de reshycursos sanitarios y sociales para el abordaje integral del dantildeo cerebral sobrevenido es una asignatura pendiente en Espantildea en la medida en que los pacientes que sufren lesioacuten cerebral deben ser sometidos a un inshy

78



tenso y exhaustivo proceso de rehabilitacioacuten para la recuperacioacuten de sus capacidades siendo fundamental para ello iniciar precozmente la rehashybilitacioacuten y la disposicioacuten de unidades especiacuteficas donde se aborde el dantildeo cerebral de una forma integral y por equipos multidisciplinares

De otra parte debe dejarse constancia tambieacuten de las diferentes y recientes iniciativas adoptadas por diversos servicios de salud para la configuracioacuten en sus respectivos aacutembitos territoriales de unidades esshypeciacuteficas para la atencioacuten al dantildeo cerebral a fin de prestar una atencioacuten de calidad a las personas afectadas

Con fundamento en lo anteriormente expuesto y en uso de las fashycultades conferidas por el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta Institucioacuten ha acordado dirigir a V E la siguiente recomenshydacioacuten

laquo1ordm) Que por los oacuterganos competentes de esa Consejeriacutea se valore la oportunidad y conveniencia de iniciar actuaciones para la creacioacuten y funcionamiento de unidades especiacuteficas de atencioacuten al dantildeo cerebral enel aacutembito de la Red Sanitaria Uacutenica de Utilizacioacuten Puacuteblica de Madrid para la atencioacuten de pacientes afectados por lesiones cerebrales adquirishydas

2ordm) Que en tanto se constituyen las mencionadas unidades especiacuteshyficas se lleven a cabo las actuaciones pertinentes para formalizar los oportunos conciertos de asistencia con centros sanitarios del sector prishyvado dotados con dichas unidadesraquo y

Sugerencia laquoQue dada la gravedad y complejidad de las lesiones que padece el paciente don () y la urgente necesidad seguacuten los espeshycialistas meacutedicos del sistema puacuteblico sanitario de ser sometido al oporshytuno tratamiento de rehabilitacioacuten se valore la viabilidad de dictar las instrucciones oportunas en orden a su derivacioacuten a un centro sanitario dotado con una unidad especiacutefica de atencioacuten al dantildeo cerebral con carshygo al Instituto Madrilentildeo de la Saludraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid

79



Recomendacioacuten 192003 de 30 de enero sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que la Recaudacioacuten Ejecushytiva Municipal del Ayuntamiento de Madrid modifique el criteshyrio que sigue en la actualidad en el sentido de que no es neceshysario resolver un recurso de reposicioacuten interpuesto al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 108 de la Ley de Bases del Reacutegimen Local contra una notificacioacuten de emplazamiento de embargo


Agradecemos su atento escrito en el que nos contesta a la queja planteada por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el escrito que nos ha remitido se sentildeala que el recurso del comshypareciente al que hace referencia esta Institucioacuten corresponde a un esshycrito enviado por correo certificado al Registro General Municipal y que con fecha 1 de marzo de 2000 y con el nuacutemero de registro 65314 se dio traslado del citado recurso a la seccioacuten de Anaacutelisis de Fallidos e Incishydencias de la Tesoreriacutea para su tramitacioacuten

En relacioacuten con el contenido de dicho informe le recordamos que en nuestro escrito de 4 de septiembre de 2002 se sentildealaba que el citado reshycurso fue presentado tras recibir una notificacioacuten de la Recaudacioacuten Ejecutiva Municipal de fecha 4 de febrero de 2000 por lo que no estariacutea agotada la viacutea administrativa en relacioacuten con el mencionado acto de gesshytioacuten recaudatoria como sentildealaba esa corporacioacuten en su anterior informe de 27 de mayo de 2002

En el nuevo informe remitido por esa corporacioacuten ni se hace menshycioacuten alguna a dicha cuestioacuten ni se plantea siquiera la posibilidad de dar cumplimiento a la obligacioacuten de dictar la correspondiente resolucioacuten al recurso planteado por el interesado

81



En relacioacuten con lo anterior es necesario recordar que el artiacuteculo 108 de la Ley de Bases del Reacutegimen Local establece que contra los actos soshybre aplicacioacuten y efectividad de los tributos locales y de los restantes inshygresos de Derecho puacuteblico de las entidades locales tales como prestashyciones patrimoniales de caraacutecter puacuteblico no tributarias precios puacuteblicos y multas y sanciones pecuniarias se formularaacute el recurso de reposicioacuten especiacuteficamente previsto al efecto en la Ley Reguladora de las Hacienshydas Locales

En la notificacioacuten de emplazamiento de embargo de fecha 4 de feshybrero de 2000 que fue recurrida por el interesado se manifestaba exshypresamente que contra la misma podiacutea interponerse recurso de reposishycioacuten en el plazo de un mes por lo que no resulta faacutecil entender la afirmacioacuten recogida en los informes que nos ha remitido de que laquoestaacute agotada la viacutea administrativa del expediente completoraquo

Asimismo hay que considerar que el Defensor del Pueblo se enshycuentra especialmente vinculado al cumplimiento por parte de todos los organismos puacuteblicos de sus obligaciones en relacioacuten con los plazos y forshymas en que deben ser resueltas las peticiones y recursos formulados por los interesados y ello en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 172 uacuteltimo paacuterrafo de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Insshytitucioacuten que nos impone expresamente la obligacioacuten de velar por que la Administracioacuten resuelva expresamente en tiempo y forma las peticioshynes y recursos que le hayan sido formulados

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V E que imparta las instrucciones oportunas para que la Recaudacioacuten Ejecutiva Municipal modifique el criterio que sigue en la actualidad en el sentido de que no es necesario resolver un recurso de reposicioacuten interpuesto al amparo de lo previsto en el artiacutecushylo 108 de la Ley de Bases del Reacutegimen Local contra una notificacioacuten de emplazamiento de embargo

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten y en reshylacioacuten con el caso concreto que afecta al compareciente esta Institucioacuten ha considerado necesario sugerir a V E que dicte las instrucciones oportunas para que la Recaudacioacuten Ejecutiva Municipal proceda a reshysolver el recurso presentado el 1 de marzo de 2000


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Madrid

82


Recomendacioacuten 202003 de 30 de enero sobre modificacioacuten del procedimiento establecido por el Servicio de Gestioacuten de Multas de la Circulacioacuten del Ayuntamiento de Madrid para el acceso a los expedientes sancionadores de manera que los ciushydadanos a los que se les incoa un procedimiento sancionador por una infraccioacuten de traacutefico puedan ejercer sin trabas ni limishytaciones desproporcionadas su derecho de audiencia y acceder a cuantos datos esteacuten disponibles para la maacutes eficaz defensa de sus derechos


Agradecemos su atento escrito de fecha 10 de septiembre pasado en el que nos contesta a la queja planteada por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En dicho escrito se sentildeala que el interesado haciendo caso omiso de las instrucciones que para la vista del expediente figuran en la notificashycioacuten modelo 21 se personoacute en las dependencias del Servicio de Gestioacuten de Multas de la Circulacioacuten con la pretensioacuten de que sin previo aviso se le pusiese de manifiesto el expediente resultando imposible acceder a su pretensioacuten sin desatender otros servicios

En relacioacuten con el contenido de dicho informe le recordamos que no solo el artiacuteculo 35 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Admishynistrativo Comuacuten establece el derecho de cualquier interesado a conoshycer en cualquier momento el estado de tramitacioacuten de los procedimienshytos y a obtener copia de los documentos contenidos en ellos sino que tambieacuten el artiacuteculo 3 del Reglamento del Procedimiento para el Ejershycicio de la Potestad Sancionadora dispone que el procedimiento se desashyrrollaraacute de acuerdo con el principio de acceso permanente A estos efecshy

83



tos en cualquier momento del procedimiento los interesados tienen deshyrecho a conocer el estado de la tramitacioacuten y a acceder y obtener copias de los documentos contenidos en el expediente

El posterior escrito del interesado solicitando que se le sentildealase y comunicase el diacutea en que se concediacutea la vista del expediente no fue conshytestado y se dictoacute resolucioacuten sancionadora omitiendo el traacutemite de aushydiencia porque seguacuten manifiesta esa corporacioacuten la solicitud por escrishyto se apartaba del procedimiento establecido por el citado Servicio de Gestioacuten de Multas

El derecho de audiencia recogido en el artiacuteculo 105 de la Constitushycioacuten en la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten en el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por el Real Decreto 13981993 de 4 agosto y en el Reglamento del procedimiento sancionador en materia de traacutefico aprobado por el Real Decreto 3201994 de 25 febrero constituye un traacuteshymite esencial para que los interesados en un procedimiento sancionador puedan ejercer su derecho a la defensa y por tanto no puede justificarshyse su omisioacuten aduciendo que el interesado supuestamente se apartoacute del procedimiento establecido por el Servicio de Gestioacuten de Multas de la Circulacioacuten del que uacutenicamente se sabe que solo es posible examinar el expediente previa cita concertada personalmente o mediante llamada telefoacutenica

El compareciente ha intentado ejercer su derecho personaacutendose en la Jefatura Provincial de Traacutefico y al no poder acceder al expediente preshysentando un escrito en el que solicitaba que se le indicase la fecha en la que podiacutea cumplimentar el traacutemite de audiencia Por tanto si esa corposhyracioacuten tras no dar contestacioacuten a dicha solicitud y dictar la resolucioacuten sanshycionadora omitiendo el preceptivo traacutemite de audiencia considera que su actuacioacuten es correcta porque se ajusta al procedimiento establecido por el Servicio de Gestioacuten de Multas de la Circulacioacuten es necesario modificar dishycho procedimiento de manera que no se impida o dificulte gravemente el ejercicio por parte de los ciudadanos de su derecho a la defensa

La omisioacuten del aludido traacutemite de audiencia da lugar a que el inteshyresado no tenga oportunidad de examinar las pruebas de cargo practishycadas por la Administracioacuten y en consecuencia puede originar una inshydefensioacuten que determine la nulidad de la resolucioacuten sancionadora conforme ha sentildealado con reiteracioacuten la jurisprudencia

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshy

84



veniente recomendar a V E laquoQue modifique el procedimiento estableshycido por el Servicio de Gestioacuten de Multas de la Circulacioacuten para el acceshyso a los expedientes sancionadores de manera que los ciudadanos a los que se les incoa un procedimiento sancionador por una infraccioacuten de traacuteshyfico puedan ejercer sin trabas ni limitaciones desproporcionadas su deshyrecho de audiencia y acceder a cuantos datos esteacuten disponibles para la maacutes eficaz defensa de sus derechosraquo

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten y en reshylacioacuten con el caso concreto que afecta al interesado esta Institucioacuten ha considerado necesario sugerir a V E laquoQue dicten las instrucciones oportunas para que se proceda a revocar la sancioacuten que se le impusoraquo



85



Recomendacioacuten 212003 de 3 de febrero sobre recuperacioacuten de oficio por parte del Ayuntamiento de un camino puacuteblico ocupado por un vecino


Es de referencia su escrito de fecha 8 de noviembre uacuteltimo (sref nordm 1497) remitiendo informacioacuten relativa a la queja presentada ante esta Institucioacuten por don () y registrada con el nuacutemero de expediente arrishyba resentildeado

Del contenido de su referido informe y del resto de los anteceshydentes que obran en el expediente se desprende que tal y como afirshymaba el promotor de la queja se ha producido la ocupacioacuten de un cashymino puacuteblico

En relacioacuten con dicha ocupacioacuten el Pleno de ese Ayuntamiento en la sesioacuten ordinaria celebrada el 25 de junio de 2001 adoptoacute entre otros acuerdos iniciar su recuperacioacuten de oficio requiriendo al vecino caushysante de la ocupacioacuten para que repusiera el camino interceptado al esshytado en que se encontraba anteriormente y dejase expedita la viacutea de acceso al mismo sin que dicho requerimiento haya sido atendido hasshyta el momento a pesar del tiempo transcurrido desde la adopcioacuten del acuerdo

En base a cuantas consideraciones han quedado expuestas esta Insshytitucioacuten en el ejercicio de la responsabilidad que le confiere el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y al amparo del artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo viene a formular a Vd la siguiente recomendacioacuten laquoQue de conformidad con lo previsto en el acuerdo plenario antes referido habiendo incumplido el vecino causanshyte de la ocupacioacuten del camino vecinal el plazo concedido para reponer el camino a su estado anterior se proceda a la ejecucioacuten forzosa del acuershy

87



do a traveacutes de los medios previstos al efecto en el artiacuteculo 961 de la Ley 301992 de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenraquo

Madrid 3 de febrero de 2003

Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Hervaacutes (Caacuteceres)

88


Recomendacioacuten 222003 de 3 de febrero sobre solicitudes de informacioacuten y documentacioacuten de caraacutecter urbaniacutestico


Se ha recibido escrito de esa corporacioacuten de fecha 23 de septiembre de 2002 registro de salida nordm 22283 referente a la queja Q0110695 forshymulada por don ()

Tras comunicar su contenido al reclamante procede la suspensioacuten de las actuaciones seguidas con ocasioacuten de dicha queja en virtud de lo preceptuado en el artiacuteculo 17 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo por existir procedimientos judiciashyles pendientes

No obstante esta Institucioacuten ha detectado en la tramitacioacuten de la presente queja una actuacioacuten irregular por parte de esa corporacioacuten consistente en demorar la entrega de documentos previamente solicitashydos por el interesado por lo que de conformidad con lo dispuesto en los arshytiacuteculos 28 y 30 de la citada Ley Orgaacutenica se ha considerado oportuno recoshymendar a esa Administracioacuten laquoQue con caraacutecter general en el futuro deberaacute cuidar en sus relaciones con los vecinos de atender sus solicitudes en plazos razonables y sin dilaciones injustificadas y en el supuesto de que eventualmente considere que determinadas solicitudes de documentacioacuten son inadmisibles o abusivas dicha circunstancia deberaacute quedar motivada de manera apropiada todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteshyculo 37 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Leganeacutes (Madrid)

89



Recomendacioacuten 232003 de 5 de febrero sobre tratamiento fiscal en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas de las indemnizaciones causadas por prisioacuten por hechos de intenshycionalidad poliacutetica


Se ha recibido el informe de V E registro de salida nordm 2685 de feshycha 11 de diciembre de 2002 referente a las quejas registradas en esta Institucioacuten con los nuacutemeros arriba indicados

En relacioacuten con el contenido del informe hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones

En primer lugar que las indemnizaciones causadas por prisioacuten por hechos de intencionalidad poliacutetica fueron establecidas en la disposicioacuten decimoctava de la Ley 41990 de 29 de junio de Presupuestos Generashyles del Estado para 1990

En cuanto a sus efectos fiscales la Ley 441978 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF) afirmaba que no tendriacutean la consideracioacuten de renta las indemnizaciones que constituyan peacuterdida o deterioro de bienes y derechos no susceptibles de integrar el hecho imshyponible del Impuesto sobre el Patrimonio entendieacutendose de aplicacioacuten a las indemnizaciones citadas

La Ley 181991 de 6 de junio cuyo hecho imponible es la obtencioacuten de renta por el sujeto pasivo no recogiacutea en el artiacuteculo 9 entre las rentas exenshytas a estas indemnizaciones que sin embargo se consideraban no sujetas en virtud de lo dispuesto en la disposicioacuten adicional deacutecima de dicha norma

La Ley 401998 de 9 de diciembre se pronuncia en ideacutenticos teacutermishynos que la anterior norma respecto al hecho imponible entendiendo como tal la obtencioacuten de renta por el contribuyente

91



Por tanto la conclusioacuten de todo lo expuesto es que estas indemnizashyciones no cumpliacutean la hipoacutetesis prevista en la norma que definiacutea el hecho imponible tanto bajo la vigencia de la Ley de 1978 como la de 1991 es decir la obtencioacuten de renta por el sujeto pasivo tal y como declara la disposicioacuten adicional deacutecima de la misma

La Ley 401998 de 9 de diciembre define en ideacutenticos teacuterminos que la Ley 181991 el hecho imponible por lo que debe entenderse que la no sujecioacuten de estas indemnizaciones continuacutea al no haberse tampoco proshyducido la hipoacutetesis prevista en la norma

Sin embargo el legislador olvidoacute recoger en la nueva Ley una reshyferencia a estas indemnizaciones puesto que todas ellas habiacutean sido pashygadas con anterioridad al antildeo 1998 y se trataba de situaciones fenecidas sin consecuencias futuras Nada ha variado por consiguiente en la conshysideracioacuten del legislador sobre la tributacioacuten de estas ayudas simpleshymente no recoge alusioacuten alguna a las mismas por lo que ha de entenshyderse que existe el mismo tratamiento normativo que anteriormente

Las nuevas normas que las distintas comunidades autoacutenomas han aprobado concediendo nuevas indemnizaciones por prisioacuten por hechos de intencionalidad poliacutetica traen a la luz el olvido del legislador Sin embargo este olvido no puede dotar de eficacia tributaria a un hecho imponible que no se ha producido es decir la obtencioacuten de renta por el sujeto pasivo

A mayor abundamiento hay que tener en cuenta que en fecha 14 de junio de 2002 ha sido planteada por un grupo parlamentario una proposhysicioacuten no de ley para que el Gobierno modifique la normativa del IRPF a fin de que estas indemnizaciones no tributen dadas las especiales cashyracteriacutesticas de las mismas la naturaleza de la compensacioacuten misma y el dantildeo que se pretende reparar

En consecuencia y a la vista de las manifestaciones expresadas se ha considerado oportuno de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Instishytucioacuten formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se recoja exshypresamente en la Ley 401998 de 9 de diciembre del IRPF la no sujeshycioacuten de las indemnizaciones concedidas por las comunidades autoacutenomas a favor de quienes sufrieron privacioacuten de libertad en establecimientos penitenciarios como consecuencia de los supuestos contemplados en la Ley 461977 de 15 de octubre de Amnistiacutea o en todo caso que aclare la aplicacioacuten de la exclusioacuten tributaria a estas indemnizaciones a fin de que tengan un tratamiento unitarioraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Hacienda

92


Recomendacioacuten 242003 de 5 de febrero sobre adopcioacuten por el Ayuntamiento de Oviedo de las medidas oportunas para que la centralita de la Policiacutea Local que recibe las llamadas de los ciudadanos pueda poner a eacutestos en comunicacioacuten con el servishycio de la Policiacutea Local que corresponda asiacute como que se dicten las instrucciones oportunas para que se inicie un expediente sancionador cuando se tenga conocimiento de una infraccioacuten a los preceptos de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial


Agradecemos su atento escrito (referencia 25855) en el que nos conshytesta a la queja planteada por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En dicho escrito se sentildeala que la obligacioacuten de comunicar al denunshyciante la iniciacioacuten o no del procedimiento sancionador en modo alguno otorga a eacuteste legitimacioacuten para interponer recurso contra la misma ya que el denunciante no es interesado en el sentido teacutecnico de la expresioacuten y carece por consiguiente de la virtualidad para accionar cualquier traacutemite a lo largo del procedimiento sancionador

En relacioacuten con lo anterior debe sentildealarse que a juicio de esta Insshytitucioacuten con independencia de que no pueda considerarse interesado al denunciante en relacioacuten con el procedimiento sancionador que se inicie en virtud de su denuncia y de que no esteacute legitimado para accionar a lo largo del procedimiento deberiacutea haberse procedido a dar contestacioacuten al escrito por el que impugnaba la resolucioacuten que acordaba el archivo de la denuncia informaacutendole de las razones por las que dicho escrito no era admitido a traacutemite

93



Por otra parte en el informe que nos ha remitido se pone de manishyfiesto lo siguiente

laquoLa infraccioacuten por la ocupacioacuten de una plaza de estacionamiento reshyservado para minusvaacutelidos por un vehiacuteculo no autorizado cuyo conducshytor se encontraba ausente estaacute contemplada por la Ley de Seguridad Vial como hecho sancionable y motivo para una retirada de dicho vehiacuteshyculo del lugar donde se encuentra [artiacuteculos 391 j) y 711 f) del Real Deshycreto 3391990 de 2 de marzo] por lo que la presencia en el lugar de una dotacioacuten de Policiacutea distinta a la equipada con un vehiacuteculo de gruacutea es cuando menos inoperativa y dado que desde la centralita de la Policiacutea Local no se puede traspasar una llamada entrante al servicio de gruacutea el facilitar al ciudadano dicho teleacutefono es la actuacioacuten maacutes correcta

No se puede apreciar denegacioacuten de auxilio al estar eacuteste expresashymente reservado en este caso al agente de la autoridad que a) sea reshyquerido para evitar un mal b) que el funcionario esteacute obligado por razoacuten de su cargo y c) que exista abstencioacuten sin causa justificada (S 209294 de 28 de noviembre por todas) En el presente caso nadie se abstuvo de acshytuar al contrario se remitioacute al servicio idoacuteneo para resolver la parece ser demanda uacuteltima del ciudadano liberar una plaza de estacionamiento inshydebidamente ocupada tendiendo asiacute a salvaguardar el bien juriacutedico proshytegido el recto y normal funcionamiento de la Administracioacuten puacuteblicaraquo

Una vez analizadas detenidamente las anteriores manifestaciones hemos valorado la necesidad de realizar las siguientes consideraciones

Si el compareciente denuncioacute un hecho sancionable no parece que la presencia de una dotacioacuten de la Policiacutea en el lugar donde se estaba proshyduciendo la infraccioacuten pueda calificarse como inoperativa

En este sentido conviene recordar que seguacuten lo dispuesto en el arshytiacuteculo 75 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seshyguridad Vial el procedimiento sancionador se incoaraacute de oficio por la aushytoridad competente que tenga noticias de los hechos que puedan constituir infracciones a los preceptos de dicha Ley o mediante denunshycia que podraacute formular cualquier persona que tenga conocimiento direcshyto de los mismos

Por tanto la presencia en el lugar de una dotacioacuten de la Policiacutea hushybiese permitido constatar la veracidad de lo manifestado por el compashyreciente e incoar el correspondiente procedimiento sancionador lo que no solo hubiese sido maacutes operativo que facilitar al ciudadano el teleacutefono del servicio de gruacutea sino que ademaacutes suponiacutea actuar de conformidad con lo dispuesto en la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial es decir cumpliendo una obligacioacuten legal

94



Se esgrime como excusa para justificar la actuacioacuten del agente de la Policiacutea Local que no se puede traspasar al servicio de gruacutea una llamada realizada a la centralita de la Policiacutea Local lo que pone de manifiesto por una parte una deficiente organizacioacuten de los servicios de atencioacuten al ciudadano y por otra una concepcioacuten erroacutenea de los criterios por los que debe regirse la actuacioacuten administrativa de eficiencia y servicio a los ciudadanos

Si un ciudadano denuncia un hecho que constituye una infraccioacuten de las normas de traacutefico el agente de la Policiacutea Local que recoge la denunshycia no debe remitir al ciudadano a que se ponga en comunicacioacuten con otras dependencias de la propia Policiacutea Local para solicitar que acuda una dotacioacuten de Policiacutea equipada con un vehiacuteculo gruacutea al lugar donde se estaacute produciendo la infraccioacuten sino que debe realizar por siacute mismo las gestiones necesarias para que acuda al lugar de los hechos una dotacioacuten de la Policiacutea y si procede sea retirado por el servicio de gruacutea el vehiacutecushylo que estaacute incorrectamente estacionado

Por cuanto antecede esta Institucioacuten en base a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha valorado conveshyniente formular a V I las siguientes recomendaciones

laquo1 Que se adopten las medidas oportunas para que la centralita de la Policiacutea Local que recibe las llamadas de los ciudadanos pueda poshyner a estos en comunicacioacuten con el servicio de la Policiacutea Local que coshyrresponda en cada caso de forma que no resulte necesario realizar vashyrias llamadas telefoacutenicas para formalizar una denuncia

2 Que se dicten las instrucciones oportunas para que tras las comprobaciones y actuaciones previas que se consideren necesarias se inicie el correspondiente expediente sancionador cuando se tenga conoshycimiento de una infraccioacuten a los preceptos de la Ley sobre Traacutefico Cirshyculacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial y en el supuesto de que la infraccioacuten consista en estacionar en las zonas sentildealizadas para uso exshyclusivo de minusvaacutelidos se actuacutee con especial diligencia para garantizar los derechos de las personas con discapacidad que tienen reducida su movilidadraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Oviedo

95



Recomendacioacuten 252003 de 6 de febrero para que en los cashysos de denegacioacuten de visado por resultar desfavorable el inforshyme emitido por la autoridad gubernativa se haga constar en la resolucioacuten del mismo las razones de fondo de la denegacioacuten


Agradecemos su atento escrito de fecha 17 de enero del presente antildeo en el que nos contesta a la queja planteada por don () y registrashyda con el nuacutemero arriba indicado

De dicho escrito se desprende que en el informe remitido por la Deshylegacioacuten del Gobierno en la Comunidad Valenciana para la reagrupacioacuten familiar de la mujer del compareciente consta como causa desfavorable que el reagrupante carece de permiso de residencia renovado No obsshytante en la resolucioacuten denegatoria del visado soacutelo consta como causa de la denegacioacuten laquoinforme gubernativo desfavorableraquo sin que se sentildeale el motivo del sentido desfavorable del informe

Como V E sobradamente conoce esta Institucioacuten ha venido sosteshyniendo ya durante la vigencia de la Ley Orgaacutenica 71985 de 1 de julio la necesidad de motivar debidamente las resoluciones denegatorias de vishysado como una exigencia vinculada al Estado de Derecho y esencial gashyrantiacutea para el ejercicio del derecho de defensa del afectado por la conshycreta resolucioacuten de que se trate y asiacute ha quedado recogido en los sucesivos informes que el Defensor del Pueblo eleva anualmente a las Cortes Generales

La Ley 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre recoge esta exigencia respecto de los visados de residencia por reagrupacioacuten familiar y para el trabajo por cuenta ajena El cumplimiento de la exigencia legal de motivar estos visados hace necesario que en la motivacioacuten de las resoluciones que se dicten se

97



hagan constar los datos esenciales que han determinado el sentido de la resolucioacuten con la finalidad de despejar al interesado cualquier duda o atisbo de arbitrariedad

El informe de la autoridad gubernativa favorable o desfavorable a la reagrupacioacuten posee caraacutecter vinculante para la resolucioacuten del visado de residencia por reagrupacioacuten familiar Es por tanto esencial para el afectado por la resolucioacuten conocer las razones por las que dicha autorishydad ha emitido un informe desfavorable ya que de esta informacioacuten puede depender tanto la modificacioacuten de las circunstancias que han deshyterminado la emisioacuten del informe y la consecuente denegacioacuten del visashydo como la oposicioacuten a la decisioacuten adoptada mediante el ejercicio de los correspondientes recursos

En consecuencia a juicio de esta Institucioacuten en casos como el que nos ocupa soacutelo pueden entenderse suficientemente motivadas las resoshyluciones en las que se especifica el motivo del informe desfavorable de la autoridad gubernativa salvo que razones de orden puacuteblico o de segushyridad puacuteblica aconsejen la no constancia de tales razones en la corresshypondiente resolucioacuten situacioacuten que loacutegicamente se daraacute en ocasiones excepcionales

Por todo cuanto antecede esta Institucioacuten ha considerado necesario dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten al amparo de lo disshypuesto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril laquoQue por esa Direccioacuten General se impartan las instrucciones precisas a fin de que en los casos en los que se deniegue un visado por ser desfavorable el preceptivo informe de la autoridad gubernativa se hagan constar en la correspondiente resolucioacuten denegatoria del visado las razones en las que se apoya el informe gubernativoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Asuntos Consulares y Proteccioacuten de los Espantildeoles en el Extranjero

98


Recomendacioacuten 262003 de 11 de febrero para que se modishyfiquen determinados aspectos relacionados con el Derecho de familia que se incluyen en la Ley de Enjuiciamiento Civil


Durante los uacuteltimos antildeos desde el Defensor del Pueblo se viene prestando una atencioacuten especial al conjunto de normas que forman el Derecho de familia Esa parte del Derecho es la que regula las relacioshynes de convivencia donde se incluyen instituciones tales como el matrishymonio la filiacioacuten la patria potestad o materias de maacutes reciente aparishycioacuten como las laquouniones de hechoraquo o laquoparejas de hechoraquo

El Defensor del Pueblo ha recomendado a la luz de su experiencia institucional que se nutre fundamentalmente de las quejas de los ciushydadanos diversas reformas legislativas en estas materias

En concreto y por referirnos tan soacutelo a las citadas en el uacuteltimo Inshyforme anual elevado a las Cortes Generales la tipificacioacuten penal de la sustraccioacuten internacional de menores por parte de uno de sus progenishytores2 (que se ha introducido muy recientemente en nuestro Derecho mediante la Ley Orgaacutenica 92002 de 10 de diciembre) la creacioacuten de un fondo de garantiacutea de alimentos y pensiones3 y una nueva regulacioacuten leshygal de la pensioacuten de viudedad en los casos en que ha existido maacutes de un matrimonio del causante4 Peticiones eacutestas que por el momento no hantenido acogida Uacuteltimamente hemos recomendado la reforma del artiacuteshyculo 107 del Coacutedigo Civil para que los ciudadanos extranjeros residenshytes en Espantildea puedan elegir si lo estiman oportuno la aplicacioacuten de la ley sustantiva espantildeola en los procesos matrimoniales5 recomendacioacuten

2 Recomendacioacuten 661999 publicada en el volumen correspondiente al antildeo 1999 de esta serie 3 Recomendacioacuten 962000 publicada en el volumen correspondiente al antildeo 2000 de esta serie 4 Recomendacioacuten 842001 publicada en el volumen correspondiente al antildeo 2001 de esta serie 5 Recomendacioacuten 432002 publicada en el volumen correspondiente al antildeo 2002 de esta serie

99



que ha sido formalmente aceptada por V E con sensibilidad digna de agradecer

El Derecho procesal estaacute al servicio de los derechos sustantivos propios del aacutembito de las relaciones de convivencia Precisamente por la importancia de estas cuestiones y su relacioacuten con los derechos fundashymentales a la libertad y a la intimidad ademaacutes de los bienes juriacutedicos en juego entre los que cabe destacar el intereacutes del menor es muy relevanshyte la manera en que las leyes procesales abordan los procedimientos e instituciones al servicio de la tutela judicial efectiva en este aacutembito de la vida personal y social

El 8 de enero de 2003 se han cumplido dos antildeos desde la entrada en vigor de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil La vacashytio legis de un antildeo que en ella se establecioacute significa que son tres los transcurridos desde que el 8 de enero de 2000 el Boletiacuten Oficial del Esshytado publicara la Ley

Quizaacute no se trate de un tiempo excesivo desde la perspectiva de la consolidacioacuten jurisprudencial de las instituciones si consideramos que su predecesora la venerable Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 estushyvo formalmente vigente con sucesivas reformas durante maacutes de un sishyglo pero siacute es un tiempo maacutes que suficiente para apuntar algunas neceshysidades de reforma legislativa en el campo que ahora nos ocupa el de los procesos relativos a las relaciones de convivencia

Esta Institucioacuten puede recomendar cambios legislativos para remeshydiar laquosituaciones injustas o perjudiciales para los administradosraquo (artiacuteshyculo 282 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril) En ese espiacuteritu que necesariamente es distinto al que anima el mero anaacutelisis criacutetico de las leshyyes o la voluntad poliacutetica de cambio y perfeccionamiento legislativo proshypios de otras personas y sujetos del Estado constitucional el Defensor del Pueblo considera que determinados cambios legislativos solucionashyriacutean problemas detectados en las quejas que recibimos o bien remediashyriacutean otros que resultan patentes para la generalidad de los profesionashyles de la justicia y por ende perjudiciales para los ciudadanos lo que en alguacuten caso ademaacutes ha sido formalmente puesto de manifiesto por instishytucioacuten tan relevante en el Estado de Derecho como es el Fiscal General del Estado

Teniendo en cuenta las premisas anteriormente expuestas se quieshyre hacer llegar a ese Ministerio una serie de reflexiones agrupadas en cinco puntos todas ellas relacionadas con la nueva Ley de Enjuiciamienshyto Civil que en materia de Derecho de familia han merecido la atencioacuten de esta Institucioacuten Los mencionados cinco puntos son los siguientes

100



I La reduccioacuten y simplificacioacuten de los tipos procesales es decir las viacuteas o cauces para pedir justicia en los casos concretos ha sido una necesidad generalmente sentida por la doctrina cientiacutefica los operadoshyres juriacutedicos y los ciudadanos La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 responde sin duda a esa direccioacuten reformista En concreto los tipos deshyclarativos ordinarios se han reducido de 4 a 2 (antes mayor cuantiacutea meshynor cuantiacutea cognicioacuten y verbal ahora ordinario y verbal) y se ha redushycido el nuacutemero de procedimientos especiales la mayoriacutea de los cuales son actualmente en realidad pequentildeas variantes del juicio verbal

Este encomiable esfuerzo ha quedado a medio camino en lo que se refiere al tipo procesal aplicable a los procesos sobre capacidad de las personas filiacioacuten matrimonio y menores En efecto el artiacuteculo 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone laquoSalvo que expresamente se disponga otra cosa los procesos a que se refiere este tiacutetulo se sustanshyciaraacuten por los traacutemites del juicio verbal pero de la demanda se daraacute traslado al Ministerio Fiscal cuando proceda y a las demaacutes personas que conforme a la Ley deban ser parte en el procedimiento hayan sido o no demandados emplazaacutendoles para que la contesten en el plazo de veinte diacuteas conforme a lo establecido en el artiacuteculo 405 de la presente Leyraquo

Este artiacuteculo significa que el tipo procesal aplicable no es ni el ordishynario ni el verbal sino un hiacutebrido de ambos Si el juicio ordinario tiene una estructura en cuatro momentos (demanda contestacioacuten audiencia previa al juicio y el juicio mismo) y el verbal en dos momentos (demanshyda y vista) lo dispuesto en el artiacuteculo 753 citado establece una estructushyra en tres momentos (demanda contestacioacuten vista) pero partiendo de la base de que se trata de un juicio verbal mdashtipo de referenciamdash con contestacioacuten escrita como en el juicio ordinario

Esta teacutecnica normativa que en vez de optar por el juicio ordinario o el verbal establece un tipo con elementos de otro plantea inevitables ambiguumledades y dudas interpretativas en unas materias en las que deshybiera procurarse dar las maacuteximas facilidades al ciudadano

Cuaacutel sea el tipo de demanda admisible (si ordinaria como en el juishycio ordinario o sucinta como puede ser en el verbal) cuaacutel sea el momenshyto procesal para plantear declinatoria (dentro de los diez primeros diacuteas del plazo para contestar a la demanda como en el juicio ordinario o denshytro de los cinco diacuteas siguientes a la citacioacuten para la vista como en el vershybal) o el momento de proposicioacuten y praacutectica de la prueba son entre otros problemas teacutecnicos que encontrariacutean adecuada solucioacuten con una remisioacuten a uno de los dos tipos procedimentales ordinarios

101



En la disyuntiva de cuaacutel sea el tipo maacutes aceptable no plantea dudas que por razones de complejidad de las materias la remisioacuten debe ser al juicio ordinario De alguna manera asiacute lo entendioacute el legislador de 2000 al entender que una pretensioacuten de incapacitacioacuten o de divorcio por ejemplo merece una reflexiva contestacioacuten escrita en el plazo de veinte diacuteas que es lo propio de un juicio ordinario

II La proteccioacuten de los hijos es una exigencia constitucional (artiacuteshyculo 39) y una obligacioacuten de todos los poderes puacuteblicos

A nadie se oculta que la comparecencia en sede judicial de los hijos menores de un matrimonio en el que padre y madre pretenden separarse divorciarse o anular su viacutenculo es una obligacioacuten tan necesaria como poco grata para el menor cuando padre y madre litigan el uno contra el otro existiendo voluntades contrapuestas es imprescindible que el juez oiga al menor para tomar una decisioacuten sobre su custodia y reacutegimen de visitas

Sin embargo y partiendo de la premisa de que no es deseable esta comparecencia judicial del menor no resulta tan claro que deba ser ineshyvitable la misma cuando los padres no litigan el uno contra el otro sino de comuacuten acuerdo

El artiacuteculo 7775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la seshyparacioacuten o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los coacutenshyyuges con el consentimiento del otro establece que laquosi hubiere hijos meshynores o incapacitados el tribunal recabaraacute informe del Ministerio Fiscal sobre los teacuterminos del convenio relativos a los hijos y oiraacute a eacutestos si tushyvieren suficiente juicio y siempre a los mayores de doce antildeos Estas acshytuaciones se practicaraacuten durante el plazo a que se refiere el apartado anshyterior o si eacuteste no se hubiera abierto en el plazo de cinco diacuteasraquo

Las actuaciones de comuacuten acuerdo deben ser siempre favorecidas frente a las actuaciones contenciosas En materia tan delicada y meshydiante la reforma legal oportuna podriacutea ser posible que una de las razoshynes del acuerdo de los coacutenyuges fuese procurar evitar a los hijos situashyciones desagradables como es quieacuterase o no la visita a un edificio judicial para ser preguntado sobre cuestiones evidentemente iacutentimas en relacioacuten a los propios padres

Seriacutea deseable pues que cuando los coacutenyuges han hecho el esfuershyzo del acuerdo que incluye la decisioacuten sobre la custodia y el reacutegimen de visitas de los hijos pueda el juez si lo considera oportuno ahorrar a los hijos la obligacioacuten de comparecer a su presencia que de lege data es inexcusable para los mayores de 12 antildeos de modo que lo que hoy es oblishygacioacuten del menor pueda ser en el futuro facultad del juez Se veriacutea asiacute favorecido el intereacutes del menor

102



III El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la modificacioacuten de las medidas definitivas en los procesos matrimoniales remite al artiacuteculo 771 que es el que regula las medidas llamadas proshyvisionaliacutesimas

El Fiscal General del Estado en la Memoria elevada al Gobierno de S M en septiembre de 2002 ha calificado esta remisioacuten de laquoerroacutenea contradictoria y de imposible cumplimiento en la praacutecticaraquo (paacutegina 441) La remisioacuten debiera producirse al procedimiento del artiacuteculo 770 que es el del pleito principal en el que se establecen las medidas definitivas pues no es loacutegico que las medidas definitivas se establezcan en un proshycedimiento con determinadas garantiacuteas y estas mismas medidas se moshydifiquen en un procedimiento distinto y con menores garantiacuteas dado que se trata de la misma cosa Ademaacutes el artiacuteculo 7752 tiene una clara errata pues donde dice in fine laquoen el artiacuteculo siguienteraquo (que trata soshybre la ejecucioacuten forzosa) debe decir laquoen el artiacuteculo 777raquo (que trata soshybre la separacioacuten o divorcio consensuales) El Fiscal General del Estado ha calificado esta remisioacuten en la Memoria citada de laquoerror material clashyroraquo (paacutegina 441)

Ambas cuestiones son errores menores en una ley de alto contenido teacutecnico cuyas virtudes y contribucioacuten a la mejora de la justicia civil son por otra parte indudables

IV La Ley de Enjuiciamiento Civil establece reglas de competenshycia distintas para el conocimiento de los asuntos matrimoniales seguacuten se trate de medidas provisionales o del pleito principal En efecto el arshytiacuteculo 771 establece en el nuacutemero 1 paacuterrafo primero que laquoel coacutenyuge que se proponga demandar la nulidad separacioacuten o divorcio de su mashytrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artiacuteshyculos 102 y 103 del Coacutedigo Civil ante el tribunal de su domicilioraquo Por su parte el artiacuteculo 7691 para el pleito principal contencioso de nulidad separacioacuten o divorcio establece en su paacuterrafo primero que laquosalvo que expresamente se disponga otra cosa seraacute tribunal competente para coshynocer de los procedimientos a que se refiere este capiacutetulo el juzgado de primera instancia del lugar del domicilio conyugal En el caso de residir los coacutenyuges en distintos partidos judiciales seraacute tribunal competente a eleccioacuten del demandante o de los coacutenyuges que soliciten la separacioacuten o el divorcio de mutuo acuerdo el del uacuteltimo domicilio del matrimonio o el de residencia del demandadoraquo

A traveacutes de la queja de una ciudadana esta Institucioacuten ha podido constatar que las reglas de competencia para el pleito principal son inashydecuadas cuando hay un trasfondo de violencia domeacutestica

103



En efecto la ciudadana de referencia se separoacute de hecho de su mashyrido cambioacute de ciudad y solicitoacute medidas provisionales en el juzgado del lugar de su nuevo domicilio Cuando poco despueacutes quiso pedir la sepashyracioacuten lo hizo ante el juzgado de su nueva ciudad el mismo ante el que habiacutea pedido y del que habiacutea obtenido medidas provisionales Pues bien el juez se declaroacute incompetente en estricta aplicacioacuten del mencionado artiacuteculo 7691 con toda razoacuten legal pues no era ni el juez del lugar del uacuteltimo domicilio conyugal ni el del domicilio del marido demandado

Esta situacioacuten es manifiestamente injusta pues a una mujer malshytratada que ha debido abandonar el domicilio conyugal y cambiar de ciudad no se le debe obligar a pedir la separacioacuten en aquella ciudad de la que literalmente ha debido huir Debiera permitirse que lo hiciera en el lugar de su nuevo domicilio como ya ocurre para la peticioacuten de medishydas provisionales

V Las denominadas laquocrisis de convivenciaraquo son un fenoacutemeno de importancia creciente Es lo cierto que con independencia de las formas de convivencia o del viacutenculo que haya entre las personas las rupturas disensiones o incluso la violencia psiacutequica o fiacutesica entre ellas forman parte de la sociedad que nos ha tocado vivir

Fenoacutemenos como la violencia domeacutestica la separacioacuten o el divorcio las medidas relativas a los hijos comunes la modificacioacuten de eacutestas o la liquidacioacuten del reacutegimen econoacutemico de gananciales coinciden a veces enshytre los mismos sujetos

A la gravedad de los problemas apuntados se une la complejidad procesal oacuterdenes jurisdiccionales distintos juzgados distintos dentro del mismo orden procedimientos distintos seguacuten haya matrimonio o convivencia sin matrimonio o distintos procedimientos en el mismo juzshygado constituyen el particular calvario judicial de quienes sufren estas situaciones

El Defensor del Pueblo tiene una larga experiencia de quejas recishybidas relativas a las crisis de convivencia

Por ello remitimos en su diacutea al Ministro de Justicia cinco principios baacutesicos que entendemos debieran tenerse en cuenta en una eventual reshyforma procesal y que se recogen tambieacuten en nuestro uacuteltimo Informe anual a las Cortes Generales (epiacutegrafe 131 in fine dentro del apartado relativo a la Administracioacuten de Justicia)

En resumen primero que todos los ciudadanos afectados por crisis de convivencia sean tutelados por juzgados de familia con independenshycia de su lugar de residencia segundo que los juzgados de familia sean

104



servidos por jueces especializados y debidamente asistidos de equipos profesionales tercero simplificacioacuten procesal en este campo y tutela peshynal raacutepida en los casos de violencia domeacutestica cuarto tratamiento proshycesal especiacutefico de las crisis de las laquoparejas de hechoraquo necesidad creshyciente dada la proliferacioacuten de leyes autonoacutemicas sobre la materia que no existiacutean salvo la catalana cuando se remitioacute al parlamento el proshyyecto de ley de Enjuiciamiento Civil en 1998 y quinto superacioacuten de la distincioacuten de oacuterdenes jurisdiccionales para el tratamiento jurisdiccional unificado de estas cuestiones por un solo juzgado con atribuciones tanto civiles como penales (lo que no es insoacutelito en nuestro Derecho procesal pues los juzgados de primera instancia e instruccioacuten en la base del sisshytema judicial son precisamente juzgados mixtos)

Reitero ahora a V E estos principios constatando con satisfaccioacuten la promulgacioacuten de la Ley 382002 de 24 de octubre sobre procedishymiento para el enjuiciamiento raacutepido e inmediato de determinados delishytos y faltas pues sin duda esa reforma legal permitiraacute que la justicia sea maacutes aacutegil y raacutepida y subrayando en especial la necesidad de avanzar en la direccioacuten de concentrar la tutela judicial en las crisis de convivencia en un solo tipo de juzgado y en un solo juzgado cuando hay identidad de partes con las maacutes amplias atribuciones civiles y penales

En virtud de todo lo anterior esta Institucioacuten al amparo de los arshytiacuteculos 282 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo considerando que determinados preceptos de la Ley de Enshyjuiciamiento Civil en su redaccioacuten actual pueden provocar situaciones injustas o perjudiciales para los ciudadanos formula a V E la siguiente recomendacioacuten

laquo1ordm) Que se estudie la conveniencia y necesidad de modificar el arshytiacuteculo 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que el tipo procesal aplicable a los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores sea el ordinario y no el tipo hiacutebrido ordinario-verbal que se establece actualmente por los problemas interpretativos que conlleva un proceso mixto en materias tan delicadas para los derechos de las pershysonas y en aras de lograr una mayor seguridad juriacutedica para todos principio consagrado en el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten Espantildeola

2ordm) Que se estudie la conveniencia y necesidad de reformar el arshytiacuteculo 7775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la compareshycencia en sede judicial de menores afectados por procesos matrimoniashyles consensuales en el sentido de que la comparecencia sea facultativa y no obligatoria en orden a evitar en la medida de lo posible situaciones desagradables para los menores afectados en consideracioacuten a que exisshyte acuerdo de los progenitores sobre las medidas relativas a sus hijos y

105



en aras de favorecer la proteccioacuten integral de los mismos principio conshysagrado en el artiacuteculo 39 de la Constitucioacuten Espantildeola

3ordm) Que se estudie la conveniencia y necesidad de corregir el mashynifiesto error del artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relatishyvo a la modificacioacuten de las medidas definitivas en los procesos matrimoshyniales pues la Ley remite al artiacuteculo 771 que es el de las medidas llamadas provisionaliacutesimas y no al artiacuteculo 770 que es el del pleito prinshycipal en el que se establecen las medidas definitivas y que se corrija tambieacuten el error del artiacuteculo 7752 para que donde dice in fine ldquoen el artiacuteculo siguienterdquo (que trata sobre la ejecucioacuten forzosa) diga ldquoen el arshytiacuteculo 777rdquo (que trata sobre la separacioacuten o divorcio consensuales)

Todo ello en coincidencia con lo tambieacuten pedido en la Memoria eleshyvada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado en septiemshybre de 2002

4ordm) Que se estudie la conveniencia y necesidad de reformar el arshytiacuteculo 7691 paacuterrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil de modo que se establezca como fuero electivo en las acciones de nulidad matrimonial separacioacuten y divorcio el domicilio del actor de modo que las personas que han cambiado de ciudad como consecuencia de una ldquocrishysis de convivenciardquo a veces habiendo sufrido malos tratos puedan deshymandar en el lugar de su nuevo domicilio en aras de una justicia sensishyble a la posicioacuten de la parte maacutes deacutebil cuando no de la viacutectima de un delito lo que seriacutea maacutes conforme al proceso con todas las garantiacuteas que la Constitucioacuten Espantildeola (artiacuteculo 242) promueve

5ordm) Que se estudie la conveniencia y necesidad de abordar las reshyformas procesales necesarias para que las ldquocrisis de convivenciardquo con independencia de la forma que adopte la convivencia (matrimonial o uniones de hecho) sean resueltas en la misma jurisdiccioacuten y en un soacutelo juzgado cuando hay identidad de partes con las maacutes amplias atribucioshynes civiles y penales en aras de coadyuvar a la eficacia y celeridad de la justicia (artiacuteculos 241 y 242 de la Constitucioacuten Espantildeola)raquo


Recomendacioacuten dirigida al Ministro de Justicia

106


Recomendacioacuten 272003 de 12 de febrero sobre la aplicashycioacuten del Real Decreto-Ley 52000 de 23 de junio para los maacutershygenes farmaceacuteuticos y la facturacioacuten a la Seguridad Social de las oficinas de farmacia

(BOCG Cortes Generales VIII Legislatura Serie A Nuacutem 15 paacutegs 484)

Se ha recibido su escrito de fecha 1 de enero de 2003 (sref registro de salida nordm 17586) en el que contesta a la queja abierta de oficio por esta Institucioacuten que fue registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe emitido se especifica de forma resumida el sistema establecido en el Real Decreto-Ley 52000 de 23 de junio para los maacutershygenes farmaceacuteuticos y la facturacioacuten a la Seguridad Social y se indica que esa Direccioacuten General considera que dado que el caacutelculo del marshygen por el suministro de especialidades farmaceacuteuticas del Sistema Nashycional de Salud se hace por el total del importe a precio de venta al puacuteshyblico maacutes IVA de las especialidades vendidas su cuantiacutea debe contemplarse de forma global y no uacutenicamente referida a las especiashylidades farmaceacuteuticas con un precio de venta del laboratorio superior a 7834 euros

Asimismo sentildeala que desde la entrada en vigor de la citada norma en agosto de 2000 a mayo de 2002 el margen de las oficinas de farmacia por el suministro de especialidades farmaceacuteuticas al Sistema Nacional de Salud ha supuesto un 259 por 100 del total del gasto farmaceacuteutico por facturacioacuten de recetas

Tambieacuten informa que no ha recibido ninguna reclamacioacuten de los usuarios por las dificultades para que les sean dispensadas por las oficishynas de farmacia especialidades farmaceacuteuticas prescritas en recetas meacuteshydicas del Sistema Nacional de Salud

107



Respecto al contenido de dicho informe hemos de efectuar las sishyguientes consideraciones

Primera En el caacutelculo del margen para los productos farmaceacuteutishycos (tanto el fijo como el porcentual) y en la facturacioacuten global se utilishyza como argumento el rendimiento de los establecimientos farmaceacuteutishycos sin tener en consideracioacuten los costes de los mismos tanto materiales como impositivos

Segunda Por su parte el artiacuteculo 3 del Real Decreto-Ley 52000 de 23 de junio establece la obligacioacuten de efectuar un descuento en el voshylumen total de facturacioacuten mensual a la Seguridad Social que oscila enshytre un 7 y un 13 por 100 que se calcula en teacuterminos de precio de venta al puacuteblico incrementado con el Impuesto sobre el Valor Antildeadido

El margen profesional de las oficinas de farmacia por dispensacioacuten y venta al puacuteblico de especialidades farmaceacuteuticas de uso humano estaacute fijado en un 279 por 100 sobre el precio de venta al puacuteblico sin impuesshytos establecieacutendose para las especialidades farmaceacuteuticas de precio de venta del laboratorio superior a 7834 euros (13035 ptas) un margen fijo de 3354 euros (5580 ptas) por envase

Es precisamente el margen fijo de dichas especialidades el principal fundamento del problema suscitado por los siguientes motivos

1 Como se acaba de sentildealar los maacutergenes para los medicamentos de precio de laboratorio inferior a 7834 euros tienen caraacutecter porcentual Sin embargo el margen determinado para las especialidades farmaceacuteutishycas de precio superior a 7834 euros es fijo fue establecido en agosto del antildeo 2000 y en eacutel no se ha operado ninguacuten tipo de aumento lo que produshyce que simplemente con la aparicioacuten de nuevas especialidades farmaceacuteushyticas en laboratorio maacutes complejas y con mayores costes de produccioacuten e investigacioacuten cada vez existan maacutes medicamentos con margen fijo y no porcentual A su vez desde el antildeo 2000 en que se aproboacute la norma hasta el presente no se ha tenido en cuenta tan siquiera el aumento del coste de la vida para los farmaceacuteuticos en cuanto a la repercusioacuten del mismo a la Seshyguridad Social Esta circunstancia hace que una medida prevista para el antildeo 2000 con caraacutecter urgente siga vigente sin modificaciones tres antildeos maacutes tarde pues se mantienen las deducciones en la misma cuantiacutea lo que ocasiona su alejamiento de la realidad social a la que ha de aplicarse

2 El artiacuteculo 3 del Real Decreto-Ley 52000 de 23 de junio proshyduce una clara discriminacioacuten entre los farmaceacuteuticos ya que se dan cashysos en los que con ideacutentico nivel de facturacioacuten global seguacuten el tipo de medicamentos dispensados unos profesionales vean reducido su margen de beneficios frente a otros

108



Esta medida incluso puede llegar a producir (aunque ya se conoce que este criterio no es compartido por esa Administracioacuten) un efecto confiscatorio pues cuando un farmaceacuteutico dada su facturacioacuten mensual a la Seguridad Social tiene que aplicar un descuento del 13 por 100 y ha dispensado diversos medicamentos de precio superior a 7834 euros lleshyga incluso a tener que pagar a la Seguridad Social por la dispensacioacuten del faacutermaco con lo que no soacutelo no obtiene beneficio sino que se ve pershyjudicado con una peacuterdida

Este razonamiento hay que unirlo al hecho de que los medicamenshytos maacutes costosos son los previstos para enfermedades croacutenicas lo que implica que las personas que precisan de los mismos acudan regularshymente a la misma farmacia que se veriacutea perjudicada respecto a otras

Tambieacuten puede producir y de hecho estaacute produciendo (pues ello fue el motivo de la apertura de esta queja de oficio) el desabastecimiento de muchas farmacias de este tipo de faacutermacos pues aun en el supuesto de que no fuera confiscatoria su dispensacioacuten al contar con un margen muy estrecho por la venta de los mismos los farmaceacuteuticos no tienen estos medicamentos en stock y se causa un perjuicio al ciudadano que tiene que desplazarse a otra u otras oficinas para obtenerlo

Por consiguiente una medida que pretende ahorrar un gasto a la Seguridad Social termina siendo un grave perjuicio para pacientes y ciudadanos que tienen que localizar unos medicamentos necesarios para su tratamiento Ello no significa que la actuacioacuten profesional sea conshytraria a las normas sino que simplemente se trata de una proteccioacuten del resultado econoacutemico de la actividad

3 El caacutelculo de la facturacioacuten mensual se efectuacutea sobre el precio de venta al puacuteblico maacutes el IVA medida que desvirtuacutea el caraacutecter neutro que el citado Impuesto debe tener en los profesionales que intervienen en el proceso de distribucioacuten y venta o puesta a disposicioacuten de los proshyductos gravados al consumidor Hecho que al parecer no se ha tenido en cuenta por el legislador

Asimismo por el mero hecho de incrementar la facturacioacuten con el 4 por 100 del IVA aplicable a los medicamentos los establecimientos farshymaceacuteuticos se ven perjudicados al alcanzar maacutes faacutecilmente los liacutemites establecidos para aplicacioacuten de los descuentos o el incremento de los mismos

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo procede formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue teniendo en cuenta las anteriores consideraciones se arbitre una

109



medida que corrija los efectos distorsionantes que ha creado en la praacutecshytica el artiacuteculo 3 del Real Decreto-Ley 52000 de 23 de junio bien sea mediante la modificacioacuten del margen fijo por uno porcentual adaptado a las circunstancias actuales o mediante la exclusioacuten de este tipo de meshydicamentos a la hora del caacutelculo del descuento o mediante cualquier otro sistema que deacute como resultado que los ciudadanos reciban un meshyjor servicio sin que tenga que ser necesariamente a cargo de los profeshysionales de las oficinas de farmaciaraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Directora General de Farmashycia y Productos Farmaceacuteuticos del Ministerio de Sanidad y Conshysumo

110




Nos dirigimos a V E para comunicarle que con fecha 30 de octubre de 2002 se inicioacute una investigacioacuten de oficio por esta Institucioacuten ante la Direccioacuten General de Farmacia y Productos Farmaceacuteuticos sobre la aplicacioacuten del Real Decreto-Ley 52000 de 23 de junio de Medidas Urshygentes de Contencioacuten del Gasto Farmaceacuteutico Puacuteblico y Racionalizacioacuten del Uso de Medicamentos que quedoacute registrada con el nuacutemero arriba indicado

En concreto la apertura de la queja obedecioacute a una noticia de los medios de comunicacioacuten social en la que se sentildealaba las dificultades que encontraban los ciudadanos para localizar determinadas especiashylidades farmaceacuteuticas en las distintas oficinas Ello es debido al escashyso margen con el que cuentan los farmaceacuteuticos o incluso a la ausenshycia del mismo en los medicamentos de precio superior a 7834 euros como consecuencia de la aplicacioacuten del artiacuteculo 3 del mencionado Real Decreto-Ley

La tramitacioacuten de dicha queja ha dado lugar a una recomendacioacuten6 cuya copia acompantildeamos dirigida a la Direccioacuten General de Farmacia y Productos Farmaceacuteuticos con la que se pretende una modificacioacuten del sistema actual adecuada al momento y que tiene consecuencias econoacute-

Texto completo de la recomendacioacuten en la 272003 de este volumen

111

6



micas por lo que rogamos a V E la emisioacuten de un informe sobre el conshytenido de la misma


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Econoshymiacutea de la Energiacutea y de la Pequentildea y Mediana Empresa

112


Recomendacioacuten 292003 de 19 de febrero para que se modishyfique el artiacuteculo 525 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con objeshyto de que no sean ejecutables provisionalmente las sentencias relativas a los derechos fundamentales que afectan al honor la intimidad o a la propia imagen


Como consecuencia de tres quejas recibidas esta Institucioacuten ha poshydido conocer que la regulacioacuten actual de la ejecucioacuten provisional de senshytencias en la Ley de Enjuiciamiento Civil puede poner en peligro el deshyrecho fundamental a la libertad de informacioacuten consagrado en el artiacuteculo 201 d) de la Constitucioacuten Espantildeola

Tres personas relacionadas con distintos medios de comunicacioacuten [() () y un ex director de la revista ()] han hecho llegar a esta Insshytitucioacuten los inconvenientes que para la libertad de expresioacuten tiene la inshymediata ejecucioacuten de las indemnizaciones previstas por un juez de prishymera instancia cuando se estima una demanda por lesioacuten del honor o la intimidad La ejecucioacuten provisional en estos casos puede dar lugar a que laquomuchos perioacutedicos digitales revistas y emisoras de radio pequentildeas deshyban cerrar sus puertas antes de que una instancia superior revise la prishymera sentenciaraquo ameacuten de los efectos sobre el patrimonio de periodistas concretos Tambieacuten ponen de relieve la inadecuacioacuten de la denominada laquoresponsabilidad en cascadaraquo al modus operandi de la prensa digital y el periodismo moderno en el que la inmediatez de la emisioacuten de la notishycia en relacioacuten a su produccioacuten es una exigencia ineludible para el eacutexito de la empresa y el adecuado servicio puacuteblico

En uno de los casos recibidos un medio de comunicacioacuten tiene que abonar 20000 euros a cada uno de las cinco personas que interpusieron la demanda En otra de las quejas el medio de comunicacioacuten ha sido conshy

113



denado al pago de 120202 euros habieacutendose ejecutado provisionalmenshyte la sentencia lo que ha dado lugar al embargo del sueldo del director de la revista y de la colaboradora que elaboroacute el reportaje tambieacuten se han embargado los muebles y los equipos imprescindibles para realizar el trabajo informativo

Hay que hacer constar finalmente que la revista de Santander () se vio obligada a cerrar en 2001 tras ser condenada en primera instanshycia a pagar 27 millones de pesetas cantidad luego rebajada a 2 millones en apelacioacuten en todo caso demasiado tarde para la supervivencia de la publicacioacuten

El derecho fundamental laquoa comunicar o recibir libremente inforshymacioacuten veraz por cualquier medio de difusioacutenraquo [artiacuteculo 201 d) de la Constitucioacuten] tiene una especial limitacioacuten en el derecho al honor a la intimidad a la propia imagen y a la proteccioacuten de la juventud y de la infancia Si de alguna manera colisionan estos derechos los tribunales de justicia habraacuten de realizar un juicio de ponderacioacuten para determishynar cuaacutel de ellos prevalece distinguiendo incluso a estos efectos como ha establecido la jurisprudencia constitucional entre laquopersonas puacuteblicasraquo y laquopersonas privadasraquo y restableciendo en su caso los deshyrechos fundamentales afectados mediante medidas como la rectificashycioacuten de la noticia la insercioacuten de la sentencia o el establecimiento de indemnizaciones

Ahora bien el derecho a la libertad de informacioacuten tiene un especial significado en la conformacioacuten de una sociedad democraacutetica La jurisshyprudencia consolidada del Tribunal Constitucional que vuelve a recorshydar muy recientemente la STC 2252002 de 9 de diciembre establece laquoLa jurisprudencia constitucional ha declarado repetidamente que la lishybertad reconocida en el artiacuteculo 201 d) CE en cuanto transmisioacuten de manera veraz de hechos noticiables de intereacutes general y relevancia puacuteshyblica no se erige uacutenicamente en derecho propio de su titular sino en una pieza esencial en la configuracioacuten del Estado democraacutetico garantizando la formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre y la realizacioacuten del pluralismo como principio baacutesico de convivencia (entre la abundante jurisprudenshycia SSTC 61981 1041986 1591986 1711990 1721990 2191992 2401992 y 1731995)raquo (FJ 2ordm de la STC 2252002)

Es precisamente a la luz de la configuracioacuten de la libertad de inforshymacioacuten como pieza esencial del Estado democraacutetico que en su vertienshyte de comunicar libremente informacioacuten veraz exige la existencia y preshyservacioacuten de medios de comunicacioacuten garantes del pluralismo poliacutetico valor superior de nuestro ordenamiento juriacutedico (artiacuteculo 11 de la Consshytitucioacuten Espantildeola) desde la que hay que examinar la regulacioacuten actual

114



de la ejecucioacuten provisional de sentencias civiles en el ordenamiento jushyriacutedico espantildeol

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 con loable propoacutesito estashyblecioacute el principio general de ejecucioacuten de las sentencias de primera insshytancia Se trataba sobre todo de combatir la morosidad proteger el creacutedito y disuadir a litigantes temerarios que desde una posicioacuten deushydora recurriacutean sistemaacuteticamente con el solo propoacutesito de aplazar el pago lo que daba lugar a que el mismo se efectuara seguacuten la expresioacuten popular laquotarde mal y nuncaraquo A esta direccioacuten reformista no cabe forshymular objecioacuten alguna pues va en favor de los ciudadanos honrados y de la agilidad y eficacia de la justicia La propia Ley de Enjuiciamiento Cishyvil establece muy justificadas excepciones a este principio general en el artiacuteculo 525 no dejando por otra parte de reconocer los riesgos del sisshytema laquoEste nuevo reacutegimen de la ejecucioacuten provisional depararaacute a buen seguro muchos maacutes beneficios directos que perjuicios o casos injustos y seraacuten muy positivos tanto los efectos colaterales de la innovacioacuten radishycal proyectada como la disminucioacuten de recursos con aacutenimo exclusivashymente dilatorioraquo (exposicioacuten de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil XVI penuacuteltimo paacuterrafo)

Cuando un medio de comunicacioacuten informa de los comportamientos de personas que actuacutean en el aacutembito puacuteblico estaacute ejercitando un dereshycho fundamental y a la vez asumiendo una laquoposicioacuten constitucionalraquo esencial para la configuracioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre en un Estado democraacutetico

La persona aludida en la noticia legiacutetimamente puede reaccionar a la misma presentando una demanda en defensa de su honor intimidad o imagen y la justicia previo el adecuado juicio de ponderacioacuten podraacute restablecer su derecho en su caso La proteccioacuten jurisdiccional en el aacutemshybito propio de la opinioacuten puacuteblica es fundamentalmente la rectificacioacuten de la noticia el acceso al medio o la insercioacuten de la sentencia condenatoria Queacute duda cabe de que puede y debe haber una reparacioacuten econoacutemica de los perjuicios irrogados o cuando menos del dantildeo moral

Sin embargo en este marco de ponderacioacuten de derechos fundamenshytales a la institucioacuten del Defensor del Pueblo no le parece razonable que la vertiente econoacutemica de la reparacioacuten del dantildeo causado ponga en riesshygo la existencia misma del medio de difusioacuten maacutexime cuando la decisioacuten judicial no es definitiva y por tanto es revisable El intereacutes particular en fin no debe prevalecer sobre el intereacutes general de configurar una opinioacuten puacuteblica que es libre en la medida en que estaacute plural y debidashymente informada Es necesario recordar que la empresa periodiacutestica no es una empresa maacutes sin ella sencillamente la democracia seriacutea impershy

115



fecta si es que pudiera hablarse en tal hipoteacutetico caso de verdadera deshymocracia

Esta Institucioacuten puede recomendar cambios legislativos para remeshydiar laquosituaciones injustas o perjudiciales para los administradosraquo (artiacuteshyculo 282 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueshyblo) Ese espiacuteritu es distinto al que anima la criacutetica legislativa o la voluntad de cambio y perfeccionamiento propios de otros sujetos del Estado constitucional Se trata aquiacute sin proponer redacciones concretas de la Ley que es a los titulares de la iniciativa y potestad legislativas a quienes corresponde de recomendar que nuestro ordenamiento no facishylite en modo alguno sin perjuicio del respeto a los derechos de todos y del acatamiento a las resoluciones judiciales la desaparicioacuten de medios de comunicacioacuten Porque ello siendo perjudicial para las empresas peshyriodiacutesticas lo es tambieacuten para la ciudadaniacutea y el sistema poliacutetico en su conjunto

La Ley de Enjuiciamiento Civil no quiso afectar a la libertad de inshyformacioacuten La regulacioacuten de la ejecucioacuten provisional en los casos que se vienen comentando debe afectar al raacutepido restablecimiento de la dignishydad agraviada ejecutaacutendose provisionalmente todos aquellos contenishydos de la sentencia que no tienen un contenido econoacutemico Por el conshytrario los pronunciamientos indemnizatorios deberiacutean esperar a la sentencia definitiva maacutexime si el pago anticipado puede poner en pelishygro la continuidad del medio de comunicacioacuten Estamos aquiacute sencillashymente y por utilizar la expresioacuten de la exposicioacuten de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citada ante un laquocaso injustoraquo derivado del nuevo reacutegimen de la ejecucioacuten provisional

En su virtud esta Institucioacuten al amparo de los artiacuteculos 282 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo consishyderando que la regulacioacuten actual de la ejecucioacuten provisional en la Ley de Enjuiciamiento Civil puede provocar situaciones injustas para los ciushydadanos formula a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se estudie la conveniencia y necesidad de modificar el artiacuteculo 525 de la Ley de Enshyjuiciamiento Civil en el sentido de que no sean ejecutables provisionalshymente las indemnizaciones establecidas en las sentencias condenatorias por violacioacuten de los derechos fundamentales al honor la intimidad y a la propia imagen cuando estos derechos hayan entrado en colisioacuten con la libertad de informacioacuten sin perjuicio de la ejecucioacuten inmediata de los contenidos no indemnizatorios de las sentenciasraquo



116


Recomendacioacuten 302003 de 27 de febrero sobre rectificashycioacuten de un error relativo a la valoracioacuten de unas parcelas proshyducido en la revisioacuten de valores catastrales que entroacute en vigor en el antildeo 1997


En esta Institucioacuten se tramita la queja registrada con el nuacutemero Q0211051 formulada por don () don () y don () con domicilio a efecshytos de notificaciones en la calle () de Alicante

En su escrito de queja inicial los firmantes exponiacutean que son proshypietarios de cuatro parcelas situadas en Alicante y con nuacutemeros de reshyferencia catastral () () () y () manifestando que el 7 de marzo de 2002 presentaron un escrito en la Gerencia Territorial del Catastro de Alicante en el que solicitaban la rectificacioacuten de un error relativo a la valoracioacuten de dichas parcelas ya que se habiacutea calculado a razoacuten de 12000 pesetas el metro cuadrado cuando correspondiacutea aplicar un valor de 3677 pesetas por metro cuadrado El expresado error se produjo en la revisioacuten de valores catastrales que entroacute en vigor en el antildeo 1997

El 26 de abril de 2002 la Gerencia mencionada dictoacute cuatro resolushyciones (una por cada parcela) en las que estimoacute la reclamacioacuten formula-da corrigiendo la valoracioacuten erroacutenea antes aludida (expediente nuacutemero 7986602) En dichas resoluciones se expresaba que la variacioacuten surtiriacutea efectos a partir del ejercicio de 2003 si bien se indicaba maacutes adelante que tales efectos se retrotraeriacutean a la fecha del acto impugnado

Los comparecientes manifestaban que al acudir al Ayuntamiento de Alicante para que se rectificara la liquidacioacuten del Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondiente al antildeo 2002 y obtener la devolucioacuten de lo pagado en exceso en antildeos anteriores por ese concepto les indicashyron que no era posible mientras el Catastro no modificara el antildeo de efecshy

117



tos de la variacioacuten y facilitara ademaacutes los valores catastrales de las parshycelas para cada antildeo con el fin de practicar las nuevas liquidaciones y poshyder asiacute calcular la diferencia resultante

Personados nuevamente en la repetida Gerencia Territorial se les comunicoacute que no resultaba posible tal modificacioacuten ofrecieacutendoseles uacutenishycamente la opcioacuten de formular una reclamacioacuten en viacutea econoacutemico-admishynistrativa

Los interesados mostraban su desacuerdo con esa forma de actuar denunciando los teacuterminos ambiguos de las resoluciones dictadas que inshyduciacutean a confusioacuten asiacute como el perjuicio que se les ocasionaba por un error del que era responsable la Administracioacuten y que la misma habiacutea reconocido obligaacutendoseles a plantear una nueva reclamacioacuten que podriacutea evitarse si la rectificacioacuten hubiera sido completa

Esta Institucioacuten se dirigioacute en su diacutea a la Gerencia Territorial de Alishycante solicitando informacioacuten sobre los hechos expuestos recibiendo contestacioacuten en la que se expresa lo siguiente

laquoCon fecha 070302 los reclamantes interponen recurso de reposishycioacuten (expte 7986602) ante esta Gerencia Territorial en el que solicitan revisioacuten del valor catastral con efectos retroactivos de las fincas con nuacuteshymeros de referencia catastral () () () y ()

En fecha 260401 la Gerencia resuelve modificar el valor catastral solicitado a efectos para el ejercicio 2003 siendo la fecha de alteracioacuten 070302 derivada de la interposicioacuten del citado recurso la fecha del acto impugnado

La motivacioacuten de los efectos contemplados en las resoluciones adopshytadas por el citado expediente (documentos 252376 252380 252375 y 252377) como ya se informoacute a uno de los interesados don () en fecha 150702 por expediente 17626002 se fundamentan en lo siguiente

a) Las notificaciones de la revisioacuten de valores catastrales del mushynicipio de Alicante resultado de la aplicacioacuten de la ponencia de valores se notificaron en las siguientes fechas

Ref catastral antigua

Ref catastral nueva

Fecha de notificacioacuten

() () 201295

() () 101195

() () 221195

() () 101195

118



b) Los valores catastrales tuvieron efectos en el ejercicio 1996 de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 703 de la Ley 391988 de 28 de diciembre Reguladora de las Haciendas Locales y desde este antildeo se han incorporado al padroacuten del IBI con las actualizaciones corresponshydientes seguacuten lo establecido en las leyes de Presupuestos Generales del Estado de cada antildeo

c) La uacutenica reclamacioacuten interpuesta contra el valor catastral de los bienes citados es la relativa al expediente 7986602 presentado en registro de entrada en fecha 070302

Los valores catastrales correspondientes a los periodos 1996-2002 se presumen por tanto actos consentidos y firmes hasta la adopcioacuten de la resolucioacuten del expediente 7986602 que contempla la revisioacuten y moshydificacioacuten del valor para el ejercicio 2003

En relacioacuten a la consulta de la liquidacioacuten del IBI esta Gerencia no puede emitir informe al respecto toda vez que se trata de un tema trishybutario cuya competencia corresponde al Excmo Ayuntamiento de Alishycante seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 782 de la citada Ley 391988raquo

Teniendo en cuenta lo manifestado por los comparecientes y el conshytenido de la informacioacuten transcrita el Defensor del Pueblo debe dejar constancia en primer lugar de que resulta indudable el derecho de los afectados a obtener la devolucioacuten de lo ingresado en exceso en los uacuteltishymos antildeos una vez constatado y reconocido el error en la valoracioacuten de los inmuebles y al amparo de lo dispuesto en la Ley General Tributaria y en la Ley de Derechos y Garantiacuteas de los Contribuyentes

Pese a lo anterior los interesados se encuentran a la hora de hacer efectivo este derecho con obstaacuteculos que derivan de la gestioacuten comparshytida que caracteriza al Impuesto sobre Bienes Inmuebles y de una defishyciente coordinacioacuten entre las administraciones que participan en dicha gestioacuten

En efecto partiendo de que la competencia para determinar la base imponible del Impuesto corresponde al Catastro el Ayuntamiento con competencia para practicar las nuevas liquidaciones difiacutecilmente puede hacerlo si no cuenta con ese elemento esencial del tributo

La manifestacioacuten de la Gerencia Territorial de Alicante en el sentishydo de que los valores catastrales de antildeos anteriores se presumen actos consentidos y firmes implica en la praacutectica vaciar de contenido el dereshycho que asiste a los interesados a obtener la devolucioacuten de ingresos inshydebidos lo que en el caso que motiva estas actuaciones adquiere espeshycial gravedad si se tiene en cuenta que tales ingresos indebidos se

119



produjeron como consecuencia de un error de la propia Administracioacuten sin olvidar la facultad de correccioacuten de oficio que con respecto a dicho error le reconoce el ordenamiento juriacutedico

En cuanto a la previsioacuten geneacuterica contenida en la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y conforme a la cual los nuevos valores catasshytrales surtiraacuten efectos en el antildeo siguiente a aqueacutel en el que se produzca la modificacioacuten resulta evidente que no puede ser interpretada en estos casos de forma tal que suponga la negacioacuten del derecho a la devolucioacuten de lo ingresado en exceso y ese parece ser el sentido de lo manifestado en la resolucioacuten dictada en su momento por la Gerencia Territorial de Alicante cuando expresa que los efectos de la modificacioacuten se retrotrashyeraacuten a la fecha del acto impugnado

De lo expuesto se deriva a juicio de esta Institucioacuten la necesidad de que en las resoluciones de rectificacioacuten de valores catastrales que se dicten por las gerencias territoriales ya sea de oficio o a instancia de los interesados se determine con claridad la fecha a partir de la cual se debe considerar el nuevo valor a efectos de posibles devoluciones que puedan corresponder a dichos interesados asiacute como los valores que proshyceda aplicar en cada uno de los ejercicios que resulten afectados por la variacioacuten todo ello con la finalidad de que los oacuterganos liquidadores en este caso los ayuntamientos puedan efectuar los caacutelculos necesarios cuando la devolucioacuten resulte procedente

En consecuencia de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Instishytucioacuten el Defensor del Pueblo formula a V I la siguiente recomendashycioacuten laquoQue por esa Direccioacuten General del Catastro se adopten las medishydas necesarias a fin de que en las resoluciones que se dicten por las gerencias territoriales del Catastro y que supongan una modificacioacuten de valores catastrales que pueda dar lugar a la devolucioacuten de ingresos inshydebidos en concepto de Impuesto sobre Bienes Inmuebles se determishyne con toda claridad y precisioacuten la fecha de efectos de tal variacioacuten asiacute como que se incluyan en dichas resoluciones los valores a aplicar en cada uno de los ejercicios que pueda resultar afectadoraquo

La presente recomendacioacuten se formula con caraacutecter general y con especial referencia a las resoluciones que han motivado estas actuacioshynes y que han sido mencionadas en el cuerpo de este escrito


Recomendacioacuten dirigida al Director General del Catastro del Ministerio de Hacienda

120


Recomendacioacuten 312003 de 4 de marzo sobre la imparticioacuten de nuevas instrucciones sobre los ficheros policiales de datos de caraacutecter personal para que se adecuen a la vigente Ley Orgaacutenishyca 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Cashyraacutecter Personal


Se acusa recibo a su atento escrito de fecha 29 de enero del preshysente antildeo en el que nos contesta a la queja planteada por don () y reshygistrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participa que se ha procedido a la cancelacioacuten parcial de los antecedentes que constan de don ()

En este sentido agradeceriacuteamos a V I informe de los antecedentes que constan del interesado del antildeo 2000 y motivos por los que se consishydera que no deben ser cancelados

Por otra parte se observa que la resolucioacuten de 30 de junio de 1995 por la que se dictan instrucciones sobre determinados aspectos de los fishycheros policiales de datos de caraacutecter personal tienen su fundamento en la derogada Ley Orgaacutenica 51992 de 29 de octubre de Regulacioacuten del Tratamiento Automatizado de Datos de Caraacutecter Personal

Por ello y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacuteshynica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valorado la conveshyniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Direcshycioacuten General se dicten nuevas instrucciones sobre los ficheros policiales de datos de caraacutecter personal para que se adecuen a la vigente Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personalraquo

Madrid 4 de marzo de 2003

Recomendacioacuten dirigida al Director General de la Policiacutea

121



Recomendacioacuten 322003 de 4 de marzo sobre la imparticioacuten de nuevas instrucciones aclaratorias de los criterios para la aplicacioacuten praacutectica del Acuerdo entre el Reino de Espantildea y la Repuacuteblica Argentina sobre el reconocimiento reciacuteproco y el canje de los permisos de conduccioacuten nacionales hecho en Mashydrid el 31 de julio de 2002 al objeto de que por las distintas jeshyfaturas provinciales de traacutefico no se solicite a los interesados la aportacioacuten del certificado de autenticidad a que hace referencia el punto 5 del citado Acuerdo


Agradecemos el escrito de V I (referencia MAaa) en relacioacuten con la queja presentada en esta Institucioacuten por don ()

Al informe de referencia se acompantildea copia de la instruccioacuten dictashyda por esa Direccioacuten General para unificar criterios en la aplicacioacuten praacutectica del Acuerdo entre el Reino de Espantildea y la Repuacuteblica Argentishyna sobre el reconocimiento reciacuteproco y el canje de los permisos de conshyduccioacuten nacionales

En dicha instruccioacuten se establece que los documentos que no se ajusten a los modelos proporcionados por la Embajada Argentina deshyberaacuten ir acompantildeados de un certificado de autenticidad expedido por la autoridad que expidioacute el permiso por la Embajada o el Consulado de Argentina o en defecto de los anteriores por el Real Automoacutevil Club de Espantildea en aplicacioacuten de lo dispuesto en el paacuterrafo segundo del artiacuteculo 304 del Reglamento General de Conductores

El contenido de dicha instruccioacuten es lo que motivoacute que por parte de la Jefatura Provincial de Granada se solicitara al sentildeor () la aportacioacuten de dicho certificado de autenticidad expedido por la autoridad que expishydioacute el permiso o la Embajada o Consulado de Argentina tal como se obshy

123



serva en el documento que se adjunta a V I a efectos de su conocishymiento

A juicio de esta Institucioacuten el punto 5 del Acuerdo donde se estashyblece el canje no hace referencia a que sea el interesado el que deba aportar dicho certificado sino que por el contrario establece claramenshyte que debe ser el Estado donde se solicita el canje el que si considera que existen dudas fundadas sobre la autenticidad del permiso o licencia que se pretende canjear requiera al Estado emisor del documento la comprobacioacuten de su autenticidad

Si bien es cierto que el artiacuteculo 304 establece que las jefaturas proshyvinciales podraacuten solicitar del interesado la aportacioacuten de un informe emitido por el Real Automoacutevil Club de Espantildea en el que se enjuicie su validez y vigencia tal como figura en la instruccioacuten 02C-58 dicho inforshyme debe solicitarse en defecto de los certificados de autenticidad que como se ha dicho corresponde solicitarlos al Estado espantildeol en este caso

Parece claro que el escrito de 6 de noviembre de 2002 remitido al inshyteresado incumple tanto lo establecido en el propio Acuerdo pues no se debe solicitar del interesado la aportacioacuten de un documento que seshyguacuten el propio Acuerdo corresponde solicitar al Estado espantildeol como lo establecido en la propia Instruccioacuten 02C-58 pues no se le informa de la posibilidad de aportar un informe emitido por el Real Automoacutevil Club de Espantildea

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo ha valorado la conveniencia de formular a V I la siguiente reshycomendacioacuten laquoQue por esa Direccioacuten General se dicten nuevas instrucshyciones aclaratorias de los criterios para la aplicacioacuten praacutectica del Acuershydo entre el Reino de Espantildea y la Repuacuteblica Argentina sobre el reconocimiento reciacuteproco y el canje de los permisos de conduccioacuten nashycionales hecho en Madrid el 31 de julio de 2002 al objeto de que por las distintas jefaturas provinciales de traacutefico no se solicite a los interesados la aportacioacuten del certificado de autenticidad a que hace referencia el punto 5 del citado Acuerdoraquo



124


Recomendacioacuten 332003 de 4 de marzo sobre denuncia por la Policiacutea Local del Ayuntamiento de Logrontildeo de presuntas inshyfracciones del Coacutedigo Penal no relacionadas con el traacutefico de veshyhiacuteculos cometidas por ciudadanos en el transcurso de actuashyciones relacionadas con el control del traacutefico


Agradecemos el escrito de V I (referencia 131 registro de salida nordm 20158) en relacioacuten con la queja presentada en esta Institucioacuten por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participa que se dio contestacioacuten a los escritos presentados por don () y por otra parte que se solicitoacute inforshymacioacuten de los agentes denunciantes que dieron una versioacuten de los heshychos distinta de la manifestada por el interesado

En este sentido se adjunta copia del parte de incidencias elaborado al respecto por dichos agentes

A la vista del informe remitido y de la documentacioacuten que se acomshypantildea esta Institucioacuten quiere efectuar a V I las siguientes considerashyciones

En primer lugar esta Institucioacuten considera que la actuacioacuten del seshyntildeor () tal como se describe en el parte de incidencias elaborado por los agentes deberiacutea haber provocado una reaccioacuten de los agentes distinta de la de solicitarle si llevaba los repuestos del vehiacuteculo

En efecto los hechos descritos por los agentes respecto a la actuashycioacuten del sentildeor () laquo que de forma vociferante procede a insultar a los agentesraquo podriacutean afectar al orden puacuteblico por tratarse de frases desshypectivas dirigidas a un agente de la autoridad en el ejercicio de sus funshyciones

125



A este respecto recordar a V I que el artiacuteculo 634 del Coacutedigo Peshynal declara culpables de falta a laquolos que faltaren al respeto y considerashycioacuten debida a la autoridad o sus agentes o les desobedecieran levemenshyte cuando ejerzan sus funcionesraquo

Por tanto en nuestro ordenamiento juriacutedico estaacute tipificada la conshyducta que al parecer mantuvo el sentildeor () lo que haciacutea exigible la reshymisioacuten de una denuncia a la autoridad judicial a fin de que se tramitara el correspondiente procedimiento penal

En el caso que nos ocupa esta Institucioacuten quiere mostrar a V I su preocupacioacuten por cuanto siendo el agente denunciante el destinatario de las frases ofensivas efectuadas por el sentildeor () no puede afirmarse que la actuacioacuten posterior de dicho agente solicitando toda clase de doshycumentacioacuten asiacute como los repuestos y herramientas del vehiacuteculo sin perjuicio de considerarse como ajustada a Derecho revista la imparciashylidad exigible en dicho agente imparcialidad que seguacuten la STS de 26 de noviembre de 1996 entre otras es el fundamento de la presuncioacuten de veracidad de las denuncias por lo que ponieacutendose en duda dicha imshyparcialidad careceriacutea de virtualidad el contenido del artiacuteculo 76 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial que establece que las denuncias efectuadas por los agentes haraacuten fe salshyvo prueba en contrario

Sin perjuicio de que la competencia para imponer en su caso una sancioacuten al sentildeor () corresponde a la Direccioacuten General de Traacutefico esta Institucioacuten en base a las consideraciones expuestas en el cuerpo de este escrito y de acuerdo con lo establecido en el artiacuteculo 301 de la Ley Orshygaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se dicten las instrucciones oportunas para que los miembros de la Policiacutea Local de ese Ayuntamiento encargados de la vigilancia y conshytrol del traacutefico cuando sean insultados o desobedecidos por los ciudadashynos en el ejercicio de sus funciones procedan a denunciar a los mismos de acuerdo con las previsiones contenidas en el artiacuteculo 634 del Coacutedigo Penal en lugar de solicitar de los mismos toda clase de documentacioacuten al objeto de comprobar si cumplen las normas de seguridad vial pues poshydriacutea entenderse que no se estaacute actuando con la imparcialidad que a esshytos efectos se presume del contenido del artiacuteculo 76 de la Ley sobre Traacuteshyfico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vialraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Logrontildeo

126


Recomendacioacuten 342003 de 4 de marzo sobre la imparticioacuten de las instrucciones oportunas para adecuar el procedimiento que se sigue para la retirada de vehiacuteculos abandonados a lo disshypuesto en la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacuteshydico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Adshyministrativo Comuacuten promoviendo si lo considera necesario la modificacioacuten de la Ordenanza General de Proteccioacuten del Medio Ambiente del Ayuntamiento de Madrid de manera que en todo caso antes de proceder a la retirada de un vehiacuteculo se notifique al titular del mismo la tramitacioacuten del correspondiente expeshydiente


Agradecemos sus atentos escritos en los que nos contesta a las queshyjas planteadas por don () y por don () registradas con los nuacutemeros arriba indicados en relacioacuten con la retirada de vehiacuteculos abandonados

Una vez analizado detenidamente el contenido de dichos escritos esta Institucioacuten ha valorado la conveniencia de poner en su conocimienshyto las siguientes consideraciones

Conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 173 de la Ordenanza General de Proteccioacuten del Medio Ambiente de esa corporacioacuten procede con posshyterioridad a la retirada del vehiacuteculo abandonado que se notifique al tishytular del vehiacuteculo que este ha sido retirado En la misma notificacioacuten se le requeriraacute para que manifieste si de acuerdo con el artiacuteculo 32 de la Ley 421975 de Recogida y Tratamiento de los Desechos y Residuos Soacuteshylidos Urbanos deja el vehiacuteculo o sus restos a disposicioacuten del Ayuntashymiento que adquiriraacute su propiedad o por el contrario opta por hacerse cargo de los mismos para su eliminacioacuten conforme a las prescripciones de dicha Ley

127



No obstante hay que considerar que el artiacuteculo 34 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten establece que si durante la instruccioacuten de un procedimiento que no haya tenido publicidad en forma legal se advierte la existencia de personas que sean titulares de derechos o intereses legiacutetimos y directos cuya identificacioacuten resulte del expediente y que puedan resultar afectados por la resolucioacuten que se dicte se comunicaraacute a dichas personas la tramitacioacuten del proceshydimiento

Por tanto sin perjuicio de la obligacioacuten de notificar la retirada del vehiacuteculo en los teacuterminos expuestos en el artiacuteculo 173 de la Ordenanza General de Proteccioacuten del Medio Ambiente deberiacutea notificarse a su tishytular con anterioridad a dicha retirada la instruccioacuten del corresponshydiente expediente de conformidad con lo dispuesto en la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteshyblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten

Asimismo hay que tener en cuenta que seguacuten lo dispuesto en el arshytiacuteculo 172 de la Ordenanza General de Proteccioacuten del Medio Ambiente se consideran abandonados no solo los vehiacuteculos o sus restos que por sus signos exteriores no sean aptos para circular por carecer de alguno de los elementos necesarios para ello sino tambieacuten los vehiacuteculos que contando aparentemente con la totalidad de estos elementos permashynezcan en ideacutentica posicioacuten de estacionamiento durante un cierto tiemshypo y tengan evidentes sentildeales de deterioro

La amplitud del concepto de vehiacuteculo abandonado que utiliza la cishytada ordenanza supone que en ocasiones el vehiacuteculo retirado que se presume abandonado no lo estaacute realmente por lo que la notificacioacuten al titular del vehiacuteculo de que se ha iniciado la tramitacioacuten del procedishymiento no solo supone dar cumplimiento a un deber legal sino que adeshymaacutes evitariacutea perjuicios innecesarios al titular del mismo ya que antes de proceder a su retirada de la viacutea puacuteblica se le comunicariacutea que puede hacerse cargo del vehiacuteculo en un plazo determinado y solo en el caso de no hacerlo se procederiacutea a su retirada conforme a lo previsto en la Orshydenanza General de Proteccioacuten del Medio Ambiente

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V E laquoQue dicte las instrucciones oportunas para adecuar el procedimiento que se sigue para la retirada de vehiacutecushylos abandonados a lo dispuesto en la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedishymiento Administrativo Comuacuten promoviendo si lo considera necesario la

128



modificacioacuten de la Ordenanza General de Proteccioacuten del Medio Ambienshyte de manera que en todo caso antes de proceder a la retirada de un vehiacuteculo se notifique al titular del mismo la tramitacioacuten del corresponshydiente expedienteraquo



129



Recomendacioacuten 352003 de 4 de marzo sobre modificacioacuten del criterio seguacuten el cual no es necesario resolver los recursos extraordinarios interpuestos por los ciudadanos contra las reshysoluciones sancionadoras en materia de traacutefico


Agradecemos su atento escrito en el que nos contesta a la queja planteada por don () en representacioacuten de don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de la Direccioacuten del Servicio de Gestioacuten de Multas de Circulacioacuten que nos ha remitido se analizan los cinco motivos en que se basa el recurso presentado por el interesado y se concluye que dicho reshycurso carece de fundamento

Asimismo se manifiesta que no se ha dado respuesta al escrito del interesado al igual que a muchos otros de caracteriacutesticas semejantes ya que ello supondriacutea destinar cuantiosos medios que no pueden ser deshytraiacutedos de los destinados al funcionamiento normal del servicio

En este sentido se alega que cuando el derecho a interponer un reshycurso se ejerce de forma abusiva provoca un conflicto entre el derecho individual y el intereacutes general que debe ser resuelto dando prioridad al intereacutes general

En relacioacuten con lo anterior es necesario recordar que el cumplishymiento del deber de dictar resolucioacuten expresa recogido en el artiacuteculo 421 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten no puede condicionarse a las dificultades que por falta de medios o una deficiente gestioacuten pudiera tener el Servicio de Gestioacuten de Multas de Circulacioacuten de ese Ayuntamiento

131



Las dificultades que puedan afectar al citado servicio para gestionar los numerosos expedientes sancionadores en materia de traacutefico que trashymita no pueden ser resueltas recurriendo a la injustificable praacutectica del silencio administrativo

La actividad de la Administracioacuten se desenvuelve necesariamente a traveacutes del cauce que configura el procedimiento administrativo que constituye un mecanismo de garantiacutea de los derechos de los administrashydos por lo que resulta inaceptable el argumento de que el incumplishymiento de las normas reguladoras de dicho procedimiento especialmenshyte cuando afectan a los derechos de los administrados es beneficioso para el intereacutes general

Por otra parte hay que considerar que el Defensor del Pueblo se enshycuentra especialmente vinculado al cumplimiento por parte de todos los organismos puacuteblicos de sus obligaciones en relacioacuten con los plazos y forshymas en que deben ser resueltas las peticiones y recursos formulados por los interesados y ello en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 172 uacuteltimo paacuterrafo de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Insshytitucioacuten que nos impone expresamente la obligacioacuten de velar por que la Administracioacuten resuelva expresamente en tiempo y forma las peticioshynes y recursos que le hayan sido formulados

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V E laquoQue proceda a modificar el criterio seguacuten el cual no es necesario resolver los recursos extraordinarios interpuesshytos por los ciudadanos contra las resoluciones sancionadoras en materia de traacuteficoraquo

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten y en relacioacuten con el caso concreto que afecta al compareciente esta Institushycioacuten ha considerado necesario sugerir a V E laquoQue dicte las instruccioshynes oportunas para que se proceda a resolver el recurso presentado por el interesadoraquo



132


Recomendacioacuten 362003 de 17 de marzo sobre la aprobacioacuten de la denominada laquodeduccioacuten por maternidadraquo del artiacuteculo 67 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesishycas introducida por el artiacuteculo trigeacutesimo cuarto de la Ley 462002 de 18 de diciembre de reforma parcial del Impuesto soshybre la Renta de las Personas Fiacutesicas y por la que se modifican las leyes de los Impuestos sobre Sociedades y sobre la Renta de los no Residentes


Se han recibido en esta Institucioacuten varias quejas asiacute como una peshyticioacuten de interposicioacuten de recurso de inconstitucionalidad de don () con motivo de la aprobacioacuten de la denominada laquodeduccioacuten por maternishydadraquo del artiacuteculo 67 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas introducida por el artiacuteculo trigeacutesimo cuarto de la Ley 462002 de 18 de diciembre de reforma parcial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas y por la que se modifican las leyes de los Impuestos sobre Sociedades y sobre la Renta de los no Residentes

Seguacuten la exposicioacuten de motivos de la Ley 462002 de 18 de diciemshybre esta medida surge con la finalidad de compensar los costes sociales y laborales derivados de la maternidad agregando un nuevo supuesto de deduccioacuten en cuota para las madres con hijos menores de tres antildeos que trabajen fuera del hogar

Por consiguiente se busca la finalidad de fomentar el trabajo de la mujer fuera del hogar y para acceder a la ayuda prevista se exige que su beneficiaria realice una actividad por cuenta propia o ajena para la que esteacute dada de alta en la Seguridad Social o en una Mutualidad

La medida que tiene caraacutecter extrafiscal a pesar de estar integrashyda en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas supone un

133



avance y desde esta Institucioacuten nos felicitamos por el impulso que se pretende dar con la misma

Sin embargo hay dos aspectos que restan coherencia a la deduccioacuten por maternidad En primer teacutermino se trata del uacuteltimo apartado del nordm 1 del artiacuteculo 67 bis que incluye unos supuestos en que la mujer no reshysulta beneficiaria de la deduccioacuten por lo que en estos casos la medida normativa no parece adecuarse al fin previsto para la misma pues deshysaparece el objetivo de compensar los gastos laborales de la integracioacuten de la mujer en el mercado laboral para quedar como una ayuda de gasshytos sociales provocados por los hijos al disfrutarla el padre o tutor cuando se haya producido el fallecimiento de la madre o peacuterdida de la patria potestad por ella

En segundo lugar aunque ya hemos manifestado nuestra satisfacshycioacuten por este tipo de normas si el objetivo de la deduccioacuten por maternishydad es la incorporacioacuten de la mujer al mercado laboral no se alcanza a comprender por queacute la norma no se aplica a las mujeres demandantes de empleo que necesitan precisamente esa ayuda para acceder al trabajo Del mismo modo la ayuda deberiacutea abarcar hasta el momento en que el menor acceda efectivamente a la educacioacuten infantil gratuita ya que deshypendiendo de la fecha de nacimiento puede quedar alguacuten periacuteodo sin la percepcioacuten de ayuda y sin que le sea posible dicha escolarizacioacuten

Es maacutes si la finalidad de la medida responde a su denominacioacuten laquodeduccioacuten por maternidadraquo y la preocupacioacuten del legislador es la proshyteccioacuten de la familia y el incremento de la natalidad la norma deberiacutea abarcar a todas la mujeres con hijos menores de 3 antildeos dado que para estas mujeres los hijos de esa edad tambieacuten suponen un coste social

El artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten Espantildeola recoge la igualdad proshymocional que vincula a todos los poderes puacuteblicos y permite que el leshygislador contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situacioshynes distintas y darles un tratamiento diverso que puede venir incluso exigido en un Estado social y democraacutetico de Derecho

Lo que seriacutea deseable es que los poderes puacuteblicos al momento de adoptar medidas tendentes a favorecer la superacioacuten de una situacioacuten habriacutean de considerar la generalidad de las personas que se encuentran en la misma de forma que no quedasen supuestos aislados como las mushyjeres demandantes de empleo y por tanto necesitadas de ayuda y las mujeres que desempentildean su trabajo en el hogar familiar cuyo valor ecoshynoacutemico ha de ser considerado por los poderes puacuteblicos

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshy

134



sor del Pueblo procede formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue en cumplimiento del artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten Espantildeola se estudie la posibilidad de ampliar la deduccioacuten por maternidad del artiacuteculo 67 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas a las mushyjeres demandantes de empleo para posteriormente alcanzar a la geneshyralidad de las mujeres con hijos que no estaacuten incorporados a la educashycioacuten infantil gratuitaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Hashycienda

135



Recomendacioacuten 372003 de 21 de marzo sobre comunicashycioacuten a los internos de los centros penitenciarios de su nuacutemero de afiliacioacuten a la Seguridad Social en su caso


Agradecemos sinceramente su atento escrito (sref S-1486) en relashycioacuten con la queja planteada por don () y registrada con el nuacutemero de referencia arriba indicado

Del contenido de su escrito se desprende que el pasado diacutea 5 de marshyzo de 2002 a peticioacuten del interno se le facilitoacute la informacioacuten de todos los conceptos retributivos y cuotas obreras satisfechas durante el peshyriodo que estuvo en talleres

A la vista de lo expuesto y con independencia de dar por conclusa la investigacioacuten con la persona compareciente informaacutendole del resultado de las actuaciones practicadas con motivo de la tramitacioacuten de la preshysente queja asiacute como de la comunicacioacuten recibida de ese organismo esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomenshydacioacuten laquoQue con independencia de que los internos lo soliciten o no se les facilite su nuacutemero de afiliacioacuten a la Seguridad Social en tanto se geshyneraliza la entrega de noacuteminas como esa Direccioacuten General tiene preshyvisto hacerraquo



137



Recomendacioacuten 382003 de 24 de marzo sobre desglose de

cantidades exigidas en las solicitudes de renuncia a la condishycioacuten de militar


Agradecemos su escrito (sref nordm 3156) en relacioacuten con las quejas planteadas ante esta Institucioacuten por diversos militares referentes a los requisitos sobre la renuncia a la condicioacuten de militar prevista en el artiacuteshyculo 147 de la Ley 171999 de 18 de mayo de Reacutegimen del Personal de las Fuerzas Armadas

Del contenido del informe remitido se desprende que en las resolushyciones adoptadas por ese Ministerio relativas a la renuncia a la condicioacuten de militar por los militares de carrera y militares profesionales de tropa y marineriacutea que mantienen una relacioacuten de servicios permanentes no se ha considerado conveniente incluir las valoraciones pormenorizadas y los consiguientes caacutelculos aritmeacuteticos efectuados para cada caso conshycreto optaacutendose a recoger tan soacutelo el resultado final en aras de la ecoshynomiacutea administrativa y claridad de la resolucioacuten

Sin embargo esta Institucioacuten debe manifestar su disconformidad con tal decisioacuten pues se considera que precisamente para facilitar a los afectados la claridad de la resolucioacuten administrativa que se adopta es necesario que la cantidad que deben resarcir al Estado se desglose y esteacute contenida pormenorizadamente en la propia resolucioacuten y puesto que tal y como indica ese departamento son datos que constan en el exshypediente de cada uno de los interesados a mayor abundamiento puede la citada cantidad especificarse en la resolucioacuten final que se adopta no resultando operativo a juicio de esta Institucioacuten remitir a consulta de los afectados los expedientes tal y como se indica en el informe remitishydo todo ello en virtud de los principios de eficacia y eficiencia adminisshy

139



trativa que deben regir la actuacioacuten de la Administracioacuten puacuteblica asiacute como el servicio a los ciudadanos

Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoSe considera necesario en aras de la seguridad juriacutedica que se desglosen en las resoluciones dictadas de forma individualizada sobre la renuncia a la condicioacuten de militar los conceptos que conforman la cantidad ecoshynoacutemica global que han de resarcir al Estado los militares de carrera y los militares profesionales de tropa y marineriacutea que mantienen una reshylacioacuten de servicios permanentes tal y como vienen solicitando los afecshytadosraquo



140


Recomendacioacuten 392003 de 24 de marzo sobre indemnizashyciones por traslado forzoso de residencia


Nos ponemos en contacto con ese centro directivo con motivo de la comparecencia ante esta Institucioacuten de don () cuya queja ha sido reshygistrada con el nuacutemero arriba indicado

Sustancialmente pone de manifiesto que como consecuencia de la resolucioacuten de 8 de junio de 2001 pasoacute destinado desde la Comandancia de Tarragona a la Unidad de Seguridad del Centro Penitenciario de Huelva consideraacutendose dicho traslado a todos los efectos como forzoso y con derecho a la percepcioacuten que preveiacutea el Real Decreto 2361988 de 4 de marzo y en la actualidad el Real Decreto 4622002 de 24 de mayo

Por tal motivo manifiesta que el 30 de junio de 2001 inicioacute el viaje desde su localidad de residencia () Tarragona a la localidad de () Huelva acompantildeado de su compantildeera sentimental

El compareciente expone que al objeto de documentar la reclamashycioacuten de indemnizacioacuten por traslado forzoso de residencia ademaacutes de los impresos oficiales de la Guardia Civil remitioacute certificado expedido por el Ayuntamiento de () en el que se haciacutea constar la inscripcioacuten en el Lishybro de Registro de Uniones Civiles del solicitante y su compantildeera asiacute como la convivencia desde el 21 de octubre de 1999 y fotocopia de docushymentacioacuten de afiliacioacuten al Instituto Social de las Fuerzas Armadas en la que eacutesta figura inscrita como beneficiaria

El interesado manifiesta ante esta Institucioacuten que con fecha 6 de ocshytubre de 2001 se le notificoacute la resolucioacuten del General Jefe de la IV Zona de 10 de septiembre de 2001 por la que se desestimaba su peticioacuten de inshydemnizacioacuten a la que se ha hecho referencia amparaacutendose dicha resolushy

141



cioacuten en el artiacuteculo 221 de la Orden General del Cuerpo de la Guardia Cishyvil nuacutemero 20 de 16 de julio de 1998 que establece que la indemnizacioacuten por traslado forzoso de residencia se regiraacute por las normas generales reshycogidas en el capiacutetulo IV del Real Decreto 2361988 de 4 de marzo y la resolucioacuten de 1 de marzo de 1995 de la Subsecretariacutea del Ministerio del Interior En su paacuterrafo segundo establece que ademaacutes de los requisitos exigidos de convivencia y dependencia econoacutemica se entenderaacute por reshylacioacuten familiar la matrimonial ascendientes descendientes y personas unidas por razones de tutela o acogimiento legal no remunerado

Por uacuteltimo indica que formuloacute contra la resolucioacuten citada recurso de alzada ante ese centro directivo el cual fue desestimado con fecha 30 de noviembre de 2002 por iguales motivos que su solicitud inicial

A la vista de lo anterior esta Institucioacuten estima necesario realizar una serie de consideraciones al respecto

La Orden General del Cuerpo de la Guardia Civil nuacutemero 20 de 16 de julio de 1998 de Indemnizacioacuten por Razoacuten de Servicio en el capiacutetulo IV relativo a la indemnizacioacuten por traslado forzoso de residencia dentro de su artiacuteculo 22 referente a los traslados de residencia indemnizables establece que ademaacutes de los requisitos exigidos por las normas generashyles de convivencia y dependencia econoacutemica se entenderaacute por relacioacuten familiar la matrimonial ascendientes descendientes y personas unidas al interesado por razones de tutela o acogimiento legal no remunerado

El Real Decreto 2361988 de 4 de marzo en sus normas generales soshybre indemnizacioacuten por traslado forzoso de residencia extiende la misma a familiares que convivan con el causante del derecho y que vivan a sus exshypensas haciendo expresa alusioacuten a familiares no a esposa ascendientes descendientes sino a familiares considerando que en todo caso cumshyplen los requisitos de convivencia y de vivir a expensas del causante del derecho el coacutenyuge y los hijos menores de 21 antildeos no impidiendo la citashyda norma expresamente el reconocimiento de tal derecho a la pareja de hecho que conviva con el causante del mismo como tampoco lo impide la norma que ha derogado a eacutesta y que es el Real Decreto 4622002 de 24 de mayo ya que en ninguacuten momento distingue entre relacioacuten familiar mashytrimonial y no matrimonial sino que alude a la unidad familiar

A raiacutez de los cambios acaecidos en nuestra sociedad aunque el matrishymonio continuacutea siendo la forma de unioacuten predominante existen en nuestra realidad social otros tipos de unioacuten que demandan del reconocimiento de una serie de derechos son las denominadas uniones estables reconocidas mayoritariamente por la sociedad y denominadas uniones de hecho o more uxorio como manifestacioacuten del derecho fundamental al libre desarrollo de

142



la personalidad y la susceptibilidad de constituir con ella una familia tan protegible como la creada a traveacutes de la unioacuten matrimonial

Como consecuencia de lo anterior los poderes puacuteblicos con capacishydad normativa deben dar una respuesta convincente a esta nueva realishydad social motivo por el que se estaacute reconociendo a las uniones de heshycho no formalizadas en sede matrimonial en muchos aacutembitos de la Administracioacuten puacuteblica una normativa concreta y por tanto equiparaacutenshydose respecto al reconocimiento de derechos a las relaciones familiares matrimoniales

A juicio de esta Institucioacuten la denegacioacuten de la indemnizacioacuten por traslado de residencia por ese centro directivo en el caso concreto planshyteado supone una interpretacioacuten restrictiva de la norma que podriacutea esshytar causando una situacioacuten que pudiera considerarse como perjudicial injusta e incluso discriminatoria para los afectados pues la forma de constituirse la familia en la actualidad no es uacutenicamente el matrimonio ya que las uniones de hecho o more uxorio son una realidad cuya exisshytencia ha tenido que ser admitida por el Tribunal Supremo y por el proshypio Tribunal Constitucional

En atencioacuten a lo expuesto esta Institucioacuten considera que ese instishytuto armado debe ajustarse a las nuevas realidades sociales pues las uniones de hecho de caraacutecter estable y debidamente formalizadas pueshyden ser entendidas como relacioacuten familiar a las que hay que dotar de una mayor seguridad juriacutedica poniendo los medios y competencias al alshycance de las uniones de hecho con el fin de otorgarles un reconocimienshyto que permita evitar situaciones de desigualdad pues desconocer este fenoacutemeno desde el punto de vista normativo no conlleva sino a agravar estas situaciones de desamparo e injusticia

Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue se reconozca el derecho a la indemnizacioacuten por traslado forzoso de residencia a la persona que conviva maritalmente con el causante del deshyrecho y a sus expensas en los mismos teacuterminos que preveacute la legislacioacuten vigente para el coacutenyuge siempre que se acredite la permanencia y la esshytabilidad de esta situacioacuten de forma ininterrumpida debiendo modifishycarse en consecuencia la redaccioacuten del artiacuteculo 22 de la Orden General nuacutemero 20 de 16 de julio de 1998raquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de la Guardia Civil

143



Recomendacioacuten 402003 de 24 de marzo sobre el ejercicio de la accioacuten sindical


Agradecemos su escrito (sref nordm 4542) en relacioacuten con la queja planteada por diversos representantes de los sindicatos del Cuerpo Nashycional de Policiacutea de la Comisariacutea de () registrada con el nuacutemero arriba indicado

A la vista del contenido del informe remitido esta Institucioacuten esshytima que es preciso realizar una serie de consideraciones ante esa Dishyreccioacuten General y concretamente respecto de la afirmacioacuten que en el mismo se contiene de que por parte de ese centro directivo no se pueshyden aceptar las reclamaciones que las representaciones sindicales forshymulen al margen del procedimiento normativamente establecido pues ello seriacutea abrir un nuevo canal de reivindicaciones al margen del reshyglamentario

Esta Institucioacuten considera que con independencia de los cauces esshytrictos reglamentados para formular distintas reclamaciones a los que se alude en el informe remitido en concreto la circular 77 de 1991 de la cual solicitamos que remita copia a esta Institucioacuten ello no es oacutebice para tener en cuenta que el ejercicio de la accioacuten sindical no se debe someter a liacutemites estrictos que impidan atender fuera de esos periodos los proshyblemas de las asociaciones sindicales y oacuterganos de representacioacuten en ejercicio de lo establecido en el artiacuteculo 28 de la Constitucioacuten Espantildeola

Asiacute pues aunque la citada circular contemple unas reuniones que han de desarrollarse perioacutedicamente entre los responsables policiales en cada provincia y los representantes sindicales en la misma que consshytituyen el foro establecido para presentacioacuten de las reclamaciones que considere oportuno cada organizacioacuten sindical y para dar respuestas a

145



las mismas por parte de la Administracioacuten a juicio de esta Defensoriacutea la existencia de dicho cauce obligado no excluye que los problemas que puedan surgir en otros periodos puedan ser planteados y en consecuenshycia contestados oportunamente pues la existencia de un cauce estableshycido no exime a la Administracioacuten correspondiente en modo alguno de la obligacioacuten de dar respuesta a las cuestiones que puedan plantearse en cualquier momento

En cuanto al caso particular expuesto por las representaciones sinshydicales comparecientes esta Institucioacuten con base en las anteriores arshygumentaciones sentildealadas considera que se les debe dar oportuna resshypuesta de la cual solicitamos que nos remitan copia a fin de valorar las circunstancias concurrentes al respecto

Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue con independencia de que reglamentariamente se establezcan deshyterminados periodos para que las asociaciones sindicales y oacuterganos de representacioacuten formulen las reclamaciones que consideren pertinentes se recomienda a ese centro directivo que atienda la problemaacutetica que pueda surgir en cualquier otro momento y que se plantee por otros meshydios pues la existencia de un cauce establecido no debe someter a liacutemishytes estrictos el ejercicio de la accioacuten sindical y no exime a la Adminisshytracioacuten de dar a la misma la respuesta oportunaraquo



146


Recomendacioacuten 412003 de 24 de marzo sobre supresioacuten de datos personales en el ejemplar del impreso de matriculacioacuten destinado al abono de las tasas acadeacutemicas por los alumnos


Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante escrito don () con domicilio en () (Zaragoza) urbanizacioacuten () formulando queja que ha quedado inscrita en el registro del Defensor del Pueblo con el nuacutemeshyro arriba indicado

El promovente de la queja que en el presente curso acadeacutemico se encuentra matriculado en la Escuela Universitaria de Ingenieriacutea Teacutecnishyca Industrial de esa Universidad manifiesta ante esta Institucioacuten su deshysacuerdo ante el contenido del ejemplar del impreso de matriculacioacuten destinado a hacer efectivo el pago de las tasas correspondientes en la entidad financiera designada al efecto por esa Universidad que seguacuten entiende el reclamante pone en manos de dicha entidad una serie de dashytos personales de los alumnos que no son necesarios para la finalidad pretendida

Seguacuten concreta el impreso de matriculacioacuten elaborado por esa Unishyversidad y que necesariamente deben utilizar los alumnos para formalishyzar su matriacutecula consta de tres ejemplares del mismo contenido en el que aquellos han de hacer constar ademaacutes de su nombre apellidos doshymicilio DNI y nuacutemero de identificacioacuten acadeacutemica otros relativos al nuacuteshymero de miembros de la unidad familiar a la que pertenecen si disfrushytan o no de una beca la titulacioacuten y centro universitario en el que se matriculan y las asignaturas que desean realizar en el curso corresponshydiente precisando en relacioacuten con estas uacuteltimas si se trata de asignashyturas pendientes de cursos anteriores y el nuacutemero de veces que se han matriculado en las mismas asiacute como por uacuteltimo el importe de la liquishydacioacuten que debe abonarse a la entidad bancaria datos que si bien son

147



necesarios en todos los casos para la formalizacioacuten de la matriacutecula en el centro universitario y que no discute deban constar en el ejemplar que ha de presentarse en la Universidad y en el que queda en poder del inshyteresado no son en su mayoriacutea precisos a efectos de realizar el pago del importe de la matriacutecula

Sin embargo todos los datos anteriores que mdashcon excepcioacuten de los de identificacioacuten del alumno centro universitario en el que se matricula e importe de las tasas que debe abonarmdash no parecen necesarios para efectuar el pago constan tambieacuten en el ejemplar del impreso que los alumnos deben necesariamente entregar en la entidad bancaria desigshynada por esa Universidad para realizar el pago

Seguacuten se desprende de los documentos aportados por el reclamanshyte relativos al ejercicio del derecho de acceso que contempla la normashytiva sobre proteccioacuten de datos vigente que han efectuado alumnos de esa Universidad ante la entidad () en la que en concreto debe efecshytuarse el pago de las matriacuteculas acadeacutemicas de esa Universidad la citashyda entidad financiera mdashque asegura que los datos personales aportados por los alumnos no se almacenan en ninguacuten fichero informaacuteticomdash conshyserva y archiva sin embargo las copias de los impresos de matriculashycioacuten que aportan los alumnos entre la documentacioacuten correspondiente a la fecha y oficina en que se efectuacutea el pago durante el periacuteodo de seis antildeos que imponen las disposiciones legales vigentes mdashartiacuteculo 30 del Coacutedigo de Comerciomdash en materia de conservacioacuten de documentacioacuten mercantil

En definitiva de todo lo anterior se desprende que la actual confishyguracioacuten de los impresos de matriculacioacuten elaborados por esa Universishydad pone en manos de la entidad financiera en la que necesariamente debe realizarse el abono de las tasas correspondientes utilizando precishysamente el impreso mencionado una serie de datos personales de los alumnos que por imperativo de la legislacioacuten comercial se conservan durante un periacuteodo de tiempo considerable que no son en absoluto pershytinentes para la finalidad de realizacioacuten del abono correspondiente por el alumno y de identificacioacuten posterior de cada pagador ante esa Unishyversidad por la entidad financiera

Esta Institucioacuten en consecuencia se permite recomendar a V E la modificacioacuten del ejemplar del impreso de matriculacioacuten que debe quedar en poder de la entidad financiera designada para el abono de las tasas correspondientes de manera que en el mismo se hagan constar exclusishyvamente los datos imprescindibles mdashinicialmente nombre apellidos DNI o nuacutemero de identificacioacuten del alumno centro universitario en el

148



que se realiza la matriacutecula e importe total a ingresarmdash para la identifishycacioacuten del alumno y la acreditacioacuten posterior del abono por eacuteste del imshyporte de las tasas correspondientes


Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad de Zaragoza

149



Recomendacioacuten 422003 de 24 de marzo sobre modificacioacuten de las bases de la convocatoria del concurso laquoPremios Madrid de Urbanismoraquo


Se ha recibido escrito de don () en el que formula alegaciones en relacioacuten con el informe de V E de fecha 28 de febrero de 2002 referido a la Q0023316

En el extenso escrito que ha remitido el sentildeor () rebate punto por punto las argumentaciones expresadas por esa Administracioacuten

A la vista de su contenido procede realizar las siguientes considerashyciones

En primer lugar se ha considerado oportuno informar al interesado de que de acuerdo con nuestro marco competencial esta Institucioacuten no puede pronunciarse sobre la conveniencia de premiar un trabajo u otro en la Convocatoria V de los laquoPremios Madrid de Urbanismoraquo a la que el sentildeor () se presentoacute correspondiente al antildeo 1999 en cuanto que dishycho premio ya se falloacute de conformidad con unas reglas que aunque su inshyterpretacioacuten pueda ser discutible sin embargo la uacuteltima y definitiva coshyrresponde a los Tribunales de Justicia viacutea que queda expedita para todos los concursantes tal y como la propia Consejeriacutea reconoce en su informe Asimismo se ha puesto en conocimiento del interesado que no corresponde tampoco a esta Defensoriacutea pronunciarse sobre cuaacutel es la candidatura idoacutenea y que merece ser premiada en las distintas convocashytorias de estos premios ya que las resoluciones administrativas basadas en criterios teacutecnicos como ocurre en este caso por su propia naturaleza son ajenas a la competencia de esta Institucioacuten al carecer de soporte jushyriacutedico que las conecte con la lesioacuten material de un derecho fundamental maacutexime cuando ademaacutes el referido premio se ha otorgado ya a un tershy

151



cero cuyos derechos no pueden ser soslayados por una resolucioacuten del Defensor del Pueblo seguacuten se deduce del artiacuteculo 17 3 de la Ley Orgaacuteshynica 31981 de 6 de abril que impide la intervencioacuten de esta Defensoriacutea cuando la queja presentada pudiera irrogar perjuicio al derecho de una persona circunstancia que como deciacuteamos anteriormente puede concushyrrir en este caso

No obstante a pesar de lo dicho esta Institucioacuten entiende que las bases de este concurso adolecen de alguna irregularidad que deberiacutea ser corregida en sucesivas convocatorias

Resulta incuestionable que en convocatorias pasadas se han admitishydo mdashporque asiacute lo permiten las bases del concursomdash trabajos y proyecshytos elaborados encargados o bien promovidos por organismos depenshydientes administrativamente de esa Consejeriacutea actuando eacutesta consecuentemente como juez y parte esto es esa misma Administrashycioacuten puacuteblica convoca el concurso lo financia propone sus candidatos y ademaacutes juzga quieacuten debe resultar premiado Dicha base a juicio de esta Institucioacuten al menos genera una sospecha de imparcialidad y poca obshyjetividad en el proceso de valoracioacuten de los proyectos presentados que seguramente no enerva el prestigio del jurado pero siacute puede ocasionar una cierta inseguridad y sensacioacuten de indefensioacuten entre los participanshytes al comprobar que en unos premios convocados y concedidos por la propia Consejeriacutea de Obras Puacuteblicas Urbanismo y Transportes y a mashyyor abundamiento presididos por el Director General de Urbanismo de la citada Consejeriacutea se pueda presentar una lista de trabajos elaborada por la propia Direccioacuten General

En segundo lugar esta Institucioacuten entiende que con independencia de que los miembros del jurado puedan o no presentar proyectos a conshycurso si bien han de hacerlo en las mismas condiciones que el resto de los concursantes es decir no consideramos adecuada la base quinta apartado 2 de cuyo contenido se infiere que el requisito de la obligatoshyriedad de no haber sido presentado anteriormente al concurso se exige uacutenicamente a los proyectos presentados por los participantes mientras que aquellos que hubieran sido presentados por los miembros del jurashydo quedan exentos de cumplir aquel En el criterio de esta Defensoriacutea esta base deberiacutea ser revisada en el sentido de darle una interpretacioacuten maacutes coherente

En tercer lugar con relacioacuten a lo sostenido por el sentildeor () de que el proyecto de la liacutenea 8 del Metro fue presentado en dos ocasiones y premiado en ambas mientras que esa Consejeriacutea entiende que en una de las convocatorias se premioacute el aspecto estructurante de la conexioacuten ferroviaria hasta Barajas en la otra lo que se consideroacute fue exclusivashy

152



mente laquola liacutenea de Metro a Barajasraquo lo cierto es que no cabe duda en opinioacuten de esta Defensoriacutea de que existe una loacutegica unitaria una unidad de sentido en definitiva una identidad uacutenica entre ambos proyectos Seriacutea conveniente que se exigiese una diferenciacioacuten lo maacutes niacutetida posishyble entre los proyectos y candidatos de manera que en ninguacuten caso pueshyda premiarse dos veces un proyecto con el mismo objeto y el mismo sushyjeto

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular a la Consejeriacutea de Obras Puacuteblicas Urbanismo y Transportes la siguiente recomendacioacuten laquoQue en las sushycesivas ediciones del concurso laquoPremios Madrid de Urbanismoraquo se moshydifiquen las bases de las respectivas convocatorias teniendo en cuenta las determinaciones expresadas en el cuerpo de este escritoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Obras Puacuteblicas Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid

153



Recomendacioacuten 432003 de 24 de marzo sobre adecuacioacuten de la actuacioacuten de la Agencia de Gestioacuten de Impuestos Locales de la Diputacioacuten Provincial de Tarragona a las disposiciones procedimentales vigentes relativas a la lengua de los procedishymientos administrativos


Es de referencia escrito remitido por la Agencia de Gestioacuten de Imshypuestos Locales de esa Diputacioacuten en el que se informa sobre el sushypuesto planteado por dontildea () promovente ante el Defensor del Pueblo de la queja cuyo nuacutemero de inscripcioacuten en el registro de esta Institucioacuten ha quedado indicado maacutes arriba

De los antecedentes administrativos aportados por la reclamante con el escrito de queja formulado se desprendiacutea la remisioacuten a la intereshysada por la citada Agencia de Gestioacuten de Impuestos Locales a su doshymicilio en la Comunidad Autoacutenoma del Paiacutes Vasco de al menos dos noshytificaciones en lengua catalana relacionadas con distintas deudas tributarias contraiacutedas con el Ayuntamiento de Mont-Roig del Camp

Seguacuten hizo notar esta Institucioacuten al iniciar la tramitacioacuten de la preshysente queja ante esa Diputacioacuten las citadas notificaciones no resultaban ajustadas a prescripciones de la legislacioacuten procedimental vigente (Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administracioshynes Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten) que imponen a las administraciones puacuteblicas presentes en aacutembitos territoriales con una lengua cooficial el deber de traducir a la lengua espantildeola oficial del Estashydo los documentos que producidos inicialmente de acuerdo con su resshypectiva normativa linguumliacutestica en su lengua cooficial propia esteacuten destinashydos como las notificaciones cuya lengua cuestiona la reclamante a surtir efectos fuera del territorio de la Comunidad autoacutenoma correspondiente

155



Esta Institucioacuten dirigioacute la tramitacioacuten efectuada ante esa Diputashycioacuten provincial de la referida queja a determinar si la actuacioacuten linguumliacutesshytica cuestionada teniacutea caraacutecter aislado o esporaacutedico o era consecuencia de un simple error o si por el contrario respondiacutea a la liacutenea de actuashycioacuten habitual de la Agencia de Gestioacuten de Ingresos Locales dependienshyte de esa corporacioacuten para a la vista de la informacioacuten obtenida valorar la procedencia de formular una resolucioacuten dirigida al restablecimiento de la legalidad vigente

Pues bien de la respuesta aportada por la Agencia se desprende que el sistema informaacutetico que seguacuten se sentildeala se utiliza para la elaboshyracioacuten material de las diversas notificaciones a que da lugar la gestioacuten de los tributos locales que tiene encomendada emite todos los docushymentos en catalaacuten sin que al parecer el sistema tenga incorporado ninshyguacuten mecanismo que le permita discriminar aquellos que van dirigidos a domicilios ubicados fuera de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea bien para traducirlos al castellano bien para excluirlos del tratamiento inshyformaacutetico establecido para la generalidad de los casos y hacer posible su elaboracioacuten por otro procedimientos que permitan el tratamiento linshyguumliacutestico de los mismos en teacuterminos acordes con las previsiones contenishydas en la normativa procedimental vigente

Uacutenicamente seguacuten tambieacuten se sentildeala se emiten en castellano no se indica si en los supuestos sentildealados mdashdocumentos destinados a surtir efectos fuera de Cataluntildeamdash o en aquellos en que expresamente lo deshymanden los interesados en el correspondiente procedimiento las notifishycaciones de las providencias de apremio aseguraacutendose por uacuteltimo que en las oficinas de la Agencia la atencioacuten al puacuteblico telefoacutenica o personal se produce en la lengua cooficial que solicita cada contribuyente

Esta Institucioacuten valora desde luego de forma positiva estos uacuteltimos datos y en definitiva que en los indicados aspectos la actuacioacuten de la Agencia se ajuste a la normativa legal vigente en materia linguumliacutestica

Sin embargo es imprescindible manifestar tambieacuten que el actual dishysentildeo del sistema informaacutetico de gestioacuten de notificaciones tributarias que seguacuten se alega utiliza la Agencia de Gestioacuten de Ingresos Locales de esa Diputacioacuten Provincial y el hecho de que sus limitaciones para exshypedir documentos en idiomas distintos del catalaacuten no parezca estar sushyplieacutendose por otros medios que permitan atender el derecho de los conshytribuyentes a recibir los mismos en lengua castellana en los supuestos en que tal derecho viene reconocido por la normativa legal vigente esshytaacuten impidiendo que por la referida agencia se deacute pleno cumplimiento al menos a las previsiones de la ley procedimental vigente mdashartiacuteculo 363 de la mencionada Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteshy

156



blicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenmdash que imponen la traduccioacuten a la lengua castellana de los documentos expedientes o parshytes de los mismos que deban surtir efecto fuera del territorio de la Coshymunidad autoacutenoma asiacute como aquellos documentos dirigidos a interesashydos que asiacute lo soliciten

Asiacute ha sido a juzgar por los antecedentes remitidos por la reclashymante mdashentre los que se encuentran como ya se ha sentildealado copias de notificaciones realizadas en catalaacuten y dirigidas a su domicilio en la ciushydad de San Sebastiaacutenmdash en el concreto supuesto a que aludiacutea la queja planteada y asiacute parece producirse a juzgar por cuanto se manifiesta en el informe aportado en todos los supuestos mdashsalvo seguacuten se sentildeashyla en el mismo informe cuando se trata de notificaciones de providenshycias de apremiomdash en que los interesados tienen derecho a obtener doshycumentos o expedientes traducidos al castellano y ello a causa de las condiciones teacutecnicas del procedimiento de gestioacuten informaacutetica que se viene aplicando

En consecuencia esta Institucioacuten de acuerdo con lo previsto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo ha considerado preciso formular a V I la siguiente recomendashycioacuten

laquoQue se adopten las medidas dirigidas a obtener un nuevo disentildeo de los medios teacutecnicos que actualmente se utilizan para la elaboracioacuten de las notificaciones a los contribuyentes o de cualquier otra iacutendole neceshysarias para que con la mayor brevedad posible las notificaciones que deba practicar la Agencia de Gestioacuten de Impuestos Locales se ajusten a las prescripciones legales que definen los derechos linguumliacutesticos de los inshyteresados en el aacutembito de los procedimientos administrativos y muy en concreto el deber de las administraciones puacuteblicas que se deriva de lo establecido en el precepto de la ley procedimental vigente mencionado en el cuerpo de este escrito de traducir al castellano los documentos exshypedientes o partes de los mismos que deban surtir efectos fuera del teshyrritorio de la Comunidad autoacutenoma o los dirigidos a interesados que asiacute lo solicitenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Presidente de la Diputacioacuten Proshyvincial de Tarragona

157



Recomendacioacuten 442003 de 25 de marzo sobre exigencia de titulacioacuten


Acusamos recibo de su escrito (sref 1303) relacionado con la queshyja formulada por dontildea () en nombre y representacioacuten de la Asociacioacuten Profesional de () con domicilio en la calle () de Madrid con motivo de la queja que quedoacute registrada con el nuacutemero arriba indicado y que vershysa sobre las previsiones existentes para la pronta modificacioacuten del artiacuteshyculo 221 c) del Real Decreto 11741987 de 18 de septiembre por el que se regula el reacutegimen juriacutedico de los funcionarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional que establece que para participar en las pruebas selectivas de referencia se deben haber superado los tres primeros cursos de las licenciaturas en Derecho Ciencias Poliacuteticas y Soshyciologiacutea o Econoacutemicas y Empresariales con el fin de que se adecue a las nuevas titulaciones establecidas con posterioridad que pudieran consishyderarse como equivalentes

Examinado el contenido de la informacioacuten facilitada la cual agradeshycemos se estima conveniente manifestar las siguientes consideraciones

Primera Como recordaraacute en nuestro anterior escrito se hizo alushysioacuten a que ya en el antildeo 1995 se habiacutea tramitado ante la Direccioacuten Geneshyral de la Funcioacuten Puacuteblica la queja nordm 9508933 porque entre las diversas titulaciones que posibilitaban la participacioacuten en las pruebas selectivas para el acceso a la Subescala de Secretariacutea-Intervencioacuten no se incluiacutean algunas cuyos programas de estudios se adecuaban al temario de la oposhysicioacuten

Ya entonces la citada Direccioacuten General reconocioacute que el problema planteado se derivaba de la falta de ajuste del Real Decreto 11741987 de 18 de septiembre por el que se regula el reacutegimen juriacutedico de los funshy

159



cionarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional y que regula las pruebas selectivas de acceso a las distintas subescalas a las nuevas titulaciones establecidas con posterioridad como es el caso del tiacutetulo de Gestioacuten y Administracioacuten Puacuteblica que se creoacute por Real Deshycreto 15261990 de 26 de octubre

Tambieacuten se recordoacute en nuestro anterior escrito que ese Ministerio aceptoacute la recomendacioacuten que habiacutea formulado esta Institucioacuten sobre este asunto y asiacute el 1 de septiembre de 1997 nos remitioacute un informe en el que ya se manifestaba que se habiacutea asumido la conveniencia de laquoesshytudiar la posibilidad de replantearse la filosofiacutea de titulaciones concreshytas que inspira el Real Decreto 11741987 y pasar a un modelo de titulashyciones de nivel geneacuterico (diplomatura) para el acceso a las pruebas selectivas en el colectivo de referencia donde siacute tendriacutean solucioacuten todos los problemas enumerados y en concreto el que plantea esa Institucioacuten sobre los diplomados en Relaciones Laborales El cambio se materialishyzariacutea en la promulgacioacuten de una norma con rango de Real Decreto que modificara la redaccioacuten actual del artiacuteculo 22 del Real Decreto 11741987 y que el Ministerio tiene intencioacuten de tramitar durante el presente antildeoraquo

Segunda En el uacuteltimo informe recibido tras la reapertura de la investigacioacuten llevada a cabo se reconoce nuevamente que las titulacioshynes acadeacutemicas requeridas en el artiacuteculo 221 c) del citado Real Decreto 11741987 han quedado obsoletas como consecuencia de la nueva ordeshynacioacuten y repertorio de titulaciones acadeacutemicas universitarias establecishydas por la Ley Orgaacutenica 111993 de 15 de agosto de Reforma Universishytaria y reales decretos de desarrollo baacutesicamente el Real Decreto 14971987 de 27 de noviembre que establece las directrices generales comunes de los planes de estudio de los tiacutetulos universitarios de caraacutecshyter oficial y el Real Decreto 19541994 de 30 de septiembre por el que se lleva a cabo la homologacioacuten de los tiacutetulos universitarios existentes con anterioridad a la aprobacioacuten de los reales decretos de directrices geshynerales

Aunque en dicho informe tambieacuten se afirma que esta situacioacuten de ausencia de regulacioacuten legal de las titulaciones de acceso adaptadas al nuevo cataacutelogo de tiacutetulos universitarios oficiales se ha tratado de ir solshyventando a traveacutes de la aplicacioacuten del Real Decreto 19541994 de 30 de septiembre de homologaciones en tanto no se ultima la reforma del Real Decreto 11741987 lo cierto es que las circunstancias sociales y jushyriacutedicas han cambiando tanto en los uacuteltimos antildeos que ahora ya se estaacute planteando otra modificacioacuten maacutes amplia del referido Real Decreto que conlleve no soacutelo la transposicioacuten de titulaciones sino tambieacuten el estudio de las nuevas titulaciones previstas en el cataacutelogo de tiacutetulos universitashy

160



rios oficiales asiacute como la seleccioacuten de las maacutes adecuadas para las funcioshynes de los puestos de trabajo reservados a estos funcionarios

Seguacuten se informa ahora entre las medidas que se estaacuten estudiando adoptar figura la de requerir estar en posesioacuten de una titulacioacuten unishyversitaria de grado superior para el acceso a la Subescala de Secretariacutea-Intervencioacuten lo que excluiriacutea la validez de la diplomatura en Gestioacuten y Administracioacuten Puacuteblica al igual que cualquier otra diplomatura univershysitaria

Tercera Esta Institucioacuten debe reconocer la sensibilidad que ha demostrado ese Ministerio para con los diplomados en Gestioacuten y Admishynistracioacuten Puacuteblica y otros diplomados universitarios al introducir en la Ley 532002 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social la modificacioacuten de los artiacuteculos 1672 y 1691 del Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de abril por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Reacuteshygimen Local por la que se introduce la subescala de Gestioacuten (Grupo B) dentro de la escala de Administracioacuten general de la funcioacuten puacuteblica loshycal

No obstante y aunque ello va a suponer una apreciable salida proshyfesional para quienes sean diplomados universitarios entre los que se encuentra el colectivo que ha formulado la presente queja esta Institushycioacuten no puede dejar de insistir en que no se puede seguir posponiendo la necesaria adecuacioacuten a la realidad del Real Decreto 11741987 bien exishygiendo para acceder a la subescala de Secretariacutea-Intervencioacuten una titushylacioacuten acadeacutemica de grado medio o bien una de grado superior como se concluyoacute en el seminario sobre seleccioacuten formacioacuten y provisioacuten de funshycionarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional realizado por el INAP en el antildeo 1997 tambieacuten en la Asamblea General del Consejo General de Colegios que se celebroacute aquel mismo antildeo y como se instoacute al Gobierno en la sesioacuten del Congreso de los Diputados de 26 de noviembre de 1997 mediante una proposicioacuten no de ley que se aproboacute por unanimidad

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo procedemos a formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue aunque la modificacioacuten de los artiacuteculos 1672 y 1691 del Real Deshycreto Legislativo 7811986 de 18 de abril por el que se aprueba el texshyto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Reacutegishymen Local efectuada por la Ley 532002 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social haya introducido la subescala de Gestioacuten (Grupo B) dentro de la escala de Administracioacuten

161



general de la funcioacuten puacuteblica local que supone una apreciable salida proshyfesional para quienes sean diplomados universitarios entre los que se encuentra el colectivo que ha formulado la presente queja esta Institushycioacuten tiene que seguir insistiendo en que se debe modificar urgentemenshyte el artiacuteculo 211 c) del Real Decreto 11741987 de 18 de septiembre para que se exija una titulacioacuten acadeacutemica de grado medio o bien una de grado superior para acceder a la subescala de Secretariacutea-Intervencioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Ministro de Administraciones Puacuteblicas

162


Recomendacioacuten 452003 de 25 de marzo sobre coordinacioacuten con el Ministerio del Interior a fin de que no se produzcan difeshyrencias en los cuadros de exclusiones establecidos por ambos departamentos para el ingreso en las Fuerzas Armadas y en la Guardia Civil


Nos ponemos en contacto con ese oacutergano superior con motivo de la comparecencia ante esta Institucioacuten de don () cuya queja estaacute regisshytrada con el nuacutemero arriba indicado

El interesado exponiacutea que se habiacutea presentado a las pruebas selecshytivas para ingreso en los centros docentes de formacioacuten que capacitan para el acceso a la escala de cabos y guardias de la Guardia Civil conshyvocadas por resolucioacuten 160381832001 de 7 de mayo optando por la modalidad de acceso libre y poniacutea de manifiesto que tras aprobar los exaacutemenes de la fase teoacuterica y las pruebas fiacutesicas se sometioacute al reconocishymiento meacutedico en el que fue declarado no apto para continuar con las pruebas por un motivo esteacutetico al tener un angioma plano en la cara es decir una mancha de color rojizo de nacimiento siendo incluido en el apartado B3 del cuadro meacutedico de exclusiones que figura en el Apeacutendishyce B del Anexo a la Orden de 9 de abril de 1996 por la que se aprueban las bases y circunstancias aplicables a los procesos selectivos para el inshygreso en los centros docentes militares de formacioacuten para el acceso a la escala baacutesica de cabos y guardias de la Guardia Civil

El citado apartado contiene expresamente como enfermedad geneshyral que excluye para el ingreso en el cuerpo de la Guardia Civil laquotumoshyres malignos de cualquier localizacioacuten y forma cliacutenica y los benignos que por su tamantildeo y localizacioacuten originen trastornos funcionales o afecten a la esteacutetica del individuoraquo

163



Asimismo el compareciente indicaba que impugnoacute tal exclusioacuten ante el Tribunal Meacutedico de Apelacioacuten el cual ratificoacute la decisioacuten que en su diacutea se le habiacutea comunicado por lo que esta Institucioacuten solicitoacute a la Direccioacuten General de la Guardia Civil que remitiera un informe en el que se conshycretara queacute entendiacutea ese instituto armado por afecciones que afectan a la esteacutetica del individuo y coacutemo la esteacutetica como concepto juriacutedico inshydeterminado podiacutea afectar al criterio aptitudcapacidad psicofiacutesica en relacioacuten con las funciones cometidos y destinos que desempentildean o tieshynen encomendados los miembros del cuerpo de la Guardia Civil

De la respuesta remitida por el citado centro directivo sorprendieshyron a esta Institucioacuten algunos de los teacuterminos empleados ya que se consideraba que la presencia de tumores en los miembros del instituto armado que afecten a la esteacutetica del individuo podriacutean crear laquosentishymientos de rechazo temor o repugnancia en la poblacioacuten con grave quiebra de la eficacia del servicioraquo lo que por afectar directamente al ciudadano que padezca alguna de estas afecciones puede a nuestro juishycio al no poder separarlos de la persona que tiene estos defectos suposhyner discriminacioacuten y quiebra a los principios y derechos fundamentales consagrados en el artiacuteculo 14 de nuestra norma suprema

Esta Defensoriacutea estima que ese centro directivo al realizar estas calificaciones podriacutea no estar valorando si el aspirante reuacutene o no la apshytitud y capacidad necesarias para el ingreso en el cuerpo de la Guardia Civil con arreglo al vigente cuadro de exclusiones y se limitariacutea a jusshytificar la existencia de la exclusioacuten referida en el citado rechazo el teshymor o la repugnancia que los tumores pueden causar en la ciudadaniacutea basaacutendose pues en criterios o apreciaciones subjetivos que como se ha expresado anteriormente podriacutean afectar tanto al honor como a la inteshygridad de la persona afectada por los mismos

En este sentido se puso de manifiesto que el artiacuteculo 232 de la Constitucioacuten reconoce a los ciudadanos el derecho a acceder en condishyciones de igualdad a las funciones y cargos puacuteblicos con los requisitos que sentildealen las leyes De acuerdo con la doctrina emanada del Tribunal Constitucional tales leyes o disposiciones reglamentarias pueden limishytar el acceso fijando requisitos que comporten ab initio exclusioacuten para algunos ciudadanos Ahora bien dichos requisitos deben estar perfectashymente definidos para que su aplicacioacuten sea justa y en consecuencia no discriminatoria pues una acepcioacuten geneacuterica y abstracta no permite en ninguacuten caso que su valoracioacuten sea real sino que muy al contrario pueshyde desviar el fin perseguido

Esta Institucioacuten es consciente de que la esteacutetica es un concepto jushyriacutedico indeterminado cuya apreciacioacuten concede un amplio margen de lishy

164



bertad tanto al legislador como a la Administracioacuten para dotarle de conshytenido concreto en cada caso (STC 501986) Sin embargo su identificashycioacuten se produce en el momento en que se aplica a un caso concreto cuanshydo los oacuterganos competentes de la Administracioacuten delimitan el supuesto de la realidad a la que se refiere el concepto de esteacutetica

Por otra parte ponemos en su conocimiento que el afectado ha puesto de manifiesto ante esta Institucioacuten que se ha presentado a una oposicioacuten para el ingreso en el Ejeacutercito del Aire y que ha aprobado la misma sentildealando que no ha tenido ninguacuten problema para superar el reshyconocimiento meacutedico incluido en las pruebas de dicha oposicioacuten conteshynido en la Orden DEF4232002 de 19 de febrero por la que se aprueshyban las normas por las que han de regirse los procesos selectivos de acceso a las ensentildeanzas de formacioacuten para la incorporacioacuten a la Escala Superior de Oficiales de los Cuerpos de Intendencia de los Ejeacutercitos cuando se exija titulacioacuten previa El interesado expone que no comshyprende por queacute existe esta diferencia entre las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil siendo admitido a pesar de su patologiacutea en el primero de los casos y no en el segundo

Esta Institucioacuten ha comunicado al compareciente los antecedentes obrantes al respecto en concreto que en el antildeo 2001 se formuloacute tanto a ese Ministerio de Defensa como al Ministerio del Interior una recomenshydacioacuten7 para que se aunaran los criterios de ambos departamentos mishynisteriales en aras de determinar la misma talla para el ingreso en la esshycala de cabos y guardias de la Guardia Civil de aquellos aspirantes procedentes de tropa y marineriacutea profesional pues por razones de coshyherencia pareciacutea aconsejable que no se exigiera con posterioridad a los aspirantes procedentes de las Fuerzas Armadas a los que se les resershyva plaza que dieran la talla de 170 cm para los hombres y 165 cm para las mujeres cuando no se les exigioacute para ser tropa y marineriacutea profeshysional comunicando al compareciente que las mismas no fueron aceptadas

En el caso que nos ocupa al igual que en aquel al que estamos hashyciendo referencia el oacutergano competente para resolver se ha limitado a aplicar la Orden de 9 de abril de 1996 por la que se aprueban las bases y circunstancias aplicables a los procesos selectivos para el ingreso en los centros docentes militares de formacioacuten para acceso a la escala baacutesica de cabos y guardias de la Guardia Civil No obstante esta Institucioacuten conshysidera que aunque efectivamente la actuacioacuten de la Administracioacuten se ha acomodado a la normativa vigente la aplicacioacuten estricta de la norma causa en los afectados gran confusioacuten por lo que aun reconociendo efec-

Recomendacioacuten 752001 publicada en el volumen correspondiente al antildeo 2001 de esta serie

165

7



tivamente la capacidad de autoorganizacioacuten de la Administracioacuten puacuteblishyca y que eacutesta ejerce cuando ordena sus medios personales y los servicios puacuteblicos que le estaacuten encomendados al entrar dentro de las competenshycias que nos han sido atribuidas la de supervisar el ejercicio de esa poshytestad autoorganizatoria de conformidad con lo dispuesto en los artiacutecushylos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten tanto a esa Subsecretariacutea como al instituto armado

laquoQue por ese departamento se establezcan los cauces de coordinashycioacuten que se consideren oportunos con el Ministerio del Interior a fin de que se revisen los cuadros de exclusiones establecidos por ambos para el ingreso como militar profesional de tropa y marineriacutea y en la escala de cabos y guardias de la Guardia Civil y no se produzcan diferencias en el tratamiento de las mismas situaciones sin justificacioacuten para los ciudadanos afectadosraquo



166


Recomendacioacuten 462003 de 25 de marzo sobre la reforma de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF) en relacioacuten con el acogimiento de menores


Se ha recibido el informe de V E registro de salida nordm 0013 de feshycha 3 de enero de 2003 referente a la queja formulada por don () que fue registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado

Analizado el contenido del mismo es preciso indicar a esa Secretashyriacutea de Estado que efectivamente la reforma de la Ley del Impuesto soshybre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF) ha introducido numerosas novedades que benefician a las familias con hijos pequentildeos

No obstante el avance en lo referido al acogimiento de menores es inexistente ya que los miacutenimos familiares por descendientes que resulshytan aplicables en los casos de tutela y acogimiento eran igualmente aplishycables durante la vigencia de la anterior normativa

Por otra parte hay que precisar que el incremento de los citados miacuteshynimos es insuficiente pues parece que uacutenicamente corresponde a la inshyflacioacuten desde el antildeo 1998 en que se instauraron

El acogimiento de menores no disfruta de la exencioacuten a pesar de la importancia que el mismo tiene para la infancia y la obligacioacuten de los poshyderes puacuteblicos de asegurar la proteccioacuten integral de los hijos y la famishylia recogida en el artiacuteculo 39 de la Constitucioacuten Espantildeola que constitushyye un mandato que debe inspirar las acciones de los poderes puacuteblicos

Asimismo hay que tener en cuenta que los principios de eficacia y eficiencia que deben presidir la actuacioacuten de la Administracioacuten que deshyberiacutean implicar una maacutes extensa utilizacioacuten de la figura del acogimiento familiar

167



En consecuencia y a la vista de las manifestaciones expresadas se ha considerado oportuno de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Instishytucioacuten formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se recoja en el artiacuteculo 7 de la Ley 401998 de 9 de diciembre del IRPF la exencioacuten de las cantidades percibidas por el acogimiento de menoresraquo



168


Recomendacioacuten 472003 de 25 de marzo sobre los estudios de personal precisos para conocer cuaacutel es el incremento neceshysario de funcionarios que evite que en ninguacuten caso la custodia y proteccioacuten de grupos de maacutes de cien reclusos sea atribuida a un solo funcionario y en su caso sobre la elevacioacuten de los oporshytunos informes y propuestas de aumento de plantillas a las aushytoridades competentes


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (sref S-2448) relativo a la queja que se tramita en esta Institucioacuten con el nuacutemero de referencia arriba inshydicado

En el mismo se expresa su preocupacioacuten ya conocida por esta Insshytitucioacuten por garantizar la vida en integridad de las personas privadas de la libertad cuya proteccioacuten tiene legalmente atribuida la Administrashycioacuten penitenciaria Al tiempo se reconoce la limitacioacuten de recursos hushymanos para llevar a cabo esta tarea

Esta Institucioacuten ha manifestado en eacutesta y otras ocasiones anaacutelogas su preocupacioacuten por el mantenimiento de la seguridad en los moacutedulos en la medida en que eacuteste es un eficaz instrumento para garantizar la vida e integridad de los reclusos asiacute como la necesidad de que exista una correcta dotacioacuten de funcionarios de vigilancia para la consecucioacuten de estos objetivos

De poco sirve plantear ambiciosos objetivos si no existen medios sushyficientes adecuados para lograr su consecucioacuten

Se recibe favorablemente el dato que sentildeala la reduccioacuten experishymentada en el antildeo 2001 del nuacutemero de fallecimientos acaecidos en prishysioacuten e imputables a otros reclusos al tiempo se solicita el dato corresshy

169



pondiente al antildeo 2002 No obstante discrepamos con esa Administrashycioacuten en que se pueda considerar asumible el fallecimiento de ninguacuten reshycluso todo ello con independencia de los factores que influyen en el meshydio carcelario

Hemos de reiterar la preocupacioacuten que nos producen aquellas situashyciones en las que soacutelo un funcionario estaacute encargado de la vigilancia y con ello de la seguridad de un grupo numerosos de reclusos Estimamos que se ha de realizar un esfuerzo decidido por evitar estas situaciones

Entre el control absoluto del que se habla en su escrito y la incapashycidad para un razonable y adecuado control mdashasiacute reconocida por los funshycionarios concernidosmdash que se deriva de que un solo funcionario se ocushype de grupos de maacutes de cien presos hay un teacutermino medio que es el que estimamos que ha de ser logrado a traveacutes de un decidido impulso en la seleccioacuten e incorporacioacuten de nuevos funcionarios La creciente entrada de nuevos reclusos en el sistema penitenciario no deberiacutea suponer un empeoramiento de las condiciones de seguridad que se derivan de la acshytual falta de suficientes funcionarios

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten laquoQue considerando la situacioacuten actual y posibles increshymentos de poblacioacuten penitenciaria se efectuacuteen los estudios de personal precisos para conocer cuaacutel es el incremento necesario de funcionarios que evite que en ninguacuten caso la custodia y proteccioacuten de grupos de maacutes de cien reclusos sea atribuida a un soacutelo funcionario Y consecuentemenshyte se eleven los oportunos informes y propuestas de aumento de plantishyllas a las autoridades competentesraquo



170


Recomendacioacuten 482003 de 25 de marzo sobre la habilitashycioacuten de los mecanismos necesarios a fin de que el Centro Penishytenciario de Aacutevila cuente con un servicio meacutedico con guardia de presencia fiacutesica las veinticuatro horas del diacutea


Agradecemos sinceramente su atento escrito en relacioacuten con la queshyja relativa al fallecimiento de dontildea () y registrada con los nuacutemeros de referencia arriba indicados En el mismo se confirma la existencia de un auto y una providencia del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria en los que se instaba a esa Direccioacuten General a que gestionase la posibilidad de poner un servicio meacutedico de guardia de presencia fiacutesica las veinticuatro horas posibilidad que finalmente se acordoacute desestimar atendieacutendose entre otras causas a los recursos humanos disponibles y al nuacutemero de inshyternos que alberga el centro

En este sentido esta Institucioacuten no puede compartir dichos criteshyrios cuantitativos cuando de lo que se trata es de proteger el derecho fundamental a la vida de los internos maacutexime cuando en casos como el que nos ocupa el meacutedico tardoacute en llegar 20 minutos momento en el que uacutenicamente pudo certificar la muerte de la interna

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten laquoQue se habiliten los mecanismos necesarios a fin de que el Centro Penitenciario de Aacutevila cuente con un servicio meacutedico con guardia de presencia fiacutesica las veinticuatro horasraquo



171



Recomendacioacuten 492003 de 25 de marzo sobre imparticioacuten de instrucciones a los centros penitenciarios para que se subsashynen determinadas deficiencias en relacioacuten con la praacutectica de la notificacioacuten de resoluciones administrativas


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (sref S2410) relativo a la queja que se tramita en esta Institucioacuten con el nuacutemero de referencia arriba inshydicado

I En el curso de la presente investigacioacuten se solicitoacute una copia del acuerdo motivado del que trae causa la extincioacuten de la relacioacuten laboral del recluso y su notificacioacuten al mismo De la lectura del documento se desprende que no se cumplen los requisitos miacutenimos establecidos en la Ley 3092 de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten

Como V I conoce el artiacuteculo 54 del referido texto normativo estashyblece que los actos administrativos que limiten derechos subjetivos o inshytereses legiacutetimos seraacuten motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho La fotocopia que nos ha sido remitida en reshylacioacuten con el presente expediente estimamos que no es una resolucioacuten propiamente dicha en todo caso parece una notificacioacuten que por lo deshymaacutes tampoco cumple los requisitos previstos en el artiacuteculo 58 de la Ley 3092 donde se establece que se notificaraacute a los interesados las resolushyciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses en los teacuterminos siguientes

laquoToda notificacioacuten deberaacute ser cursada dentro del plazo de diez diacuteas a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado y deberaacute contener el texto iacutentegro de la resolucioacuten con indicacioacuten de si es o no definitivo en la viacutea administrativa la expresioacuten de los recursos que procedan oacutershy

173



gano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar en su caso cualquier otro que estimen procedenteraquo

Del contenido de su uacuteltimo informe se desprende que esa Direccioacuten General estima correcta la notificacioacuten efectuada en el centro penitenshyciario de Villabona en relacioacuten con la expulsioacuten del puesto de trabajo del compareciente En consecuencia se ha estimado la necesidad de efecshytuar una recomendacioacuten a esa Administracioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos a fin de que

laquoSe impartan instrucciones a los centros penitenciarios cuya gesshytioacuten corresponde a esa Administracioacuten a fin de que sean subsanadas las deficiencias apreciadas en la presente investigacioacuten en relacioacuten con la praacutectica de determinadas notificaciones de resoluciones administratishyvasraquo

II Por lo que respecta a las solicitudes del recluso para acceder a un puesto de trabajo y eventuales rechazos de otros ofrecidos de los que se nos daba cuenta en un informe remitido por V I con anteriorishydad se solicitoacute informacioacuten sobre las concretas actividades rechazadas Inicialmente no nos fue facilitada tal informacioacuten y la que ahora se nos remite (su negativa a participar como interno de apoyo acompantildeando a reclusos que presentaban siacutentomas de riego de suicidio) no puede estishymarse que constituya una negativa a participar en actividades ocupashycionales y retribuidas toda vez que su desarrollo tiene lugar durante el tiempo de estancia en la celda y el recluso lo que solicitaba era la realishyzacioacuten de actividades fuera de la celda

Hacer referencia a su laquopredisposicioacutenraquo con independencia de que uacutenicamente sea un juicio de valor no equivale al laquorechazoraquo del que se habla en los escritos de esa Administracioacuten

Tampoco las resoluciones del Juzgado de Vigilancia apoyan el argushymento de esa Administracioacuten en el sentido de que se hayan ofrecido puestos de trabajo retribuidos o actividades ocupacionales al recluso y eacuteste lo haya rechazado Estas resoluciones uacutenicamente ponen de manishyfiesto la incapacidad de la Administracioacuten penitenciaria y en concreto de los talleres del centro penitenciario de Villabona para satisfacer la leshygiacutetima demanda de puestos de trabajo retribuidos de los reclusos y en particular la del compareciente

Por todo ello esta cuestioacuten queda pendiente de informe

174



III En nuestra anterior comunicacioacuten se sentildealoacute que en sus escrishytos de modo singular en el de 17 de diciembre de 2001 se nos informashyba de que el eje del programa de tratamiento de este recluso pivota soshybre la superacioacuten de la toxicomaniacutea que padece maacutes que en la obtencioacuten de un puesto de trabajo No obstante el recluso ha aportado copias de las analiacuteticas que le fueron efectuadas en aquellas fechas y todas arroshyjaban resultados negativos lo cual en principio parece indicar que ese objetivo ya ha sido conseguido y que su referencia opera como una mera foacutermula destinada a justificar su no incorporacioacuten a un puesto de trabashyjo retribuido conforme solicita Como quiera que no se hace referencia alguna a este aspecto hemos de solicitar nuevamente que se nos inforshyme al respecto

IV Por lo que se refiere a la queja del recluso por las cotizaciones a la Seguridad Social le daremos traslado del contenido de su escrito No obstante nos expresa en un escrito reciente que ha presentado por este motivo una reclamacioacuten ante las autoridades administrativas en materia laboral A fin de continuar con este aspecto de su queja le agrashydeceremos nos informe de si se ha tenido noticia de que la corresponshydiente autoridad administrativa haya efectuado alguna actuacioacuten en reshylacioacuten con esta reclamacioacuten



175



Recomendacioacuten 502003 de 25 de marzo sobre ampliacioacuten de la oferta de material recreativo en el centro penitenciario de Villabona e incremento tanto en este centro como en otros de anaacutelogas caracteriacutesticas del nuacutemero de profesionales especiashylistas en actividades deportivas


Se ha recibido en esta Institucioacuten su atento escrito (sref S-2409) relativo a la queja que se tramita con el nuacutemero de referencia arriba inshydicado

I Del mismo se desprende que las obras de renovacioacuten reparashycioacuten y acondicionamiento que precisa el moacutedulo 6 del centro penitenciashyrio de Villabona han concluido En consecuencia se solicita que se inforshyme acerca de si a criterio de esa Administracioacuten en la actualidad su situacioacuten es correcta

Por lo que respecta a la dotacioacuten de sillas mesas y otro mobiliario no ha sido suministrada por falta de disponibilidad presupuestaria esshytando previsto en principio que tenga lugar en el antildeo 2003 por ello roshygamos nos informe de su efectiva entrega

Por lo que respecta a la queja del compareciente por la escasez de material recreativo y la apreciacioacuten efectuada en nuestros anteriores escritos acerca de la necesidad de que se adoptaran medidas para aushymentar su disponibilidad se nos informa que la disponibilidad de este tipo de materiales en esta prisioacuten es anaacuteloga a la del resto de centros cuya administracioacuten corresponde a esa Direccioacuten General

Ello supone que las dotaciones de material recreativo soacutelo permiten que un 15 por 100 de los reclusos pueda hacer uso simultaacuteneamente de este material Teniendo en cuenta el volumen de programacioacuten de actishy

177



vidades el acceso a puestos de trabajo entre otros factores considerashymos que la disponibilidad de este tipo de materiales es claramente insushyficiente para atender de forma adecuada el uso que demandan los reshyclusos

Por lo que respecta a la dotacioacuten de monitores deportivos se inforshyma que ademaacutes de los dos monitores deportivos educadores y personal de vigilancia prestan en ocasiones su apoyo para la realizacioacuten de este tipo de actividades No obstante estimamos que la propia naturaleza del trabajo de unos y otros obliga a que tal colaboracioacuten no sea sistemaacuteshytica y dependa en parte de la buena voluntad de educadores y personal de vigilancia

Esta Institucioacuten tradicionalmente ha mantenido la necesidad de imshyplicar a los funcionarios de vigilancia en tareas de tratamiento entre las que se encuentran las actividades deportivas no obstante esta integrashycioacuten ha de hacerse sobre la base de una previa y soacutelida oferta de los teacutecshynicos en este tipo de actividades que no son otros que los monitores deshyportivos Por ello hemos de insistir en que las dos personas que han de atender a la poblacioacuten de unos 1200 reclusos en las diversas instalacioshynes de que dispone el centro son insuficientes sin perjuicio de las colashyboraciones mencionadas en su escrito

Por todo ello y en consideracioacuten al incremento de poblacioacuten penishytenciaria que se viene experimentando en los uacuteltimos meses se ha estishymado la necesidad de efectuar una recomendacioacuten a esa Administracioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten expuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos a fin de que

laquoEn el Centro Penitenciario de Villabona se ampliacutee la oferta de mashyterial recreativo facilitado por la Administracioacuten a tenor de lo previsto en los artiacuteculo 13 y 14 de la Ley Orgaacutenica General Penitenciaria Y se inshycremente tanto en este centro como en otros de anaacutelogas caracteriacutesshyticas el nuacutemero de profesionales especialistas en actividades deportishyvasraquo

II En relacioacuten a las quejas del recluso acerca de ciertos aspectos relativos al centro penitenciario de Nanclares de la Oca le reproducishymos el contenido de nuestra anterior comunicacioacuten toda vez que en su informe no se hace mencioacuten a estos asuntos

laquoPor lo que se refiere a la queja del recluso acerca de las restriccioshynes del uso del patio durante el cumplimiento de sanciones de privacioacuten de paseos y actos recreativos en el Centro Penitenciario de Nanclares de la Oca agradecemos la informacioacuten facilitada en su escrito No obsshy

178



tante al objeto de contrastar las alegaciones del interesado sobre la esshycasa disponibilidad de horas de disfrute de patio interesa conocer habishyda cuenta de que no nos han sido facilitados los horarios del centro de cuaacutentas horas de patio disfrutan los internos que cumplen sanciones tanto en horario de verano como en horario de invierno con indepenshydencia de que participen en actividadesraquo

laquoRespecto a la presencia de roedores rogamos nos informe de si en la actualidad han cesado las quejas por este asunto que recordamos en su momento se informoacute de que fueron efectuadas por funcionarios del propio centroraquo

laquoEn relacioacuten a las comunicaciones contempladas en el artiacuteculo 45 del Reglamento Penitenciario del contenido de su escrito se desprende que la queja del recluso es fundada ya que este centro penitenciario carece de las instalaciones adecuadas para desarrollar las denominadas comushynicaciones de convivencia y en consecuencia eacutestas no tienen lugar con independencia de que a modo de sustituto se autoricen un nuacutemero mashyyor de comunicaciones familiares Por ello se insta a que se habiliten los espacios adecuados a tal finraquo

laquoPor otra parte se aprecia que de las tres franjas horarias estableshycidas para la realizacioacuten de las comunicaciones familiares e iacutentimas dos son de dos horas y una de hora y media tal como nos sentildealaba el reclushyso Hemos de recordar que eacuteste no indicaba que tal distribucioacuten horaria no fuera conforme a reglamento sino que se quejaba de que se habiacutea producido una reduccioacuten respecto de la situacioacuten anterior motivo por el que su queja fue admitida a traacutemite sin que conozcamos si efectivashymente con anterioridad todas las franjas eran de dos horas ni el criterio de asignacioacuten de reclusos a cada una de ellasraquo



179



Recomendacioacuten 512003 de 25 de marzo sobre coordinacioacuten con el Ministerio de Defensa a fin de que no se produzcan difeshyrencias en los cuadros de exclusiones establecidos para el inshygreso en las Fuerzas Armadas y en la Guardia Civil


Agradecemos su informe (sref nordm 157740) en relacioacuten con la queshyja que tiene planteada ante esta Institucioacuten don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el mismo se pone de manifiesto que el tribunal de seleccioacuten se lishymitoacute a aplicar lo dispuesto en el cuadro meacutedico de exclusiones para el inshygreso en la Escala de cabos y guardias del Cuerpo de la Guardia Civil sentildealando que la patologiacutea que padece el interesado puede originar una vez vestido de uniforme una clara diferenciacioacuten con el resto de los comshyponentes del instituto armado y conducir a su faacutecil identificacioacuten lo que debe evitarse por motivos de seguridad

Ponemos en su conocimiento que el afectado ha puesto de manifiesshyto ante esta Institucioacuten que con posterioridad a la remisioacuten de su inforshyme se ha presentado a una oposicioacuten para el ingreso en el Ejeacutercito del Aire y que ha aprobado la misma sentildealando que no ha tenido ninguacuten problema para superar el reconocimiento meacutedico incluido en las pruebas de dicha oposicioacuten contenido en la Orden DEF4232002 de 19 de feshybrero por la que se aprueban las normas por las que han de regirse los procesos selectivos de acceso a las ensentildeanzas de formacioacuten para la inshycorporacioacuten a la escala superior de oficiales de los Cuerpos de Intenshydencia de los Ejeacutercitos cuando se exija titulacioacuten previa El interesado expone que no comprende por queacute existe esta diferencia entre las Fuershyzas Armadas y la Guardia Civil siendo admitido a pesar de su patologiacutea en el primero de los casos y no en el segundo

181



Esta Institucioacuten ha comunicado al compareciente los antecedentes obrantes al respecto en concreto que en el antildeo 2001 se formuloacute tanto al Ministerio de Defensa como al Ministerio del Interior una recomendashycioacuten8 para que se aunaran los criterios de ambos departamentos minisshyteriales en aras de determinar la misma talla para el ingreso en la esshycala de cabos y guardias de la Guardia Civil de aquellos aspirantes procedentes de tropa y marineriacutea profesional pues por razones de coshyherencia pareciacutea aconsejable que no se exigiera con posterioridad a los aspirantes procedentes de las Fuerzas Armadas a los que se les reserva plaza que dieran la talla de 170 cm para los hombres y 165 cm para las mujeres cuando no se les exigioacute para ser tropa y marineriacutea profesional comunicando al compareciente que las mismas no fueron aceptadas

En el caso que nos ocupa al igual que en aquel al que estamos hashyciendo referencia el oacutergano competente para resolver se ha limitado a aplicar la Orden de 9 de abril de 1996 por la que se aprueban las bases y circunstancias aplicables a los procesos selectivos para el ingreso en los centros docentes militares de formacioacuten para acceso a la escala baacutesishyca de cabos y guardias de la Guardia Civil No obstante esta Institucioacuten considera que aunque efectivamente la actuacioacuten de la Administracioacuten se ha acomodado a la normativa vigente la aplicacioacuten estricta de la norshyma causa en los afectados gran confusioacuten por lo que aun reconociendo efectivamente la capacidad de autoorganizacioacuten de la Administracioacuten puacuteblica y que eacutesta ejerce cuando ordena sus medios personales y los sershyvicios puacuteblicos que le estaacuten encomendados al entrar dentro de las comshypetencias que nos han sido atribuidas la de supervisar el ejercicio de esa potestad autoorganizatoria de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten tanshyto a ese instituto armado como a la Subsecretariacutea de Defensa

laquoQue por ese centro directivo se establezcan los cauces de coordishynacioacuten que se consideren oportunos con los oacuterganos competentes del Mishynisterio de Defensa a fin de que se revisen los cuadros de exclusiones esshytablecidos por ambos departamentos para el ingreso como militar profesional de tropa y marineriacutea y en la escala de cabos y guardias de la Guardia Civil y no se produzcan diferencias en el tratamiento de las mismas situaciones sin justificacioacuten para los ciudadanos afectadosraquo




182

8


Recomendacioacuten 522003 de 25 de marzo sobre la impartishycioacuten de las instrucciones oportunas para que los agentes deshynunciantes en su informe posterior a las alegaciones del deshynunciado se manifiesten sin ambiguumledades sobre dichas alegaciones de manera que los hechos que constituyen la preshysunta infraccioacuten queden determinados con precisioacuten


Agradecemos su atento escrito en el que nos contesta a la queja planteada por dontildea () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En relacioacuten con el contenido de dicho informe le recordamos que la interesada tras ser denunciada el 10 de septiembre de 2000 presentoacute un escrito de alegaciones en la Jefatura Provincial de Traacutefico de Ourenshyse en el que sentildealaba que el agente denunciante no habiacutea considerado vaacutelido el documento acreditativo de la existencia y vigencia del seguro exhibido pero que a su juicio este documento era vaacutelido teniendo en cuenta que no habiacutea transcurrido un mes desde el diacutea de vencimiento de la prima y la cobertura del asegurador soacutelo queda suspendida una vez transcurrido dicho plazo

El informe en el que el agente denunciante se ratificaba en el sentido de la denuncia no haciacutea referencia alguna a las alegaciones de la interesashyda limitaacutendose a manifestar que no se presentoacute recibo alguno en vigor

En nuestro escrito de 26 de junio de 2002 se sentildealaba que desde el primer momento la interesada cuestionoacute con los mismos argumentos la denuncia y posteriormente la sancioacuten impuesta sin que la Jefatura Proshyvincial de Traacutefico de Ourense primero y posteriormente ese centro dishyrectivo hayan querido pronunciarse sobre las alegaciones de la intereshysada limitaacutendose a sentildealar que no se presentoacute al agente denunciante recibo en vigor

183



Teniendo en cuenta la ambiguumledad del informe de ratificacioacuten del agente denunciante la ausencia total de referencias a las alegaciones de la interesada en la resolucioacuten sancionadora y en la resolucioacuten del posteshyrior recurso de alzada asiacute como la insistencia de ese centro directivo en sentildealar reiteradamente que no se presentoacute al agente denunciante recishybo en vigor expresioacuten ambigua que puede significar bien que el recibo presentado no estaba en vigor o bien que no se presentoacute recibo alguno esta Institucioacuten puso en su conocimiento que en este caso podriacutea hashyberse vulnerado la presuncioacuten de inocencia de la interesada ya que el valor probatorio de las denuncias efectuadas por los agentes de la autoshyridad se refiere a los hechos denunciados pero no a las valoraciones que dichos agentes realicen

En el nuevo informe del agente denunciante que nos ha remitido de fecha 28 de noviembre de 2002 eacuteste se manifiesta por primera vez sin ambiguumledad sobre las alegaciones de la interesada afirmando que la persona denunciada no exhibioacute recibo alguno del seguro obligatorio

Con independencia de las dudas que pueda suscitar esta afirmacioacuten del agente denunciante recogida en el uacuteltimo informe remitido dado que se pronuncia por primera vez sobre esta cuestioacuten cuando han transcushyrrido maacutes de dos antildeos desde las alegaciones de la interesada esta Instishytucioacuten considera necesario transmitirle su preocupacioacuten por la incidenshycia que la imprecisioacuten y la ambiguumledad que se han puesto de manifiesto en la determinacioacuten de los hechos que se sancionan pudiera tener sobre el derecho de defensa

Asimismo hay que considerar que en el caso que nos ocupa la uacutenishyca prueba que fundamenta la resolucioacuten sancionadora es la denuncia del agente de la autoridad que al ser ratificada en el curso del procedishymiento sancionador se consideroacute que constituiacutea prueba de cargo sufishyciente para la imposicioacuten de la sancioacuten

Cuando existen versiones contradictorias de los hechos opera la presuncioacuten de veracidad de la informacioacuten aportada por el agente deshynunciante y prevalece su versioacuten debido a que se le supone una mayor objetividad y neutralidad al no tener relacioacuten alguna con los hechos que relata No obstante cuando dicho agente se manifiesta de forma impreshycisa o ambigua al oponerse a las alegaciones del denunciado en su inshyforme de ratificacioacuten no concurren a juicio de esta Institucioacuten los reshyquisitos miacutenimos para que pueda reconocerse a su denuncia la entidad necesaria para fundamentar la sancioacuten impuesta


184



veniente recomendar a V I laquoQue valore la oportunidad de dictar las instrucciones oportunas para que los agentes denunciantes en su inforshyme posterior a las alegaciones del denunciado se manifiesten sin ambishyguumledades sobre dichas alegaciones de manera que los hechos que consshytituyen la presunta infraccioacuten queden determinados con precisioacutenraquo

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten y en relacioacuten con el caso concreto que afecta al compareciente esta Institushycioacuten ha considerado necesario sugerir a V I laquoQue adopte las medidas oportunas para que se proceda a revocar la resolucioacuten sancionadora que imponiacutea a la compareciente una multa de 10000 pesetasraquo



185



Recomendacioacuten 532003 de 25 de marzo sobre el cumplishymiento de los principios de transparencia y celeridad en los proshycesos de impugnacioacuten


Se ha recibido su informe de fecha 4 de noviembre pasado sref reshygistro de salida 200315000000255 del diacutea 9 siguiente en relacioacuten con la queja presentada por don () registrada con el nuacutemero arriba expresado

Analizado el contenido del citado informe debemos comunicarle que constituye el objeto de esta queja la disconformidad del promotor de la misma con el resultado en que ha concluido el concurso puacuteblico convoshycado el 18 de junio de 2001 para acceder a plazas de directores y asesoshyres teacutecnico-docentes para los centros de profesorado y de recursos (CPR) en el aacutembito educativo de la Comunidad Autoacutenoma del Princishypado de Asturias en el que ha quedado excluido

Asimismo el interesado quiere dejar constancia de que ha particishypado como coordinador en grupos de trabajo y seminarios en el Centro de Profesorado y de Recursos en Avileacutes a lo largo del curso acadeacutemico 1999-2000 y 2000-2001 por lo que considera que existe una contradiccioacuten manifiesta entre el desempentildeo de dicha responsabilidad en el seno del citado CPR y el hecho de que la plaza de Oviedo (461 ATD 12) a la que este candidato optoacute haya quedado desierta

Contra esta actuacioacuten el compareciente solicitoacute a la Subcomisioacuten de Seleccioacuten una reconsideracioacuten de la decisioacuten adoptada asiacute como que se hicieran expliacutecitos los criterios que ha aplicado para evaluar el proyecto pedagoacutegico sin que hasta la fecha haya recibido la preceptiva respuesta

Una vez que esa Administracioacuten educativa ha expresado que el cishytado proyecto no se adecua miacutenimamente a juicio de la Comisioacuten de seshy

187



leccioacuten a los indicadores utilizados en la valoracioacuten de los mismos se ha comunicado al interesado que no resulta posible entrar a valorar las deshycisiones adoptadas por los oacuterganos de seleccioacuten dado que actuacutean sobre la base del principio de discrecionalidad teacutecnica que les faculta para adoptar una pluralidad de alternativas posibles en derecho que resultan inobjetables siempre que como ha sentildealado la doctrina jurisprudencial no se evidencie un resultado manifiestamente arbitrario o una apreshyciacioacuten de los hechos a todas luces erroacutenea (SSTS de 1 de marzo y de 11 de diciembre de 1999)

Ahora bien lo anterior no debe impedir que los ciudadanos tengan derecho a obtener una respuesta a sus reclamaciones y ademaacutes que eacutesta sea suficientemente motivada en la que se detallen las razones obshyjetivas por las que los miembros de la comisioacuten han adoptado la decisioacuten correspondiente

Se trata por tanto de introducir los principios de transparencia y de celeridad que deben acompantildear estos procesos de impugnacioacuten y en este sentido la informacioacuten es el principal instrumento de defensa de quienes tienen el derecho a conocer de forma pormenorizada los diferentes meshydios de evaluacioacuten que se han utilizado por los miembros de la Comisioacuten que permitan deducir si se ha evidenciado un resultado manifiestamente arbitrario o una apreciacioacuten de los hechos a todas luces erroacutenea

Debe destacarse que la revisioacuten y la impugnacioacuten de las resolucioshynes y actos de los oacuterganos de seleccioacuten se presenta como una garantiacutea para la defensa de los derechos del ciudadano por lo que se ha apreciashydo que el interesado en esta queja no ha recibido respuesta a su reclashymacioacuten y menos auacuten una apreciacioacuten de los hechos sobre los que se ha basado el oacutergano de seleccioacuten que le hubiera permitido conocer una resshypuesta motivada de acuerdo con las exigencias legalmente establecidas

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril he resuelto formular ante la Consejeriacutea de Educacioacuten y Cultura del Gobierno del Principado de Asturias la siguiente recomendacioacuten laquoQue por el departamento que corresponda se dicten las instrucciones precisas para que las comisioshynes u oacuterganos de seleccioacuten faciliten a los aspirantes en todos los casos una respuesta a sus reclamaciones indicando en ellas los datos suficienshytes que permitan conocer la evaluacioacuten que se haya realizado sobre el meacuterito y la capacidad de los mismosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Educacioacuten y Culshytura del Principado de Asturias

188


Recomendacioacuten 542003 de 25 de marzo sobre valoracioacuten de tiacutetulos acadeacutemicos obtenidos en el extranjero


Nos ponemos de nuevo en contacto con V E como continuacioacuten a nuestro escrito de fecha 20 de marzo de 2002 (registro de salida 013505) en relacioacuten con la queja presentada ante esta Institucioacuten por don () reshygistrada con el nuacutemero arriba indicado

Una vez examinados los informes recibidos asiacute como los documenshytos y escritos presentados parece residir el problema en que el compashyreciente afirma que sus meacuteritos se adecuan a lo previsto en el anexo 11 de la resolucioacuten de 27 de abril de 2001 del Director General de Recurshysos Humanos de esa Consejeriacutea por la que se convocan procedimientos selectivos para ingreso y acceso al Cuerpo de Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas y procedimiento para la adquisicioacuten de nuevas esshypecialidades por los funcionarios del mencionado cuerpo

En concreto el interesado afirma que ha presentado la certificacioacuten acadeacutemica exigible por parte de la Administracioacuten educativa del paiacutes en el que ha obtenido su titulacioacuten en los teacuterminos contenidos en la citada resolucioacuten mientras que esa Administracioacuten educativa afirma que no cumple los requisitos contenidos en el expresado Anexo porque no se esshypecifica que la nota de sobresaliente sea la nota media deducida de las calificaciones obtenidas en toda la carrera

Lo anteriormente expresado por esa Consejeriacutea seriacutea un argumenshyto objetivo y razonable si no fuera porque de la informacioacuten de la que disponemos el modelo docente que se imparte en la Universidad de Bieshylefeld no es absolutamente equivalente al sistema espantildeol por cuanto que las calificaciones de toda la carrera y los cursos impartidos en la cishytada Universidad se obtienen y se concentran en un solo acto definitivo

189



cual es el examen de Magister en el que tal como se puede apreciar en el certificado acadeacutemico aportado se detallan minuciosamente cada una de las calificaciones obtenidas en la citada licenciatura

Frente a esa diferenciacioacuten y admitieacutendose que en el sistema de la cishytada Universidad no existen otras calificaciones distintas a las contenishydas en la certificacioacuten expedida la valoracioacuten respecto a los tiacutetulos obteshynidos en el extranjero que ha realizado esa Administracioacuten educativa en la aplicacioacuten de los elementos reglados contenidos en el apartado 310 C y en el anexo I (11) de la resolucioacuten indicada no parece que se corresshyponda con una interpretacioacuten que atienda a la finalidad pretendida por la norma teniendo en cuenta que el interesado ha presentado la laquocertificashycioacuten de la nota media de las calificaciones obtenidas en toda la carreraraquo mdashno parecen existir maacutes calificaciones que las que la Universidad ha cershytificadomdash y laquocalificacioacuten maacutexima obtenible de acuerdo con el sistema acadeacutemico correspondienteraquo en los teacuterminos en que resultaba exigible

Por este motivo esta Institucioacuten considera necesario que en estas situaciones en las que se puede producir una cierta dificultad o duda en la aplicacioacuten de estos meacuteritos se realice una interpretacioacuten en el sentishydo maacutes favorable a su reconocimiento teniendo en cuenta el grado de colaboracioacuten que presta la Universidad extranjera en la expedicioacuten de la certificacioacuten que se le solicita y la modulacioacuten que debe realizarse cuando se producen diferencias en relacioacuten al modelo docente universishytario en el que se ha obtenido el tiacutetulo correspondiente

Por lo anteriormente expresado y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril regulashydora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recoshymendacioacuten laquoQue por esa Consejeriacutea de Educacioacuten se den las instruccioshynes oportunas para que el tiacutetulo acadeacutemico alegado por el aspirante obtenido en el extranjero se valore de acuerdo con los baremos estashyblecidos y sin que se adopten interpretaciones restrictivas del principio constitucional del meacuterito a la hora de valorar las calificaciones obtenishydas en universidades extranjeras cuya diferencia con el modelo espantildeol no difiera en lo sustancial y no impida obtener a traveacutes de la preceptiva certificacioacuten la nota media de las calificaciones obtenidas asiacute como la cashylificacioacuten maacutexima obtenible de acuerdo con el sistema acadeacutemico coshyrrespondiente Todo ello con la finalidad de preservar los derechos conshytenidos en los artiacuteculos 232 y 1033 de la Constitucioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Educacioacuten de la Comunidad de Madrid

190


Recomendacioacuten 552003 de 25 de marzo sobre supervisioacuten autonoacutemica de la actividad municipal de proteccioacuten contra el ruido


Se contacta con V E en relacioacuten con el expediente de queja arriba referenciado promovido por don ()

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la recomendacioacuten de laquoQue se reshyquiera al Ayuntamiento de Parla para la adopcioacuten de las medidas de preshyservacioacuten del ambiente sonororaquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid

191





Se ha recibido informe del Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deshyporte en relacioacuten con la queja que se tramita ante esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba referenciado presentada por don ()

Del contenido del mismo se desprende en relacioacuten con la cuestioacuten planteada en este procedimiento que desde hace tiempo las convocatoshyrias de los procesos selectivos para ingreso en el cuerpo de profesores de muacutesica y artes esceacutenicas de ese departamento vienen contemplando las previsiones oportunas tendentes a valorar los tiacutetulos obtenidos en el exshytranjero y en teacuterminos maacutes generales a hacer frente a la ausencia de exshypresioacuten numeacuterica concreta en la nota media del expediente acadeacutemico

Asiacute mdashexpresa el citado departamentomdash las bases referentes a laquodoshycumentacioacutenraquo vienen incluyendo la siguiente precisioacuten en cuanto a cuaacutel sea aquella que deben presentar los aspirantes

laquoB) Toda la documentacioacuten justificativa para la valoracioacuten de los meacuteritos a que hacen referencia los anexos I y II de esta convocatoria entendieacutendose que solamente se tomaraacuten en consideracioacuten aquellos meacuteshyritos debidamente justificados a traveacutes de la documentacioacuten que se deshytermina en la presente convocatoria durante el plazo de presentacioacuten de instancias

A efectos de valoracioacuten del expediente acadeacutemico del tiacutetulo alegado los aspirantes cuyo tiacutetulo haya sido obtenido en el extranjero y que deshyberaacuten aportar en el plazo de presentacioacuten de instancias tendraacuten un plashyzo adicional de veinte diacuteas naturales a partir del que expire el de preshysentacioacuten de instancias para aportar certificacioacuten expedida por la

193



Administracioacuten educativa del paiacutes en que se obtuvo el tiacutetulo que indique la nota media deducida de las calificaciones obtenidas en toda la carrera y exprese ademaacutes la calificacioacuten maacutexima obtenible de acuerdo con el sistema acadeacutemico correspondiente a efectos de determinar su equivashylencia con las calificaciones espantildeolasraquo

A su vez indica el citado Ministerio el anexo en el que se contiene el baremo para la valoracioacuten de los meacuteritos de la fase de concurso del procedimiento de ingreso al cuerpo establece la siguiente previsioacuten resshypecto a la nota media del expediente acadeacutemico

Para la obtencioacuten de la nota media del expediente acadeacutemico en los casos en que no figure la expresioacuten numeacuterica concreta se aplicaraacuten las siguientes equivalencias aprobado cinco puntos notable siete puntos sobresaliente nueve puntos y matriacutecula de honor diez puntos

Aquellas calificaciones que contengan la expresioacuten literal laquobienraquo se consideraraacuten equivalentes a seis puntos y las de laquoaptosraquo o laquoconvalishydadasraquo a cinco puntos salvo que en el caso de las lsquoconvalidadasrsquo se aporshyte certificacioacuten en la que se acredite la calificacioacuten que dio origen a la convalidacioacuten consideraacutendose en este caso la calificacioacuten originaria

En ninguacuten caso se tomaraacuten en consideracioacuten para obtener la nota media del expediente acadeacutemico las calificaciones correspondientes a materias complementarias proyectos de fin de carrera tesinas o anaacuteloshygos

Manifiesta la citada Administracioacuten que se da una ampliacioacuten de plazo a aquellos aspirantes que deban presentar un tiacutetulo obtenido en el extranjero a fin de posibilitar la acreditacioacuten conforme a la convocatoshyria de la nota media del expediente acadeacutemico Obviamente se requiere para la efectividad del sistema una colaboracioacuten de la entidad o univershysidad extranjera en la que se hayan cursado los estudios (en este sentishydo no se deduce del escrito de esa Institucioacuten si llegoacute a darse alguna acshytividad por parte de la autoridad acadeacutemica francesa) Si mdashcomo en el caso del interesado seguacuten su manifestacioacutenmdash su expediente alcanzoacute la calificacioacuten maacutexima en su paiacutes se entiende que a priori seriacutea factible que la autoridad acadeacutemica certificara en este sentido en orden a la equiparacioacuten a laquomatriacutecula de honorraquo susceptible de puntuacioacuten maacutexishyma Y ello aunque el sistema acadeacutemico del paiacutes de origen no establezshyca una calificacioacuten sobre una escala numeacuterica ni en referencia a laquoaproshybadoraquo laquonotableraquo laquosobresalienteraquo sino sobre la base de menciones y medallas como se indicaba en el escrito de esta Institucioacuten

Por consiguiente afirma el Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deshyporte que siacute existe un sistema para valorar el tiacutetulo acadeacutemico alegado

194



cuando haya sido obtenido en el extranjero Si bien obviamente la acreshyditacioacuten de los meacuteritos alegados no es objeto de norma baacutesica y cada Administracioacuten educativa dispone de facultades para establecer las bashyses que regulen tal aspecto las soluciones al respecto son maacutes o menos las mismas dentro de las convocatorias de las distintas administrashyciones

Analizado el informe recibido se debe sentildealar que constituyen el objeto de esta queja las dificultades existentes para determinar la equishyvalencia de las calificaciones otorgadas por los conservatorios de muacutesishyca de Francia o de otros paiacuteses que no contengan valores numeacutericos ni literales a los efectos de evaluar los meacuteritos de los candidatos a las pruebas selectivas para la provisioacuten de plazas vacantes de muacutesica y arshytes esceacutenicas en el aacutembito educativo de la Generalidad Valenciana

A este respecto despueacutes de evaluar la informacioacuten que se ha recishybido tanto de esa Consejeriacutea como del Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte se aprecia que en la actualidad las administraciones educatishyvas vienen especificando en el baremo de meacuteritos para la fase de conshycurso que a la hora de valorar el expediente acadeacutemico los aspirantes cuyo tiacutetulo haya sido obtenido en el extranjero deberaacuten aportar certifishycacioacuten expedida por la Administracioacuten educativa del paiacutes en que se obshytuvo donde se indique la nota media deducida de las calificaciones obteshynidas en toda la carrera y exprese ademaacutes la calificacioacuten maacutexima obtenible de acuerdo con el sistema acadeacutemico correspondiente a efecshytos de determinar su equivalencia con las calificaciones espantildeolas

Si bien estas especificaciones no parece que pudieran suscitar proshyblemas de interpretacioacuten para los tribunales calificadores a veces surshygen controversias cuando las certificaciones aportadas por los aspiranshytes presentan unas calificaciones que no son literales ni numeacutericas y por lo tanto desde una interpretacioacuten restrictiva no permiten establecer la nota media deducida de las calificaciones obtenidas en toda la carrera como tampoco la calificacioacuten maacutexima obtenible de acuerdo con el sisteshyma acadeacutemico correspondiente

En este sentido al margen de que los tribunales de oposicioacuten se mueven en un aacutembito de actuacioacuten presidido por la discrecionalidad teacutecshynica esta Institucioacuten considera que deben adoptarse medidas que pershymitan que las bases de estos concursos sean aplicadas conforme a los crishyterios hermeneacuteuticos contenidos en el artiacuteculo 31 del Coacutedigo Civil teniendo en cuenta de un lado que la finalidad de las citadas bases esshytaacuten dirigidas a reconocer el derecho constitucional del meacuterito a quienes han obtenido una calificacioacuten de un tiacutetulo acadeacutemico obtenido en el exshytranjero y de otro que el derecho de acceder en condiciones de igualshy

195



dad a las funciones y cargos puacuteblicos contenido en el artiacuteculo 232 de la Constitucioacuten debe interpretarse en el sentido maacutes favorable a la efectishyvidad del derecho fundamental de que se trata (entre otras muchas STC nordm 761987 de 25 de mayo)

Eacutesta es la interpretacioacuten que ha sido acogida por el Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte a traveacutes del informe que le solicitoacute el Deshyfensor del Pueblo sobre estos aspectos como ya se ha expresado por lo que esta Institucioacuten considera necesario que en estas situaciones en las que se puede producir una cierta dificultad o duda en la aplicacioacuten de esshytos meacuteritos se debe realizar una interpretacioacuten en el sentido maacutes favoshyrable a su reconocimiento teniendo en cuenta el grado de colaboracioacuten que presta la universidad extranjera en la expedicioacuten de la certificacioacuten que se le solicita y la modulacioacuten que debe efectuarse cuando se produshycen diferencias en relacioacuten al sistema de calificacioacuten cuando eacuteste no es numeacuterico o literal

En consecuencia por lo anteriormente expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he acordado formular la sishyguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Consejeriacutea de Cultura Educacioacuten y Ciencia se dicten las instrucciones oportunas para que los tribunales o comisiones evaluadoras de los meacuteritos de los candidatos a las pruebas selectivas para la provisioacuten de plazas vacantes de los cuerpos docentes no universitarios puedan equiparar las calificaciones que no contengan valores numeacutericos ni literales otorgadas por las administraciones edushycativas del paiacutes en que se obtuvo el tiacutetulo a los teacuterminos contenidos en la certificacioacuten expedida por las mismas lo que permitiriacutea deducir la cashylificacioacuten maacutexima obtenible de acuerdo con el sistema acadeacutemico coshyrrespondienteraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Cultura Educashycioacuten y Ciencia de la Generalidad Valenciana

196


Recomendacioacuten 572003 de 26 de marzo sobre incumplishymiento de las bases de la convocatoria de becas del Programa Espantildeol de Ayudas laquoSeacutenecaraquo


Presentadas diversas quejas que fueron registradas con los nuacutemeshyros arriba indicados se dieron por admitidas al estimar que reuniacutean los requisitos legalmente establecidos y se promovioacute la investigacioacuten sumashyria e informal para el esclarecimiento de los supuestos en que se basashyban dando cuenta de ello a ese departamento mediante oficios de fecha 18 de octubre y 3 de diciembre de 2002 que se adjuntan en fotocopia a los efectos que preveacute el artiacuteculo 18 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de nuestra Institucioacuten

Todas las quejas referenciadas coincidiacutean en cuestionar el iacuteter proshycedimental llevado a cabo con ocasioacuten de la convocatoria del Programa Espantildeol de Ayudas laquoSeacutenecaraquo para la movilidad de estudiantes para el curso acadeacutemico 2002-2003

Es evidente que la movilidad estudiantil constituye una praacutectica deshyseable en la formacioacuten universitaria y un medio para incrementar la cashylidad y diversidad de las ensentildeanzas recibidas y que la creacioacuten por ese departamento del Programa Espantildeol de Ayudas para la movilidad de estudiantes laquoSeacutenecaraquo supone un acierto dirigido a la consecucioacuten de tashyles objetivos

A este respecto cabe destacar el aumento operado en la uacuteltima conshyvocatoria respecto de las dos anteriores en lo que hace a las cuantiacuteas de las ayudas asiacute como a la oferta de plazas lo que ha supuesto un inshycremento notable del nuacutemero de becas concedidas que han pasado seshyguacuten datos facilitados por V I en su uacuteltimo oficio de 506 becas concedishydas en la convocatoria correspondiente al curso 20002001 a 1500 becas

197



concedidas en el curso 20022003 todo lo cual debe evaluarse en sentishydo positivo

Sin embargo para el estudio de las cuestiones planteadas por los reshyclamantes en sus quejas se ha efectuado un anaacutelisis de las bases de la convocatoria aprobada para el curso acadeacutemico 2002-2003 por Orden ECD11172002 de 25 de abril donde se precisa que a efectos econoacuteshymicos y administrativos la duracioacuten de las becas seriacutea de tres cuatro seis o nueve meses estando su vigencia comprendida entre el 1 de ocshytubre de 2002 y el 30 de junio de 2003 (base 24) y sentildeala asimismo que la resolucioacuten de concesioacuten que pone fin a la viacutea administrativa la efecshytuariacutea el Secretario de Estado de Educacioacuten y Universidades antes del 31 de julio de 2002 y seriacutea publicada en el Boletiacuten Oficial del Estado en internet y en las instituciones participantes (base 61)

Desatendiendo el contenido de estas bases en lo que afecta al plazo de la resolucioacuten y a la previsioacuten hecha de que eacutesta se hariacutea puacuteblica en un uacutenico acto administrativo que agotariacutea la viacutea administrativa no fue hasta el 12 de septiembre cuando se publicoacute la resolucioacuten de la Secretashyriacutea de Estado de Educacioacuten y Universidades de 27 de agosto de 2002 que fue seguida de una segunda resolucioacuten de 23 de septiembre de 2002 (Boletiacuten Oficial del Estado de 29 de octubre) de una tercera que se cashylificoacute de laquopropuesta de resolucioacutenraquo y que se hizo puacuteblica el 14 de octubre de 2002 en internet asiacute como de una cuarta resolucioacuten fechada el 30 de octubre de 2002 y publicada oficialmente el 14 de noviembre de 2002

La situacioacuten que reflejan estos datos facilitados a esta Institucioacuten por la Subdireccioacuten General de Formacioacuten y Movilidad del Profesorado Universitario fue al parecer originada por una decisioacuten acordada por la Comisioacuten de Seleccioacuten quien seguacuten la referida Subdireccioacuten General deshycidioacute retrasar la propuesta de concesioacuten laquopara permitir participar en el programa a las universidades que no habiacutean presentado la documentashycioacuten o eacutesta adoleciacutea de graves errores administrativosraquo

Lo anterior que supone la infraccioacuten de las bases 4ordf y 6ordf de la conshyvocatoria tuvo como resultado que la mayor parte de los reclamantes que han acudido al Defensor del Pueblo denunciando esta situacioacuten mdashy cabe prever que no seraacuten los uacutenicos afectadosmdash se vieran obligados a no poder aceptar la beca concedida para el presente curso acadeacutemico al haber sido seleccionados para su obtencioacuten en una fecha que no les pershymitiacutea ya preparar su desplazamiento con un miacutenimo de tiempo tenienshydo en cuenta que la vigencia de las becas comenzaba el 1 de octubre de 2002 y las sucesivas resoluciones fueron publicadas en distintas fechas entre septiembre y noviembre de 2002

198



Es preciso recordar a V I que en todo proceso selectivo promovido por la Administracioacuten puacuteblica las convocatorias juntamente con sus bashyses una vez publicadas convenientemente vinculan a la Administracioacuten puacuteblica y a los oacuterganos de seleccioacuten que deban valorar los meacuteritos de los participantes asiacute como a eacutestos todo lo cual obligaba a los oacuterganos inshytervinientes en el proceso selectivo al que se refieren estas quejas a cumplir las reglas procedimentales contenidas en las bases de la convoshycatoria

Sin embargo ni el oficio de V I ni el remitido por la Subdireccioacuten General de Formacioacuten y Movilidad del Profesorado Universitario conshytienen ninguacuten fundamento que pretenda justificar la actuacioacuten cuestioshynada al margen de la mencioacuten que este uacuteltimo organismo hace respecto a la participacioacuten de universidades que no habiacutean presentado en plazo la oportuna documentacioacuten

Por tanto aunque por el tiempo transcurrido desde la finalizacioacuten del procedimiento selectivo analizado parece procedente dar por conshycluida la presente investigacioacuten esta Institucioacuten ha resuelto incluir este asunto en la seccioacuten correspondiente del proacuteximo Informe que esta Insshytitucioacuten constitucional elevaraacute al conocimiento de las Cortes Generales asiacute como recomendar a V I al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo que en los sucesivos procesos selectivos que se celebren en el marco del Programa Espantildeol de Ayudas para la movilidad de estudianshytes laquoSeacutenecaraquo se observe rigurosamente el contenido de las bases de la correspondiente convocatoria


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Universishydades

199



Recomendacioacuten 582003 de 3 de abril sobre instrucciones a los oacuterganos de seleccioacuten de solicitudes de becas o ayudas al esshytudio para que en los traacutemites que les corresponda efectuar obshyserven las normas procedimentales que en cada caso resulten de aplicacioacuten


Presentada queja ante esta Institucioacuten por dontildea () en nombre de su hija () y registrada con el nuacutemero Q0212693 se dio por admitida al estimar que reuniacutea los requisitos legalmente establecidos y se promovioacute la investigacioacuten sumaria e informal para el esclarecimiento de los sushypuestos en que se basaba dando cuenta de ello a V I mediante comushynicacioacuten de la que se adjunta fotocopia a los efectos que preveacute el artiacuteshyculo 18 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de nuestra Institucioacuten

En siacutentesis la reclamante cuestionaba la tramitacioacuten procedimental de la solicitud de beca que dirigioacute a ese departamento al amparo de lo previsto en la Orden de 18 de junio de 2001 (Boletiacuten Oficial del Estado de 24 de junio) en razoacuten a la dificultad para obtener informacioacuten sobre el estado de tramitacioacuten del procedimiento asiacute como por el hecho de que no se le dio audiencia antes de redactar la propuesta de resolucioacuten ni tampoco se le notificoacute la propuesta de denegacioacuten de la beca solicitada

Efectuado a esa Direccioacuten General traslado de estos supuestos se recibe un oficio de V I que se limita a sentildealar que la beca solicitada fue denegada por superar los umbrales de renta y que los datos econoacutemicos fueron comprobados con los obrantes en la Agencia Tributaria precishysando asimismo que la solicitante no apareciacutea en las listas de la resolushycioacuten de la convocatoria publicadas de acuerdo a lo establecido en la Orshyden de la convocatoria

201



Sin embargo no se contiene en su comunicacioacuten dato alguno que desshyvirtuacutee los supuestos denunciados por la sentildeora () en su queja todo lo cual permite por tanto considerar que en el procedimiento analizado se infringieron las previsiones contenidas en los cuatro apartados de que consta el artiacuteculo 53 de la citada Orden de convocatoria que preveacute la poshysibilidad de obtener informacioacuten sobre el estado de tramitacioacuten del proshycedimiento (apartado 1ordm) asiacute como en lo que respecta a la notificacioacuten a la interesada de la propuesta de resolucioacuten a efectos de dar cumplishymiento al traacutemite de audiencia previsto en el artiacuteculo 84 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten en los sushypuestos en los que figuren en el procedimiento otros hechos alegaciones o pruebas distintas a las aducidas por el interesado mdashen este caso los datos obrantes en la agencia tributariamdash (apartado 2ordm) y a la notificacioacuten a la interesada antes del 22 de marzo de 2002 de la propuesta de deneshygacioacuten motivada informaacutendole de las alegaciones que puede formular (apartados 3ordm y 4ordm)

Por cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la mencionada Ley Orgaacutenica 31991 de 6 de abril del Defensor del Pueblo recordamos a esa Direccioacuten General a quien corresponde la proshygramacioacuten y gestioacuten del sistema de becas y ayudas al estudio el deber que asiste a todos los organismos puacuteblicos de cumplir los preceptos leshygales preceptos que obligaban a los correspondientes oacuterganos de selecshycioacuten que la Orden de 18 de junio de 2001 (Boletiacuten Oficial del Estado de 29 de junio de 2001) menciona en su artiacuteculo 50 a dar la debida obsershyvancia a las normas procedimentales recogidas en el artiacuteculo 53 de la misma disposicioacuten

En base a los mismos fundamentos procedemos a recomendar a V I laquoQue en virtud de las funciones que a esa Direccioacuten General le son propias a la luz del Real Decreto 13312000 de 7 de julio (Boletiacuten Oficial del Estado de 8 de julio de 2000) se instruya convenientemente a los oacutershyganos de seleccioacuten de solicitudes de becas o ayudas al estudio para que en los traacutemites que les corresponda efectuar observen las normas proshycedimentales que en cada caso resulten de aplicacioacutenraquo

Madrid 3 de abril de 2003

Recomendacioacuten dirigida al Director General de Cooperashycioacuten Territorial y Alta Inspeccioacuten del Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte

202


Recomendacioacuten 592003 de 3 de abril sobre los plazos estashyblecidos en determinadas convocatorias de seleccioacuten


Acusamos recibo de su uacuteltimo informe del que dejamos constancia en el expediente (sref 21MHB) referente a la queja Q0110962 forshymulada ante esta Institucioacuten por don ()

En relacioacuten con el mismo y sin perjuicio de advertir en aquel la ausenshycia del fundamento juriacutedico por el cual se establecioacute el plazo de cinco diacuteas haacutebiles para la subsanacioacuten de defectos en las solicitudes determinante en su caso de la exclusioacuten de los aspirantes a la convocatoria selectiva en cuesshytioacuten debemos incidir en que el acortamiento del sentildealado plazo no parece acomodarse a lo establecido en el artiacuteculo 711 en relacioacuten con el artiacuteculo 50 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Admishynistraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten

En efecto el mencionado artiacuteculo 711 establece un plazo de subsanashycioacuten de errores que cifra en diez diacuteas haacutebiles plazo que puede ampliarse salvo en el caso de encontrarnos ante un procedimiento selectivo o de conshycurrencia competitiva Por su parte el artiacuteculo 50 de la norma mencionashyda delimita las peculiaridades de la tramitacioacuten de urgencia dentro del capiacutetulo II del tiacutetulo IV de la Ley citada precepto en el que se subraya la necesidad de concurrencia de razones de intereacutes puacuteblico que asiacute lo aconshysejen para que pueda acordarse de oficio o a peticioacuten de interesado la aplicacioacuten al procedimiento de la tramitacioacuten de urgencia lo que conlleva la reduccioacuten a la mitad de los plazos establecidos para el procedimiento orshydinario salvo los relativos a la presentacioacuten de solicitudes y recursos

En consecuencia la aplicacioacuten al caso concreto de estos anteceshydentes permite deducir salvo que se facilite otra informacioacuten en contrashyrio que el proceso selectivo que centra el objeto de esta queja no contashy

203



ba con el acuerdo expreso por el que se declarara la aplicacioacuten al proceshydimiento de la tramitacioacuten de urgencia acuerdo que habriacutea permitido el acortamiento de los plazos establecidos al efecto en el procedimiento orshydinario en concreto el relativo a la subsanacioacuten de los defectos contenishydos en la solicitud y por tanto no existiriacutea sustrato legal que habilitara la reduccioacuten del plazo mencionado que por otro lado goza de una indushydable importancia puesto que resulta determinante de no subsanarse en el plazo establecido de la exclusioacuten del aspirante que no proceda a coshyrregir el defecto advertido en su solicitud

No obstante lo anterior podriacutea sostenerse en esa medida reductora una finalidad tendente a dotar de una mayor agilidad al proceso e igualshymente no puede obviarse que dicho plazo obroacute en este supuesto con cashyraacutecter general y era conocido por los aspirantes entre los que cabe inshycluir al promotor de la queja frente a los que la convocatoria en cuyo apartado 73 se recogiacutea el plazo para subsanacioacuten de las solicitudes constituiacutea la ley del concurso a la que quedaba igualmente vinculada la propia Administracioacuten convocante conforme a una doctrina constante de nuestros tribunales de justicia (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de mayo de 1989 y 12 de mayo de 1992 y la sentencia 1151996 de 25 de junio del Tribunal Constitucional)

Ello determina que nuestra actuacioacuten se dirija por aplicacioacuten del principio de unidad y conservacioacuten de los actos y de preservacioacuten del deshyrecho de terceros sometidos a los mismos plazos establecidos en la conshyvocatoria objeto de examen a recomendar a ese oacutergano que en adelanshyte acomode el plazo establecido en las convocatorias selectivas a efecto de subsanacioacuten de los defectos detectados en la solicitud a lo establecishydo en el artiacuteculo 711 en relacioacuten con el artiacuteculo 50 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue en adeshylante se acomode el plazo establecido en las convocatorias selectivas de personal a efecto de subsanacioacuten de los defectos detectados en las solicishytudes a lo establecido en el artiacuteculo 711 en relacioacuten con el artiacuteculo 50 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Admishynistraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director del Departamento de Recursos Humanos y Administracioacuten Econoacutemica del Ministerio de Hacienda

204


Recomendacioacuten 602003 de 10 de abril sobre indemnizacioacuten por traslado de residencia


Nos ponemos en contacto con ese centro directivo tras haber recishybido sus informes (srefs nordm 26357 nordm 26330 y nordm 26329) corresponshydientes a las quejas que tienen planteadas ante esta Institucioacuten don () don () y don () registradas respectivamente con los nuacutemeros arriba indicados

En ellos se pone de manifiesto que el diacutea 5 del pasado mes de dishyciembre una vez recibido en ese centro directivo el creacutedito corresponshydiente fue ingresada en la cuenta bancaria de los interesados la cantishydad principal que reclamaron en su diacutea por el traslado forzoso de residencia indicando respecto a los intereses de demora que tienen reshyclamados que se estaacuten tramitando los expedientes correspondientes para su valoracioacuten y abono cuando la formalizacioacuten de los mismos se conshycluya Asimismo se informa de que en la fecha antes citada se dio orden de pago para todos los expedientes pendientes de abono por traslado de residencia del antildeo 1998

Del contenido de los informes remitidos respecto de las quejas arriba indicadas se desprende que el pago de las cantidades principashyles adeudadas a los miembros de ese instituto armado se ha hecho efectivo transcurridos varios ejercicios fiscales desde que la deuda fue contraiacuteda por parte de esa Administracioacuten en concreto cuatro antildeos desde que la misma se originoacute periodo durante el cual los interesados han estado sin percibir cantidad alguna por los conceptos adeudados es decir ni por el traslado en siacute mismo ni por sus pertinentes intereses de demora

205



Ante las reclamaciones formuladas por los afectados ese centro dishyrectivo expuso que debido a la escasez de creacutedito y al encontrarse ceshyrrado el ejercicio corriente cuando se solicitaron dichas indemnizacioshynes su importe debiacutea ser cargado a un creacutedito extraordinario habilitado a tal efecto en cumplimiento de lo establecido por el Real Decreto 6121997 de 25 de abril por el que se desarrolla el artiacuteculo 63 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria en su redaccioacuten dada por la Ley 111996 de 27 de diciembre de Medidas de Disciplina Presushypuestaria

Ahora bien es necesario poner de manifiesto que los miembros de ese instituto adelantaron los importes precisos para realizar sus traslashydos de su propio bolsillo lo cual en algunos casos llegoacute a suponer quieshybras en la economiacutea familiar no siendo culpa de los administrados los problemas presupuestarios aludidos por el servicio de gestioacuten econoacutemishyca de ese centro directivo maacutexime cuando compantildeeros de eacutestos destishynados en las mismas fechas siacute percibieron la correspondiente liquidashycioacuten al tiempo de su reclamacioacuten

Esta Institucioacuten considera que las cuestiones presupuestarias deben estar previstas teniendo en cuenta las cuantiacuteas precisas en la gestioacuten ordinaria del presupuesto y de forma excepcional a trashyveacutes de una gestioacuten extraordinaria todo ello en razoacuten de la efishycacia y eficiencia que debe presidir la gestioacuten del departamento si bien la demora en su aprobacioacuten y consiguiente abono no debe superar a nuestro juicio periodos de tiempo razonables que no lo han sido en el caso que nos ocupa ya que la demora en el abono del principal ha superado casi los cuatro antildeos lo cual ocasiona perjuicios no soacutelo a los afectados sino tambieacuten a esa Administracioacuten pues al ser tales retrasos consecuencia de una deficiente previsioacuten en la gestioacuten presupuestaria ello conlleva la obligacioacuten por parte de ese instituto armado de abonar los correspondientes intereses de demora

Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue se den las instrucciones oportunas para que por ese centro direcshytivo se lleve a cabo una adecuada previsioacuten en la gestioacuten de creacuteditos y habilitaciones presupuestarias en el correspondiente anteproyecto y consiguiente propuesta asiacute como en el ajuste del presupuesto a efectos de que no se produzcan dilaciones y retrasos en el futuro todo ello en razoacuten de la eficacia y eficiencia que debe presidir la gestioacuten del deparshytamentoraquo

206



Asimismo se solicita que continuacutee informando a esta Institucioacuten de la tramitacioacuten de cada uno de los expedientes individuales a los que se refieren las quejas que han dado lugar a estas actuaciones para la valoshyracioacuten y abono del importe de los intereses de demora que pudieran coshyrresponder a los interesados



207



Recomendacioacuten 612003 de 10 de abril sobre obligacioacuten de desarrollo reglamentario y supervisioacuten autonoacutemica de la activishydad de proteccioacuten contra el ruido en un Ayuntamiento


Se ha recibido el informe de V E de fecha 10 de enero de 2003 reshygistro de salida nordm 319 relativo al expediente de queja arriba referenshyciado promovido por dontildea ()

Conforme al artiacuteculo 3 a) de la Ley 71997 corresponde a la Junta de Galicia y no a los ayuntamientos la asistencia y el control de la Admishynistracioacuten municipal en el ejercicio de sus competencias en la materia y en los teacuterminos previstos en el tiacutetulo V de dicha Ley Coherentemente con ello el artiacuteculo 44 dispone que cuando la Administracioacuten autonoacutemishyca considere que en un acto o acuerdo de alguna entidad local se infrinshyja el ordenamiento juriacutedico podraacute requerirla para que anule el mencioshynado acto o acuerdo Entonces ambos preceptos parecen sugerir que no se busque en el artiacuteculo 140 de la Constitucioacuten impedimento a que cuanshydo la Administracioacuten autonoacutemica considere que la omisioacuten por el Ayunshytamiento de actividades debidas infrinja el ordenamiento juriacutedico pueshyda requerirla para que actuacutee en consecuencia (sin mencionar medidas maacutes contundentes artiacuteculos 49 de la Ley 11995 y 65 de la Ley de Bases del Reacutegimen Local etc)

Su informe fechado el 8 de enero de 2003 no indica que se haya inshyteresado por la contaminacioacuten acuacutestica de forma activa desde noviembre pasado pues se limita a sentildealar la actitud mdashpasivamdash de los inspectores de la Direccioacuten General de Calidad y Evaluacioacuten Ambiental en su visita al lugar en cuanto atantildee a la contaminacioacuten acuacutestica lo que parece un inshycumplimiento frontal de la obligacioacuten de informar establecida por el artiacuteshyculo 23 siempre de la misma Ley Esa Consejeriacutea pues adopta la actitud

209



de no actuar ni tomar la iniciativa al laquono constarleraquo hasta el presente momento que el Ayuntamiento de Ribeira haya solicitado el auxilio de esta Consejeriacutea sobre el particular actitud formalista que esta Institushycioacuten considera impropia de la Administracioacuten ambiental Ni siquiera se deduce de lo informado que con motivo de la queja se haya procedido maacutes activamente desde entonces No se considera admisible que esa Consejeriacutea se ampare en la incompleta afirmacioacuten de que es competencia de los ayuntamientos ejercer el cumplimiento de la Ley 71997 pues queshyda como tal justificacioacuten desprovista de valor por la misma Ley como es manifiesto y ha quedo expuesto En fin no puede aceptarse que porque el control de las molestias objeto de la presente queja es una materia atribuida a los ayuntamientos laquodesde muy antiguoraquo lo sea menos el conshytrol que el Reglamento de actividades molestas de 1961 atribuye a los oacutershyganos supramunicipales entonces la Comisioacuten Provincial de Servicios Teacutecnicos ponentes jefes de sanidad y gobernadores civiles con funcioshynes ya desde 1979 traspasadas a la Comunidad autoacutenoma desde 1984 loshycalizadas en las comisiones provinciales de medio ambiente y actualshymente en lo que ahora interesa en esa Consejeriacutea Direccioacuten General de Calidad y Evaluacioacuten Ambiental y oacuterganos perifeacutericos

En general el tratamiento dado a la cuestioacuten de la contaminacioacuten acuacutestica por esa Consejeriacutea a partir del artiacuteculo 140 de la Constitucioacuten no se ajusta a los teacuterminos de actuacioacuten delegada (por la Junta) que se atribuye a los ayuntamientos en su Ley 11995 (artiacuteculo 15) cabalmente es contradictoria con ella Hasta el punto de que la evaluacioacuten de incishydencia ambiental sigue careciendo de desarrollo reglamentario sin que conste que por esa Consejeriacutea se haya tomado la aconsejable iniciativa de propuesta para actualizar la reglamentacioacuten laquopreconstitucionalraquo a que alude

Tampoco se encuentra en su informe que seguacuten el deber general de actuar eficaz y coordinadamente se haya dado cuenta a la Consejeriacutea de Pesca y Asuntos Mariacutetimos del resultado de la inspeccioacuten del mes de noshyviembre vista la necesidad de que los productos pesqueros no destinashydos al consumo humano se conserven en contenedores especiales estanshycos etc y de que exista un local destinado a almacenar dichos contendores para que adopte las medidas necesarias en caso de incumshyplimiento Omitir tal comunicacioacuten no parece que sea una foacutermula eficaz y coordinada de actuar pues en esa Comunidad autoacutenoma la inspeccioacuten ambiental es laquouacutenicaraquo Finalmente nada se expresa en su informe acershyca del resultado del requerimiento de noviembre del Servicio de Insshypeccioacuten e Intervencioacuten Ambiental a la () para que inmediatamente procediera a almacenar los restos de pescado que no quepan en la tolshyva en contenedores estancos resistentes a la corrosioacuten

210



En suma no puede esta Institucioacuten considerar aceptada la sugeshyrencia cursada ni puede admitirse que por esa Consejeriacutea se concluya que no le cabe otra posible actuacioacuten en los asuntos tratados


laquoQue por esa Consejeriacutea 1ordm) En virtud de las potestades que le reshyconocen el artiacuteculo 1ordm del Decreto 4821997 de 26 de diciembre que reshygula su organizacioacuten el artiacuteculo 345 de la Ley 11983 que regula la Junshyta y su Presidente y la disposicioacuten final de la Ley 11995 de Proteccioacuten Ambiental de Galicia proponga la aprobacioacuten del reglamento de evashyluacioacuten de incidencia ambiental 2ordm) En virtud de los artiacuteculos 3 a) y concordantes de la Ley 71997 de Proteccioacuten contra la Contaminacioacuten Acuacutestica asista y controle efectivamente el ejercicio municipal de sus competencias en la materia 3ordm) Siga el curso del requerimiento dirigido a la empresa () con el fin de asegurar la efectividad de sus resolucioshynes y asegure la coordinacioacuten de su accioacuten con la Consejeriacutea de Pesca y Asuntos Mariacutetimosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Medio Ambiente de la Junta de Galicia

211



Recomendacioacuten 622003 de 25 de abril sobre el Real Decreshyto-Ley 12000 de 14 de enero que regula las medidas de mejora de la proteccioacuten familiar de la Seguridad Social


Se ha recibido el informe de V E registro de salida nordm 32 de fecha 23 de enero de 2003 referente a la queja formulada por don () que fue registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado

En relacioacuten con la cuestioacuten planteada es preciso indicar a esa Seshycretariacutea de Estado que las ayudas recogidas en el Real Decreto-Ley 12000 de 14 de enero pretenden mejorar el contenido protector de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social impulsando una poliacutetica inshytegral de apoyo a la familia

En el mismo sentido de apoyo a la familia se ha realizado la reforshyma parcial de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesishycas (IRPF) mediante la Ley 462002 de 18 de diciembre Sin embargo y aunque esta uacuteltima norma introduce diversas reducciones encaminashydas a la finalidad perseguida no recoge la exencioacuten de dos de las ayudas del Real Decreto-Ley 12000

Este Real Decreto-Ley por una parte revisoacute el importe de las asigshynaciones familiares por hijo a cargo y creoacute dos prestaciones nuevas por nacimiento de hijo asiacute como por parto muacuteltiple Soacutelo la primera estaacute exenta del IRPF desde 1997 pero no asiacute las otras dos

A este respecto hay que tener en cuenta que la doctrina de los actos propios es una derivacioacuten necesaria e inmediata del principio de buena fe que impone un deber de proceder legalmente en las relaciones de Deshyrecho y que cabe predicar en el aacutembito tributario donde es fruto de la

213



confluencia de una serie de principios constitucionales mdashigualdad no arbitrariedad y coordinacioacuten administrativamdash

La personalidad uacutenica de la Administracioacuten le obliga a actuar conshyforme a sus propios actos y a respetar el principio de coherencia que exige decisiones unitarias que aseguren un tratamiento uniforme de deshyterminados problemas en orden a la consecucioacuten de los objetivos que pretende y que en este caso parece que no se cumple al limitar la exenshycioacuten a las ayudas ya existentes en el momento en que entroacute en vigor el Real Decreto-Ley 12000 dejando a las dos prestaciones creadas por dishycha norma fuera de la exencioacuten sin que existan razones que pudieran explicar estos hechos

A mayor abundamiento hay que tener en cuenta que la ausencia de exencioacuten puede hacer que pierdan la finalidad para la que fueron creashydas pues implica que muchos contribuyentes se vean obligados a preshysentar declaracioacuten por el IRPF o vean aumentada la base imponible de las unidades familiares pudiendo suceder que como en el caso planteashydo se denieguen otros beneficios sociales

En consecuencia y a la vista de las manifestaciones expresadas se ha considerado oportuno de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Instishytucioacuten formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se contemple en la Ley del IRPF la exencioacuten de las prestaciones por parto muacuteltiple de acuerdo con el Real Decreto-Leyraquo



214


Recomendacioacuten 632003 de 25 de abril sobre la elaboracioacuten de un estudio complementario al denominado laquoDrogodepenshydencias y Justicia Penalraquo cuyo objeto verse sobre la posible coshyrrelacioacuten entre tratamiento de toxicomaniacuteas en prisioacuten y reincishydencia


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (sref S-296) relativo al expedienshyte registrado con el nuacutemero de referencia arriba indicado Del mismo se desprende que esa Administracioacuten no tiene noticia de ninguacuten estudio reshylativo a las toxicomaniacuteas en prisioacuten que abarque la totalidad de los censhytros penitenciarios o a buena parte de ellos

Se informa que el estudio al que se hizo referencia en nuestro anteshyrior escrito es el fruto de una tesis doctoral de un funcionario de la Adshyministracioacuten penitenciaria

Como V I recordaraacute la peticioacuten de informacioacuten efectuada no vershysaba sobre estudios que abarcaran todos los centros penitenciarios sino que veniacutea referida al tamantildeo de la muestra empleada 180 reclusos Asiacute se solicita informacioacuten acerca de la existencia de estudios con una muesshytra maacutes amplia pero no que comprendiera necesariamente a todas las personas

Como quiera que las conclusiones derivadas del estudio antes refeshyrido laquoDrogodependencias y Justicia Penalraquo ponen de manifiesto un dato revelador cual es que el 85 por 100 de los reclusos que participan en trashytamientos de toxicomaniacuteas no vuelven a reingresar en prisioacuten frente al 42 por 100 de los que no participan en estos programas que al parecer siacute reingresan en la caacutercel esta Institucioacuten ha valorado la conveniencia al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten expuesta afecta a derechos fundamentales constitushy

215



cionalmente reconocidos de dar traslado a V I de la siguiente recoshymendacioacuten laquoQue se impartan las oacuterdenes oportunas a fin de que los sershyvicios especializados de esa Administracioacuten elaboren un estudio de mashyyor amplitud que el denominado ldquoDrogodependencias y Justicia Penalrdquo ahora referido cuyo objeto verse sobre la posible correlacioacuten entre trashytamiento de toxicomaniacuteas en prisioacuten y reincidenciaraquo



216


Recomendacioacuten 642003 de 28 de abril sobre el desarrollo de programas de intervencioacuten que favorezcan la reeducacioacuten y reinsercioacuten social del colectivo de mujeres gitanas en prisioacuten


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (S-195) relativo a la investigacioacuten que se tramita en esta Institucioacuten con el nuacutemero de referencia arriba inshydicado

Del mismo se desprende que en la actualidad no hay ninguacuten inforshyme relativo a gitanas en prisioacuten pendiente de conclusioacuten Esta circunsshytancia contrasta con lo informado por V I en su escrito de fecha 30 de octubre de 2001 donde se sentildealaba la existencia de cuatro estudios aushytorizados en aquella fecha sobre el colectivo de mujeres gitanas en prishysioacuten y a realizar en el aacutembito penitenciario Desde aquella fecha hemos tenido conocimiento de la conclusioacuten de dos de ellos

Como V I recordaraacute el objeto de la presente investigacioacuten se censhytra en estimular el intereacutes de esa Administracioacuten por la programacioacuten de actividades dirigidas al colectivo de mujeres gitanas en prisioacuten que les permitiera superar la situacioacuten de la que tan niacutetido reflejo ofrece el estudio de la Asociacioacuten () a raiacutez de cuya existencia se procedioacute a inishyciar la presente investigacioacuten

Ha transcurrido un tiempo razonable desde que esta Institucioacuten reshyalizara la oportuna recomendacioacuten9 para que esa Administracioacuten al margen del estudio referido y en cumplimiento de sus obligaciones efectuara una investigacioacuten sobre las necesidades especiacuteficas que preshysentan el colectivo de mujeres gitanas en prisioacuten y se desarrollaran acshytuaciones encaminadas a paliar las carencias detectadas de cara a facilishy


217



tar su integracioacuten sociolaboral y en definitiva que se favoreciera su reinsercioacuten social No se ha tenido conocimiento de que se vaya a efecshytuar tal estudio De lo tramitado se desprende que uacutenicamente se han autorizado estudios a realizar por otras administraciones de cuyas conshyclusiones y resultados parece haberse desentendido esa Administrashycioacuten

Por otra parte esta Institucioacuten no puede compartir el planteamienshyto expresado por esa Administracioacuten a tenor del cual no es preciso reashylizar ninguna actuacioacuten especiacutefica con el colectivo de mujeres gitanas toda vez que laquola intervencioacuten penitenciaria se desarrolla sin realizar dishyferencias de ninguacuten tipo Esta intervencioacuten se realiza soacutelo y exclusivashymente en atencioacuten a las circunstancias de cada recluso y seguacuten las cashyrencias que se hayan detectado al elaborar su plan de intervencioacuten por la junta de tratamiento del centro penitenciarioraquo

Esta Institucioacuten entiende que con independencia de que a cada reshycluso se le deba programar una concreta y especiacutefica intervencioacuten reshysulta indispensable particularmente desde la perspectiva de la racionashylidad en la gestioacuten de los recursos que ante la existencia de grupos homogeacuteneos con caracteriacutesticas especiacuteficas se desarrollen instrumentos de intervencioacuten que puedan ser aprovechados por tales grupos

Este planteamiento es razonable y en la praacutectica y pese al contenishydo de sus informes esa Administracioacuten no soacutelo lo comparte sino que lo desarrolla asiacute a modo de ejemplo el colectivo de internos extranjeros dispone de la posibilidad de asistir a cursos de aprendizaje del idioma castellano Este recurso se disentildea con independencia de los concretos reclusos que vayan a asistir a las clases y en atencioacuten a la existencia de un grupo homogeacuteneo de presos que presentan carencias comunes

Cuando esa Administracioacuten disentildea programas de intervencioacuten para reclusos condenados por delitos contra la libertad sexual precisamente hace algo anaacutelogo a lo que propone esta Institucioacuten que ha de hacerse con el colectivo de mujeres gitanas en prisioacuten y no por ello se resiente el principio de individualizacioacuten cientiacutefica orientador hasta el momento del sistema penitenciario espantildeol sino que se refuerza

En efecto en un contexto de recursos escasos lo racional es agrushypar los usuarios de los servicios para reducir el costo por usuario o simshyplemente asegurar su viabilidad

Por todo ello ante la persistencia del intereacutes de esta Institucioacuten por el desarrollo de actuaciones concretas con el colectivo de mujeres gitashynas en prisioacuten y al amparo del artiacuteculo 30 de nuestra Ley Orgaacutenica reshyguladora y en la medida en que la cuestioacuten expuesta afecta a derechos

218



fundamentales constitucionalmente reconocidos ha valorado la conveshyniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten laquoQue con base en el informe ldquoMujeres gitanas y sistema penalrdquo se desarrollen proshygramas de intervencioacuten que favorezcan la reeducacioacuten y reinsercioacuten soshycial del colectivo de mujeres gitanas en prisioacutenraquo



219



Recomendacioacuten 652003 de 28 de abril sobre iniciacioacuten de los traacutemites oportunos para la construccioacuten de un centro penishytenciario de nueva planta en la ciudad de Ceuta


Se ha recibido su uacuteltimo informe relativo a la investigacioacuten reshygistrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero de referencia arriba indishycado

Como V I recordaraacute la tramitacioacuten de la presente investigacioacuten versa sobre la situacioacuten del centro penitenciario de Ceuta y en concreshyto sobre la carencia de plazas suficientes para atender las necesidades de la poblacioacuten penitenciaria de esta ciudad

Recientemente ha sido efectuada una visita a este centro penitenshyciario pudieacutendose apreciar la persistencia de la grave situacioacuten descrita en nuestro escrito de 5 de junio de 1998 fecha desde la que esta Instishytucioacuten no ha cesado de reclamar la necesaria adopcioacuten de medidas que eviten el incumplimiento de las previsiones de la Ley Orgaacutenica General Penitenciaria en esta prisioacuten

Con motivo de nuestra uacuteltima visita pudimos comprobar que el esshytado higieacutenico del centro es totalmente inadecuado los espacios comushynes son insuficientes todos los patios son de reducido tamantildeo El patio de la primera galeriacutea utilizado por un elevado nuacutemero de internos es como ya se ha sentildealado insuficiente para las necesidades expansivas de una persona que se encuentra privada de libertad La sala de diacuteacomeshydor de este departamento es tambieacuten muy reducida de modo que se han de realizar dos turnos para comer

Las celdas de este departamento continuacutean albergando de dos a cuatro internos en condiciones de hacinamiento que necesariamente

221



han de ser mejoradas para que no se vea afectada su dignidad como personas

El exceso de pertenencias de las celdas es evidente y agrava las ya inadecuadas condiciones de vida derivadas por la sobreocupacioacuten

En la galeriacutea destinada a albergar a internos joacutevenes el patio y la sala de diacutea denotan tambieacuten una acusada falta de espacio El estado geshyneral de limpieza del centro es claramente mejorable se aprecia una constante actividad de pintado y repintado de estas dependencias no obstante la ocupacioacuten a la que estaacuten sometidas impide el mantenimienshyto de unas miacutenimas condiciones higieacutenicas

Los insuficientes aseos y duchas ofrecen una imagen de suciedad y abandono evidente y difiacutecilmente descriptible asiacute se aprecia una puerta metaacutelica con la parte baja totalmente corroiacuteda por el oacutexido que denota el abandono del que son objeto estas instalaciones

Durante la visita se nos informoacute de que el nuacutemero de reclusos de la ciudad de Ceuta que estaacuten en otras prisiones es mayor que los que alberga el Centro Penitenciario de Ceuta en la actualidad Estos reshyclusos con frecuencia no pueden contar con la visita de sus familias habida cuenta del coste que implica su desplazamiento hasta la peniacutenshysula

Como el centro carece de instalaciones adecuadas los uacutenicos trabashyjos retribuidos son los del economato lavanderiacutea cocina y mantenishymiento Los 45 internos que trabajan cobran entre 48 y 240 euros menshysuales seguacuten se nos informoacute El centro carece de instalaciones para la praacutectica deportiva

El absentismo funcionarial es elevado seguacuten pudimos conocer proacuteximo al 20 por 100 en enero de 2003

A criterio de esta Institucioacuten la persistencia de las generalizadas deficiencias de esta prisioacuten determina que su uso no resulte admisible ni para las personas que han sido privadas de libertad durante la susshytentacioacuten del proceso penal que le sigue y respecto de las cuales el prinshycipio de presuncioacuten tiene todo su vigor ni para las personas que cumplen penas privativas de libertad para las que un centro penitenciario debe superar las funciones puramente de custodia

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten laquoQue se proceda a iniciar los traacutemites oportunos a fin de

222



sustituir el actual centro por una prisioacuten de nueva planta que posibilite el cumplimiento de las previsiones contenidas en la Ley Orgaacutenica 11979 General Penitenciaria en la ciudad de Ceutaraquo



223



Recomendacioacuten 662003 de 28 de abril sobre la coordinashycioacuten administrativa que permita resolver en un uacutenico acto adshyministrativo las sanciones que en materia de traacutefico contemshyplen competencias concurrentes de la Direccioacuten General de Traacutefico y de otra autoridad


Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante el correspondiente escrito don () con domicilio en Tarragona c ()

Sustancialmente expone que en el expediente nuacutemero 43000001574 de los tramitados por la Jefatura Provincial de Traacutefico de Tarragona se le notificoacute resolucioacuten de fecha 6 de agosto de 2002 por la que se le sanshycionaba con la suspensioacuten de la autorizacioacuten administrativa para condushycir durante un mes

El interesado mediante escrito de fecha 5 de septiembre de 2002 alegoacute la caducidad del expediente al haber transcurrido maacutes de 6 meses desde la fecha de la denuncia el diacutea 15 de julio de 2001

En la resolucioacuten recaiacuteda al citado recurso esa Direccioacuten General considera que no se produjo caducidad por haberse remitido el expeshydiente a la Jefatura de Traacutefico de Tarragona el diacutea 13 de mayo de 2002 por la autoridad competente de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea

En relacioacuten a lo anterior esta Institucioacuten debe manifestar que la existencia de dos expedientes sancionadores laquocomplementariosraquo sobre unos mismos hechos resulta a todas luces una anomaliacutea administrativa Sin perjuicio de que esta anomaliacutea se derive de la atribucioacuten normativa de competencias a cada uno de los oacuterganos administrativos actuantes tambieacuten es cierto que nada de ello puede redundar en una merma de gashyrantiacuteas procedimentales para el administrado o en un perjuicio efectivo

225



Desde el punto de vista formal la propia existencia de dos expedienshytes separados (sucesivos) supone una infraccioacuten del principio non bis in iacutedem como recoge la Sentencia del Tribunal Constitucional 501998 de 9 de diciembre que establece que laquoel principio non bis in idem no impide que autoridades de distinto orden sancionen a un mismo sujeto por ideacutentishycos hechos siempre que se tutelen al apreciarse las diversas infracciones e imponerse las correspondientes sanciones penales y administrativas disshytintos bienes juriacutedicos o dicho en otras palabras exista diversidad de inshytereses juriacutedicamente protegidos que fundamenten la doble punicioacuten

En tales casos esa dualidad de sanciones no vulnera aquel principio ni el de legalidad que estaacute contenido y que se proclama en el artiacuteculo 25 de la Constitucioacuten Espantildeolaraquo

Pues bien en el caso presente se trata de dos expedientes admishynistrativos destinados a sancionar unos hechos ideacutenticos de acuerdo con un mismo precepto sancionador sin que exista diversidad de intereses juriacutedicamente protegidos o distintos bienes juriacutedicos por lo que siacute se vulnerariacutea el principio citado

Para que dentro de las competencias conferidas en orden a sancioshynar determinadas conductas las administraciones actuantes pudieran coordinarse seriacutea necesario pues que estas actuaciones se realicen en el aacutembito de un solo expediente del cual resultase una sola resolucioacuten conshyjunta de ambas administraciones

Esta Institucioacuten no desconoce los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que en forma de autos (por ejemplo 200226) decretoacute constitucional un precepto similar al que se contiene en el recientemenshyte publicado Real Decreto 3182003 de 14 de marzo y que dariacutea cobershytura a esta praacutectica

En dichos autos que no obstante carecen de valor formal como docshytrina se considera que a pesar de existir dos resoluciones y a pesar de repetirse un traacutemite de audiencia aspecto eacuteste que no se entiende en un uacutenico expediente se trata de una unidad

Coherentemente con lo anterior o bien estamos ante un caso de dushyplicidad sancionadora con dos expedientes distintos o bien estamos ante un caso de unidad de expediente No existen situaciones intermeshydias Desde esta perspectiva la caducidad de la laquo2ordf parte del expedienshyteraquo tendriacutea que computarse desde el diacutea de su incoacioacuten por la Comunishydad autoacutenoma lo que es a todas luces inadmisible es que se considere un solo expediente para amparar una actuacioacuten administrativa anoacutemala y en cambio se consideren dos expedientes a la hora de reducir las gashyrantiacuteas del administrado frente a estos hechos

226



Por otro lado aunque ya partiendo de una situacioacuten anoacutemala en el caso presente la caducidad alegada por el interesado del laquosegundo exshypedienteraquo sancionador laquoo segunda parteraquo no podriacutea verse interrumpida por la existencia de otro anterior o independiente o incluso concurrenshyte en esta anoacutemala forma de tramitacioacuten

A efectos del conocimiento de V I adjunto se remite copia de la doshycumentacioacuten enviada por el interesado

Por todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valorado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Direccioacuten General de Traacutefico se estudie otra foacutermula de coshyordinacioacuten administrativa que permita resolver en un uacutenico acto admishynistrativo las sanciones que en materia de traacutefico contemplen compeshytencias concurrentes de esa Direccioacuten General y de otra autoridadraquo

Por otra parte tambieacuten se ha valorado la conveniencia de formular a V I la siguiente sugerencia laquoQue habida cuenta la consideracioacuten del precepto descrito como una unidad de expediente se compute la cadushycidad del mismo desde la fecha del inicio de este y no desde la fecha en que son remitidas las actuaciones por la primera autoridad sancionadoshyra actuando en consecuencia en el caso que da motivo a esta investigashycioacutenraquo



227



Recomendacioacuten 672003 de 9 de mayo sobre la conveniencia de que se elabore una circular con objeto de que los miembros del Ministerio Fiscal insten ante los oacuterganos judiciales la preshyferencia absoluta a la hora de resolver los procedimientos judishyciales que afecten a derechos de menores declarados en situashycioacuten de desamparo


Agradecemos sinceramente su atento escrito en relacioacuten con la queshyja planteada por dontildea () y registrada con el nuacutemero de referencia arrishyba indicado

En dicho informe se pone de manifiesto que el procedimiento judicial tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Sevilla con el nordm 7892000 iniciado como consecuencia de la oposicioacuten formulada por dontildea () a la declaracioacuten de desamparo de sus nietos se encuentra pendiente de la resolucioacuten del recurso de apelacioacuten interpuesto por la representashycioacuten legal de la promovente contra el auto dictado el 4 de julio de 2002

El anteriormente citado procedimiento se inicioacute mediante escrito de oposicioacuten presentado por dontildea () el 19 de septiembre de 2000 sin que hasta la fecha seguacuten se desprende del informe remitido haya recaiacutedo sentencia firme

En relacioacuten con la demora en la conclusioacuten de este procedimiento hay que destacar que hace referencia a unos menores declarados en sishytuacioacuten legal de desamparo y alejados en consecuencia de su aacutembito fashymiliar y social con las graves consecuencias que esta situacioacuten puede generar en su posterior desarrollo psicosocial

Asiacute mismo hay que sentildealar que la demora en la tramitacioacuten de este procedimiento no se trata de un supuesto aislado sino que son numeroshy

229



sos los ciudadanos que han comparecido ante el Defensor del Pueblo exshyponiendo situaciones similares

Precisamente con ocasioacuten del informe monograacutefico elaborado por esta Institucioacuten en relacioacuten con el primer antildeo de vigencia de la Ley Orshygaacutenica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores se elashyboroacute un cuadro en el que se incluiacutean algunos casos en los que los tribushynales civiles habiacutean actuado con excesiva lentitud El mencionado cuadro conteniacutea la siguiente informacioacuten

Antildeo de inicio del

litigio Objeto

Fecha de la uacuteltima sentencia del

Tribunal Supremo

Duracioacuten del

proceso

1991 Accioacuten de extincioacuten de adopcioacuten de un menor a favor de un tiacuteo abuelo

18 junio 1998 7 antildeos

1992 Solicitud de entrega de una menor a la que se habiacutea reconocido su maternidad bioloacutegica

9 julio 2001 9 antildeos

1992 Reacutegimen de visitas de una hija extramatrimonial solicitado por el padre

10 febrero 1999 7 antildeos

1992 Solicitud de entrega de una menor y accioacuten de filiacioacuten

21 septiembre 1999 7 antildeos

1993 Reacutegimen de visitas de un menor solicitado por el abuelo materno

23 noviembre 1999 6 antildeos

Entiende el Defensor del Pueblo que la lentitud con la que la Admishynistracioacuten de Justicia se pronuncia cuando tiene que decidir respecto de los derechos de los menores causa unos efectos especialmente perjudishyciales para estos pues mientras transcurre el tiempo hasta que se dicta sentencia definitiva se ha ido creando una situacioacuten de hecho en la vida y el entorno del menor que resulta muy difiacutecil de cambiar cuando finalshymente se toma la decisioacuten judicial

Es por ello que a juicio de esta Institucioacuten deberiacutea dotarse a estos procedimientos de una prioridad absoluta a la hora de ser tramitados y resueltos para que en el peor de los casos los retrasos fueran de meses y no de antildeos como ahora sucede ya que asiacute se evitariacutea la consolidacioacuten de situaciones no idoacuteneas ni deseables para los menores por esta razoacuten en el informe antes mencionado se recomendoacute al Ministerio de Justicia que laquoLa Ley de Enjuiciamiento Civil deberiacutea disponer la prioridad abshysoluta dentro de la jurisdiccioacuten civil de aquellos procedimientos en los que se resuelven conflictos relativos a menores sobre todo cuando se

230



trata de menores sometidos al sistema de proteccioacuten y existe una entishydad puacuteblica que actuacutea como parteraquo Esta recomendacioacuten todaviacutea no ha sido contestada desde el Ministerio de Justicia

Finalmente hay que destacar la especial intervencioacuten que en estos procedimientos sobre proteccioacuten y defensa de menores y desvalidos se atribuye al Ministerio Fiscal por el artiacuteculo 37 de la Ley 501991 por la que se regula su Estatuto orgaacutenico

A la vista de lo expuesto y hasta que se produzca la reforma norshymativa solicitada al Ministerio de Justicia esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuesshytioacuten expuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reshyconocidos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V E de la sishyguiente recomendacioacuten

laquo1ordm Que por esa Fiscaliacutea General se estudie la procedencia de elashyborar una circular dirigida a los miembros del Ministerio Fiscal a fin de que se adopten las medidas oportunas para instar de los oacuterganos jurisshydiccionales una preferencia absoluta en la resolucioacuten de los procedishymientos judiciales referentes a los derechos de los menores declarados en situacioacuten de desamparo de tal forma que su resolucioacuten en primera instancia o en otras instancias fuese prioritaria sin tener que esperar el turno que legalmente les corresponde respecto de los otros asuntos que resuelve la jurisdiccioacuten civil

2ordm Que en relacioacuten con el caso concreto que afecta a dontildea () esta Institucioacuten agradeceriacutea a V E informara de las actuaciones practicadas en el mismo hasta la definitiva resolucioacuten del recurso formulado por la interesada contra el auto dictado el 4 de julio de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Sevillaraquo

Madrid 9 de mayo de 2003

Recomendacioacuten dirigida al Fiscal General del Estado

231



Recomendacioacuten 682003 de 19 de mayo sobre el tratamienshyto fiscal en el IRPF de determinados complementos salariales percibidos de forma perioacutedica por los trabajadores como conshysecuencia de expedientes de regulacioacuten de empleo


Se ha recibido el informe de V E registro de salida nordm 591 de feshycha 18 de marzo de 2003 referente a la queja registrada en esta Instishytucioacuten con el nuacutemero arriba indicado

Examinado el contenido del citado informe se observa que no aporshyta ninguacuten dato nuevo sino que se limita praacutecticamente a repetir los arshygumentos que nos fueron trasladados mediante escrito de 25 de octubre de 2002

En relacioacuten con la cuestioacuten de fondo planteada es preciso realizar una serie de consideraciones a esa Secretariacutea

En primer lugar que esta Institucioacuten entiende tal y como ha hecho el Consejo para la Defensa del Contribuyente que la diferencia de trashytamiento fiscal de los despidos colectivos derivados de un expediente de regulacioacuten de empleo en relacioacuten con las prejubilaciones desconoce el principio de igualdad y capacidad econoacutemica

Aunque efectivamente como se afirma en su escrito la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas remite en bloque a las indemnizaciones fijadas por el Estatuto de los Trabajadores la difeshyrenciacioacuten entre las mismas podriacutea adquirir sentido desde el plano laboshyral no lo tiene el punto de vista tributario ya que la capacidad econoacutemishyca en ambos supuestos es igual por lo que basta que exista la misma como renta real o potencial en la generalidad de los supuestos contemplados por la norma para que el principio de capacidad econoacutemica quede a salvo

233



En segundo lugar el diferente tratamiento existente entre Vizcaya y el resto del territorio puede dar lugar a una desigualdad prohibida por el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten Espantildeola pues se trata de manera dishyferente situaciones ideacutenticas pudiendo incluso darse el caso de que una misma empresa que tenga centros de trabajo en Vizcaya considere exenta la indemnizacioacuten pagada en Vizcaya a un trabajador y no si el trabajador reside en otra Comunidad autoacutenoma

El principio de igualdad implica una exigencia directa al legislador de buscar la riqueza allaacute donde se encuentra y asimismo la prohibicioacuten en la concesioacuten de privilegios tributarios discriminatorios es decir inshyjustificados desde el punto de vista constitucional al constituir una quiebra del deber geneacuterico de contribuir al sostenimiento de los gastos puacuteblicos

Tal y como ha dicho el Tribunal Constitucional en sentencia 962992 de 25 de abril laquolo que no es dable al legislador desde el punto de vista de la igualdad como garantiacutea baacutesica del sistema tributario es localizar en una parte del territorio nacional y para un sector o grupo de sujetos un beneficio tributario sin una justificacioacuten plausible que haga prevaleshycer la quiebra del geneacuterico deber de contribuir al sostenimiento de los gastos puacuteblicos sobre los objetivos de redistribucioacuten de renta y de soshylidaridad y que dotan de contenido al estado social y democraacutetico de deshyrechoraquo

Y en este caso al igual que sucediacutea en el examinado por el Tribunal Constitucional no existe una justificacioacuten que legitime desde el punto de vista tributario tal diferencia de trato

Por uacuteltimo hay que tener en cuenta el principio de seguridad juriacuteshydica que implica la suma certeza y legalidad jerarquiacutea normativa irreshytroactividad de lo no favorable interdiccioacuten de la arbitrariedad y ha de entenderse como la certeza sobre el ordenamiento juriacutedico aplicable y los intereses juriacutedicamente tutelados procurando la claridad y no la confusioacuten normativa y la expectativa razonablemente fundada del ciushydadano en cuaacutel ha de ser la actuacioacuten del poder en la aplicacioacuten del Deshyrecho En definitiva si en el ordenamiento juriacutedico en que se insertan y teniendo en cuenta las reglas de interpretacioacuten admisibles en Derecho el contenido de un texto normativo produjera dudas insuperables acershyca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos tal y como podriacutea darse en este caso se estariacutea conculshycando el principio de seguridad juriacutedica

En consecuencia y a la vista de las manifestaciones expresadas se ha considerado oportuno de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo

234



301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Instishytucioacuten formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue en el caso de las jubilaciones voluntarias se admita la aplicacioacuten a los derechos econoacuteshymicos derivados de la extincioacuten de la relacioacuten laboral de mutuo acuerdo del porcentaje reductor sobre el rendimiento iacutentegro del trabajo preshyvisto para los rendimientos de naturaleza irregularraquo



235



Recomendacioacuten 692003 de 19 de mayo sobre conservacioacuten de las muestras de orina de los internos en centros penitenciashyrios a fin de que sea posible la realizacioacuten en su caso de conshytraanaliacuteticas


Agradecemos sinceramente su atento escrito (S2365) en relacioacuten con la queja planteada por don () y registrada con el nuacutemero de reshyferencia arriba indicado

En el mismo nos indica que se le informoacute al compareciente de la imshyposibilidad de realizar otra analiacutetica dado que el laboratorio no consershyva la muestra de orina ni era factible hacerlo con una nueva muestra de orina obtenida con posterioridad porque el organismo elimina los restos de drogas

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten laquoQue al igual que al parecer sucede en algunos centros penitenciarios se inste al resto de centros para que los laboratorios conshyserven las muestras de orina a fin de que los internos tengan la posibishylidad de que hacieacutendose ellos cargo de su coste les sean realizadas conshytraanaliacuteticasraquo



237



Recomendacioacuten 702003 de 29 de mayo sobre la confidenshycialidad de los datos cliacutenicos


Agradecemos su escrito (sref 50604) en relacioacuten con la queja que tiene planteada ante esta Institucioacuten don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el mismo se reitera el contenido de lo establecido en los escritos circulares de 22 de febrero de 1993 y de 9 de diciembre de 1995 asiacute como en la instruccioacuten de la Secretariacutea de Estado para la Seguridad de 14 de octubre de 1988 de los que nos adjuntan copia tal y como habiacuteamos soshylicitado en nuestra ampliacioacuten de informacioacuten Sin embargo en dicho inshyforme no se responde a la cuestioacuten que esta Institucioacuten tambieacuten planshyteaba respecto al efectivo cumplimiento por los oacuterganos de ese centro directivo de dicha normativa

Por otra parte esta Defensoriacutea considera oportuno realizar una seshyrie de consideraciones ante esa Direccioacuten General respecto de la cuesshytioacuten objeto de esta investigacioacuten relativas a la confidencialidad en las notificaciones de las actas meacutedicas

Aunque efectivamente los citados escritos circulares de 22 de feshybrero de 1993 y de 9 de diciembre de 1995 asiacute como la instruccioacuten de la Secretariacutea de Estado para la Seguridad de 14 de octubre de 1988 estashyblecen pautas sobre el conocimiento de diagnoacutesticos meacutedicos por parte de los jefes de unidad de las quejas recibidas en esta Institucioacuten se desshyprende que el cumplimiento de la normativa antes citada no se lleva a cabo con el rigor que a nuestro juicio requiere la materia en cuestioacuten

Habida cuenta de que corresponde a ese instituto armado garantishyzar plenamente de acuerdo con lo establecido en la Constitucioacuten el deshy

239



recho a la intimidad personal de los guardias civiles afectados sin que se pueda en ninguacuten caso arrojar sospechas sobre una praacutectica adminisshytrativa limitadora del derecho fundamental a la intimidad ya que la inshyformacioacuten sobre el estado de salud de una persona pertenece a la esfera de su privacidad y es objeto de proteccioacuten por la legislacioacuten vigente de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenishyca 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue ademaacutes de las medidas mencionadas en las circulares de 22 de febrero de 1993 y de 9 de diciembre de 1995 de esa Direccioacuten General asiacute como en la instruccioacuten de la Secretariacutea de Estado para la Seguridad de 14 de octubre de 1988 se establezcan otros mecanismos que coadyushyven al efectivo cumplimiento de las mismas a efectos de evitar y modeshyrar la situacioacuten que al parecer se estaacute produciendo en la actualidad en el aacutembito de ese instituto armado en relacioacuten con la confidencialidad de las notificaciones de los diagnoacutesticos meacutedicos de los guardias civiles con el fin de garantizar una mayor eficacia en la salvaguarda del derecho a la libertad individual y a la confidencialidad de los datos cliacutenicosraquo



240


Recomendacioacuten 712003 de 29 de mayo sobre seleccioacuten de personal


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (nordm de salida 200300000972) reshyferente a la queja Q0221088 formulada por dontildea ()

En su diacutea la interesada formuloacute queja ante esta Institucioacuten Admishytida a traacutemite en aquella se poniacutea de manifiesto que participoacute como asshypirante en la convocatoria de seleccioacuten de dos plazas de celadores para el centro de salud de esa localidad mediante una contratacioacuten laboral eventual Asimismo indicaba que en fecha 2 de julio de 2002 y nuacutemero de registro de entrada 2206 formuloacute una reclamacioacuten de la que se adshyjuntoacute copia con nuestra solicitud de informe en la que expuso su desashycuerdo por la falta de sometimiento del proceso selectivo a las bases de la convocatoria puesto que a su juicio no se habriacutea contemplado el reshyquisito de haber superado el examen previsto escrito que no habiacutea sido expresamente resuelto

De otro lado expresaba su disconformidad con la puntuacioacuten otorshygada en las bases de la convocatoria a la condicioacuten de minusvaacutelido valoshyracioacuten que no responderiacutea a una capacidad o un meacuterito del aspirante rashyzoacuten por la que seriacutea incompatible con los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo puacuteblico

Por uacuteltimo se requirioacute informacioacuten a esa Entidad local acerca de la observancia en la convocatoria de los presupuestos que deben conforshymar la misma puesto que aquella no distinguiriacutea entre los requisitos de los aspirantes y los meacuteritos y su correspondiente valoracioacuten

La informacioacuten suministrada por ese Ayuntamiento pone de manishyfiesto que la convocatoria de 12 de junio de 2002 objeto de examen se

241



realizoacute para un periodo de 6 meses y que a tenor de las bases que regiacutean la misma se efectuaba para la seleccioacuten de personal laboral eventual y por tanto de contratacioacuten libre o directa de la Alcaldiacutea a tenor de lo esshytablecido en el artiacuteculo 104 de la Ley 785 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Reacutegimen Local De otro lado se significaba que eran para la realizacioacuten de tareas de apoyo a celadores en el centro de salud

El requisito de la superacioacuten de una prueba de examen sobre un teshymario de 10 temas se vio acompantildeada de un acuerdo del tribunal de seshyleccioacuten anterior a la realizacioacuten de la prueba en el que dada la cercaniacutea de fechas entre la convocatoria y la propuesta para el examen y la difishycultad en la obtencioacuten de los temarios para la preparacioacuten de la prueba se acordoacute considerar aptos a aquellos aspirantes que alcanzaran como miacutenimo un punto A dicha puntuacioacuten se sumariacutea en su caso la puntuashycioacuten por minusvaliacutea establecida en cinco puntos resultando seleccionashydas dos candidatas con esa discapacidad

Por su parte la interesada remitioacute nueva informacioacuten en la que exshyponiacutea que se habiacutea llevado a cabo una nueva convocatoria de fecha 27 de diciembre de 2002 para la contratacioacuten de las mismas plazas por un peshyriodo de un antildeo en la que se han modificado las bases de la convocatoshyria anterior donde ahora solo era necesaria la realizacioacuten de un examen de un temario de diez temas resultando de esa seleccioacuten la eleccioacuten de las dos aspirantes que obtuvieron la plaza en la primera convocatoria

Pues bien a tenor de la informacioacuten suministrada consideramos que se ha vulnerado la normativa vigente que rige la contratacioacuten laboral temporal de las administraciones locales

En efecto debe traerse a colacioacuten en primer teacutermino el artiacuteculo 91 de la Ley 71975 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Reacutegimen Loshycal que recoge los principios de igualdad meacuterito capacidad y publicishydad al referirse a la seleccioacuten de personal tanto funcionario como laboshyral Por su parte el artiacuteculo 103 de dicha ley regula de modo especiacutefico la seleccioacuten del personal laboral y se remite al citado artiacuteculo 91 poshyniendo de relieve la necesidad de respetar la igualdad de oportunidades de cuantos reuacutenan los requisitos exigidos A estos preceptos debe antildeashydirse el Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de abril por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en mashyteria de reacutegimen local donde se recogen las distintas modalidades de reshylacioacuten laboral entre las que figura la de duracioacuten determinada remishytieacutendose al artiacuteculo 103 de la Ley 71985 de 2 de abril el cual se remite a su vez como antes se ha expresado al artiacuteculo 91 de la misma Ley vishyniendo asiacute a reiterar que la seleccioacuten de personal ha de acomodarse a los principios de igualdad meacuterito capacidad y publicidad

242



Las normas de aplicacioacuten supletoria para todas las administraciones puacuteblicas confirman las anteriores conclusiones pudiendo mencionarse al respecto la Ley 301984 de 2 de agosto (artiacuteculo 19) asiacute como el Real Decreto 3641995 de 10 de marzo (artiacuteculo 29 en relacioacuten con el artiacutecushylo 4) Estos preceptos reiteran en tal sentido la necesidad de garantishyzar los principios antes citados

A nuestro juicio ninguna de las convocatorias mencionadas garanshytizaba el cumplimiento de los principios constitucionales que rigen el acshyceso al empleo puacuteblico dada la falta de delimitacioacuten del sistema de calishyficacioacuten en ambas convocatorias cuyo resultado conduce a declarar la aptitud de los aspirantes bien por la simple realizacioacuten del ejercicio soshybre un temario de diez temas o por la obtencioacuten de un punto que aunshyque no se especifica cuaacutel es la calificacioacuten de dicha prueba parece posishyble presumir que se valorara sobre diez

Esta circunstancia es incompatible con un sistema de seleccioacuten que tienda a garantizar la valoracioacuten de la capacidad de los candidatos puesshyto que no existe un miacutenimo para la superacioacuten de la prueba o el miacutenimo es meramente formal mdashun puntomdash no constituyeacutendose en un factor de discriminacioacuten y determinacioacuten del aspirante maacutes capacitado en esa prueba lo que resulta inoperante en el primero de los casos y sobrante para la segunda de las convocatorias al solaparse con la mera presentashycioacuten del aspirante a la prueba y la simple realizacioacuten de la misma con mashyyor o menor acierto resultado que es a esos efectos indiferente

A ello se antildeade la valoracioacuten de una condicioacuten personal de los aspishyrantes como puede definirse a la minusvaliacutea que no guarda relacioacuten alshyguna con el meacuterito y la capacidad de los mismos para el desempentildeo del puesto maacutexime cuando a esa condicioacuten personal se le dota de una punshytuacioacuten de cinco puntos que dadas las caracteriacutesticas de la prueba de examen y del inusual sistema de calificacioacuten la hacen aparecer como una puntuacioacuten desproporcionada y definitoria del resultado final de la seshyleccioacuten que en ambas convocatorias inclina desaforadamente la elecshycioacuten a favor de aspirantes con una puntuacioacuten muy inferior en la uacutenica prueba propuesta para la evaluacioacuten de la capacidad de los mismos

Por uacuteltimo nada se dice acerca de la contestacioacuten debida a la reclashymacioacuten presentada por la interesada frente a la primera de las seleccioshynes efectuadas a lo que viene obligada esa Administracioacuten de conforshymidad con el artiacuteculo 42 de la Ley 301992 de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten


243



sor del Pueblo he resuelto formular las siguientes sugerencia y recoshymendacioacuten

laquoQue de no haberse realizado se proceda a la resolucioacuten expresa de la reclamacioacuten formulada por la interesada de conformidad con el artiacuteshyculo 42 de la Ley 301992 de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenraquo

laquoQue en adelante ese Ayuntamiento proceda a acomodar la selecshycioacuten del personal tanto fijo como temporal a los principios de igualdad meacuterito y capacidad conforme a lo previsto en la Ley 71985 de 2 de abril (artiacuteculos 91 y 103) el Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de abril (artiacuteculo 177) la Ley 301984 de 2 de agosto (artiacuteculo 19) y el Real Deshycreto 3641995 de 10 de marzo y en consecuencia proceda a establecer las convocatorias de seleccioacuten de personal a su servicio conforme a lo esshytablecido en la referida normativa con indicacioacuten expresa de la prueba selectiva a superar y del sistema de calificacioacuten de la misma que permishyta la determinacioacuten de la capacidad de los candidatos no teniendo en cuenta la valoracioacuten de condiciones personales de los aspirantes ajenas al meacuterito y a la capacidad de aquellosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Navalvillar de Pela (Badajoz)

244


Recomendacioacuten 72003 de 5 de junio sobre los problemas que ocasiona el sistema de caacutelculo de las retenciones del Imshypuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas en especial a las familias numerosas


Se ha recibido su escrito de fecha 28 de enero de 2003 (sref Regisshytro de salida nordm 269 050203) en el que contesta a la queja abierta de oficio por esta Institucioacuten que fue registrada con el nuacutemero arriba indishycado

El problema de la presente queja se origina en el sistema de detershyminacioacuten de la base de la retencioacuten relativa al abono del IRPF estableshycido en los artiacuteculos 83 de la Ley 401998 de 9 de diciembre y 77 del Real Decreto 2141999 de 5 de febrero por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas que se entiende perjudicial e injusto con caraacutecter general para todas las unidades famishyliares en las que uno de los coacutenyuges no perciba ingresos procedentes del trabajo personal o eacutestos sean insuficientes para que tenga la obligashycioacuten de declarar y autoliquidar el Impuesto de acuerdo con el artiacuteculo 79 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas situacioacuten que se agrava cuando la unidad familiar estaacute constituida por una familia numerosa En el actual sistema se cuestiona en teacuterminos de justicia mashyterial y de cumplimiento del mandato constitucional de proteccioacuten a la familia contenido en la Constitucioacuten (artiacuteculos 31 y 39) el hecho de que en el caacutelculo de la retencioacuten no se pueda tener en cuenta ni el cien por cien de la reduccioacuten por descendientes ni la correspondiente al coacutenyuge a cargo cuando percibe ingresos superiores a 1500 euros pero insufishycientes para absorber los miacutenimos por descendientes que le corresponshyderiacutean

245



En el informe emitido se sentildealan los motivos por los que a juicio de esa Secretariacutea de Estado no procede facilitar un sistema de retencioacuten que tuviera en cuenta las circunstancias previstas en concreto se manshytiene que para tener en consideracioacuten la situacioacuten de cada unidad famishyliar seriacutea preciso anticipar la opcioacuten de tributacioacuten conjunta a uno de enero fecha de inicio del periacuteodo impositivo cuando dicha opcioacuten se elishyge en el periacuteodo voluntario para presentar la liquidacioacuten del Impuesto es decir en mayojunio del antildeo siguiente Considera tambieacuten esa Secreshytariacutea que cualquier tipo de modificacioacuten normativa en el sentido pretenshydido por los interesados provocariacutea laquoimportantes problemas teacutecnicosraquo

Esta Institucioacuten no comparte los razonamientos aportados ni comshyparte por tanto el criterio sostenido por los siguientes motivos

Primero La justificacioacuten que existe para la modificacioacuten del sisteshyma de retenciones operado en 1998 mediante el Real Decreto 27171998 de 18 de diciembre pretendiacutea ajustar o equilibrar en lo maacutes posible la cuota liacutequida que pueda derivarse de una autoliquidacioacuten ante la Admishynistracioacuten tributaria y el importe de retenciones e ingresos a cuenta soshyportados por los contribuyentes reduciendo al propio tiempo el gran nuacutemero de devoluciones que con la normativa anterior se produciacutean

Esta disposicioacuten pretendiacutea aproximar el sistema de retenciones a los principios inspiradores del IRPF ya que se trata de un tributo dishyrecto de naturaleza personal que grava la renta de las personas fiacutesicas seguacuten los principios de igualdad generalidad y progresividad y de acuerdo con las circunstancias personales y familiares de tales personas El objeto del nuevo Impuesto estaacute constituido por la renta disponible gravando asiacute la capacidad econoacutemica de los contribuyentes entendida como la renta que dispone despueacutes de atender sus necesidades personashyles y familiares baacutesicas

Estos principios no son respetados por igual para todos los ciushydadanos pues en el caso objeto de la presente queja se da la circunsshytancia que a 1 de enero fecha de inicio del periacuteodo impositivo se conoshycen los rendimientos que va a obtener el contribuyente durante el ejercicio en que han de practicarse las retenciones pudiendo ajustarse las mismas a su renta disponible y sin embargo se le priva durante el ejercicio de gran parte de ella que posteriormente le va a ser devuelta por la Hacienda puacuteblica mermando sin justificacioacuten su capacidad econoacuteshymica lo que contraviene el artiacuteculo 31 de la Constitucioacuten

Asiacute las cosas la aplicacioacuten del sistema sin atender a las circunstanshycias personales y familiares del contribuyente las retenciones de los sushyjetos que forman parte de una unidad familiar en la que trabaja soacutelo uno

246



de los coacutenyuges o uno de ellos percibe una renta muy baja cuando estaacute constituida por una familia numerosa no responde a los principios del IRPF ni cumple la finalidad del reacutegimen de retenciones ya que ni se ajustan a la cuota liacutequida del Impuesto pues las retenciones estaacuten deseshyquilibradas e implican seguro una devolucioacuten posterior del mpuesto

En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 2000 declaroacute la nulidad de pleno derecho del apartado 1 del artiacuteculo 22 del mencionado Real Decreto que fijaba el tipo de retencioacuten del 20 por 100 para las retenciones sobre los ingresos satisfechos como consecuenshycia de una contraprestacioacuten de actividad profesional fundamenta dicha nulidad entre otras razones de la siguiente forma laquoPor uacuteltimo resta analizar el tipo del 20 por 100 de retenciones desde la perspectiva del principio de capacidad econoacutemica o de pago proclamado en el artiacuteculo 31 de la Constitucioacuten Espantildeola La Sala entiende que si la estructura y funshycionamiento de cualquiera de las modalidades que integran el sistema de retenciones produce como efecto normal y permanente en el tiempo que sectores completos de contribuyentes en circunstancias normales que obtienen ingresos iacutentegros de modesta cuantiacutea soportan inevitableshymente retenciones maacutes pagos fraccionados superiores a la cuota coshyrrespondiente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas como acontece en los profesionales de ingresos bajos como consecuenshycia de un tipo de retencioacuten del 20 por 100 maacutes unos pagos fraccionados que suplen precisamente la ausencia de tales retenciones que sumados resultan excesivos en relacioacuten a las cuotas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas que es lo que se produce con el tipo del 20 por 100 fijado en el artiacuteculo 22 apartado 1 paacuterrafo primero en simbiosis con los pagos fraccionados regulados en el artiacuteculo 36 y siguientes del Real Decreto 27171998 este tipo de retencioacuten es contrario a Derecho por infringir el principio de capacidad de pago pues los contribuyentes estaacuten obligados a pagar impuestos debidos pero no a soportar injustifishycadamente la lesioacuten financiera que significa soportar retenciones supeshyriores a la cuota impositiva pues la devolucioacuten de las misma no resarce el dantildeo porque la Hacienda puacuteblica soacutelo paga intereses si se retrasa en la devolucioacuten pero no por el anticipo que implican tales retenciones a devolver

Ademaacutes la existencia de sectores profesionales que por razoacuten del tipo establecido se ven obligados a soportar retenciones excesivas atenta contra el principio inmanente que inspira el sistema de retencioshynes establecido en cumplimiento de la Ley 401998raquo

Segundo Por lo que respecta a la anticipacioacuten de la opcioacuten de tribushytacioacuten conjunta a 1 de enero del periacuteodo impositivo esta Institucioacuten enshy

247



tiende que los inconvenientes teacutecnicos alegados no son justificacioacuten sushyficiente para descartar la articulacioacuten de una opcioacuten tributacioacuten conjunshyta anticipada que permita establecer la base de la retencioacuten de acuerdo con todas las circunstancias personales y familiares del contribuyente en los teacuterminos del artiacuteculo 40 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas

Actualmente la Ley impone la realizacioacuten de una serie de operacioshynes de anticipacioacuten de rendimientos todaviacutea no percibidos para hallar la base de la retencioacuten que no adquiririacutean excesiva complejidad si ademaacutes se tuviese en cuenta una hipoteacutetica opcioacuten preliminar por la tributacioacuten conjunta del nuacutecleo familiar

Se tratariacutea de una eleccioacuten del sujeto pasivo que no tiene por queacute permanecer en el tiempo pues existe la previsioacuten normativa del cambio de circunstancias para el periacuteodo impositivo de los contribuyentes El artiacuteculo 81 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas que establece la regularizacioacuten del tipo de retencioacuten preveacute enshytre otras circunstancias el fallecimiento y nacimiento de descendientes asiacute como la obtencioacuten de rentas por el coacutenyuge en cuantiacutea superior a 1500 euros anuales

A mayor abundamiento en la reforma del Reglamento del Impuesshyto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas operada a traveacutes del Real Deshycreto 272003 de 10 de enero se ha incorporado un nuevo sistema espeshycial de caacutelculo de retenciones para los contribuyentes perceptores de prestaciones pasivas que pretende ajustar las retenciones de dicho coshylectivo a su capacidad econoacutemica produciendo que la renta disponible sea la realmente gravada

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo procede formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se adopten las medidas oportunas para que con el fin de dar cumplimiento a los principios constitucionales del tributo se establezca un reacutegimen que permita a los contribuyentes con familia numerosa cuyo coacutenyuge no obshytiene ingresos del trabajo personal o los que percibe son muy bajos pueshyda optar por imputarse a todos los descendientes a efectos de hallar la base de la retencioacuten aplicable a los ingresos con independencia de cuaacutel sea su opcioacuten final de tributacioacuten conjunta o individual al momento de lishyquidar el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicasraquo

Madrid 5 de junio de 2003


248


Recomendacioacuten 732003 de 5 de junio sobre la diferencia del tratamiento fiscal en el Impuesto sobre Sucesiones y Donashyciones de las transmisiones mortis causa de padres a hijos y enshytre coacutenyuges en las comunidades autoacutenomas de reacutegimen comuacuten y en las forales


Se ha recibido su escrito de fecha 4 de febrero de 2003 (sref Reshygistro de salida nordm 327 120203) en el que contesta a la queja abierta de oficio por esta Institucioacuten sobre la diferencia del tratamiento fiscal en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de las transmisiones mortis causa de padres a hijos y entre coacutenyuges en las comunidades autoacutenoshymas de reacutegimen comuacuten y en las forales

El motivo fundamental de la queja radica en que a juicio de esta Institucioacuten y como consecuencia de las quejas recibidas sobre la actual regulacioacuten del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones este Impuesto necesita una reforma que cubra las actuales deficiencias teacutecnicas y soshyciales que presenta su actual regulacioacuten

Al ser precisamente un tributo de titularidad estatal aunque cedishydo a las comunidades autoacutenomas debe ser el propio Estado quien inicie el proceso reformador y no que las comunidades decidan sobre un Imshypuesto que no les pertenece De lo contrario nos encontrariacuteamos como ya se dijo en nuestra peticioacuten de informe con la aplicacioacuten desigual de un mismo Impuesto en todo el territorio nacional aunque el principio de autonomiacutea financiera lo permita

La Comunidad Autoacutenoma de Cantabria que sufre con mayor intenshysidad la situacioacuten fiscal del Paiacutes Vasco ha reducido sensiblemente la presioacuten fiscal por el Impuesto de Sucesiones en las herencias directas con el fin de evitar la deslocalizacioacuten de la riqueza que la proximidad

249



geograacutefica permite a los residentes de esa Comunidad Por igual motishyvo la Comunidad Autoacutenoma de La Rioja ha establecido reducciones para la adquisicioacuten de empresas individuales y negocios profesionales

La supresioacuten de este Impuesto en las herencias directas evitariacutea deshysigualdades en su aplicacioacuten A su vez representa una escasa recaudashycioacuten que impide que el mismo cumpla con la funcioacuten distributiva que el artiacuteculo 31 de la Constitucioacuten Espantildeola predica de los tributos

El actual sistema provoca que los verdaderos contribuyentes del Impuesto sean herederos que han recibido patrimonios medios o bajos y que no disponen de los recursos necesarios que les permita crear la esshytructura empresarial para eludir el gravamen Los incentivos fiscales a la empresa familiar han contribuido a la supervivencia de estas empreshysas pero al mismo tiempo han servido como instrumentos para que pashytrimonios no empresariales se hayan visto beneficiados de reducciones fiscales que no les corresponden lo que ha ocasionado desigualdades en una misma Comunidad autoacutenoma

En el Impuesto sobre Sucesiones se encuentran sometidos a tribushytacioacuten la transmisioacuten mortis causa del conjunto de bienes y derechos de contenido patrimonial del causante sea cual sea su origen sin tener en consideracioacuten que la tenencia y generacioacuten de esos bienes ya ha tribushytado en otros impuestos integrantes del sistema tributario espantildeol lo que puede llegar a producir el efecto contrario del deseado pues se casshytiga el ahorro de las rentas del trabajo y de las rentas del capital

Esta doble imposicioacuten o pluriimposicioacuten vulnera el principio de neushytralidad fiscal que se predica de algunos tributos y aunque estaacute referishydo a los hechos imponibles no a las materias imponibles (riqueza gravashyda) es cierto que todo el sistema tributario pretende vedar el solapamiento de imposicioacuten en la misma fuente de riqueza por lo que los mismos argumentos que sirven para rechazar la doble imposicioacuten en sentido estricto (hechos imponibles) son vaacutelidos para rechazar cuando uno o varios impuestos se dirigen a la misma fuente de riqueza como seshyriacutea el caso del Impuesto sobre el Patrimonio el Impuesto sobre la Renshyta de las Personas Fiacutesicas el Impuesto sobre Bienes Inmuebles respecshyto del Impuesto de Sucesiones

En este sentido el propio Tribunal Constitucional en sentencia 2892000 a propoacutesito del Impuesto sobre instalaciones que inciden en el medio ambiente (IBIAMA) de la Comunidad Autoacutenoma de las Illes Bashylears que considera inconstitucional en el fundamento juriacutedico 6 disposhyne laquoEn suma debe concluirse que el IBIAMA se configura como un Imshypuesto sobre el patrimonio inmobiliario que incide en la misma materia

250



imponible que la del Impuesto municipal sobre los Bienes Inmuebles incurriendo por ello en la prohibicioacuten prevista en el apartado 3 del arshytiacuteculo 6 de la Ley Orgaacutenica 81980 de 22 de septiembre de Financiacioacuten de las comunidades autoacutenomasraquo

La lucha contra esta situacioacuten debe ser una consecuencia del objetishyvo de conseguir un sistema tributario justo que sin embargo no tiene en cuenta otros mandatos constitucionales como el derecho a la propiedad privada y a la herencia del artiacuteculo 33 y la proteccioacuten a la familia del arshytiacuteculo 39 de la Constitucioacuten Espantildeola

Respecto al derecho de propiedad el Tribunal Constitucional ha preshycisado que su contenido esencial estaacute constituido por el elenco de laquofashycultades o posibilidades de actuacioacuten necesarias para que el derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizaacutendose por decirlo asiacute Todo ello referido al momento hisshytoacuterico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democraacuteticas cuando se trate de derechos constitucionalesraquo Determinacioacuten que desde otro aacutengulo metodoloacutegico no contradictorio ni incompatible con aqueacutel puede ser expresada como laquoaquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los inshytereses juriacutedicamente protegibles que dan vida al derecho resulten real concreta y efectivamente protegidos De este modo se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a lishymitaciones que lo hacen impracticable lo dificultan maacutes allaacute de lo razoshynable o lo despojan de la necesaria proteccioacutenraquo Sentencia 111981 de 8 de abril FJ 10

Por su parte la proteccioacuten constitucional de la familia puede dar lushygar a la adopcioacuten de normas que otorguen un trato de favor a las misshymas siendo ello compatible con el contenido del artiacuteculo 39 CE por lo que seriacutea de dudosa constitucionalidad tratar de forma maacutes desventajoshysa la riqueza generada por el ahorro familiar Desde el punto de vista econoacutemico el hecho de hacer tributar las transmisiones hereditarias dishyrectas fomenta la liberalidad

Otro aspecto a tener en cuenta es que el Impuesto de Sucesiones tal y como estaacute establecido tampoco respeta los principios del artiacuteculo 31 CE Estos principios no estaacuten aislados sino que se predican de cada Imshypuesto y de la totalidad del sistema tributario

La capacidad econoacutemica es un principio baacutesico en el reparto o disshytribucioacuten de la carga tributaria ya que pretende que cada uno contribushyya en funcioacuten de la riqueza que posee de forma real o potencial La proshy

251



gresividad es una caracteriacutestica seguacuten la cual a medida que aumenta la riqueza de cada sujeto pasivo aumenta su contribucioacuten en proporcioacuten superior al incremento de la riqueza de tal manera que la tributacioacuten suponga el mismo grado de sacrificio individual a todos los contribuyenshytes Este principio enlaza con el de igualdad en el sentido de la obtencioacuten material de la misma seguacuten previene el artiacuteculo 9 CE y el principio de capacidad econoacutemica Asiacute lo ha entendido el Tribunal Constitucional al considerar que la igualdad es compatible con la progresividad del Imshypuesto y que para conseguir la igualdad exigida en dicho artiacuteculo en mashyteria tributaria es imprescindible una cierta desigualdad cualitativa loshygrando la redistribucioacuten de la renta Por uacuteltimo el principio de no confiscatoriedad supone un liacutemite extremo que dimana del reconocishymiento del derecho de propiedad y que veda los posibles excesos de la progresividad e incentiva la limitacioacuten de los impuestos y por tanto el crecimiento de la presioacuten fiscal

A pesar de que el Tribunal Constitucional en sentencia 1501990 ha considerado que el sistema seriacutea confiscatorio uacutenicamente si llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades no se puede olvidar que la interpretacioacuten de dicho principio debe hacerse de forma que con eacutel se garantice la capacidad econoacutemica del contribuyente su conservashycioacuten y mejora El principio de no confiscatoriedad y de capacidad econoacuteshymica obligan a no agotar la riqueza imponible por lo que la renta del contribuyente debe ser suficiente para hacer frente a la prestacioacuten trishybutaria Sin embargo una persona sin rentas que herede un patrimonio necesariamente tiene que realizar parte del mismo para hacer frente a la deuda tributaria

La diferencia de trato con los hechos imponibles que surgen en el Paiacutes Vasco y la Comunidad Foral de Navarra carece de una justificacioacuten objetiva razonable y proporcionada maacutexime cuando el sistema tribushytario diferenciado se ha utilizado en ocasiones para atraer la residencia de empresas y personas a esos territorios

La cualidad o condicioacuten de no residente puede justificar desde la perspectiva del artiacuteculo 311 CE un trato dispar pues el tributo ademaacutes de un mecanismo de recaudacioacuten es un medio para la consecucioacuten de poshyliacuteticas sectoriales Lo que no es dable al legislador desde el punto de visshyta de la igualdad como garantiacutea baacutesica del sistema tributario es localishyzar en una parte del territorio nacional y para un sector o grupo de sujetos un beneficio tributario sin una justificacioacuten plausible que haga prevalecer la quiebra del geneacuterico deber de contribuir al sostenimiento de los gastos puacuteblicos sobre los objetivos de redistribucioacuten de la renta y de solidaridad contenidos en la Constitucioacuten Las diferenciaciones exisshy

252



tentes carecen de justificacioacuten alguna desde el punto de vista tributario ya que no responden a ninguna clase de poliacutetica sectorial y aun cuando pueda ser razonable la finalidad perseguida por la norma la falta de acshyceso de los residentes en territorio comuacuten a dichos beneficios se muesshytra desprovista de fundamento alguno colocando a estos uacuteltimos en una situacioacuten de desventaja insuperable que degenera en discriminacioacuten Esta seriacutea tambieacuten la situacioacuten de aquellos residentes en dichos territoshyrios que desearan fijar su residencia en otro lugar lo que implicariacutea la peacuterdida del beneficio fiscal

El Tribunal Constitucional en su reciente sentencia 962002 aborda el efecto constitucional negativo de la condicioacuten de residente para disshyfrutar de beneficios fiscales en unas comunidades autoacutenomas consideshyrando que se produce discriminacioacuten frente a los residentes en otras

Esta situacioacuten puede ser contraria al principio de generalidad trishybutaria tal y como se ha entendido por el Tribunal Constitucional que sobre la igualdad ha sentildealado reiteradamente que la expresioacuten laquotodosraquo absorbe el deber de cualesquiera personas fiacutesicas o juriacutedicas nacionales o extranjeras residentes o no residentes que por sus relaciones econoacuteshymicas con o desde nuestro territorio exteriorizan manifestaciones de cashypacidad econoacutemica lo que les convierte en titulares de la obligacioacuten de contribuir conforme al sistema tributario Se trata a fin de cuentas de la igualdad de todos ante una exigencia constitucional que implica de un lado una exigencia directa al legislador obligado a buscar la riqueza allaacute donde se encuentre y de otra parte la prohibicioacuten en la concesioacuten de privilegios tributarios discriminatorios

No existe fundamento alguno ni diferenciacioacuten en situaciones hereshyditarias iguales salvo el lugar de residencia para determinar quieacuten debe o no estar sujeto a este Impuesto se genera asiacute una mayor riqueshyza para unos espantildeoles frente a otros

La fijacioacuten para la sujecioacuten al Impuesto basada en la residencia pueshyde afectar igualmente al artiacuteculo 19 de la Constitucioacuten y a la base misshyma de la Unioacuten Europea pudieacutendose dar el caso del establecimiento de la residencia uacutenicamente por motivos fiscales Esta decisioacuten no puede adoptarse por todos los sujetos pasivos sino que cuentan con mayor fashycilidad para ello quienes se encuentran en posesioacuten de un mayor patrishymonio lo que provoca que la progresividad se aplique en algunos sushypuestos de forma inversa

Con el cambio de residencia no parece que el contribuyente realice una elusioacuten fiscal sino que maacutes bien lleva a cabo una conducta econoacutemishyca razonable en la que busca mejorar su actividad lo que derivaraacute en un

253



aumento de su capacidad econoacutemica futura de la que en uacuteltimo teacutermino resultaran beneficiados sus herederos

Sobre esta cuestioacuten el Tribunal de Justicia de las Comunidades Eushyropeas considera que este tipo de beneficios afectan al principio de igualdad y pueden alterar la libertad de circulacioacuten de capitales y pershysonas estimando que las ventajas fiscales reservadas uacutenicamente a los residentes de un Estado miembro pueden constituir una discriminacioacuten indirecta (SSTJCE de 14 de febrero de 1995 y de 27 de junio de 1996)

Como conclusioacuten se puede afirmar que la posible vulneracioacuten de dishyferentes principios constitucionales por el hecho de que los beneficios fiscales reconocidos a efectos del Impuesto de Sucesiones uacutenicamente se prevean para los residentes en dos comunidades autoacutenomas y no para el resto unido a la anacroacutenica configuracioacuten del Impuesto lleva a consideshyrar la necesaria supresioacuten del Impuesto de Sucesiones entre padres e hishyjos y coacutenyuges unificando asiacute el tratamiento fiscal en todo el territorio

A pesar de los esfuerzos realizados para lograr a traveacutes de las exenshyciones y reducciones la neutralidad del Impuesto sobre Sucesiones no se puede negar que eacuteste incide de lleno en el derecho de propiedad tal y como ha sido concebido por el Tribunal Constitucional afectando de forshyma negativa fundamentalmente a los patrimonios medios que se ven obligados a desmembrar sus bienes consecuencia todo ello de las desishygualdades en funcioacuten de la residencia a cuyo traslado pueden acceder los grandes patrimonios

La minoracioacuten fiscal del Impuesto sobre Sucesiones supondriacutea una medida tendente a aligerar la presioacuten contributiva que sufre el ahorro primero en su fase de generacioacuten a traveacutes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas segundo por su mera tenencia por medio del Impuesto sobre el Patrimonio y del Impuesto sobre Bienes Inmuebles y finalmente en su transmisioacuten a traveacutes del Impuesto sobre Sucesiones y en algunos casos el Impuesto municipal del incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana

Una uacuteltima cuestioacuten a tener consideracioacuten es la desigualdad creada dentro del propio Estado espantildeol que mediante la coexistencia de comshypetencias de todas las comunidades autoacutenomas no procede a una redisshytribucioacuten de los propios recursos Habriacutea que buscar una solucioacuten al ejercicio de las competencias que el ordenamiento juriacutedico nacional atrishybuye a dichas comunidades en ocasiones con caraacutecter exclusivo con el propoacutesito de evitar comportamientos abusivos o desleales en el ejercicio de las mismas No hay que olvidar que los beneficios fiscales pueden provocar el cambio de domicilio fiscal de los ciudadanos a fin de minimishy

254



zar el pago del Impuesto atrayendo hacia estas comunidades con un sisshytema fiscal maacutes benigno la riqueza del paiacutes

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo procede formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue en el aacutembito de competencias que ostenta el Estado se adopten las medishydas necesarias a fin de reformar el Impuesto sobre Sucesiones enervanshydo la fiscalidad de las herencias directas superando asiacute las desigualdashydes existentes tanto de regulacioacuten como de aplicacioacutenraquo



255



Recomendacioacuten 742003 de 5 de junio para que se modifishyque la legislacioacuten relacionada con la asistencia letrada al exshytranjero con objeto de que el letrado de oficio que le asiste pueshyda tambieacuten intervenir en los procedimientos jurisdiccionales


La defensa de los derechos fundamentales de aquellas personas maacutes necesitadas de atencioacuten y amparo como son los inmigrantes que en conshydiciones a veces penosas llegan a nuestro territorio constituye tarea prioritaria del Defensor del Pueblo

I Un letrado que habitualmente ejerce la defensa juriacutedica de inshymigrantes que llegan a la isla de Fuerteventura se ha dirigido al Deshyfensor del Pueblo poniendo de relieve circunstancias de las que se deshyduce una inadecuada regulacioacuten del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 241 de la Constitucioacuten) en relacioacuten con la asisshytencia letrada gratuita (artiacuteculo 119 de la Constitucioacuten) de los inmishygrantes en nuestro ordenamiento juriacutedico

Sustancialmente expone que es abogado del Ilustre Colegio Provinshycial de Las Palmas adscrito al turno de oficio y por ello conoce que la Seccioacuten Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribushynal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria en varios procedimientos contencioso-administrativos ha reshysuelto mediante providencia la falta de legitimacioacuten del letrado para inshyterponer el recurso contencioso-administrativo (procedimiento ordinashyrio) en nombre de su cliente en los siguientes teacuterminos laquo careciendode legitimacioacuten el letrado para presentar el recurso REQUIEacuteRASE a (nombre del inmigrante) a fin de que en el plazo de diez diacuteas lo presenshyte por siacute mismo o suscriba el ya presentado Asimismo y a la vista de las manifestaciones vertidas por el referido letrado en el sentido de que acshy

257



tuacutea en turno de oficio REQUIEacuteRASELE tambieacuten para que en igual plazo acredite tal designacioacuten por la Comisioacuten de Justicia Gratuitaraquo Este criterio ha sido confirmado posteriormente conociendo en viacutea de recurso mediante auto de la propia Seccioacuten

Es preciso hacer constar que a esta Institucioacuten se han remitido foshytocopias de las resoluciones judiciales que acreditan lo expuesto

Si bien el Defensor del Pueblo respeta escrupulosamente como no podiacutea ser de otra manera las resoluciones judiciales la queja plantea un problema de caraacutecter general la tutela contencioso-administrativa de los ciudadanos extranjeros no residentes legales en nuestro paiacutes Este problema reclama tambieacuten una solucioacuten de alcance general

En efecto es ilusorio pensar que un extranjero que llega a nuestras costas en las llamadas laquopaterasraquo y que se encuentra en la isla de Fuershyteventura sometido a un expediente de expulsioacuten pueda laquopresentar por siacute mismoraquo o laquosuscribir el ya presentadoraquo recurso contencioso-admishynistrativo que es el criterio jurisprudencial establecido en las resolushyciones del Tribunal Superior de Justicia de Canarias cuando ademaacutes se da la circunstancia de que la sede de dicho Tribunal se encuentra en la Isla de Gran Canaria y por ello resulta inviable que esa persona pueda desplazarse de una isla a la otra Por el contrario parece razonable que el letrado designado en el turno de oficio para la defensa del inmigrante en el expediente de expulsioacuten pueda tambieacuten ejercer las acciones conshytencioso-administrativas que considere convenientes relacionadas con la causa de la designacioacuten es decir la entrada presuntamente ilegal en el territorio nacional sin que se haga distincioacuten entre la detencioacuten caushytelar de extranjeriacutea (de naturaleza administrativa pero adoptada por un oacutergano jurisdiccional penal) y las acciones contencioso-administrativas que esteacuten encaminadas a la defensa de la permanencia en el territorio nacional del inmigrante

Asiacute pues y sin perjuicio de no haber admitido a traacutemite la queja enunciada al principio de este escrito en consideracioacuten al respeto que esta Institucioacuten debe a las resoluciones judiciales dimos traslado a la Fiscaliacutea General del Estado del problema general mencionado en orden a conocer cuaacutel era el criterio que respecto de esa cuestioacuten manteniacutea la Fiscaliacutea asiacute como para que en su caso informase si pensaba instar por parte de la misma alguna actuacioacuten en orden a garantizar los derechos de los inmigrantes especialmente en lo relativo a su asistencia juriacutedica y a la tutela judicial efectiva que como ciudadanos deben recibir

La Fiscaliacutea General del Estado ha remitido el informe solicitado el pasado 3 de abril de 2003 En eacutel sustancialmente se manifiesta que la

258



asistencia juriacutedica que se presta a los inmigrantes es la que la Ley 11996 de 10 de enero de Asistencia Juriacutedica Gratuita contempla En concreto el artiacuteculo 71 de dicha Ley dispone que la asistencia prestada laquono podraacute aplicarse a un proceso distintoraquo de aquel para el que ha sido asignada pues no cabe asistencia letrada laquouniversalraquo para cualquier tipo de actuaciones procesales que eventualmente se pretendan

Seguacuten dicha Fiscaliacutea la Ley Orgaacutenica de Extranjeriacutea 42000 al esshytablecer el derecho de asistencia juriacutedica gratuita en el artiacuteculo 20 no introduce modificacioacuten en este punto de modo que es aplicable el reacutegishymen general de los espantildeoles sobre prohibicioacuten de asistencia letrada laquouniversalraquo

En el escrito de la Fiscaliacutea General del Estado se acompantildea tamshybieacuten un informe de la Fiscaliacutea del Tribunal Superior de Justicia de Cashynarias En eacutel se reconoce que laquocierto es como apunta el Defensor del Pueblo que ldquoes ilusorio pensar que un extranjero probablemente exshypulsado del territorio nacional pueda presentar por siacute mismo o suscrishybir el ya presentado recurso contencioso-administrativo que es lo que resuelven las providencias de la seccioacuten eegundardquo pero tampoco cabe desconocer que tales resoluciones con maacutes el auto remitido de catorce de enero pasado no hacen sino ir de la mano de la legalidad vigente y por ende en tanto eacutesta no sea cambiada quedaraacute vedada a aquellos exshytranjeros la interposicioacuten del recurso correspondienteraquo

En opinioacuten de esta Institucioacuten la interpretacioacuten que realiza la Fisshycaliacutea General del Estado puede llegar a producir en la praacutectica casos en los que los ciudadanos extranjeros se vean impedidos para ejercitar de forma efectiva su derecho a recibir una asistencia letrada eficaz vieacutenshydose conculcado de esa forma su derecho a la tutela judicial efectiva La interposicioacuten de las acciones jurisdiccionales que procedan por parte del ciudadano extranjero sometido a un procedimiento de la Ley de Exshytranjeriacutea requieren el contar con procurador y abogado de oficio lo que conlleva el cumplimiento de los requisitos generales en los teacuterminos previstos en el artiacuteculo 12 de la Ley 11996 de 10 de enero de Asistenshycia Juriacutedica Gratuita y 8 de su Reglamento Ahora bien la exigencia de tales requisitos no puede llevarse hasta el extremo de hacer inviable el cumplimiento de los mismos sobre todo cuando existen oacuterganos judiciashyles como maacutes adelante se veraacute que haciendo una interpretacioacuten amplia del derecho a la asistencia letrada permiten que los ciudadanos extranshyjeros que comparecen ante la jurisdiccioacuten puedan cumplir los requisitos de postulacioacuten que las leyes procesales exigen

II La situacioacuten descrita constituye una interpretacioacuten sin duda conforme con la legalidad vigente pero sin duda tambieacuten rigurosa y forshy

259



mal para el inmigrante que ve muy limitado el alcance del derecho de defensa de oficio

En efecto a nadie se le oculta que el intereacutes legiacutetimo del inmigranshyte es la permanencia legal en el territorio nacional para iniciar en eacutel una nueva vida que al ser Espantildea un Estado de Derecho desarrollado es esshyperada como mejor que aquella que se ha dejado atraacutes Pero precisashymente por ser un Estado de Derecho debe garantizar el ejercicio de las acciones procesales legalmente posibles con independencia del eacutexito o fracaso que conforme a nuestro ordenamiento sea esperable de tales actuaciones

El principio general de que la designacioacuten de abogado de oficio debe serlo pleito por pleito es plausible para evitar un ejercicio inmoderado de acciones bajo el paraguas de la gratuidad Sin embargo en el caso del inmigrante que arriba al territorio nacional en condiciones casi siempre penosas la pretensioacuten es en realidad uacutenica se deriva de un solo intereacutes juriacutedico la voluntad de permanencia en el territorio cosa distinta es que se concrete en uno u otro procedimiento pues cualesquiera que fuesen dichos procedimientos estariacutean ordenados a la misma finalidad ontoloacuteshygica

En un orden praacutectico aparecen ademaacutes dos problemas adicionales en los casos conocidos por una parte la inconveniencia de traslado del inmigrante al lugar del juzgado o tribunal que vaya a conocer del proshyceso principal para solicitar asistencia juriacutedica gratuita como exige la Ley de Asistencia Juriacutedica Gratuita pues a quien permanece en el teshyrritorio con presuncioacuten de ilegalidad difiacutecilmente puede exigiacutersele que se traslade a otro lugar del territorio (en ocasiones a otra isla) para ejercitar su derecho dado que en muchos casos es de hecho imposible al permanecer internado y tener limitada por ello su libertad

Por otra parte es preciso constatar la inseguridad juriacutedica que se estaacute produciendo pues seguacuten ha conocido esta Institucioacuten el Tribunal Superior de Justicia de Madrid estaacute adoptando criterios distintos maacutes pro actione que el Tribunal Superior de Justicia de Canarias Asiacute las providencias de 14 y 15 de noviembre de 2001 de la Seccioacuten Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Jusshyticia de Madrid dictadas respectivamente en los procedimientos orshydinarios 36842001 y 36862001 permiten que el mismo letrado que defendioacute al inmigrante durante la sustanciacioacuten del expediente adminisshytrativo presente recurso contencioso-administrativo como se deduce de la decisioacuten de las providencias de que deberaacute de ser dicho letrado el que si asiacute interesa al derecho de su defendido inste ante el Colegio de Procuradores de Madrid la designacioacuten de colegiado de oficio Siendo

260



esto asiacute el derecho de defensa estariacutea teniendo alcance distinto seguacuten el lugar del territorio en el que se encontrase el inmigrante

III El derecho de defensa de los inmigrantes que llegan a Espashyntildea ha sido objeto relevante de las tareas y preocupaciones del Defensor del Pueblo

En efecto en abril de 1996 el Defensor del Pueblo interpuso recurshyso de inconstitucionalidad contra el inciso laquoque residan legalmente en Espantildearaquo del apartado a) del artiacuteculo 2 de la Ley 11996 de 10 de enero de Asistencia Juriacutedica Gratuita en cuanto limitativo del alcance subjeshytivo del derecho a la asistencia juriacutedica gratuita

Asimismo en junio de 2002 el Defensor del Pueblo formuloacute recoshymendacioacuten10 al Ilustre Colegio de Abogados de Fuerteventura con moshytivo de unas visitas institucionales a dicha isla en las que se constatoacute la necesidad de mejoras en la asistencia juriacutedica a los extranjeros en nuesshytro paiacutes

En esta misma direccioacuten de trabajo el Defensor del Pueblo va a coshymenzar la elaboracioacuten de un informe monograacutefico sobre asistencia leshytrada al inmigrante

Esta Institucioacuten viene manteniendo desde hace tiempo en sintoniacutea con el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Hushymanos que el derecho a la asistencia juriacutedica gratuita iacutentimamente unishydo al de defensa debe ser un derecho laquoefectivoraquo es decir un derecho del que se pueda disfrutar realmente maacutes allaacute de proclamaciones formales Como dice la sentencia del Tribunal Constitucional nuacutemero 371988 de 3 de marzo fundamento juriacutedico 6 refirieacutendose al artiacuteculo 63 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y citando la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de mayo de 1980 (casoAacutertico) laquosi se interpretara el texto del 63 c) de una manera formal y resshytrictiva la asistencia judicial gratuita tendriacutea el riesgo de revelarse como una palabra vaciacutea en maacutes de una ocasioacutenraquo

Asiacute pues en este marco y constatado el problema especiacutefico enunshyciado en las consideraciones anteriormente expuestas esta Institucioacuten al amparo de los artiacuteculos 282 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo considerando que la regulacioacuten del dereshycho a la asistencia juriacutedica gratuita de los extranjeros puede provocar situaciones injustas o perjudiciales para los ciudadanos formula a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se modifique la legislacioacuten vigente en materia de asistencia letrada al extranjero de modo que el abogado que


261



se designe para su defensa en un procedimiento que puede llevar apashyrejada su denegacioacuten de acceso a territorio nacional su expulsioacuten o su devolucioacuten pueda tambieacuten ejercitar la defensa de ese ciudadano exshytranjero en cuantos procedimientos administrativos o jurisdiccionales guarden relacioacuten con las situaciones anteriormente mencionadasraquo



262


Recomendacioacuten 752003 de 11 de junio para que en los cashysos de solicitudes de ciudadanos que hayan estado tutelados por la Administracioacuten espantildeola el tiempo suficiente para haber adshyquirido el derecho a obtener documentacioacuten no se les requieshyran documentos que deben obrar en poder de la Administrashycioacuten Que para el estudio de la solicitud se indique al interesado la documentacioacuten que precisa aportar tomando en considerashycioacuten que esta persona ha permanecido bajo la tutela de la Adshyministracioacuten espantildeola


La formulacioacuten de diversas quejas (Q0205525 Q0211845 Q0207508 Q0200994) suscritas por ciudadanos que habiacutean estado tutelados por la entidad de proteccioacuten de menores y que se encontraban proacuteximos a la mayoriacutea de edad sin contar con documentacioacuten legal dio lugar a la inishyciacioacuten de investigaciones por parte de esta Institucioacuten

Los titulares de las quejas nos indicaban que la unioacuten de los dos factores es decir la carencia de documentacioacuten y la mayoriacutea de edad les iba a provocar una grave situacioacuten de indefensioacuten y de vulnerabishylidad

Este asunto como V E ya conoce fue tratado en el escrito remitishydo a esa Delegacioacuten en fecha 20 de marzo de 2002 en el que se incluiacutean distintas recomendaciones11

Pues bien tras el estudio de las quejas antes citadas se ha puesto de manifiesto que los ciudadanos titulares de las mismas mdashque ahora ya no son menoresmdash continuacutean sin obtener la documentacioacuten que permita su integracioacuten en nuestra sociedad sin que la administracioacuten seguacuten pashy


263



rece adopte alguna solucioacuten al respecto razoacuten por la cual vuelven a dishyrigirse a esta Institucioacuten

A la vista de los problemas que se plantean esta Institucioacuten consishydera necesario efectuar las siguientes consideraciones

Tras la publicacioacuten del Real Decreto 8642001 resulta de obligado cumplimiento documentar a los menores laquotranscurridos nueve meses desde que el menor ha sido puesto a disposicioacuten de los servicios compeshytentes de proteccioacuten de menoresraquo

En el caso de los expedientes aquiacute tratados resulta claro que la enshytidad de proteccioacuten no ha instado con la suficiente antelacioacuten el permishyso a fin de que los menores mdashcuando auacuten lo eranmdash fueran adecuadashymente documentados

A tiacutetulo de ejemplo puede citarse el problema que ha surgido en uno de los expedientes citados el de () que pasoacute a disposicioacuten de la enshytidad de proteccioacuten en fecha 22 de febrero de 2001 y permanecioacute tutelashydo hasta el 14 de marzo del antildeo siguiente

La peticioacuten de documentacioacuten se produjo en febrero de 2002 es deshycir un mes antes de que cesara la tutela por cumplir la mayoriacutea de edad

Esta situacioacuten es similar a muchas otras variando uacutenicamente las fechas de acogimiento desamparo y momento en el que la entidad de proteccioacuten insta la documentacioacuten En todos los casos se da la circunsshytancia de que el cumplimiento de la mayoriacutea de edad estaacute tan proacuteximo que por parte de esa Delegacioacuten no hay tiempo material para resolver y en consecuencia se archiva el expediente por concurrir una modificashycioacuten sustancial en la peticioacuten

En estos casos esta Institucioacuten ha indicado a los interesados que si bien no podiacutean solicitar un permiso de los previstos en el artiacuteculo 35 de la Ley 42002 modificada por la Ley 82000 siacute podiacutean solicitar un pershymiso por circunstancias excepcionales al amparo de lo establecido en el artiacuteculo 314 de la citada Ley sin perjuicio de la responsabilidad que pushydiera recaer en la entidad de proteccioacuten

Sin embargo los titulares de dos de estas quejas nos han comunicashydo que por parte de esa Delegacioacuten al solicitar el permiso se les requieshyre la presentacioacuten de documentos que no pueden aportar Asiacute en el caso de () se le haciacutea el siguiente requerimiento

laquoCopia del pasaporte tiacutetulo de viaje documento de identidad ceacuteshydula o cualquier otro documento que acredite su identidad y que hayan sido considerados vaacutelidos para su entrada en Espantildearaquo

264



Aun cuando el interesado ha remitido a esa Delegacioacuten escrito inshydicando que no posee tales documentos e informando a la Administrashycioacuten de que ha permanecido bajo tutela y que ademaacutes los documentos acreditativos se encuentran en la propia Delegacioacuten ha recibido una resolucioacuten de fecha 21 de enero de 2003 en la que se da por desistido al interesado de su peticioacuten por no aportar los documentos antes refeshyridos

En el caso de () cuyo expediente de queja en esta Institucioacuten tieshyne el nuacutemero Q0220127 que tambieacuten estuvo tutelado recientemente en fecha 9 de mayo ha tenido entrada en esta Institucioacuten el informe emitishydo por V E

En cuanto a la aportacioacuten de documentos se aclara por parte de esa Delegacioacuten que no es necesario presentar el pasaporte pudiendo servir cualquier otro documento que acredite la identidad del peticionario antildeadieacutendose que los solicitantes pueden pedir a tal fin la expedicioacuten de la carta de identidad (nekua) equivalente a nuestro DNI que no reshyquiere autorizacioacuten paterna

Debemos manifestar sin embargo que en el requerimiento remitishydo a ambos solicitantes no soacutelo se pediacutea un documento acreditativo de su identidad sino que en el apartado donde consta la peticioacuten de los doshycumentos identificativos se antildeade una frase que permite suponer que no es vaacutelido cualquier documento Nos referimos en concreto al inciso final

laquoCopia del pasaporte tiacutetulo de viaje que acredite su identidad y que hayan sido considerados vaacutelidos para su entrada en Espantildearaquo

Este dato final modifica radicalmente la peticioacuten ya que cualquier persona entenderiacutea que le es solicitado el documento con el cual accedioacute al territorio nacional lo que en este caso resulta equiacutevoco

De otro lado en el informe remitido por V E en la queja Q0200994 cuyo titular es don () se indicaba que para documentar a los menores tutelados ademaacutes del impreso de solicitud normalizado y las fotografiacuteas pertinentes la Consejeriacutea de Bienestar Social laquoaporta acta de acogishymiento y desamparo asiacute como certificado del meacutedico forense sobre la mishynoriacutea de edad del extranjero aportando cualquier tipo de documentashycioacuten (pasaporte carta de identidad) soacutelo en el caso de que dichos datos se encuentren en poder de la Consejeriacutearaquo

Continuaba dicho informe sentildealando que lo maacutes frecuente era que el menor aun teniendo documentacioacuten del paiacutes de origen no la aportara y por la Delegacioacuten se le expediacutea una ceacutedula de inscripcioacuten

265



Teniendo en cuenta lo anterior parece evidenciarse que en la mayoshyriacutea de los casos y en concreto en los aquiacute tratados en los archivos de esa Delegacioacuten deben obrar datos y documentos sobre los interesados que tras llegar a la mayoriacutea de edad solicitan permiso

Como V E ya conoce el artiacuteculo 35 de la Ley 301992 de 26 de noshyviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten dedicado a los derechos de los ciudadanos reconoce a eacutestos el de no presentar documentos que ya se encuentren en poder de la Administracioacuten actuante

Debemos suponer que si la entidad de proteccioacuten insta la documenshytacioacuten del menor aun cuando no lo haga con el tiempo suficiente para que esa Administracioacuten resuelva lo cierto es que presenta documentashycioacuten a tal fin seguacuten V E ha informado recientemente Por ello el joven estariacutea identificado

Sin embargo aun cuando todo lo anterior haya tenido lugar los soshylicitantes de los permisos continuacutean sin documentacioacuten y abandonados a su suerte por parte de una Administracioacuten que hasta hace unos meses los tutelaba y sin directrices para solucionar sus problemas documenshytales provocados en buena medida por la propia Administracioacuten

De otro lado esta Institucioacuten quiere poner de manifiesto que aunshyque efectivamente el plazo previsto por el Reglamento para la expedishycioacuten de los permisos es de tres meses algunas comunidades autoacutenomas (que obviamente se rigen por el mismo Reglamento) han establecido un cauce de preferencia a fin de documentar en el periodo maacutes breve posishyble a los menores

Esta Institucioacuten es consciente de que en la Ciudad Autoacutenoma de Melilla las circunstancias son peculiares y diferentes a otros lugares del territorio nacional sin embargo es necesario recordar que a partir de la entrada en vigor del Real Decreto antes citado se deberaacute documenshytar a los menores que cumplan los requisitos establecidos sin excepcioshynes relativas al lugar en el cual se estaacute ejerciendo la tutela

Del estudio de los expedientes citados al inicio del escrito y tambieacuten de los informes emitidos en relacioacuten con el expediente de () del que heshymos incluido una parte del informe recibido de esa Delegacioacuten sin pershyjuicio de tratarlo de forma independiente hemos llegado a la conclusioacuten de que el problema de los menores tutelados en lo relativo a la docushymentacioacuten no estaacute bien resuelto En efecto la actuacioacuten administrativa en este asunto aparece claramente como ineficaz y en cualquier caso no da respuesta a las necesidades que presenta este colectivo

266



No es posible requerir a estos ciudadanos ya mayores de edad deshyterminados documentos como si fuera la primera vez que aparecen ante los oacuterganos administrativos es decir como si de un inmigrante recieacuten llegado o en situacioacuten ilegal se tratara dado que como sabemos han permanecido tutelados y a cargo de una Administracioacuten espantildeola

Sin perjuicio de que esta Institucioacuten se reserva la calificacioacuten de la actuacioacuten administrativa que lleva a cabo la Consejeriacutea de Bienestar Soshycial que en este asunto tiene una corresponsabilidad mientras los meshynores estaacuten tutelados se ha considerado procedente formular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue en los casos de solicitudes de ciudadanos que hayan estado tushytelados por la Administracioacuten espantildeola el tiempo suficiente para adquishyrir el derecho a obtener documentacioacuten no se les requieran los docushymentos que deben obrar en poder de la Delegacioacuten al haberse aportado en su momento por la entidad de proteccioacuten

Que siendo necesario completar el expediente se indique al intereshysado la documentacioacuten a aportar tomando en consideracioacuten en el requeshyrimiento a realizar que ese ciudadano ha permanecido bajo la tutela de la Administracioacuten espantildeolaraquo

Asimismo esta Institucioacuten ha acordado formular la siguiente sugeshyrencia

laquoQue se revise el expediente de don () explicando de una forma clara y concisa queacute tipo de documento se considera vaacutelido en este caso concreto y doacutende puede obtenerse en Espantildearaquo


Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno en la Ciudad Autoacutenoma de Melilla

267



Recomendacioacuten 762003 de 12 de junio para que se adopten las medidas oportunas para mejorar la tramitacioacuten de las solishycitudes de asilo para detectar con mayor fluidez situaciones de saturacioacuten del servicio y para que se deje constancia del motishyvo por el que se considera necesario abrir expediente de expulshysioacuten a solicitantes de asilo que han visto rechazada su peticioacuten


A finales del antildeo 2002 esta Institucioacuten tuvo conocimiento por divershysas viacuteas de noticias que sentildealaban un aumento considerado anormal del nuacutemero de personas que manifestaban su intencioacuten de formalizar solicishytudes de asilo en esa Ciudad autoacutenoma

En diciembre de ese antildeo una organizacioacuten no gubernamental deshynuncioacute que varias personas que teniacutean manifestada su intencioacuten de preshysentar una solicitud de asilo habriacutean sido objeto de expulsioacuten al territoshyrio marroquiacute de forma irregular Como V E conoce sobre este asunto se inicioacute en su diacutea la oportuna investigacioacuten ante esa Delegacioacuten del Goshybierno

Por otra parte en enero de 2003 se recibioacute un escrito de otra orgashynizacioacuten no gubernamental en el que se nos informaba que ante la aleshygada saturacioacuten del Centro de Estancia Temporal (CETI) unos 300 exshytranjeros en su mayoriacutea solicitantes de asilo se habiacutean guarecido en unos almacenes en desuso situados en el barrio del Sardinero de Ceuta junto al centro asistencial regentado por los Hermanos de la Cruz Blanshyca asiacute como en las inmediaciones del propio CETI en improvisados reshyfugios fabricados con plaacutesticos y otros desechos La organizacioacuten proshymotora de la queja expresaba su preocupacioacuten por la falta de condiciones higieacutenico-sanitarias de los alojamientos y la vulnerabilidad en la que se encontraban sus ocupantes

269



Posteriormente se tuvo conocimiento de que a partir del diacutea 21 de enero de 2003 se puso en marcha un operativo a fin de tramitar las solishycitudes de asilo que se habiacutean acumulado y que se pudiera decidir sobre su admisioacuten a traacutemite

En el curso de este proceso se recibieron en esta Institucioacuten varias coshymunicaciones maacutes que denotaban inquietud por la rapidez con la que se deshycidiacutea sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la solicitud en un plazo que va entre las 24 y las 72 horas Del mismo modo se sentildealaba que la mashyyor parte de los solicitantes de asilo habiacutea renunciado a contar con un leshytrado de oficio que les asistiera durante ese procedimiento asiacute como que algunas entrevistas se haciacutean sin presencia de inteacuterprete

Las informaciones facilitadas indicaban tambieacuten que acto seguido de procederse a la notificacioacuten de la inadmisioacuten a traacutemite del asilo a cada inshyteresado para lo cual eran citados en la propia diligencia de informacioacuten de derechos que recibiacutean cuando formalizan su solicitud de asilo en una fecha y hora concretas se les incoaba un procedimiento de expulsioacuten

En atencioacuten a las alegaciones formuladas se resolvioacute que asesores de esta Institucioacuten giraran el 27 de febrero de 2003 una visita al Centro de Internamiento de Extranjeros de Maacutelaga para que al tiempo que inspeccionaban las instalaciones del propio centro pudieran entrevisshytarse con algunos de los extranjeros trasladados desde Ceuta que se enshycontraban alliacute internados al objeto de recabar unos primeros datos e imshypresiones con los que planificar las siguientes actuaciones

Finalmente como V E ya conoce se decidioacute efectuar una visita a la Ciudad Autoacutenoma de Ceuta durante los diacuteas 5 y 6 de marzo de 2003 a fin de tomar directo conocimiento de la situacioacuten Dicha visita se verificoacute por un equipo dirigido por la Adjunta Primera y del que formaban parte los asesores responsables de Inmigracioacuten y Asuntos Exteriores y de Justicia

En el curso de esta visita se efectuaron diversas entrevistas con ciushydadanos extranjeros peticionarios de asilo representantes de entidades de ayuda a los mismos autoridades y funcionarios encargados de tramitar los diversos expedientes inteacuterpretes y otras personas que pudieron aportar informacioacuten sobre los diversos puntos de intereacutes para esta investigacioacuten

Las copias de los expedientes de asilo que fueron tramitados en Ceuta coincidiendo con el operativo especial montado para dar salida al alto nuacutemero de peticiones acumuladas pudieron examinarse en la Oficishyna de Extranjeros de aquella Ciudad autoacutenoma Los expedientes de exshypulsioacuten que siguieron a la inadmisioacuten a traacutemite de las solicitudes de asishylo se analizaron en primer teacutermino en la Brigada Provincial de Extranjeriacutea y Documentacioacuten

270



Todas estas actuaciones se han documentado por escrito y figuran en los archivos de esta Institucioacuten junto a los anexos documentales obshytenidos de diversas fuentes sobre las que se ha realizado un pormenorishyzado estudio

Con posterioridad a la visita se han formulado solicitudes de inforshymacioacuten complementarias a diversas dependencias de esa Delegacioacuten del Gobierno a la Oficina de Asilo y Refugio (OAR) asiacute como al Ilustre Coshylegio de Abogados de Ceuta

Del conjunto de la investigacioacuten han podido obtenerse las conclushysiones que para el mejor conocimiento de V E se ofrecen a continuashycioacuten de manera iacutentegra y sobre cuya base se dirigiraacuten a ese organismo las resoluciones que tocan al aacutembito de sus atribuciones y que figuran en la parte final de esta comunicacioacuten

I SOBRE LAS DENUNCIAS DE EXPULSIONES IRREGULARES DE SOLICITANTES DE ASILO

La denuncia que habiacutea sido formulada ante esta Institucioacuten en reshylacioacuten con que determinadas personas que habriacutean manifestado su inshytencioacuten de acogerse a la legislacioacuten de asilo fueron objeto de una expulshysioacuten forzada al territorio marroquiacute al margen de todo procedimiento no ha podido ser verificada hasta el momento

II SOBRE LAS CAUSAS DE LA ACUMULACIOacuteN DE SOLICITUDES DE ASILO Y LA SATURACIOacuteN DE LOS RECURSOS DE ACOGIDA A EXTRANJEROS

Puede admitirse que la acumulacioacuten de inmigrantes que se produjo en Ceuta a partir de octubre de 2002 y que desembocoacute en masivas petishyciones de asilo tiene como causa proacutexima el cambio del criterio que pershymitiacutea que los inmigrantes que llegaban irregularmente a esa Ciudad aushytoacutenoma y no podiacutean ser materialmente expulsados pudieran pasar a la peniacutensula Sin embargo esta apreciacioacuten no deja de constituir una imshypresioacuten de caraacutecter general que no permite descartar la existencia de rashyzones fundadas en algunas de las peticiones de asilo formuladas Ha de tenerse siempre presente que la posibilidad de solicitar asilo se configushyra como un derecho individual frente al cual las constataciones de su uso extensivo o inapropiado por algunos peticionarios resultan irrelevantes debiendo la Administracioacuten asegurar tan solo que el expediente se trashymita con la necesaria celeridad y se resuelve tras un anaacutelisis adecuado

271



Por lo demaacutes resultaba obvio que la llegada continuada de extranshyjeros unida a la falta de derivaciones de eacutestos a otros puntos del terrishytorio nacional abocaba a que la saturacioacuten en los recursos sociales y en la propia Ciudad autoacutenoma fuera soacutelo cuestioacuten de tiempo

La situacioacuten acaboacute desbordando las posibilidades de acogida del CETI y de los demaacutes recursos disponibles en Ceuta Por ello se formashyron asentamientos en unos barracones situados en las inmediaciones del centro de atencioacuten que dirigen los Hermanos de la Cruz Blanca en el bashyrrio del Sardinero asiacute como en el monte de El Jaral junto al propio CETI

En la fecha de la visita que llevoacute a cabo esta Institucioacuten se estaba procediendo a la clausura y devolucioacuten a sus propietarios de las naves del Sardinero que serviacutean de refugio a un nutrido grupo de inmigrantes subsaharianos ya que eacutestos estaban siendo acomodados en el CETI La decisioacuten de realojar a estas personas ha de considerarse correcta si bien no acaba totalmente con el problema puesto que persisten los asentashymientos surgidos en los alrededores del Centro aunque por las uacuteltimas informaciones obtenidas el nuacutemero de personas que permanecen en ellos va disminuyendo paulatinamente

En todo caso resulta necesario adoptar algunas medidas para aseshygurar una atencioacuten con las miacutenimas condiciones de habitabilidad y salushybridad a estas personas hasta tanto se resuelva sobre su permanencia en Ceuta Por esta razoacuten como V E conoce continuacutea abierta una inshyvestigacioacuten con esa Delegacioacuten del Gobierno para conocer las medidas que se hayan adoptado o esteacute previsto adoptar

Sin perjuicio de lo anterior ha de insistirse en que la Administrashycioacuten deberiacutea tener siempre presente la especial fragilidad de determishynados enclaves del territorio nacional y sus posibilidades reales de acoshygida cuando adopta decisiones sobre gestioacuten de los flujos de peticionarios de asilo o extranjeros en situacioacuten irregular

III SOBRE LA LABOR DE ALGUNAS ENTIDADES DE APOYO A LOS INMIGRANTES

Debe dejarse constancia de la meritoria labor que estaacuten desarroshyllando las religiosas Carmelitas de Vedruna la Comisioacuten Catoacutelica de Mishygraciones y otras entidades afines en la acogida humanitaria y asistenshycia a los ciudadanos extranjeros que llegan a Ceuta pues sin su esfuerzo y compromiso la situacioacuten en esa Ciudad se hubiera desbordado con mashyyor frecuencia y seguramente con maacutes graves consecuencias

272



IV SOBRE EL MOMENTO EN QUE SE TIENEN POR PRESENTADAS LAS SOLICITUDES DE ASILO

Ha quedado acreditado en el curso de esta investigacioacuten que la praacutecshytica seguida por las dependencias de Delegacioacuten del Gobierno con vista a la tramitacioacuten de las solicitudes de asilo distinguiacutea con caraacutecter geneshyral dos momentos El primero era la manifestacioacuten de voluntad del exshytranjero sobre su intencioacuten de presentar una solicitud de asilo que deshybiacutea efectuarse en la Oficina Uacutenica de Extranjeros Tras este acto el interesado recibiacutea una cita para que acudiera a formalizar el expediente en un momento posterior asiacute como informacioacuten sobre la posibilidad de acudir al letrado de la Comisioacuten Espantildeola de Ayuda al Refugiado (CEAR) para obtener asesoramiento En el segundo momento una vez llegado el diacutea de la cita se llevaba a cabo la formalizacioacuten por escrito de la solicitud

Seguacuten parece se considera que es a partir de este segundo momenshyto cuando han de comenzar a contar todos los plazos establecidos en la legislacioacuten de asilo De hecho hasta entonces no se facilita a los solicishytantes la documentacioacuten identificativa establecida en el artiacuteculo 131 del Reglamento de aplicacioacuten de la Ley de Asilo

Procede a estos efectos transcribir en lo que aquiacute interesa las rashyzones que han sido puestas de manifiesto en el informe emitido por la Oficina de Asilo y Refugio

laquoDe conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 4 de la Ley regushyladora del derecho de asilo y de la condicioacuten de refugiado el extranjeshyro que pretende solicitar asilo en Espantildea presentaraacute su peticioacuten ante la autoridad gubernativa personalmente A su vez el artiacuteculo 8 de su Reshyglamento de aplicacioacuten sentildeala que la forma de presentacioacuten de las soshylicitudes de asilo para quienes se encuentren en el territorio nacional consiste en la cumplimentacioacuten y firma del correspondiente formulario en el que deberaacute exponer de forma detallada los hechos datos o alegashyciones en que fundamente su peticioacuten

Por tanto la solicitud de asilo soacutelo se tiene por interpuesta en forma cuando se cumplimenta y firma el correspondiente formulario momento a partir del cual comienza la tramitacioacuten del expediente admishynistrativo y el coacutemputo de los plazos pues soacutelo desde entonces es cuanshydo se dispone de las razones alegadas que permiten el estudio de la solicitud

Dicho momento puede coincidir con el de la mera manifestacioacuten de la intencioacuten de solicitar asilo o no dependiendo ello de la carga de trashy

273



bajo de cada una de las dependencias habilitadas para la recepcioacuten de las solicitudes de asilo y fundamentalmente de la disponibilidad de los inshyteacuterpretes (teacutengase en cuenta que eacutestos normalmente no forman parte de las plantillas de las citadas dependencias) En estos casos la solucioacuten que se viene utilizando es la de facilitar al interesado cita para su forshymalizacioacuten

Hay que tener presente que en Madrid se utiliza un sistema similar de cita previa que se facilita por teleacutefono sin que hasta que se haya comshyparecido y formalizado la peticioacuten de asilo ante la Oficina de Asilo y Reshyfugio el diacutea de la cita no se tiene por formulada entre otras razones adeshymaacutes de las expuestas al comienzo de este informe porque nunca comparece el 100 por 100 de los que han solicitado cita de manera que atribuir a dicho acto los efectos de una solicitud de asilo equivaldriacutea a fashycilitar con el miacutenimo coste determinadas actitudes de fraude a la legisshylacioacuten de extranjeriacutearaquo

A criterio de esta Institucioacuten la argumentacioacuten ofrecida no resulta adecuada para mantener la correccioacuten del procedimiento empleado En primer teacutermino es cierto que el artiacuteculo 4 indica que el solicitante de asishylo cuando se encuentre en territorio espantildeol deberaacute presentar su solishycitud ante la autoridad gubernativa competente Pero tambieacuten es obvio el hecho de que esa era precisamente la intencioacuten que teniacutean los exshytranjeros que comparecieron ante la Oficina Uacutenica de Extranjeros de Ceuta dependencia que a tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 41 c) del Reglamento de aplicacioacuten de la Ley de Asilo debe estar en condiciones de recibir las solicitudes que se le formulen

Tambieacuten es cierto que el artiacuteculo 8 del citado Reglamento concreshytamente en su paacuterrafo tercero sentildeala que laquola solicitud se formalizaraacute mediante la cumplimentacioacuten y firma del correspondiente formulario por el solicitante que deberaacute exponer de forma detallada los hechos dashytos o alegaciones en los que fundamente su pretensioacutenraquo Mas esa previshysioacuten no puede considerarse aisladamente sino que debe ser interpretashyda de manera sistemaacutetica con el resto del precepto y con el conjunto de la legislacioacuten en que se integra

Asiacute las cosas el paacuterrafo primero del artiacuteculo 8 reitera lo que ya dice el artiacuteculo 4 de la Ley esto es que los extranjeros deberaacuten presentar su solicitud mediante una comparecencia personal en alguna de las deshypendencias encargadas de asumir tal misioacuten Pero acto seguido en el paacuterrafo 2 el precepto sentildeala que las citadas dependencias laquodispondraacuten de un formulario especiacutefico para solicitantes de asilo en castellano y otras lenguasraquo Luego si las dependencias correspondientes deben disshyponer de formularios para formalizar las solicitudes en castellano y en

274



otras lenguas seguacuten se precisa es porque estas solicitudes deben reshycogerse con inmediatez Es evidente que en esa loacutegica no puede queshydar a criterio de la Administracioacuten el momento en que deba proceder-se a recoger por escrito la manifestacioacuten de voluntad emitida por el interesado

Por el contrario parece claro que sistemaacuteticamente interpretada la legislacioacuten parte de la consideracioacuten de que toda solicitud de asilo debe ser formalizada con la mayor urgencia y que a ese respecto soacutelo es admisible la miacutenima demora imprescindible para cumplir con los reshyquisitos derivados de la necesidad de contar en su caso con asistencia letrada y de inteacuterprete

Ahora bien en los expedientes que ha podido analizarse las demoshyras en ofrecer una cita no puede ser justificada por esta razoacuten sino por una temporal insuficiencia de medios padecida por la propia Oficina reshyceptora de la solicitud Es decir la falta del requisito de formalizacioacuten de la solicitud por escrito no es imputable a los solicitantes sino a la Admishynistracioacuten

La consecuencia de esta actuacioacuten es que la propia Administracioacuten dilata indebidamente el momento de documentar y firmar la solicitud con el argumento de que no estaacute en condiciones de atenderla en atenshycioacuten al alto nuacutemero de peticiones que se le formulan Por ello fija unas fechas de cita que en muchos casos son posteriores en varios meses al momento de la primera comparecencia Luego al tomar conciencia de la magnitud de la situacioacuten adopta medidas extraordinarias y pone en marcha un operativo que sin embargo no alcanza a evitar que algunos de los peticionarios hayan visto demorado el estudio de su peticioacuten vashyrios meses

De hecho en el siguiente cuadro12 se sentildeala a tiacutetulo ilustrativo el nuacutemero de diacuteas haacutebiles transcurridos desde la fecha de la peticioacuten de cita hasta la fecha de la resolucioacuten de los expedientes de una serie de demandantes de asilo que vieron inadmitidas las solicitudes que planshytearon ante la Oficina Uacutenica de Extranjeros dependiente de esa Deleshygacioacuten

12 Los datos para la confeccioacuten de este cuadro se han tomado en dos momentos En los que consta la fecha en que se celebroacute la cita efectiva fueron obtenidos en el curso de la visita a la que se viene haciendo referencia El resto se obtuvieron en fecha posterior de la Oficina de Extranjeshyros de Ceuta

275



Expedientes de asilo inadmitidos a traacutemite con indicacioacuten de los diacuteas haacutebiles transcurridos entre la peticioacuten de cita

y la fecha de resolucioacuten

Iniciales del nombre

y apellido

Nuacutemero expte

asilo Ceuta

Fecha peticioacuten

Cita efectiva

Fecha resolucioacuten

Diacuteas haacutebiles

A P Y 23902 270802 300902 141102 65

D H 35202 141002 220103 80

T T A 35402 141002 220103 80

M O 35502 141002 200103 78

I S 35602 141002 220103 80

J M 36002 141002 220103 80

L M 36302 151002 100103 69

A H D 36402 151002 210103 76

M A M 36602 161002 210103 77

Y K 36802 161002 120203 96

A B 37002 161002 100103 68

A R 37102 161002 100103 68

A A O 37502 171002 220103 77

A A Y 37702 171002 210103 76

L S 37902 171002 100103 67

I A 38202 181002 210103 75

F A K 38402 181002 220103 76

A A H 38502 181002 210103 75

B B 38602 181002 100103 66

H B 38702 211002 100103 64

J A O 38902 211002 220103 74

D F 39202 211002 200103 72

M B 39302 211002 200103 72

P M C 40102 221002 170103 70

M E 0303 251002 020103 170103 66

A B R 0403 251002 140103 310103 78

B M 0503 251002 030103 310103 78

276




y apellido

Nuacutemero expte

asilo Ceuta

Fecha peticioacuten

Cita efectiva



B T 0603 251002 030103 200103 68

F O 0803 251002 030103 170103 66

A A 0903 251002 070103 210103 69

I K 1503 281002 080103 220103 68

A M 1603 281002 150103 310103 76

Z A 1903 281002 240103 270103 72

L C 2303 281002 100103 220103 68

J T 2403 281002 230103 240103 70

P S 3003 291002 170103 220103 66

D K 3503 301002 150103 310103 74

M Z 4703 131102 200103 220103 55

R B 4803 131102 200103 220103 55

M A F 5003 131102 280102 290103 61

C M-A 5103 141102 200103 220103 54

A A 5303 141102 200103 220103 54

M K 5403 151102 280103 290103 59

K S 5503 151102 280103 290103 59

A B Y 5703 151102 230103 240103 55

E S 7803 271102 220103 230103 44

O A N 8503 291102 240103 270103 45

F J 9903 041203 220103 230103 38

M H S 15703 181202 210103 220103 27

D J N 17003 231202 220103 230103 24

C M 19603 301202 230103 240103 20

R N W 21203 030103 220103 230103 18

En todo este proceso la no formalizacioacuten de la solicitud no es impushytable en modo alguno a los administrados sino a la Administracioacuten Es ella la que con arreglo al principio constitucional de eficacia tiene que arbitrar con presteza los medios que le permitan cumplir la normativa y no pretender determinar a su albur cuaacutel ha de ser el momento inicial en la tramitacioacuten de estas solicitudes

277



En opinioacuten de esta Institucioacuten constitucional ha de repararse espeshycialmente en el hecho de que una pretensioacuten como la que mantiene la Administracioacuten mdashque se le deje a ella fijar el momento inicial en el que puede considerarse presentada una solicitud de asilomdash resulta exorbishytante pues no puede olvidarse que por medio del procedimiento de adshymisioacuten a traacutemite se estaacute atribuyendo a la Administracioacuten la capacidad para evaluar con caraacutecter preliminar y con efecto terminante si una pretensioacuten de asilo reuacutene los miacutenimos indicios para merecer un estudio maacutes profundo Una atribucioacuten de esta naturaleza debe tener como coshyrrelato un reacutegimen exigente de garantiacuteas a traveacutes del cual se asegure entre otras cuestiones que la resolucioacuten no se dilate a criterio de la Adshyministracioacuten ya que su funcioacuten en esta fase no es resolver sobre el fonshydo sino soacutelo detectar aquellas solicitudes con escasa o nula sustancia Por tal razoacuten el artiacuteculo 172 del Reglamento otorga caraacutecter positivo al silencio de la Administracioacuten al entender que la falta de diligencia de eacutesta no puede perjudicar al solicitante en este traacutemite liminar del proshycedimiento

Ello no obstante la garantiacutea normativa que implica la anterior preshyvisioacuten se veriacutea gravemente socavada si la Administracioacuten pudiera sosshylayar a voluntad el momento en que comienzan a computarse los plazos previstos en el artiacuteculo 172 por el sencillo expediente que dilata el acto de formalizacioacuten de la solicitud por escrito

A este respecto no puede obviarse la circunstancia de que el acto de cumplimentacioacuten y firma de la peticioacuten no soacutelo implica el hecho de que el solicitante refleje por escrito los hechos datos o alegaciones en que se basa en un formulario especiacutefico pues si el traacutemite consistiera uacutenicashymente en esto podriacutea darse validez a las razones de la Administracioacuten dado que el interesado podriacutea remitirlo por cualquiera de los medios previstos en la legislacioacuten de procedimiento administrativo Sin embarshygo la normativa exige que tal acto se efectuacutee en el curso de una compashyrecencia personal del interesado por lo que la decisioacuten personal de solishycitar asilo no es formalizable por la sola voluntad del peticionario sino principalmente por la de la Administracioacuten que sentildeala diacutea y hora para tal acto En tales circunstancias admitir que el tiempo transcurrido enshytre lo que se ha dado en llamar laquopeticioacuten de citaraquo y la realizacioacuten de la cita concertada sea irrelevante resulta desproporcionado por excesivo y contrariacutea el principio constitucional de seguridad juriacutedica

Tampoco puede admitirse el argumento manejado por la Oficina de Asilo y Refugio sobre la aplicacioacuten en Madrid de un sistema similar al empleado en Ceuta Seguacuten se indica expresamente por la propia OAR dicho sistema se organiza sobre la base de citas concertadas telefoacutenicashy

278



mente en las que no puede establecerse la identidad del peticionario sino en el momento en que este comparezca personalmente Por el conshytrario en el caso que nos ocupa los peticionarios acudieron de manera personal a la Oficina de Extranjeros de Ceuta y manifestaron su volunshytad de solicitar asilo Desde ese momento se teniacutean que haber adoptado las medidas para asegurar su identidad asiacute como para tomarle declarashycioacuten y formalizar la peticioacuten por escrito con las debidas garantiacuteas La neshycesidad de contar con un inteacuterprete o un letrado hubiera justificado una demora de horas o incluso de alguacuten diacutea si la lengua hablada por el petishycionario fuese poco usual pero en ninguacuten caso de meses como aquiacute se ha producido en varios expedientes

En cuanto a la alusioacuten efectuada por la OAR de que estas garantiacuteas concebidas en los teacuterminos que lo hace esta Institucioacuten podriacutean ser utishylizadas para laquofacilitar con el miacutenimo coste determinadas actitudes de fraude a la legislacioacuten de extranjeriacutearaquo tampoco puede compartirse el criterio de fondo De hecho la obligacioacuten de la Administracioacuten es actuar diligentemente para que esos eventuales fraudes no puedan producirse pero no a costa de disminuir las garantiacuteas establecidas por las normas vigentes o de interpretarlas de una manera restrictiva

Por otra parte debe llamarse la atencioacuten sobre la situacioacuten en la que quedan los solicitantes de asilo entre el primer y el segundo traacutemite que se han expuesto que resulta ciertamente atiacutepica pues a eacutestos se les proshyvee de un volante en el que expresamente figura la leyenda laquosin valor documentalraquo y que no cumple con las exigencias de la legislacioacuten de asishylo Sin embargo se considera y a ello alude el propio informe de la OAR que estas personas tienen asegurada la proteccioacuten como solicitantes de asilo en todo caso Tal criterio evidencia la escasa coherencia de este modo de obrar pues si alguien dispone de la proteccioacuten debida a los soshylicitantes de asilo es porque ha efectuado tal solicitud y si asiacute ha sido debe comenzar a contar el plazo que existe para resolverla aunque eacutesta no se haya documentado puesto que seguacuten ya se ha sentildealado en este caso tal situacioacuten resulta imputable a la Administracioacuten y no a los inteshyresados

En virtud de cuanto se ha expuesto esta Institucioacuten mantiene que ha de tomarse la fecha consignada como la de peticioacuten de cita ante la Ofishycina Uacutenica de Extranjeros de Ceuta como la inicial en cada uno de los expedientes de asilo De acuerdo con esto deberiacutea habeacuterseles admitido su solicitud a traacutemite por aplicacioacuten de lo previsto en el artiacuteculo 172 del Reglamento de aplicacioacuten de la Ley de asilo ya que se superoacute el plazo de 60 diacuteas haacutebiles desde el del inicio del procedimiento sin haber emitishydo la oportuna resolucioacuten

279



V SOBRE EL OPERATIVO EXTRAORDINARIO ESTABLECIDO PARA TRAMITAR LAS SOLICITUDES DE ASILO

La constatacioacuten de que las fechas de las citas se dilataban en el tiempo y de que resultaba necesario arbitrar medidas para dar salida al alto nuacutemero de solicitudes de asilo acumuladas hizo que se estableciera un operativo especial Para ello se reforzaron los medios propios de la Oficina de Extranjeros de Ceuta con diez instructores provenientes de la OAR que acudieron en dos tandas de cinco funcionarios y desarroshyllaron sus tareas entre el 21 y el 29 de enero de 2003

Tal decisioacuten merece sin duda una valoracioacuten positiva puesto que permitioacute estabilizar una situacioacuten colapsada y tan solo debe lamentarse que no se adoptara antes puesto que en tal caso muchos de los probleshymas detectados no se hubieran presentado Igual consideracioacuten positiva merece el esfuerzo desarrollado por los funcionarios encargados de gesshytionar todo este operativo

VI SOBRE EL SISTEMA PARA DEJAR SIN EFECTO LAS CITAS INICIALES Y ASIGNAR NUEVAS CITAS

Como consecuencia de la praacutectica seguida de diferir las citas para formalizar la presentacioacuten de la documentacioacuten de asilo resultoacute necesashyrio que esa Delegacioacuten del Gobierno arbitrara un sistema para desconshyvocar las citas preestablecidas mdashalgunas para el mes de marzo y abril de 2003mdash y asignar otras nuevas

Asiacute el diacutea 16 de enero de 2003 por medio de unos avisos que se disshytribuyeron en el CETI en el centro de los Hermanos de la Cruz Blanca en los barracones contiguos y en otros puntos de Ceuta se convocaba a todos los ciudadanos extranjeros que teniacutean concertada una cita para la formalizacioacuten de su solicitud de asilo ante la Oficina de Extranjeros para el diacutea 20 de enero a las 12 horas En dicho aviso se precisaba igualmenshyte que quedariacutean sin ninguacuten valor las citas expedidas hasta esa fecha

El sistema usado convocar a todos los interesados por medio de avishysos redactados uacutenicamente en espantildeol que fueron colocados en varios puntos de la ciudad no es el maacutes ortodoxo desde el punto de vista de la seguridad juriacutedica

No obstante a criterio de esta Institucioacuten la inadecuacioacuten del misshymo trae causa del modo en que se procediacutea difiriendo la cita para un moshymento posterior muy alejado de la primera comparecencia Por tanto en

280



la medida en que esa disfuncioacuten se corrija no resultaraacute necesario acudir a un sistema como el descrito y se evitaraacuten los inconvenientes que esta praacutectica puede acarrear

VII SOBRE LA ASISTENCIA LETRADA A LOS SOLICITANTES DE ASILO

En lo que se refiere a la asistencia letrada en los expedientes de asishylo los datos y testimonios obtenidos evidencian que se puso en marcha un operativo especiacutefico para que los interesados que lo solicitasen pushydieran contar con ella Seguacuten ha podido establecerse los abogados enshycargados de llevar a cabo las asistencias se encontraban fiacutesicamente enla sede de la Oficina Uacutenica de Extranjeros mientras duraron las entreshyvistas

Por el cotejo de los expedientes se ha advertido que en algunos de ellos no se hace mencioacuten a la asistencia pues no figura ninguna resshypuesta a la pregunta recogida en el formulario correspondiente pese a lo cual no se opta por ofrecer la asistencia letrada En otros expedientes en el formulario de recogida de datos no figura decisioacuten alguna estando los recuadros en blanco mientras que en la diligencia de informacioacuten estaacute sentildealado el laquonoraquo No obstante dada la permanencia de los abogashydos en las propias dependencias en las que se estaban llevando a cabo los procedimientos no parece plausible la existencia de cortapisas para el regular acceso a dicha asistencia caso de que los interesados lo hushybieran deseado

De hecho en el informe emitido por el Ilustre Colegio de Abogados de Ceuta que consta entre las actuaciones se hace referencia a las asisshytencias que los letrados de servicio efectuaron entre los diacuteas 21 y 29 de enero de 2003 y que asciende a treinta y cuatro peticionarios de asiloEstas referencias corroboran las obtenidas de la propia Oficina Uacutenica que aludiacutean a que varios solicitantes requirieron asistencia letrada que se le prestoacute regularmente

Por otra parte debe recordarse que varios solicitantes de asilo y otras personas con las que se han mantenido entrevistas han referido esshypontaacuteneamente que la actitud maacutes habitual entre los peticionarios era esshytimar que no les resultaba necesario abogado puesto que ya teniacutean la asistencia del abogado de la CEAR Aunque no se han podido objetivar las razones que condujeron a tal conviccioacuten mayoritaria siacute parece claro que los solicitantes de asilo en su mayoriacutea desconociacutean el alcance y conshytenido de este derecho a la asistencia letrada En el procedimiento que

281



viene investigaacutendose tal circunstancia aparece como faacutecilmente evitable a la vista del prolongado periodo de espera que hubieron de pasar mushychos de los interesados hasta efectuar la entrevista con la que se comenshyzoacute su expediente y que hubiera sido bueno emplear para haberles proshyporcionado una informacioacuten adecuada y completa sobre sus derechos

VIII SOBRE LA ASISTENCIA DE INTEacuteRPRETE EN EL PROCEDIMIENTO DE ASILO

Respecto de la actuacioacuten de inteacuterpretes consta por todo lo actuado que se dispusieron de los tres que estaacuten adscritos con caraacutecter permashynente a los servicios de esa Delegacioacuten del Gobierno un inteacuterprete adishycional cedido por la Junta de Obras del Puerto y con dos personas maacutes de la Oficina de Asilo y Refugio De todo lo actuado no puede deducirse que los expedientes se efectuaran sin la presencia de inteacuterpretes

No obstante en lo que se refiere al personal de la Oficina de Asilo y Refugio por el cotejo de los expedientes parece que no se tratoacute propiashymente de inteacuterpretes sino de instructores de esa dependencia que teshyniacutean conocimiento del idioma hablado por los interesados

En principio a falta de dato alguno que sentildeale la inidoneidad de la labor traductora de los instructores ni de quejas formuladas en tal senshytido por alguno de los extranjeros que han sido partes en los procedishymientos que se vienen examinando no parece que el hecho de que el insshytructor pregunte directamente al interesado sin la mediacioacuten de inteacuterprete sea contrario a derecho Ha de tenerse en cuenta igualmente que en los casos que se estaacuten analizando los interesados renunciaron en su gran mayoriacutea a la asistencia letrada por lo que era posible la interloshycucioacuten directa entre aquellos y el instructor designado por la Adminisshytracioacuten En los expedientes en los que siacute han actuado los letrados tamshypoco se ha constatado queja alguna sobre este asunto

En todo caso esta Institucioacuten considera que si concurre un letrado y eacuteste no conoce el idioma en el que se expresa su defendido dicho proshyfesional tiene perfecto derecho a exigir la presencia de un interprete con el fin de poder ejercer sus funciones con pleno conocimiento de las mashynifestaciones realizadas

Salvada la anterior circunstancia y respecto de la situacioacuten concreshyta aquiacute planteada como se ha dicho no puede apreciarse incorreccioacuten en la praacutectica seguida en algunos de los expedientes en los que la entrevisshyta se produjo en el idioma del interesado Baste recordar que si el inteshyresado habla espantildeol su testimonio no precisaraacute de la actuacioacuten de inshy

282



teacuterprete y el instructor se encargaraacute de recoger directamente las manishyfestaciones que aquel efectuacutee En el mismo sentido si el instructor cuenshyta con un conocimiento suficiente de la lengua en la que se expresa el soshylicitante de asilo parece razonable pensar que pueda entrevistarlo directamente sin que el derecho a ser asistido por inteacuterprete haya sido vulnerado pues se trata de un derecho de marcado caraacutecter instrumenshytal y sujeto en primer teacutermino al criterio de necesidad A mayor abunshydamiento debe admitirse que una actuacioacuten maacutes directa del instructor por conocer el idioma hablado por el interesado le permitiraacute calibrar las respuestas ofrecidas por eacuteste de una manera maacutes directa sin las peacuterdishydas y limitaciones que una traduccioacuten sucesiva comporta forzosamente

IX SOBRE LA INSTRUCCIOacuteN DE LOS EXPEDIENTES DE ASILO

En lo referente a la tramitacioacuten de los expedientes de asilo propiashymente dicha con caraacutecter general no se han advertido praacutecticas incoshyrrectas o que supongan menoscabo de los derechos de los solicitantes Ciertamente los expedientes se resolvieron en la mayoriacutea de los casos con celeridad pero esto no constituye una novedad en el aacutembito del asishylo puesto que en las solicitudes formuladas en frontera los plazos son muy cortos Ademaacutes una vez que se ha efectuado un examen maacutes detashyllado de los expedientes puede afirmarse que la celeridad fue la regla pero que tambieacuten se registraron excepciones a la misma puesto que existen algunos expedientes que continuaban pendientes de decisioacuten en la fecha de nuestra visita algo maacutes de un mes despueacutes de la finalizacioacuten del operativo lo que constituye un indicio de que no se adoptaron decishysiones generalizadas de inadmisioacuten a traacutemite

A lo anterior debe unirse que seguacuten se ha podido conocer por meshydio de los contactos realizados con la Representacioacuten en Espantildea del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) dishycha entidad desplazoacute a miembros de su personal y tuvo una activa parshyticipacioacuten en el proceso lo que indudablemente supone un elemento de garantiacutea antildeadido

X SOBRE LA MOTIVACIOacuteN DE LAS RESOLUCIONES DE INADMISIOacuteN A TRAacuteMITE

Un repaso a las fundamentaciones que figuran de las resoluciones de inadmisioacuten a traacutemite y la comparacioacuten de un determinado nuacutemero de

283



ellas con los antecedentes obrantes en los expedientes permiten efecshytuar algunas consideraciones sobre esta cuestioacuten

La mayor parte de las resoluciones de inadmisioacuten a traacutemite se funshydamentan en la siguiente razoacuten

laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra b) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto el solishycitante no alega en su peticioacuten ninguna de las causas previstas en la Convencioacuten de Ginebra sobre el Estatuto del Refugiado de 1951 yo en la Ley 51984 de 26 de marzo Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condicioacuten de Refugiado modificada por la Ley 91994 de 19 de mayo como determinantes para el reconocimiento de la proteccioacuten solicitada no siendo los motivos invocados suficientes para la concesioacuten de la proshyteccioacuten solicitada por no estar incluidos dentro de las causas de reconoshycimiento del derecho de asilo y el Estatuto del Refugiado sentildealadas en los mencionados textos legalesraquo

En otros casos la razoacuten esgrimida para justificar la inadmisioacuten a traacuteshymite de la solicitud se consigna del siguiente modo

laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto la solishycitud estaacute basada en hechos datos o alegaciones manifiestamente inveshyrosiacutemiles habida cuenta de que el relato del solicitante resulta carente de datos y totalmente geneacuterico e impreciso en la explicacioacuten yo desshycripcioacuten de los hechos que motivaron la persecucioacuten alegada yo de los aspectos esenciales de la propia persecucioacuten por lo que no puede consishyderarse que el solicitante haya sufrido tal persecucioacuten sin que se desshyprendan del conjunto del expediente otros elementos que indiquen que la misma haya existido o que justifiquen un temor fundado a sufrirlaraquo

Tambieacuten pueden encontrarse algunos ejemplos puntuales en los que partiendo de los modelos generales anteriores se introducen algushynos elementos que permiten considerar que la motivacioacuten tiene un cashyraacutecter maacutes especiacutefico A tiacutetulo ilustrativo se citan a continuacioacuten algushynos de los que han podido encontrarse

laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto la solishycitud estaacute basada en alegaciones manifiestamente inverosiacutemiles ldquohabishyda cuenta de que el partido poliacutetico al que el solicitante dice pertenecer es una formacioacuten que goza de reconocimiento legal en su paiacutes sin que aparezcan en el expediente otros datos que ni aun indiciariamente aporten alguacuten grado de credibilidad a las alegaciones realizadas por el solicitanterdquoraquo

284



laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto la solishycitud estaacute basada ldquoen alegaciones manifiestamente inverosiacutemiles habishyda cuenta de que el relato del solicitante resulta totalmente geneacuterico e impreciso en la explicacioacuten y descripcioacuten de los hechos que motivaron la persecucioacuten alegada y de los aspectos esenciales de la propia persecushycioacuten (mientras que por otra parte los pocos datos aportados encierran contradicciones)rdquo por lo que no puede considerarse que el solicitante haya sufrido tal persecucioacuten sin que se desprendan del conjunto del exshypediente otros elementos que indiquen que la misma haya existido o que justifiquen un temor fundado a sufrirlaraquo

laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto la solishycitud estaacute basada en hechos datos o alegaciones manifiestamente ldquofalshysas por detectarse contradicciones en las mismas o por tener conocimiento de que los acontecimientos o hechos referidos no tuvieron lugar o no se produjeron en las circunstancias aducidasrdquoraquo

laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto la solishycitud estaacute basada en alegaciones ldquocarentes de vigencia actual habida cuenta que los hechos supuestamente constitutivos de la persecucioacuten alegada por el solicitante estaacuten tan alejados en el tiempo como para conshycluir que tales hechos no constituyen una persecucioacuten que justifique una necesidad actual de proteccioacutenrdquoraquo

laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra b) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto el solishycitante no alega en su peticioacuten ninguna de las causas previstas en la Convencioacuten de Ginebra sobre el Estatuto del Refugiado de 1951 o en la Ley 51984 de 26 de marzo reguladora del Derecho de Asilo y de la Condicioacuten de Refugiado modificada por la Ley 91994 de 19 de mayo como determinantes para el reconocimiento de la proteccioacuten solicitada no estando los motivos invocados incluidos dentro de las causas de reshyconocimiento del derecho de asilo y el Estatuto del Refugiado sentildealadas en los mencionados textos legales ldquohabida cuenta de que el solicitante basa su solicitud en alegaciones de persecucioacuten por parte de agentes disshytintos de las autoridades de su paiacutes de origen sin que ni del expediente ni de la informacioacuten disponible sobre el mismo se deduzca que estas aushytoridades hayan promovido o autorizado los hechos alegados o hayan permanecido inactivos ante los mismos los cuales no constituyen por tanto una persecucioacuten en el sentido que la Convencioacuten de Ginebra de 1951 otorga a este teacuterminordquoraquo

285



A la hora de evaluar la actitud de la Administracioacuten en lo referente a la motivacioacuten de sus resoluciones en los expedientes a los que venimos refiriendo es preciso distinguir dos planos Uno ha de ser el de las deshyficiencias insubsanables y en lo que aquiacute toca especialmente la falta de una justificacioacuten que permita inferir con razonable certeza los elemenshytos y apreciaciones que fundamentan la inadmisioacuten a traacutemite acordada El otro tiene maacutes que ver con aquellas deficiencias que aun sin constishytuir un vicio procedimental que deba conllevar tan severas consecuenshycias como el anterior implican a criterio de esta Institucioacuten una cierta inercia administrativa que no puede dejarse pasar sin maacutes

Respecto del primero de los planos aludidos las motivaciones exashyminadas son en la mayoriacutea de los casos de una evidente parquedad y frushyto de un uso generoso de modelos preconfeccionados Mas atendiendo al hecho de que la motivacioacuten de un acto administrativo no tiene alcance general sino que se dirige principalmente a aquel que ha sido parte en el procedimiento debe entenderse que la misma puede admitirse como miacutenimamente suficiente en los casos analizados ya que transmite al inshyteresado la informacioacuten indispensable sobre la causa en la que la Admishynistracioacuten basa su decisioacuten

Ahora bien esta miacutenima suficiencia puede servir con caraacutecter geshyneral para dar por solventado el traacutemite administrativo pero no puede ser reputada como una praacutectica idoacutenea Asiacute nada hay que objetar al heshycho de que la Administracioacuten parta de modelos preconfeccionados para formalizar las resoluciones de inadmisioacuten a traacutemite y como elemento de apoyo para armonizar la actuacioacuten de los diversos instructores Lo cuesshytionable es que los modelos sean considerados vaacutelidos y perfectos en siacute mismos sin necesidad de antildeadir aquellos datos faacutecticos que los indivishydualicen y los ajusten a cada caso

El caraacutecter en cierto modo extraordinario de la facultad que la Ley de Asilo otorga a la Administracioacuten de decidir ab initio si la solicitud presentada contiene una carga indiciaria que la haga merecedora de ser tomada en consideracioacuten para su posterior estudio debe llevar aparejashyda la exigencia de que la motivacioacuten de las resoluciones que cierran la puerta a ese estudio posterior contengan un plus explicativo sobre las razones concretas y los elementos de juicio que han resultado determishynantes para adoptar tal decisioacuten respecto de cada caso

En este sentido determinadas motivaciones que han sido transcrishytas en esta diligencia siacute se ajustan en mayor medida a estos criterios y permiten conocer con alguna mayor concrecioacuten queacute elemento de las aleshygaciones de los interesados han puesto de manifiesto la conveniencia de inadmitir sus solicitudes a traacutemite Pero estos casos son los menos freshy

286



cuentes en el conjunto de los expedientes examinados puesto que la mashyyoriacutea se han resuelto con alguna de las dos foacutermulas generales que figushyran en primer lugar entre las transcritas maacutes arriba Dichas foacutermulas evidencian en su misma redaccioacuten una pretensioacuten de alcance general que a nuestro juicio es poco correcta

Otro tanto cabe decir del modelo de motivacioacuten que alude a la falseshydad de los datos o alegaciones realizadas por los peticionarios al habershyse advertido contradicciones en las mismas o por tenerse conocimiento de que los acontecimientos o hechos referidos no tuvieron lugar o no se produjeron en las circunstancias aducidas En este caso el receptor de la comunicacioacuten puede tener dificultades para determinar si su relato se considera una invencioacuten si lo que se considera falso es tan solo la vershysioacuten ofrecida sobre su actuacioacuten en los hechos si estimaacutendose uno y otro verosiacutemiles han sido las contradicciones en las que ha incurrido las deshyterminantes de la resolucioacuten adoptada o si finalmente la inadmisioacuten obedece a la concurrencia de varios de estos supuestos

Al enjuiciar este asunto tampoco debe desatenderse la circunstanshycia de que la responsable de la instruccioacuten de los expedientes es la Ofishycina de Asilo y Refugio la cual por su especializacioacuten en la materia y por los medios con los que cuenta estaacute en condiciones de ofrecer unos argumentos maacutes acomodados a las manifestaciones de cada uno de los interesados

Por otra parte por el examen de los expedientes consta que los esshycritos preparados por el asesor de la CEAR y que presentaron la mayor parte de los interesados en su comparecencia ante la Administracioacuten contienen una peticioacuten de asilo que con caraacutecter subsidiario tambieacuten solicita la aplicacioacuten de las previsiones de los paacuterrafos segundo y terceshyro del artiacuteculo 17 de la Ley de Asilo esto es que se autorice la permashynencia en Espantildea del interesado por razones humanitarias o de intereacutes puacuteblico o que aun en caso de denegacioacuten de lo anterior se evite el reshychazo o la expulsioacuten del interesado si ello vulnerara la llamada obligashycioacuten de non refoulement prevista en el apartado 1 del artiacuteculo 33 de la Convencioacuten de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados

Sin embargo en las resoluciones de inadmisioacuten que han podido conshysultarse no se hace mencioacuten expresa a estos pedimentos Bien es verdad que de la generalidad de las redacciones utilizadas en algunas de ellas puede inferirse que las pretensiones formuladas por los interesados con caraacutecter subsidiario tambieacuten han de entenderse rechazadas junto con la principal No obstante la diversidad de situaciones en las que puede enshycontrarse un solicitante de asilo y la relevancia del efecto que sigue a la denegacioacuten mdashmaacutexime en los casos que se estaacuten analizando donde se proshy

287



cedioacute a la apertura de expedientes de expulsioacuten una vez que se notificashyron las inadmisiones a traacutemite de las solicitudes de asilomdash hacen que se deba considerar que la praacutectica maacutes correcta seriacutea haber dado la resshypuesta debida a las peticiones concretas formuladas por los interesados

Por lo demaacutes al abordar toda esta cuestioacuten debe tenerse en cuenta que los interesados renunciaron en su mayoriacutea a la asistencia de letrashydo por lo que las posibilidades de interpretar adecuadamente las razoshynes contenidas en un documento redactado en lenguaje legal muchas veces en exceso farragoso disminuyen sensiblemente

Todo ello conduce a la conveniencia de reformar la praxis que viene siguieacutendose en materia de motivacioacuten de las inadmisiones a traacutemite por la Oficina de Asilo y Refugio

XI SOBRE LA INCOACIOacuteN DE EXPEDIENTES DE EXPULSIOacuteN A LOS EXTRANJEROS A LOS QUE LES FUE INADMITIDA A TRAacuteMITE SU SOLICITUD DE ASILO

Se ha puesto tambieacuten en cuestioacuten el hecho de que la inadmisioacuten a traacutemite de la solicitud de asilo fuera seguida de la apertura de un proshycedimiento de expulsioacuten El artiacuteculo 41 de la Ley de Asilo sentildeala que la entrada ilegal no podraacute ser sancionada cuando haya sido realizada por persona que reuacutena los requisitos propios de la condicioacuten de refugiado Por otra parte el artiacuteculo 171 de la misma norma indica que la inadmishysioacuten a traacutemite conllevaraacute la salida obligatoria o la expulsioacuten del territoshyrio nacional si el extranjero careciera de alguno de los requisitos para permanecer en Espantildea con arreglo a la legislacioacuten general de extranjeshyriacutea Cabe admitir que la medida de expulsioacuten pueda ser empleada en cashysos en los que la Administracioacuten entienda que la solicitud de asilo se ha formulado uacutenicamente como un medio para eludir o retrasar la aplicashycioacuten de la legislacioacuten de extranjeriacutea y que por tanto los peticionarios se han servido de aquella para encubrir una pretensioacuten de estancia irregushylar A la vista del desarrollo de los hechos esta parece ser la causa que ha determinado la incoacioacuten de todos ellos

Los documentos de incoacioacuten de los expedientes de expulsioacuten que pudieron examinarse teniacutean todos ideacutentico contenido salvo en lo que se refiere a la filiacioacuten y nacionalidad alegada por los interesados En la noshytificacioacuten puede leerse lo siguiente

laquoEn fecha () se procede a la detencioacuten de (nombre del interesado) por encontrarse en situacioacuten irregular en el paiacutes dado que por la Oficishy

288



na de Asilo y Refugio le ha sido inadmitido a traacutemite la solicitud de asishylo que habiacutea presentado en Espantildearaquo

Extrantildea a esta Institucioacuten el automatismo que refleja el referido paacuterrafo puesto que la expulsioacuten del territorio nacional no es una conseshycuencia que haya de seguirse necesariamente de la inadmisioacuten a traacutemishyte sino que como ya se ha dicho es soacutelo una de las alternativas posibles junto con la emisioacuten de una orden de salida obligatoria

Asiacute las cosas si la Administracioacuten entendioacute que procediacutea abrir exshypedientes de expulsioacuten a estas personas lo maacutes correcto hubiera sido dejar constancia de la causa que motivoacute tal decisioacuten ponieacutendola en coshynexioacuten con la justificacioacuten que determinoacute la inadmisioacuten de la solicitud de asilo Parece claro que un traacutensito tan radical como el que media entre el amparo que proporciona la aplicacioacuten de la legislacioacuten de asilo y la aplicacioacuten de la legislacioacuten sancionadora de extranjeriacutea ha de quedar explicitado con la mayor transparencia

Para concluir con este punto a criterio de esta Institucioacuten en el caso de que alguno de los peticionarios presentase recurso contencioso-administrativo contra la inadmisioacuten a traacutemite de su solicitud y obtuvieshyra del tribunal la suspensioacuten cautelar de dicho acto administrativo esa decisioacuten deberiacutea llevar aparejada la revocacioacuten de la orden de expulsioacuten caso de haberse emitido y el archivo del expediente A tal solucioacuten se llega en atencioacuten a que lo que pende de la decisioacuten judicial es precisashymente si hay causa para considerar que la solicitud de asilo debe ser esshytudiada para lo cual ha de ser admitida a traacutemite Si esto mismo no estaacute claro y por ello el tribunal suspende la ejecutividad del acto adminisshytrativo de inadmisioacuten resulta evidente que la Administracioacuten no puede mantener que el interesado ha incurrido en una estancia irregular sanshycionable con la expulsioacuten y por tanto un expediente instruido sobre esa base debe ser archivado revocando de oficio la resolucioacuten de expulsioacuten

XII SOBRE LA ASISTENCIA LETRADA EN LOS PROCEDIMIENTOS DE EXPULSIOacuteN

Respecto a la asistencia letrada en los expedientes de expulsioacuten consta en los documentos la presencia de letrado No obstante por los datos obtenidos parece que dicha asistencia se limitoacute a presenciar el acto de incoacioacuten de expedientes y el de presentacioacuten de los interesados ante la autoridad judicial Esto corrobora la impresioacuten tambieacuten percibida en otros puntos del territorio nacional sobre que la asistencia letrada se concibe como un traacutemite formulario como un estar y no como un hacer

289



Es decir no se le otorga la consideracioacuten de una garantiacutea especiacutefica con contenido propio que obliga al letrado a mantener una actitud activa y a conocer la situacioacuten en la que se encuentra el asistido

En concreto se ha indagado en el curso de las actuaciones si los leshytrados que asistieron a la incoacioacuten de expedientes de expulsioacuten se enshytrevistan reservadamente con sus asistidos Esta circunstancia no ha podido ser acreditada y por el contrario han podido detectarse indicios de que estas entrevistas no se producen con caraacutecter general

Asiacute el personal de la Brigada no guarda memoria de las mismas lo cual es altamente significativo toda vez que su celebracioacuten hubiera obligado a ralentizar sensiblemente el ritmo del trabajo en los diacuteas en que se iniciaron los expedientes de expulsioacuten que han sido analizados en la presente investigacioacuten Tampoco la inteacuterprete de servicio en la Brigada con la que se mantuvo una entrevista refirioacute haber sido reshyquerida por los letrados para poder comunicarse con sus clientes lo cual resulta extrantildeo habida cuenta de la gran diversidad de lenguas en que eacutestos se expresan Llama tambieacuten la atencioacuten que de los 208 exshypedientes examinados tan soacutelo en dos de ellos se habiacutean formulado aleshygaciones En ambos casos estas se redactaron y presentaron por leshytrados contratados y no por los abogados encargados de asistir a los interesados de oficio

Por otra parte en las diversas entrevistas y reuniones que se han mantenido en el transcurso de esta investigacioacuten varios interesados han manifestado de manera espontaacutenea su preocupacioacuten por el hecho de que la expulsioacuten a su paiacutes pusiera en peligro su vida Sin embargo no consta alegacioacuten alguna en tal sentido formulada por los letrados ni en relacioacuten con las personas que han hecho estas manifestaciones ni en reshylacioacuten con el resto de las personas a las que se les abrioacute expulsioacuten una vez que le fue notificada la inadmisioacuten a traacutemite de su solicitud de asilo

Esta ausencia de actividad letrada ha propiciado que la autoridad gubernativa no pueda evaluar las razones manifestadas por los intereshysados en orden a apreciar si concurre alguna causa que aconseje la aplishycacioacuten del artiacuteculo 173 de la Ley reguladora del derecho de asilo Como es sabido a tenor de dicho precepto no podraacute acordarse una medida de expulsioacuten o devolucioacuten cuando la misma implique que el solicitante de asilo deba ser puesto en la frontera de territorios en los que su vida o su libertad peligren por causa de su raza religioacuten nacionalidad pertenenshycia a determinado grupo social asiacute como por sus opiniones poliacuteticas (cfr artiacuteculo 331 de la Convencioacuten de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados) o bien cuando esteacute previsto enviarlo a terceros Estados que no otorguen una proteccioacuten efectiva contra la devolucioacuten al paiacutes pershy

290



seguidor en los teacuterminos expuestos A nada de esto se alude en los exshypedientes a los que esta Institucioacuten ha tenido acceso

En atencioacuten a los datos extraiacutedos de la consulta a los expedientes de expulsioacuten efectuada por los servicios de esta Institucioacuten asiacute como del inshyforme emitido por el propio Colegio de Abogados de Ceuta ha podido elaborarse el siguiente cuadro que pone de manifiesto el nuacutemero de asisshytencias realizadas por los abogados que intervinieron en los procedishymientos de expulsioacuten cuyos datos se ofrecen a tiacutetulo ilustrativo

Diacutea de las asistencias Nuacutem de letrados actuantes

Nuacutem de extranjeros asistidos

23 enero 2003 1 31

24 enero 2003 1 42

27 enero 2003 1 45

28 enero 2003 1 15

29 enero 2003 1 59

30 enero 2003 1 43

31 enero 2003 1 12

03 febrero 2003 1 21

04 febrero 2003 1 13

Asistencias totales 281

A la vista de cuanto se acaba de exponer esta Institucioacuten considera que el nuacutemero de ciudadanos extranjeros a los que tuvo que asistir cada abogado el diacutea que prestaba sus servicios como letrado de oficio hizo materialmente imposible que existiera una verdadera laquoasistencia letrashydaraquo reducieacutendose la misma a un traacutemite formulario que bien pudiera definirse como laquopresencia letradaraquo

De todo ello puede concluirse que la asistencia juriacutedica a los ciushydadanos extranjeros en la ciudad de Ceuta respecto a los expedientes a los que venimos haciendo referencia no se prestoacute con las garantiacuteas que nuestro ordenamiento y los distintos pronunciamientos jurisprudencia-les han establecido En concreto puede afirmarse que los letrados que estuvieron presentes en el inicio de los traacutemites administrativos de exshypulsioacuten no mantuvieron una actitud activa en defensa de los intereses de los ciudadanos extranjeros cuya asistencia teniacutean encomendada pues ni siquiera trataron de indagar la situacioacuten personal en la que se enconshytraban las personas a las que asistiacutean

291



Sin embargo ha de sentildealarse igualmente que resulta materialmenshyte imposible que un abogado pueda examinar maacutes de 30 expedientes adshyministrativos mdash y en alguacuten caso maacutes de 50mdash entrevistarse reservadashymente con ese nuacutemero de personas estar presente en el acto en el que se les notifica la resolucioacuten administrativa y formular las corresponshydientes alegaciones en el reducido plazo de tiempo que le habilita estashyblece Procede por ello que ante situaciones como las vividas los pasados meses de diciembre enero y febrero el Colegio de Abogados de Ceuta reorganice el servicio de asistencia juriacutedica a inmigrantes de tal forma que los letrados que presten tal asistencia reciban un nuacutemero adecuado de inmigrantes que les permita desarrollar su funcioacuten con la dedicacioacuten y profesionalidad que tal misioacuten requiere

Dentro de esa reorganizacioacuten seguacuten el criterio de esta Institucioacuten debe abordarse tambieacuten una actualizacioacuten de la retribucioacuten que los leshytrados reciben por la prestacioacuten de ese servicio ya que resulta clarashymente insuficiente que a los 4 turnos diarios se les abone soacutelo 22838 eushyros sobre todo si se tiene en cuenta que dichos turnos lo componen en estos casos entre 9 oacute 10 abogados cada diacutea Sin lugar a dudas una coshyrrecta prestacioacuten de esa asistencia letrada debe ir acompantildeada de una digna y suficiente retribucioacuten

En meacuterito de todo lo expuesto esta Institucioacuten constitucional en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reshyguladora ha estimado procedente formular a V E las siguientes recoshymendaciones

laquo1 Que se adopten las medidas precisas para que las dependenshycias de esa Delegacioacuten que pueden recibir solicitudes de asilo esteacuten en condiciones de formalizar y tramitar con la debida diligencia dichas soshylicitudes

2 Que se dicten las instrucciones oportunas al objeto de que pueshydan detectarse con mayor rapidez las situaciones de saturacioacuten en los servicios encargados de tramitar las solicitudes de asilo en esa Delegashycioacuten de modo que sea posible adoptar de manera maacutes aacutegil las medidas extraordinarias que resulten necesarias para conseguir la normalizacioacuten de dichos servicios

3 Que en la resolucioacuten de los expedientes de expulsioacuten que se abran a extranjeros a los que previamente le haya sido inadmitida a traacutemite una solicitud de asilo se deje constancia del motivo por el que se estima que en ese caso procede la adopcioacuten de tal medida sancionashytoria y no la emisioacuten de un orden de salida obligatoria del territorio nashycionalraquo

292



Por otra parte ha de formularse igualmente a esa Delegacioacuten del Gobierno la siguiente sugerencia

laquoQue en coherencia con la sugerencia formulada a la Direccioacuten Geshyneral de Extranjeriacutea e Inmigracioacuten para que se deje sin efecto la inadshymisioacuten a traacutemite acordada en su diacutea en aquellas solicitudes en las que quede acreditado que transcurrieron maacutes de sesenta diacuteas haacutebiles desde el momento de la primera comparencia de los solicitantes de asilo en la Oficina de Extranjeros de Ceuta y la fecha de la resolucioacuten de inadmishysioacuten se decrete el archivo de los expedientes de expulsioacuten abiertos a esshytas personas revocando en consecuencia las resoluciones de expulsioacuten que hayan podido dictarseraquo


Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno en la Ciudad Autoacutenoma de Ceuta

293



Recomendacioacuten 772003 de 12 de junio para que no se deshymore la formalizacioacuten de las solicitudes de asilo para que se deje constancia de la primera comparecencia con independenshycia del formato en el que se presente para que se preserven los derechos de los solicitantes en cuanto a que las dilaciones imshyputables a la Administracioacuten no les causen perjuicio y para la resolucioacuten expresa de las peticiones efectuadas


A finales del antildeo 2002 esta Institucioacuten tuvo conocimiento por divershysas viacuteas de noticias que sentildealaban un aumento considerado anormal del nuacutemero de personas que manifestaban su intencioacuten de formalizar solicishytudes de asilo en la Ciudad Autoacutenoma de Ceuta

En diciembre de ese antildeo una organizacioacuten no gubernamental deshynuncioacute que varias personas que teniacutean manifestada su intencioacuten de preshysentar una solicitud de asilo habriacutean sido objeto de expulsioacuten al territoshyrio marroquiacute de forma irregular Sobre este asunto se inicioacute la oportuna investigacioacuten ante la Delegacioacuten del Gobierno en Ceuta


295




En el curso de este proceso se recibieron en esta Institucioacuten varias comunicaciones maacutes que denotaban inquietud por la rapidez con la que se decidiacutea sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la solicitud en un plazo que va entre las 24 y las 72 horas Del mismo modo se sentildealaba que la mayor parte de los solicitantes de asilo habiacutea renunciado a contar con un letrado de oficio que les asistiera durante ese procedishymiento asiacute como que algunas entrevistas se haciacutean sin presencia de inshyteacuterprete

Las informaciones facilitadas indicaban tambieacuten que acto seguido de procederse a la notificacioacuten de la inadmisioacuten a traacutemite del asilo a cada interesado para lo cual eran citados en la propia diligencia de informashycioacuten de derechos que recibiacutean cuando formalizan su solicitud de asilo en una fecha y hora concretas se les incoaba un procedimiento de expulshysioacuten


Finalmente se decidioacute efectuar una visita a la Ciudad Autoacutenoma de Ceuta durante los diacuteas 5 y 6 de marzo de 2003 a fin de tomar directo coshynocimiento de la situacioacuten Dicha visita se verificoacute por un equipo dirigishydo por la Adjunta Primera y del que formaban parte los asesores resshyponsables de Inmigracioacuten y Asuntos Exteriores y de Justicia

En el curso de esta visita se efectuaron diversas entrevistas con ciushydadanos extranjeros peticionarios de asilo representantes de entidades de ayuda a los mismos autoridades y funcionarios encargados de tramishytar los diversos expedientes inteacuterpretes y otras personas que pudieron aportar informacioacuten sobre los diversos puntos de intereacutes para esta inshyvestigacioacuten

Las copias de los expedientes de asilo que fueron tramitados en Ceuta coincidiendo con el operativo especial montado para dar salida al alto nuacutemero de peticiones acumuladas pudieron examinarse en la Oficishyna de Extranjeros de aquella Ciudad autoacutenoma Los expedientes de exshy

296



pulsioacuten que siguieron a la inadmisioacuten a traacutemite de las solicitudes de asishylo se analizaron en primer teacutermino en la Brigada Provincial de Extranshyjeriacutea y Documentacioacuten


Con posterioridad a la visita se han formulado solicitudes de inforshymacioacuten complementarias a diversas dependencias de la Delegacioacuten del Gobierno en Ceuta a la Oficina de Asilo y Refugio (OAR) asiacute como al Ilustre Colegio de Abogados de Ceuta

Del conjunto de la investigacioacuten han podido obtenerse las conclushysiones que para el mejor conocimiento de V I se ofrecen a continuacioacuten de manera iacutentegra y sobre cuya base se dirigiraacuten a ese organismo las reshysoluciones que tocan al aacutembito de sus atribuciones y que figuran en la parte final de esta comunicacioacuten




Puede admitirse que la acumulacioacuten de inmigrantes que se produjo en Ceuta a partir de octubre de 2002 y que desembocoacute en masivas petishyciones de asilo tiene como causa proacutexima el cambio del criterio que pershymitiacutea que los inmigrantes que llegaban irregularmente a esa Ciudad aushytoacutenoma y no podiacutean ser materialmente expulsados pudieran pasar a la peniacutensula Sin embargo esta apreciacioacuten no deja de constituir una imshypresioacuten de caraacutecter general que no permite descartar la existencia de razones fundadas en algunas de las peticiones de asilo formuladas Ha de tenerse siempre presente que la posibilidad de solicitar asilo se conshy

297



figura como un derecho individual frente al cual las constataciones de su uso extensivo o inapropiado por algunos peticionarios resultan irreshylevantes debiendo la Administracioacuten asegurar tan solo que el expeshydiente se tramita con la necesaria celeridad y se resuelve tras un anaacutelishysis adecuado


La situacioacuten acaboacute desbordando las posibilidades de acogida del CETI y de los demaacutes recursos disponibles en Ceuta Por ello se formaron asentamientos en unos barracones situados en las inmediaciones del censhytro de atencioacuten que dirigen los Hermanos de la Cruz Blanca en el barrio del Sardinero asiacute como en el monte de El Jaral junto al propio CETI


En todo caso resulta necesario adoptar algunas medidas para aseshygurar una atencioacuten con las miacutenimas condiciones de habitabilidad y salushybridad a estas personas hasta tanto se resuelva sobre su permanencia en Ceuta Por esta razoacuten continuacutea abierta una investigacioacuten con la Delegashycioacuten del Gobierno para conocer y supervisar las medidas que se adopten



Debe dejarse constancia de la meritoria labor que estaacuten desarroshyllando las religiosas Carmelitas de Vedruna la Comisioacuten Catoacutelica de Mishy

298



graciones y otras entidades afines en la acogida humanitaria y asistenshycia a los ciudadanos extranjeros que llegan a Ceuta pues sin su esfuershyzo y compromiso la situacioacuten en esa Ciudad se hubiera desbordado con mayor frecuencia y seguramente con maacutes graves consecuencias


Ha quedado acreditado en el curso de esta investigacioacuten que la praacutecshytica seguida por la Delegacioacuten del Gobierno en Ceuta con vista a la trashymitacioacuten de las solicitudes de asilo distinguiacutea con caraacutecter general dos momentos El primero era la manifestacioacuten de voluntad del extranjero sobre su intencioacuten de presentar una solicitud de asilo que debiacutea efecshytuarse en la Oficina Uacutenica de Extranjeros Tras este acto el interesado recibiacutea una cita para que acudiera a formalizar el expediente en un moshymento posterior asiacute como informacioacuten sobre la posibilidad de acudir al letrado de la Comisioacuten Espantildeola de Ayuda al Refugiado (CEAR) para obtener asesoramiento En el segundo momento una vez llegado el diacutea de la cita se llevaba a cabo la formalizacioacuten por escrito de la solicitud



laquoDe conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 4 de la Ley regushyladora del derecho de asilo y de la condicioacuten de refugiado () el extranshyjero que pretende solicitar asilo en Espantildea presentaraacute su peticioacuten ante la autoridad gubernativa personalmente A su vez el artiacuteculo 8 de su Reglamento de aplicacioacuten () sentildeala que la forma de presentacioacuten de las solicitudes de asilo para quienes se encuentren en el territorio nashycional consiste en la cumplimentacioacuten y firma del correspondiente forshymulario en el que deberaacute exponer de forma detallada los hechos datos o alegaciones en que fundamente su peticioacuten

Por tanto la solicitud de asilo soacutelo se tiene por interpuesta en forshyma cuando se cumplimenta y firma el correspondiente formulario moshymento a partir del cual comienza la tramitacioacuten del expediente admishynistrativo y el coacutemputo de los plazos pues soacutelo desde entonces es

299



cuando se dispone de las razones alegadas que permiten el estudio de la solicitud

Dicho momento puede coincidir con el de la mera manifestacioacuten de la intencioacuten de solicitar asilo o no dependiendo ello de la carga de trashybajo de cada una de las dependencias habilitadas para la recepcioacuten de las solicitudes de asilo y fundamentalmente de la disponibilidad de los inshyteacuterpretes (teacutengase en cuenta que eacutestos normalmente no forman parte de las plantillas de las citadas dependencias) En estos casos la solucioacuten que se viene utilizando es la de facilitar al interesado cita para su forshymalizacioacuten




Asiacute las cosas el paacuterrafo primero del artiacuteculo 8 reitera lo que ya dice el artiacuteculo 4 de la Ley esto es que los extranjeros deberaacuten presentar su solicitud mediante una comparecencia personal en alguna de las depenshy

300



dencias encargadas de asumir tal misioacuten Pero acto seguido en el paacuteshyrrafo 2 el precepto sentildeala que las citadas dependencias laquodispondraacuten de un formulario especiacutefico para solicitantes de asilo en castellano y otras lenguasraquo Luego si las dependencias correspondientes deben disponer de formularios para formalizar las solicitudes en castellano y en otras lenguas seguacuten se precisa es porque estas solicitudes deben recogerse con inmediatez Es evidente que en esa loacutegica no puede quedar a criteshyrio de la Administracioacuten el momento en que deba procederse a recoger por escrito la manifestacioacuten de voluntad emitida por el interesado




De hecho en el siguiente cuadro13 se sentildeala a tiacutetulo ilustrativo el nuacutemero de diacuteas haacutebiles transcurridos desde la fecha de la peticioacuten de cita hasta la fecha de la resolucioacuten de los expedientes de una serie de deshymandantes de asilo que vieron inadmitidas las solicitudes que planteashyron ante la Oficina Uacutenica de Extranjeros de Ceuta

13 Los datos para la confeccioacuten de este cuadro se han tomado en dos momentos En los que consshyta la fecha en que se celebroacute la cita efectiva fueron obtenidos en el curso de la visita a la que se viene haciendo referencia El resto se obtuvieron en fecha posterior de la Oficina de Extranjeros de Ceuta

301






y apellido

Nuacutemero expte

asilo Ceuta

Fecha peticioacuten

Cita efectiva



A P Y 23902 270802 300902 141102 65

D H 35202 141002 220103 80

T T A 35402 141002 220103 80

M O 35502 141002 200103 78

I S 35602 141002 220103 80

J M 36002 141002 220103 80

L M 36302 151002 100103 69

A H D 36402 151002 210103 76

M A M 36602 161002 210103 77

Y K 36802 161002 120203 96

A B 37002 161002 100103 68

A R 37102 161002 100103 68

A A O 37502 171002 220103 77

A A Y 37702 171002 210103 76

L S 37902 171002 100103 67

I A 38202 181002 210103 75

F A K 38402 181002 220103 76

A A H 38502 181002 210103 75

B B 38602 181002 100103 66

H B 38702 211002 100103 64

J A O 38902 211002 220103 74

D F 39202 211002 200103 72

M B 39302 211002 200103 72

P M C 40102 221002 170103 70

M E 0303 251002 020103 170103 66

A B R 0403 251002 140103 310103 78

B M 0503 251002 030103 310103 78

302




y apellido

Nuacutemero expte

asilo Ceuta

Fecha peticioacuten

Cita efectiva



B T 0603 251002 030103 200103 68

F O 0803 251002 030103 170103 66

A A 0903 251002 070103 210103 69

I K 1503 281002 080103 220103 68

A M 1603 281002 150103 310103 76

Z A 1903 281002 240103 270103 72

L C 2303 281002 100103 220103 68

J T 2403 281002 230103 240103 70

P S 3003 291002 170103 220103 66

D K 3503 301002 150103 310103 74

M Z 4703 131102 200103 220103 55

R B 4803 131102 200103 220103 55

M A F 5003 131102 280102 290103 61

C M-A 5103 141102 200103 220103 54

A A 5303 141102 200103 220103 54

M K 5403 151102 280103 290103 59

K S 5503 151102 280103 290103 59

A B Y 5703 151102 230103 240103 55

E S 7803 271102 220103 230103 44

O A N 8503 291102 240103 270103 45

F J 9903 041203 220103 230103 38

M H S 15703 181202 210103 220103 27

D J N 17003 231202 220103 230103 24

C M 19603 301202 230103 240103 20

R N W 21203 030103 220103 230103 18


303







304






En virtud de cuanto se ha expuesto esta Institucioacuten mantiene que ha de tomarse la fecha consignada como la de peticioacuten de cita ante la Ofishycina Uacutenica de Extranjeros de Ceuta como la inicial en cada uno de los expedientes de asilo De acuerdo con esto deberiacutea habeacuterseles admitido su solicitud a traacutemite por aplicacioacuten de lo previsto en el artiacuteculo 172 del Reglamento de aplicacioacuten de la Ley de Asilo ya que se superoacute el plazo de 60 diacuteas haacutebiles desde el del inicio del procedimiento sin haber emitishydo la oportuna resolucioacuten

305







Como consecuencia de la praacutectica seguida de diferir las citas para formalizar la presentacioacuten de la documentacioacuten de asilo fue necesario arbitrar un sistema para desconvocar las citas preestablecidas mdashalgushynas para el mes de marzo y abril de 2003mdash y asignar otras nuevas

Asiacute el diacutea 16 de enero de 2003 por medio de unos avisos que se disshytribuyeron en el CETI en el centro de los Hermanos de la Cruz Blanshyca en los barracones contiguos y en otros puntos de Ceuta se convoshycaba a todos los ciudadanos extranjeros que teniacutean concertada una cita para la formalizacioacuten de su solicitud de asilo ante la Oficina de Extranshyjeros para el diacutea 20 de enero a las 12 horas En dicho aviso se precisashyba igualmente que quedariacutean sin ninguacuten valor las citas expedidas hasshyta esa fecha


No obstante a criterio de esta Institucioacuten la inadecuacioacuten del misshymo trae causa del modo en que se procediacutea difiriendo la cita para un momento posterior muy alejado de la primera comparecencia Por tanshy

306



to en la medida en que esa disfuncioacuten se corrija no resultaraacute necesario acudir a un sistema como el descrito y se evitaraacuten los inconvenientes que esta praacutectica puede acarrear






307





Respecto de la actuacioacuten de inteacuterpretes consta por todo lo actuado que se dispusieron de los tres que estaacuten adscritos con caraacutecter permashynente a la Delegacioacuten del Gobierno de Ceuta un inteacuterprete adicional ceshydido por la Junta de Obras del Puerto y con dos personas maacutes de la Ofishycina de Asilo y Refugio De todo lo actuado no puede deducirse que los expedientes se efectuaran sin la presencia de inteacuterpretes





308






A lo anterior debe unirse que seguacuten se ha podido conocer por meshydio de los contactos realizados con la Representacioacuten en Espantildea del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) dicha entidad desplazoacute a miembros de su personal y tuvo una activa parshyticipacioacuten en el proceso lo que indudablemente supone un elemento de garantiacutea antildeadido



309





laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra b) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por Ley 91994 por cuanto el solicishytante no alega en su peticioacuten ninguna de las causas previstas en la Conshyvencioacuten de Ginebra sobre el Estatuto del Refugiado de 1951 yo en la Ley 51984 de 26 de marzo reguladora del Derecho de Asilo y de la Condicioacuten de Refugiado modificada por la Ley 91994 de 19 de mayo como determinantes para el reconocimiento de la proteccioacuten solicitada no siendo los motivos invocados suficientes para la concesioacuten de la proshyteccioacuten solicitada por no estar incluidos dentro de las causas de reconoshycimiento del derecho de asilo y el Estatuto del Refugiado sentildealadas en los mencionados textos legalesraquo




laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto la solishycitud estaacute basada en alegaciones manifiestamente inverosiacutemiles ldquohabishyda cuenta de que el partido poliacutetico al que el solicitante dice pertenecer es una formacioacuten que goza de reconocimiento legal en su paiacutes sin que aparezcan en el expediente otros datos que ni auacuten indiciariamente aporten alguacuten grado de credibilidad a las alegaciones realizadas por el solicitanterdquoraquo

310



laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto la solishycitud estaacute basada ldquoen alegaciones manifiestamente inverosiacutemiles habishyda cuenta de que el relato del solicitante resulta totalmente geneacuterico e impreciso en la explicacioacuten y descripcioacuten de los hechos que motivaron la persecucioacuten alegada y de los aspectos esenciales de la propia persecushycioacuten (mientras que por otra parte los pocos datos aportados encierran contradicciones)rdquo por lo que no puede considerarse que el solicitante haya sufrido tal persecucioacuten sin que se desprendan del conjunto del exshypediente otros elementos que indiquen que la misma haya existido o que justifiquen un temor fundado a sufrirlardquoraquo

laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto la solishycitud estaacute basada en hechos datos o alegaciones manifiestamente rdquofalshysas por detectarse contradicciones en las mismas o por tener conocimiento de que los acontecimientos o hechos referidos no tuvieron lugar o no se produjeron en las circunstancias aducidasrdquoraquo

laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto la solishycitud estaacute basada en alegaciones ldquocarentes de vigencia actual habida cuenta deque los hechos supuestamente constitutivos de la persecucioacuten alegada por el solicitante estaacuten tan alejados en el tiempo como para conshycluir que tales hechos no constituyen una persecucioacuten que justifique una necesidad actual de proteccioacutenrdquoraquo


311








312








313










314









315





Asiacute el personal de la Brigada no guarda memoria de las mismas lo cual es altamente significativo toda vez que su celebracioacuten hubiera oblishygado a ralentizar sensiblemente el ritmo del trabajo en los diacuteas en que se iniciaron los expedientes de expulsioacuten que han sido analizados en la presente investigacioacuten Tampoco la inteacuterprete de servicio en la Brigada con la que se mantuvo una entrevista refirioacute haber sido requerida por los letrados para poder comunicarse con sus clientes lo cual resulta exshytrantildeo habida cuenta de la gran diversidad de lenguas en que eacutestos se exshypresan Llama tambieacuten la atencioacuten que de los 208 expedientes examinashydos tan soacutelo en dos de ellos se habiacutean formulado alegaciones En ambos casos estas se redactaron y presentaron por letrados contratados y no por los abogados encargados de asistir a los interesados de oficio

Por otra parte en las diversas entrevistas y reuniones que se han mantenido en el transcurso de esta investigacioacuten varios interesados han manifestado de manera espontaacutenea su preocupacioacuten por el hecho de que la expulsioacuten a su paiacutes pusiera en peligro su vida Sin embargo no consta alegacioacuten alguna en tal sentido formulada por los letrados ni en relacioacuten con las personas que han hecho estas manifestaciones ni en relacioacuten con el resto de las personas a las que se les abrioacute expulsioacuten una vez que le fue notificada la inadmisioacuten a traacutemite de su solicitud de asilo


316







23 enero 2003 1 31

24 enero 2003 1 42

27 enero 2003 1 45

28 enero 2003 1 15

29 enero 2003 1 59

30 enero 2003 1 43

31 enero 2003 1 12

03 febrero 2003 1 21

04 febrero 2003 1 13




317



Sin embargo ha de sentildealarse igualmente que resulta materialmenshyte imposible que un abogado pueda examinar maacutes de 30 expedientes adshyministrativos mdash y en alguacuten caso maacutes de 50mdash entrevistarse reservadashymente con ese nuacutemero de personas estar presente en el acto en el que se les notifica la resolucioacuten administrativa y formular las corresponshydientes alegaciones en el reducido plazo de tiempo que la legislacioacuten esshytablece Procede por ello que ante situaciones como las vividas los pasashydos meses de diciembre enero y febrero el Colegio de Abogados de Ceuta reorganice el servicio de asistencia juriacutedica a inmigrantes de tal forma que los letrados que presten tal asistencia reciban un nuacutemero adecuado de inmigrantes que les permita desarrollar su funcioacuten con la dedicacioacuten y profesionalidad que tal misioacuten requiere


En meacuterito de todo lo expuesto esta Institucioacuten constitucional en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reshyguladora ha estimado procedente formular a V I las siguientes recoshymendaciones

laquo1 Que se dicten las instrucciones precisas para asegurar que enshytre el momento de la personacioacuten de un solicitante de asilo en una deshypendencia que tenga atribuida la competencia de recibir su solicitud dentro del territorio nacional hasta aquel en que dicha solicitud quede formaliza por escrito transcurra el lapso de tiempo miacutenimamente indisshypensable para dar cumplimientos a las exigencias legales de asistencia letrada y de inteacuterprete

2 Que en todo caso se deje constancia escrita en los expedientes de asilo en cualquiera de los formatos en que eacutestos se recojan del moshymento en que los interesados efectuacutean la primera comparecencia para manifestar su intencioacuten de formalizar una solicitud de asilo

3 Que en el supuesto de que se produzcan demoras entre el moshymento de la manifestacioacuten de voluntad realizada personalmente por el solicitante de asilo ante una dependencia habilitada en el territorio nashycional y el de la cumplimentacioacuten y firma del correspondiente formulashyrio por causas que resulten imputables a la Administracioacuten se tome en

318



consideracioacuten la fecha de la primera comparecencia a los efectos previsshytos en el artiacuteculo 172 del Reglamento de aplicacioacuten de la Ley de Asilo

4 Que con caraacutecter general en las resoluciones de inadmisioacuten a traacutemite se concreten en mayor medida los motivos en los que se fundashymenta la decisioacuten adoptada evitando dar por cumplida tal exigencia soshybre la base de modelos generales que no hayan sido previamente adapshytados a las circunstancias apreciadas en cada solicitud

5 Que en los casos en los que el solicitante haya formulado una peshyticioacuten en la que se acoja a lo previsto en los paacuterrafos segundo y tercero de la vigente Ley de Asilo se deacute respuesta expresa a dicha peticioacutenraquo

En consonancia con lo anterior tambieacuten debe efectuarse a ese censhytro directivo la siguiente sugerencia

laquoQue en aplicacioacuten de lo previsto en el artiacuteculo 172 del Reglamenshyto de la Ley de Asilo en las peticiones de asilo a las que viene refirieacutenshydose la presente investigacioacuten se acuerde de oficio dejar sin efecto la inadmisioacuten a traacutemite acordada en su diacutea en aquellas solicitudes en las que quede acreditado que transcurrieron maacutes de sesenta diacuteas haacutebiles desde el momento de la primera comparencia de los solicitantes en la Oficina de Extranjeros de Ceuta y la fecha de la resolucioacuten de inadmishysioacuten A tal efecto deberaacuten adoptarse en lo posible las medidas oportushynas para localizar a aquellos peticionarios que todaviacutea se encuentren en el territorio nacionalraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Extranjeriacutea e Inmigracioacuten

319



Recomendacioacuten 782003 de 12 de junio solicitando la reesshytructuracioacuten del turno de oficio en la Ciudad de Ceuta con obshyjeto de que en materia de extranjeriacutea la letrada pueda ejercer sus funciones con la dedicacioacuten y profesionalidad que merecen


Por diversos medios esta Institucioacuten tuvo noticias en el mes de dishyciembre de 2002 de que en Ceuta un grupo de personas cuya cifra aproshyximada ascendiacutea a 300 habiacutea presentado solicitudes de asilo que en su mayoriacutea fueron inadmitidas a traacutemite iniciaacutendoseles acto seguido expeshydientes de expulsioacuten conforme a la Ley de extranjeriacutea

Ante tales noticias se inicioacute la oportuna investigacioacuten y se efectuoacute por la Adjunta Primera dontildea Mariacutea Luisa Cava de Llano y Carrioacute una visita a la citada ciudad en la que junto con asesores de esta Institucioacuten se pudo supervisar in situ la actuacioacuten de la Administracioacuten La inforshymacioacuten obtenida durante esa visita ha sido posteriormente ampliada por medio del informe requerido a esa corporacioacuten asiacute como por la remitida por diferentes administraciones

Del conjunto de los datos obtenidos y en lo que afecta a la asistencia letrada que recibieron las personas que solicitaron asilo en esa ciudad al finalizar el antildeo 2002 y durante la primeras semanas del antildeo 2003 se pueshyde afirmar que se puso en marcha un operativo especiacutefico para que los inshyteresados que lo solicitasen pudieran contar con dicha asistencia letrada Es de destacar el esfuerzo organizativo de ese Colegio que permitioacute queletrados del mismo estuvieran fiacutesicamente en la sede de la Oficina Uacutenica de Extranjeros mientras que duraron las entrevistas prestando su asisshytencia juriacutedica a cuantos ciudadanos extranjeros asiacute lo demandaron

En concreto desde el diacutea 21 de enero al 29 de enero de 2003 el nuacuteshymero de asistencias realizadas por los letrados del turno de oficio de ese Colegio ascendioacute a 34

321



Seguacuten lo manifestado por algunos de los ciudadanos extranjeros peshyticionarios de asilo cuyas solicitudes fueron inadmitidas a traacutemite no consideraron necesaria la presencia de abogado al no conocer cuaacutel era la misioacuten de eacuteste Por otra parte referiacutean tambieacuten que ya habiacutean sido asesorados por el abogado de la CEAR

En la mayor parte de las solicitudes de asilo se acordoacute su inadmisioacuten a traacutemite y acto seguido se iniciaba sobre esa persona un expediente de expulsioacuten En todos los expedientes consultados por esta Institucioacuten (208) aparece que en el acto inicial en el que se notificaba el inicio del expediente de expulsioacuten existioacute un letrado que se encontraba presente en esa diligencia Seguacuten los datos conocidos el nuacutemero de asistencias leshytradas realizadas en la ciudad de Ceuta entre los diacuteas 23 de enero y 4 de febrero de 2003 fueron las que se indican en el siguiente cuadro


Nuacutem de ciudadanos asistidos

23-01-2003 1 31

24-01-2003 1 42

27-01-2003 1 45

28-01-2003 1 15

29-01-2003 1 59

30-01-2003 1 43

31-01-2003 1 12

03-02-2003 1 21

04-02-2003 1 13


En ninguna de las 281 asistencias letradas efectuadas por los letrashydos de oficio se presentaron alegaciones previstas en el artiacuteculo 63 de la Ley de Extranjeriacutea Solamente en dos casos un abogado contratado particularmente por dos ciudadanos extranjeros presentoacute sendos escrishytos de alegaciones Dichos ciudadanos habiacutean sido inicialmente asistidos por un letrado del turno de oficio

Por otra parte seguacuten la informacioacuten recogida en las dependencias policiales asiacute como de la documentacioacuten remitida por el Colegio de Aboshygados de Ceuta y de las entrevistas mantenidas con los ciudadanos exshytranjeros afectados por los expedientes de expulsioacuten los letrados que

322



estuvieron presentes en los actos de notificacioacuten del inicio de esos expeshydientes no se entrevistaron reservadamente con ninguno de ellos La persona que realizaba las labores de inteacuterprete no fue requerida para estar presente en ninguna entrevista reservada entre los abogados inshytervinientes y sus asistidos

A la vista de cuanto se acaba de exponer esta Institucioacuten considera que el nuacutemero de ciudadanos extranjeros (31 42 43 45 y 59) a los que tuvo que asistir cada letrado el diacutea que prestaba sus servicios como leshytrado de oficio hizo materialmente imposible que existiera una verdashydera laquoasistencia letradaraquo reducieacutendose la misma a un traacutemite formulashyrio que bien pudiera definirse como laquopresencia letradaraquo Es decir esa importante funcioacuten de asistir juriacutedicamente quedoacute configurada como un estar y no como un hacer

La asistencia juriacutedica a los inmigrantes en la ciudad de Ceuta resshypecto a los expedientes a los que venimos haciendo referencia al pareshycer no se prestoacute con las garantiacuteas que nuestro ordenamiento y los disshytintos pronunciamientos jurisprudenciales han establecido La actividad desplegada por los letrados no permitioacute que pudieran hacerse efectivos los derechos y libertades fundamentales que el artiacuteculo 1 del Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola (Real Decreto 6582001 de 22 de jushynio) fija como meta a lograr por la abogaciacutea en el ejercicio de su profeshysioacuten

Debe repararse en que el Tribunal Constitucional y sus pronunciashymientos sobre coacutemo debe ejercitarse en la praacutectica la asistencia letrada el mismo tiene declarado que ese derecho fundamental no se satisface con el simple nombramiento de un abogado del turno de oficio sino que requiere que la asistencia teacutecnica sea efectiva (SSTC 1801988 de 15 de noviembre 421982 de 5 de julio y 2161988 de 14 de noviembre)

Por su parte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido tambieacuten ocasioacuten de pronunciarse sobre este punto habiendo declaradoen su sentencia de 13 de mayo de 1980 (caso Aacutertico) que el artiacuteculo 63 c) del Convenio laquoconsagra el derecho a defenderse de una manera adecuashyda personalmente o a traveacutes de abogado derecho reforzado por la oblishygacioacuten del Estado de proveer en ciertos casos de asistencia judicial grashytuitaraquo obligacioacuten que no se satisface por el simple nombramiento o designacioacuten de un abogado del turno de oficio pues como sentildeala el Trishybunal el artiacuteculo 63 c) no habla de laquonombramientoraquo sino de laquoasistenshyciaraquo expresioacuten ideacutentica a la de nuestro artiacuteculo 242 de la Constitucioacuten Ciertamente de no entender en esos teacuterminos la asistencia juriacutedica se corre el riesgo de vaciarla de contenido

323



En el caso concreto que se viene analizando y teniendo en cuenta las premisas que se acaban de exponer puede afirmarse que los letrados que estuvieron presentes en los traacutemites administrativos al parecer no mantuvieron una actitud activa frente a los inmigrantes a los que deshyfendiacutean pues ni siquiera trataron de indagar la situacioacuten personal en la que se encontraban las personas a las que asistiacutean Significativamente en las entrevistas mantenidas con ocasioacuten de la investigacioacuten efectuada desde esta Institucioacuten varios interesados expresaron de manera esponshytaacutenea su preocupacioacuten por el hecho de que la expulsioacuten a su paiacutes pusieshyra en peligro su vida Sin embargo no consta que los letrados intervishynientes formularan alegacioacuten alguna en tal sentido

Debe tenerse en cuenta que la praacutectica totalidad de los expedientes de expulsioacuten en los que estuvieron presentes los letrados veniacutean preceshydidos de unas peticiones de asilo que habiacutean sido inadmitidas a traacutemite En esas solicitudes los interesados habiacutean invocado el artiacuteculo 173 de la Ley reguladora del derecho de asilo precepto que prohiacutebe la adopcioacuten de una medida de expulsioacuten o devolucioacuten cuando la misma implique que el solicitante de asilo deba ser puesto en la frontera de territorios en los que su vida o libertad peligren por causa de su raza religioacuten nacionalishydad pertenencia a determinado grupo social asiacute como por sus opiniones poliacuteticas o bien cuando esteacute previsto enviarlo a terceros Estados que no otorguen una proteccioacuten efectiva contra la devolucioacuten al paiacutes perseguishydor en los teacuterminos expuestos Ninguna de estas alegaciones se hicieron en los expedientes consultados

En otro orden de cosas debe sentildealarse tal y como ya se ha indicashydo que las inadmisiones a traacutemite de las solicitudes de asilo fueron seshyguidas de forma automaacutetica por la apertura de procedimientos de exshypulsioacuten A este respecto el artiacuteculo 41 de la Ley de Asilo sentildeala que la entrada ilegal no podraacute ser sancionada cuando haya sido realizada por personas que reuacutenan los requisitos propios de la condicioacuten de refugiado Resulta extrantildeo para esta Institucioacuten que ese automatismo con el que actuoacute la Administracioacuten no fuera puesto en evidencia por los letrados ya que la expulsioacuten del territorio nacional no es una consecuencia que haya de seguirse necesaria y obligatoriamente de la inadmisioacuten a traacutemishyte de la solicitud de asilo sino que tal posibilidad es una de las alternashytivas posibles junto con la emisioacuten de una orden de salida obligatoria (arshytiacuteculo 171 de la Ley de Asilo)

Por cuanto se acaba de exponer no puede considerarse satisfactoria la asistencia juriacutedica que en este caso recibieron los interesados ya que resulta materialmente imposible que un abogado pueda en una jornada de trabajo examinar maacutes de 40 expedientes administrativos entrevisshy

324



tarse reservadamente con ese nuacutemero de personas estar presente en el acto en el que se les notifica la resolucioacuten administrativa y formular las correspondientes alegaciones Procede por ello que ante situaciones como las vividas los pasados meses de diciembre enero y febrero el Coshylegio de Abogados de Ceuta reorganice el servicio de asistencia juriacutedica a inmigrantes de tal forma que los letrados que presten tal asistencia reciban un nuacutemero adecuado de inmigrantes que les permita desarrollar su funcioacuten con la dedicacioacuten y profesionalidad que tal misioacuten requiere Dentro de esa reorganizacioacuten seguacuten el criterio de esta Institucioacuten debe abordarse tambieacuten una actualizacioacuten de la retribucioacuten que los letrados reciben por la prestacioacuten de ese servicio ya que resulta claramente inshysuficiente que a los 4 turnos diarios se les abone 22838 euros sobre todo si se tiene en cuenta que dichos turnos lo componen entre 9 oacute 10 abogashydos cada diacutea Sin lugar a dudas una correcta prestacioacuten de esa asistenshycia letrada debe ir acompantildeada de una digna y suficiente retribucioacuten En este sentido una copia de esta recomendacioacuten seraacute remitida al Ministeshyrio de Justicia y al Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola para que tengan conocimiento de la misma a los efectos de lo dispuesto en los arshytiacuteculos 37 a 40 de la Ley 11996 de 10 de enero de asistencia juriacutedica gratuita

A la vista de todo lo anterior esta Institucioacuten al amparo de lo disshypuesto en el artiacuteculo 301 de su Ley Orgaacutenica reguladora ha considerashydo necesario de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 1 3 4 y 71ordm del Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola formular a V I la sishyguiente recomendacioacuten para que por parte de ese Colegio se adopten cuantas actuaciones sean precisas con objeto de lograr que los letrados que prestan la asistencia juriacutedica dentro del servicio de extranjeriacutea puedan desarrollar su funcioacuten con la dedicacioacuten y profesionalidad que requiere un correcto ejercicio del derecho de defensa asignando para ello un nuacutemero de letrados suficiente en funcioacuten de los ciudadanos exshytranjeros a los que tengan que asistir y retribuyendo ese servicio de forshyma digna

A los oportunos efectos y para que ese Colegio tenga un conocishymiento completo de la investigacioacuten desarrollada por esta Institucioacuten y de las conclusiones obtenidas me permito remitir a V I una copia de las recomendaciones que con esta misma fecha se han enviado a la Direcshycioacuten General de Extranjeriacutea e Inmigracioacuten y a la Delegacioacuten del Goshybierno en la Ciudad Autoacutenoma de Ceuta


Recomendacioacuten dirigida a la Decana del Colegio de Abogashydos de Ceuta

325



Recomendacioacuten 792003 de 17 de junio sobre la necesidad de extremar las medidas de seguridad y vigilancia de los pashycientes ingresados en la unidad de psiquiatriacutea del hospital San Agustiacuten de Avileacutes especialmente en los supuestos en que tenshygan peligro de autolisis


A traveacutes de la Subdireccioacuten Meacutedica del hospital San Agustiacuten de Avileacutes se ha recibido el informe solicitado a V I en relacioacuten con la queshyja planteada ante esta Institucioacuten por dontildea () registrada con el nuacutemeshyro arriba indicado

Tal y como se reflejaba en nuestra anterior comunicacioacuten la intereshysada puso de relieve ante esta Institucioacuten que

1 Su hermana dontildea () ingresoacute a las 1330 horas del pasado diacutea 2 de septiembre en la unidad de psiquiatriacutea del hospital San Agustiacuten de Avileacutes

2 En la historia cliacutenica existente en el centro hospitalario figurashyban entre otros antecedentes que la paciente sufriacutea un proceso psishyquiaacutetrico de 20 antildeos de evolucioacuten como consecuencia de cuadros de iacutenshydole depresivo a los que se asociaban pensamientos de tipo paranoide asiacute como diferentes intentos autoliacuteticos en los antildeos 1996 y 2000

3 Pese a los mencionados antecedentes la paciente se quitoacute la vida en las dependencias de la citada unidad en la madrugada del 2 al 3 del pasado mes de septiembre

Iniciada la oportuna investigacioacuten se solicitoacute informe a ese Servicio de Salud en relacioacuten con el resultado de las gestiones que hubieran poshydido llevarse a cabo en el centro hospitalario para determinar las cirshycunstancias concurrentes que dieron lugar al resentildeado y fatal desenlashy

327



ce asiacute como acerca de las medidas establecidas para un adecuado conshytrol de los pacientes que ingresan en la referida unidad de psiquiatriacutea y sobre la existencia de protocolos de actuaciones a seguir por los profeshysionales de la misma

En el informe enviado por la mencionada Subdireccioacuten Meacutedica se pone de relieve que en el momento del ingreso de la paciente no se obshyjetivoacute indicio alguno que sugiriese la existencia de riesgo autolesivo y que preguntada sobre dicha cuestioacuten expresoacute literalmente que laquoen otras ocasiones siacute incluso trateacute de matarme pero ahora eso no se me pasa por la cabezaraquo Se antildeade tambieacuten que a las seis horas del diacutea 3 de septiembre de 2002 se encontroacute a la paciente ahorcada con una saacutebana en la puerta del bantildeo

Con posterioridad a la emisioacuten del resentildeado informe la interesada ha comparecido nuevamente ante esta Institucioacuten poniendo de manishyfiesto que el Juzgado de Instruccioacuten nuacutemero 3 decretoacute el sobreseimienshyto y el archivo de las diligencias incoadas a raiacutez de su denuncia sin pershyjuicio de las acciones civiles que en su caso pudieran corresponder que la compantildeiacutea de seguros concertada por ese Servicio de Salud le ha aboshynado 2404048 euros en concepto de dantildeos y perjuicios ocasionados por el fallecimiento de su hermana cuando se encontraba ingresada en la unidad de psiquiatriacutea del hospital San Agustiacuten y que en los uacuteltimos tres antildeos se han producido dos suicidios de pacientes internados en esta unidad

Como V I conoce esta Institucioacuten viene prestando una singular atencioacuten a las medidas de vigilancia y seguridad que se adoptan en los centros de internamiento psiquiaacutetrico para un adecuado control de los pacientes en cuyo marco adquieren una especial dimensioacuten los casos en los que existen antecedentes de intentos de autolisis

A este respecto es importante tener presente que la jurisprudencia fija unos estaacutendares en relacioacuten con el funcionamiento de los servicios puacuteblicos para apreciar la responsabilidad patrimonial de las administrashyciones en caso de suicidio de personas sometidas a relaciones de especial dependencia custodia o vigilancia Maacutes en concreto la jurisprudencia determina la regularidad del servicio en funcioacuten de que la Administrashycioacuten sea capaz de prever o advertir esas tendencias suicidas a partir de lo cual se deduciriacutea un deber de actividad o de hacer de puesta de meshydios concretada en una vigilancia inmediata continua eficaz y adecuashyda A ello se une la apreciacioacuten de circunstancias que representan una anormal prestacioacuten del servicio puacuteblico como son por ejemplo lo inadeshycuado de la habitacioacuten la falta de controles meacutedicos y la no advertencia de tendencias suicidas

328



En esta misma liacutenea el Tribunal Supremo ha declarado que para los ingresos de pacientes con tendencias suicidas o autolesivas y con indeshypendencia de la medicacioacuten adecuada se hacen precisas una serie de meshydidas de vigilancia o control especiacutefico destacando que el rigor de la dishyligencia y cuidados requeridos y exigibles debe acentuarse cuando los propoacutesitos suicidas del paciente se conocen en las ocasiones en que hashybiacutea estado ya ingresado con anterioridad

En conexioacuten con lo anterior hay que destacar que en los informes que figuran en la historia cliacutenica de la paciente elaborada en el hospital San Agustiacuten figuran dos intentos autoliacuteticos que dieron lugar a su inshygreso en la unidad de psiquiatriacutea el uacuteltimo de ellos en abril de 2000

En suma ante determinados cuadros cliacutenicos entre ellos los de pashycientes con antecedentes de autolisis es imprescindible poner en juego unos medios humanos y materiales de seguridad y vigilancia que en arshymoniacutea con la dignidad del enfermo garanticen los bienes juriacutedicos supeshyriores que suponen la vida e integridad fiacutesica

Con fundamento en lo anteriormente expuesto y en uso de las atrishybuciones que le vienen conferidas por el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta Institucioacuten ha acordado dirigir a V I la sishyguiente recomendacioacuten

laquo1ordm) Que por ese Servicio de Salud se valore la oportunidad y conshyveniencia de dictar las instrucciones oportunas en orden a extremar las medidas de seguridad y vigilancia de los pacientes ingresados en la unishydad de psiquiatriacutea del hospital San Agustiacuten de Avileacutes especialmente en aquellos supuestos en los que estaacuten diagnosticados de peligro de autolishysis o bien existen en la historia cliacutenica antecedentes de tal peligro

2ordm) Que en consonancia con lo anterior se elabore un protocolo de actuaciones a seguir por los profesionales del mencionado centro hospishytalario en relacioacuten con la vigilancia y control de los enfermos ingresados en la referida unidad de psiquiatriacutearaquo


Recomendacioacuten dirigida al Gerente del Servicio de Salud del Principado de Asturias

329



Recomendacioacuten 802003 de 19 de junio para que la Embajashyda de Espantildea en Accra (Ghana) dicte en castellano las resolushyciones de solicitudes de visado sin perjuicio de que cuando el interesado desconozca esta lengua se acompantildee una traducshycioacuten


Se acusa recibo a su atento escrito en el que nos contesta a la queshyja planteada por don () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En dicho informe se afirma que las solicitudes de visado de reagrupashycioacuten familiar presentadas por dontildea () y su hija () fueron denegadas porshyque durante la entrevista personal realizada laquose constataron importantes contradicciones entre lo manifestado y la documentacioacuten aportadaraquo

Dado que lo escueto de esta informacioacuten impide a esta Institucioacuten conocer los concretos motivos por los que se denegaron los visados roshygamos a V I remita un informe ampliatorio en el que se indique en queacute consistioacute la contradiccioacuten observada entre los documentos presentados y las manifestaciones de la interesada que llevoacute a la conviccioacuten de que el matrimonio era fraudulento y no existiacutea relacioacuten paterno-filial entre el reagrupante y su pretendida hija

De otro lado se ha de sentildealar que de la documentacioacuten aportada por el interesado para el estudio de su queja cuya copia se acompantildea se desprende que las resoluciones de la Embajada de Espantildea en Accra deshynegatorias de las solicitudes de visado de quienes deciacutean ser su mujer y su hija estaacuten redactadas en ingleacutes Del examen de otras resoluciones de visado notificadas por dicha Embajada y conocidas por esta Institucioacuten con motivo de la tramitacioacuten de diferentes quejas parece desprenderse que la redaccioacuten en ingleacutes de este tipo de resoluciones es praacutectica habishytual en esa Embajada

331



Como V E sobradamente conoce la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero de Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea no contiene una normativa especiacutefica en relacioacuten con la lengua de los proshycedimientos tramitados en las misiones diplomaacuteticas espantildeolas en los que el interesado es extranjero por lo que la normativa aplicable es la contenida en la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten

La referida Ley dispone claramente en su artiacuteculo 36 que la lengua de los procedimientos seraacute el castellano o la lengua cooficial de la Coshymunidad autoacutenoma en la que tenga su sede el oacutergano de la Administrashycioacuten del Estado al que se dirija el interesado en caso de que sea esta la lengua por eacutel elegida

Esta Institucioacuten comprende la buena intencioacuten de la Embajada de Espantildea en Accra al redactar sus resoluciones de visado en ingleacutes ya que asiacute los interesados reciben las notificaciones en su lengua y comprenden su contenido No obstante se trata de una praacutectica que carece de coshybertura legal y sus efectos no quedan circunscritos a los interesados ya que su eficacia puede hacerse valer ante los demaacutes oacuterganos de la Admishynistracioacuten espantildeola y la resolucioacuten puede llegar a tener acceso a los trishybunales producieacutendose en tal caso la paradoja de que los tribunales se vean obligados a debatir el significado de los teacuterminos ingleses en los que estaacute redactado una resolucioacuten de la Administracioacuten espantildeola para determinar el contenido de la resolucioacuten si constituye suficiente motishyvacioacuten y si la misma es ajustada a Derecho

La finalidad perseguida esto es el conocimiento de los interesados del contenido de la resolucioacuten que les afecta puede lograrse mediante la traduccioacuten a su lengua de la resolucioacuten dictada en castellano Esta acshytuacioacuten no estaacute expresamente exigida en nuestro ordenamiento pero es uno de los modos en los que quedariacutea garantizado que el solicitante de visado que desconozca el castellano obtenga la informacioacuten sobre el conshytenido de la resolucioacuten tal y como exige el artiacuteculo 20 del Real Decreto 8642001 de 21 de julio

Por todo cuanto antecede esta Institucioacuten ha valorado la conveshyniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril laquoQue por esa Direccioacuten General se impartan las instrucciones oportunas para que en la Embajada de Espantildea en Accra se dicten en lengua casshytellana las resoluciones adoptadas en los procedimientos de solicitud de visado tramitados en dicha misioacuten diplomaacutetica sin perjuicio de que cuando el interesado ignore esta lengua se acompantildee la traduccioacuten al inshy

332



gleacutes de la resolucioacuten adoptada garantizando asiacute que tenga informacioacuten sobre el contenido de la resolucioacuten de conformidad con lo exigido en el artiacuteculo 20 del Real Decreto 8642001 de 20 de julioraquo



333



Recomendacioacuten 812003 de 19 de junio sobre valoracioacuten del criterio laquofalta de recursos econoacutemicosraquo a la hora de estudiar la concesioacuten de ayudas econoacutemicas para prestaciones compleshymentarias en materia de salud en el aacutembito penitenciario


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (sref 294) relativo a la investigashycioacuten referenciada con el nuacutemero arriba indicado

De su contenido se desprende que a efectos de financiar gastos de prestaciones complementarias en materia de salud esa Administracioacuten interpreta que el criterio laquono disponer de recursos econoacutemicosraquo no es un concepto que emplee el recluso como de su invencioacuten sino que como se recoge con claridad en su informe de fecha 10 de septiembre de 2002 eacuteste constituye uno de los dos criterios uniformes de valoracioacuten (el otro es la laquonecesidad real del servicioraquo) consiste en no recibir ingresos peshyrioacutedicos de familiares o amigos ni realizar ninguna actividad retribuida dentro del centro que le permita obtener recursos econoacutemicos en el centro

Esta Institucioacuten aun compartiendo el criterio general empleado por esa Administracioacuten entiende que debe ser matizado toda vez que no es infrecuente que haya reclusos que aun recibiendo cantidades de dinero de forma perioacutedica su importe no llega sino para atender aquellos miacutenishymos gastos que en aquellas personas que incurren en ellos poseen el cashyraacutecter de necesarios cafeacute tabaco etc

Por otra parte la praacutectica nos muestra que los emolumentos por la realizacioacuten de trabajos retribuidos en el centro son muy variables Asiacute hay reclusos cuyas percepciones econoacutemicas son escasas y apenas llegan para satisfacer aquellos gastos referidos en el paacuterrafo anterior

335



La aplicacioacuten estricta del concepto empleado por esa Administrashycioacuten dejariacutea fuera de la percepcioacuten de la ayuda complementaria en mashyteria de salud a este grupo de internos a nuestro modo de ver de forma injustificada

Por ello a la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del arshytiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuesshytioacuten expuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reshyconocidos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten laquoQue se establezcan criterios maacutes precisos en la valoracioacuten del criterio uniforme de ldquofalta de recursos econoacutemicosrdquo a la hora de estudiar la concesioacuten de ayudas econoacutemicas para prestaciones complementarias en materia de salud a tenor de las consideraciones exshypuestas en el cuerpo del presente escritoraquo



336


Recomendacioacuten 822003 de 19 de junio sobre la forma de lleshy

var a cabo notificaciones a los agentes (BOCG Cortes Generales VIII Legislatura Serie A Nuacutem 15

paacuteg 481)

Se ha recibido escrito de V I (nordm salida 1477) referente a la queja Q0110007 formulada por don ()

Del mismo se infiere que la praacutectica de la notificacioacuten objeto de esshytudio por parte de la Jefatura Superior de Policiacutea de Navarra responde a un doble fundamento De un lado la actuacioacuten mencionada respondeshyriacutea a la aplicacioacuten de un criterio de seguridad y proteccioacuten de los propios agentes puesto que el medio utilizado la presencia de dos funcionarios en el domicilio de aquellos al efecto de hacer la entrega de la documenshytacioacuten remitida de la que desconocen su contenido redundariacutea en la efectividad de esa garantiacutea razoacuten que encontrariacutea su fundamento en la conflictividad y peligrosidad de ese aacutembito territorial sujeto con mayor intensidad a la accioacuten terrorista

En uacuteltimo extremo se argumenta que la medida que se adoptariacutea con caraacutecter general en las notificaciones a dichos funcionarios se hashybriacutea establecido atendiendo a razones de urgencia puesto que seguacuten se informa el promotor de la queja habiacutea dejado transcurrir el plazo sentildeashylado para acudir al reconocimiento meacutedico preceptivo traacutemite que habiacutea de cumplimentarse con la inmediatez necesaria

A la vista de la argumentacioacuten antedicha esta Institucioacuten sin emshybargo no puede compartir aqueacutella toda vez que no considera que la misshyma se encuentre suficientemente justificada a tenor de las circunstanshycias concurrentes en este supuesto

Asiacute ha de repararse primeramente en que las condiciones en las que se desarrolla la actuacioacuten notificadora deben responder a la naturashy

337



leza del acto que se pretende dar a conocer al interesado conforme a un principio de graduacioacuten y proporcionalidad al que parece responder el contenido del artiacuteculo 59 de la Ley 301992 de 26 de diciembre En ese sentido no cabe desconocer que el promotor de la queja que habiacutea solishycitado oportunamente la licencia correspondiente por enfermedad se personoacute de forma inmediata en las dependencias correspondientes una vez tuvo conocimiento de la presencia de dos funcionarios en su domicishylio A ello ha de antildeadirse puesto que no se especifica en queacute forma y cirshycunstancias se desoyoacute por el interesado una anterior notificacioacuten que no se ha justificado que la falta de presencia del mismo y su ausencia del trabajo supusiera entonces una ausencia injustificada puesto que se hashybiacutea solicitado la oportuna licencia por lo que no puede conectarse esa acshytuacioacuten con la urgencia indicada

Por otra parte tampoco esa actuacioacuten guarda la debida relacioacuten con las previsiones contenidas en la resolucioacuten de 27 de abril de 1995 de aplicacioacuten al caso por la que se dictan instrucciones sobre jornada y hoshyrarios de trabajo del personal civil al servicio de la Administracioacuten geshyneral del Estado de aplicacioacuten al caso que en su apartado octavo espeshycifica uacutenicamente la obligacioacuten de notificar a la unidad correspondiente el motivo de la ausencia y su ulterior justificacioacuten acreditativa en alushysioacuten a la presentacioacuten ante el oacutergano de personal correspondiente de los partes de baja y conformacioacuten de la incapacidad temporal circunstanshycias cuyo incumplimiento no se han puesto de manifiesto en ninguacuten moshymento en este supuesto En el mismo sentido se manifiestan las recienshytes instrucciones sobre la misma materia conforme a la resolucioacuten de 10 de marzo de 2003 de la Secretariacutea de Estado para la Administracioacuten Puacuteshyblica

En todo caso descartada como se expresa en su informe la volunshytad de llevar a cabo un control de la situacioacuten de incapacidad esta Insshytitucioacuten considera inadecuado el modo en el que se realiza la notificacioacuten en estos supuestos procedimiento que ni ha demostrado su eficacia puesto que la remisioacuten de dos funcionarios para su praacutectica resultoacute inshyfructuosa al no hallarse el interesado en su domicilio en el primer intenshyto y al haberse personado una segunda vez pero ya con posterioridad a la presentacioacuten del interesado ante las dependencias donde era requerishyda su presencia De otro lado se desconoce la razoacuten por la que no se lleshyvoacute a cabo la entrega de la notificacioacuten en la primera visita cuando por el contrario si se dejoacute constancia de que la misma se habiacutea realizado para conocimiento del interesado Por otra parte tampoco se explica que la entrega mdashen manomdash de la notificacioacuten por medio de otros funcionarios guarde una acertada relacioacuten con la seguridad de las comunicaciones del destinatario y de los propios agentes Por el contrario y sin discutir

338



un superior criterio que garantice esa seguridad mediante las medidas que se estimen oportunas no parece muy adecuada al cumplimiento de ese fin la presencia reiterada de los funcionarios en el domicilio del inshyteresado

En suma a nuestro juicio el modo empleado en estas actuaciones no resulta proporcionado a la urgencia y a la naturaleza del acto cuya notishyficacioacuten se pretende Esta razoacuten determina que deba extremarse el cuishydado en la proporcionalidad de las medidas que puedan incidir en el aacutemshybito privado y en consecuencia en la intimidad personal y familiar del funcionario como un espacio que ha de preservarse adecuadamente sishyguiendo asiacute la doctrina del Tribunal Constitucional en la configuracioacuten de estos derechos (SSTC 1701987 de 30 de octubre y 2311988 de 2 de diciembre)

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue se dicten las oportunas instrucciones a la Jefatura Superior de Policiacutea de Navarra a fin de que se adopten las medidas adecuadas y en proporcioacuten a la urgencia y naturaleza de la situacioacuten planteada y del acto adminisshytrativo de que se trate para llevar a cabo la correspondiente notificashycioacutenraquo



339



Recomendacioacuten 832003 de 19 de junio sobre resolucioacuten de un expediente de responsabilidad patrimonial por los dantildeos causados por la anulacioacuten de unas oposiciones


Es de referencia el escrito de V E de fecha 8 de mayo exp 143382003 remitiendo informacioacuten relativa a la queja presentada ante esta Institucioacuten por don () y registrada con el nuacutemero de expediente arriba resentildeado

A la vista del contenido de su referido escrito esta Institucioacuten se ve en la obligacioacuten de someter a ese Rectorado las siguientes consideracioshynes como fundamento de la resolucioacuten con la que se concluye esta coshymunicacioacuten

Primera El objeto de la queja versaba sobre la falta de resolucioacuten de un expediente de responsabilidad patrimonial presentado por el proshymotor de la queja en representacioacuten de don () con fecha 9 de octubre de 2001

Segunda De las afirmaciones contenidas en el informe de ese Recshytorado parece deducirse la tesis de que no es precisa una resolucioacuten exshypresa del expediente teniendo en cuenta las previsiones contenidas en el artiacuteculo 13 del Real Decreto 4291993 y en el artiacuteculo 142 de la Ley 301992 seguacuten las cuales transcurridos seis meses desde el inicio del procedimiento sin que se haya resuelto puede entenderse desestimada la solicitud de indemnizacioacuten

Tercera Dicha posicioacuten incurre en el error de considerar como una obligacioacuten de actuar lo que en los preceptos que se alegan como fundamento de tal conclusioacuten se configura como mera posibilidad al alcance de los interesados en los supuestos de inactividad de la Adshy

341



ministracioacuten Asiacute y no de otra manera hay que entender la repetida utilizacioacuten del potestativo laquopodraacutenraquo tanto en la LRJ-PAC (artiacuteculos 43 44 1423ordm y 1433ordm) como en el Real Decreto 4291993 por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de resshyponsabilidad patrimonial (artiacuteculos 133ordm y 172ordm) y mucho maacutes si se tiene en cuenta que la regulacioacuten del silencio administrativo efectuashyda por la LRJ-PAC aparece sistemaacuteticamente a continuacioacuten de un precepto que impone a la Administracioacuten la obligacioacuten de resolver exshypresamente

Cuarta No puede admitirse por tanto una tesis como la manteshynida en su informe de referencia que hace derivar unas consecuencias del silencio administrativo que no se corresponden en absoluto con la postura mantenida por el Tribunal Supremo seguacuten una reiterada docshytrina que seriacutea ocioso citar conforme a la cual el silencio administrativo es una simple ficcioacuten legal de efectos estrictamente procesales que opeshyra siempre a favor del administrado

Quinta Para finalizar debe recordarse que el Tribunal Supremo al poner en relacioacuten el silencio administrativo negativo y el derecho a la tutela judicial efectiva del artiacuteculo 241 CE ha afirmado siempre que la Administracioacuten tiene en todo caso el deber de resolver expresamente y que el acto dictado tardiacuteamente no puede estar exento de revisioacuten jushyrisdiccional

Ya se ha dicho antes pero conviene repetir aquiacute que el silencio adshyministrativo es una ficcioacuten que la Ley establece en beneficio del que inishycioacute un procedimiento para que pueda entender desestimada su pretenshysioacuten y deducir frente a esta denegacioacuten presunta la impugnacioacuten que en cada caso proceda o esperar confiadamente a que la Administracioacuten cumpla su deber dictando una resolucioacuten expresa siquiera sea tardiacutea sin que sea admisible que la Administracioacuten pretenda obtener un beneshyficio derivado de su actitud pasiva para sacar una consecuencia perjudishycial para el administrado y menos auacuten que para ello se invoque una docshytrina la del silencio administrativo que estaacute concebida precisamente en beneficio del administrado

En base a cuantas consideraciones han quedado expuestas y teshyniendo en cuenta que seguacuten las previsiones del artiacuteculo 172ordm de la Ley Orgaacutenica del Defensor del Pueblo esta Institucioacuten ha de velar laquoporque la Administracioacuten resuelva expresamente en tiempo y forma las petishyciones y recursos que le hayan sido formuladosraquo y al amparo de lo disshypuesto en el artiacuteculo 30 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora se ve en la obligacioacuten de formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue por ese Rectorado se lleven a cabo las actuaciones procedentes para proseguir

342



la tramitacioacuten del expediente de responsabilidad patrimonial a que se refiere la presente queja hasta su resolucioacuten expresa que deberaacute ser noshytificada debidamente al interesadoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad de Almeriacutea

343



Recomendacioacuten 842003 de 19 de junio sobre responsabilishydad disciplinaria de los funcionarios de la Policiacutea Local


Agradecemos sus atentos escritos (referencias 15735 y 16776) de fechas 9 y 15 de abril pasado en los que nos contesta a la queja planteashyda por dontildea () en nombre de la Asociacioacuten de () registrada con el nuacuteshymero arriba indicado

En el uacuteltimo de dichos informes de fecha 15 de abril de 2003 nos da traslado de la sentencia de la Audiencia Provincial de Caacuteceres de fecha 31 de marzo de 2003 que desestima el recurso de apelacioacuten nuacutemero 302003 interpuesto por el agente de la Policiacutea Local don () contra la sentencia dictada en el juicio de faltas nordm 1622002 y en el informe anshyterior de fecha 9 de abril de 2003 se manifiesta que no se ha adoptado ninguna medida respecto de los agentes denunciados a pesar de que uno de ellos don () habiacutea sido condenado por sentencia del Juzgado de Instruccioacuten nuacutemero 1 de Caacuteceres como autor responsable de una falta de lesiones

En relacioacuten con lo anterior esta Institucioacuten se ve obligada a realizar las siguientes consideraciones

1ordf El artiacuteculo 83 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dispone que la iniciacioacuten del procedishymiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no impediraacute la incoacioacuten y tramitacioacuten de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos si bien la resolucioacuten definitiva del expediente soacutelo podraacute producirse cuando la sentencia recaiacuteda en el aacutemshybito penal sea firme en virtud del principio de prejudicialidad penal y la declaracioacuten de hechos probados vincularaacute a la Administracioacuten

345



Por otra parte el artiacuteculo 272 de la Ley citada dispone que la presshycripcioacuten se interrumpiraacute en el momento en que se inicia el procedimienshyto disciplinario

De la lectura de ambos preceptos se desprende que la tramitacioacuten de un procedimiento penal contra un agente de la autoridad no inteshyrrumpe el plazo de prescripcioacuten de la posible infraccioacuten Para que se proshyduzca esta interrupcioacuten es necesario que se inicie el correspondiente exshypediente disciplinario quedando en suspenso hasta la finalizacioacuten del procedimiento penal en los teacuterminos dispuestos en el artiacuteculo 83 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo

2ordf De los escritos que nos ha remitido se desprende que esa corshyporacioacuten no considera necesario mantener una postura activa en evitashycioacuten de que se produzca la prescripcioacuten de las posibles infracciones coshymetidas por los agentes de la Policiacutea Local

No obstante a juicio de esta Institucioacuten las conductas de los agenshytes de la Policiacutea Municipal semejantes a la que estaacute siendo objeto de nuestra atencioacuten en el presente caso deberiacutean llevar a ese Ayuntashymiento a adoptar las medidas correspondientes en el aacutembito disciplinashyrio con la maacutexima diligencia a fin de posibilitar la posterior sancioacuten de dichas conductas en caso de resultar procedente respetando en todo caso el derecho a la presuncioacuten de inocencia que ampara a los presuntos responsables

Por ello esta Institucioacuten estima que el criterio mantenido por ese Ayuntamiento no es acorde con los principios baacutesicos que deben regir la actuacioacuten de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para garantizar el libre ejercicio de los derechos y libertades y la seguridad ciudadana y debe ser revisado de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente escrito

En este sentido hay que sentildealar que la Direccioacuten General de la Poshyliciacutea dictoacute una instruccioacuten en el curso del antildeo 2000 cuya copia se acomshypantildea para su mejor conocimiento conforme a la cual coincidiendo con el criterio de esta Institucioacuten se establecen las actuaciones que deben reashylizarse cuando exista una conducta supuestamente constitutiva de inshyfraccioacuten disciplinaria derivada de hechos que no son objeto de causa peshynal y se dispone la obligatoriedad de incoar un expediente disciplinario a aquellos funcionarios incursos en actuaciones penales por hechos de los que pudieran derivarse responsabilidades en su contra

Por todo cuanto antecede esta Institucioacuten ha valorado la necesidad de dirigir a V I la siguiente recomendacioacuten al amparo de lo dispuesto en la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril

346



laquoQue por ese Ayuntamiento se impartan las instrucciones oportushynas a fin de que cuando un agente esteacute incurso en actuaciones penales por hechos de los que pudieran derivarse responsabilidades en su conshytra se proceda a la incoacioacuten de un expediente disciplinario cuya trashymitacioacuten quede suspendida en tanto concluya el procedimiento penal mediante sentencia firme todo ello al objeto de evitar la prescripcioacuten de la posible infraccioacutenraquo

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten esta Institucioacuten ha considerado congruente dirigir a V I la siguiente sugeshyrencia

laquoQue se proceda a incoar un expediente disciplinario al agente conshydenado como autor responsable de una falta de lesiones en el juicio de faltas nordm 1622002 seguido por el Juzgado de Instruccioacuten nuacutemero 1 de Caacuteceresraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Caacuteceres

347



Recomendacioacuten 852003 de 19 de junio sobre resolucioacuten y notificacioacuten al interesado de un expediente de responsabilidad patrimonial


Es de referencia su escrito de fecha 29 de abril de 2003 salida 1767 remitiendo informacioacuten relativa a la queja presentada ante esta Institushycioacuten por don () y registrada con el nuacutemero de expediente arriba reseshyntildeado

A la vista del contenido de su referido escrito esta Institucioacuten se ve en la obligacioacuten de someter a ese Ayuntamiento las siguientes consideshyraciones como fundamento de la resolucioacuten con la que se concluye esta comunicacioacuten

Primera El objeto de la queja versaba sobre la falta de resolucioacuten de un expediente de responsabilidad patrimonial presentado por el proshymotor de la queja con fecha 29 de enero de 2002

Segunda De las afirmaciones contenidas en el informe de reshyferencia parece deducirse la tesis de que no es precisa una resolucioacuten expresa del expediente teniendo en cuenta las previsiones contenidas en el artiacuteculo 13 del Reglamento de los Procedimientos de las Adminisshytraciones Puacuteblicas en materia de Responsabilidad Patrimonial aprobashydo por el Real Decreto 4291993 seguacuten las cuales transcurridos seis meshyses desde el inicio del procedimiento sin que se haya resuelto podraacute entenderse desestimada la solicitud de indemnizacioacuten

Tercera La posicioacuten mantenida por esa Alcaldiacutea incurre en el error de considerar como una obligacioacuten de actuar lo que en los precepshytos que se alegan como fundamento de tal conclusioacuten se configura como mera posibilidad al alcance de los interesados en los supuestos de inacshytividad de la Administracioacuten Asiacute y no de otra manera hay que entenshy

349



der la repetida utilizacioacuten del potestativo laquopodraacutenraquo tanto en la LRJ-PAC (artiacuteculos 43 44 1423ordm y 1433ordm) como en el Real Decreto 4291993 por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial (artiacuteculos 133ordm y 172ordm) y mucho maacutes si se tiene en cuenta que la regulacioacuten del silencio administrativo efectuada por la LRJ-PAC antes y despueacutes de la modificacioacuten operada por la Ley 41999 aparece sistemaacuteticamente a continuacioacuten de un preshycepto que impone a la Administracioacuten la obligacioacuten de resolver expreshysamente



Ya se ha dicho antes pero conviene repetir aquiacute que el silencio adshyministrativo es una ficcioacuten que la ley establece en beneficio del que inishycioacute un procedimiento para que pueda entender desestimada su pretenshysioacuten y deducir frente a esta denegacioacuten presunta la impugnacioacuten que en cada caso proceda o esperar confiadamente a que la Administracioacuten cumpla su deber dictando una resolucioacuten expresa siquiera sea tardiacutea sin que sea admisible que la Administracioacuten pretenda obtener un beneshyficio derivado de su actitud pasiva para sacar una consecuencia perjudishycial para el administrado y menos auacuten que para ello se invoque una docshytrina la del silencio administrativo que estaacute concebida precisamente en beneficio del administrado

En base a cuantas consideraciones han quedado expuestas y teshyniendo en cuenta que seguacuten las previsiones del artiacuteculo 172ordm de la Ley Orgaacutenica del Defensor del Pueblo esta Institucioacuten ha de velar laquoporque la Administracioacuten resuelva expresamente en tiempo y forma las petishyciones y recursos que le hayan sido formuladosraquo y al amparo de lo disshypuesto en el artiacuteculo 30 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora se ve en la obligacioacuten de formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue por ese Ayunshytamiento se lleven a cabo las actuaciones procedentes para proseguir la

350



tramitacioacuten del expediente de responsabilidad patrimonial a que se reshyfiere la presente queja hasta su resolucioacuten expresa que deberaacute ser noshytificada debidamente al interesadoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Ceutiacute (Murcia)

351



Recomendacioacuten 862003 de 1 de julio sobre exigencia de gashyrantiacutea para participar en los concursos de viviendas militares desocupadas


Comparecioacute en su diacutea dontildea () presentando escrito en el que exshypuso que habiacutea participado en el concurso para la enajenacioacuten de vishyviendas militares desocupadas expediente 2001VC001 publicado por resolucioacuten 4C00200501 de 29 de enero de 2001 resultando adjudicatashyria de la vivienda sita en la calle () de Aacutevila si bien no formalizoacute la coshyrrespondiente escritura puacuteblica por cuanto no le resultaba posible aboshynar la cantidad requerida

Referiacutea asimismo que habiacutea solicitado el reintegro de la garantiacutea en su diacutea depositada e ingresada habieacutendose dictado resolucioacuten estimashytoria parcial de 27 de julio de 2001 y que posteriormente mediante ofishycio de la Subdireccioacuten General de la Oficina Liquidadora de 1 de febreshyro de 2002 se le habiacutea notificado que el importe de la garantiacutea a incautar ascendiacutea a 154105 euros y el importe de la garantiacutea a liberar 186877 euros

Finalmente manifiestoacute que a pesar del reconocimiento de la libeshyracioacuten de parte de la garantiacutea se le habiacutea comunicado que se iba a proshyceder a la incautacioacuten de la totalidad de la misma

Admitida la queja en los teacuterminos expuestos el Instituto para la Vishyvienda de las Fuerzas Armadas ha informado confirmando lo que habiacutea sido manifestado por la interesada su derecho a incautar la garantiacutea prestada por aqueacutella para participar en el concurso 2001 VC001 para la enajenacioacuten de viviendas militares desocupadas cifrando la incautacioacuten en una primera comunicacioacuten en la cantidad de 186877 euros y en una segunda en el total importe de dicha garantiacutea

353



Seguacuten el Instituto la diferencia entre ambas comunicaciones no se debe a un cambio de criterio ya que siempre se actuacutea de igual forma en todos los casos en concreto a lo que al respecto disponen las claacuteusulas III y XI5 del pliego de claacuteusulas administrativas particulares que rigioacute dicho concurso (en las que expresamente se contempla esta consecuenshycia en caso de renuncia del adjudicatario) y a lo que establece el artiacutecushylo 431 del Real Decreto Legislativo 22000 de 16 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administrashyciones Puacuteblicas de aplicacioacuten con caraacutecter subsidiario sin que pueda acordarse una incautacioacuten proporcional de la garantiacutea al modo como erroacuteneamente se hizo constar en la resolucioacuten del oacutergano de contratashycioacuten de 27 de julio de 2001

Estudiado por esta Institucioacuten dicho informe entiende que la acshytuacioacuten seguida en el presente caso no se ha ajustado a Derecho por los siguientes motivos

laquo1 Porque el concurso no es un contrato administrativo sino que debe ser considerado a estos efectos como un contrato privado a tenor de lo establecido por el artiacuteculo 5 de la Ley de Contratos de las Admishynistraciones Puacuteblicas y del artiacuteculo 246 del Real Decreto 9912000 de 2 de junio que desarrolla la Ley 261999 de 9 de julio de medidas de aposhyyo a la movilidad geograacutefica por el que se pretende en definitiva ofershytar la venta de viviendas al personal al servicio del Ministerio de Deshyfensa el cual aun cuando es cierto que se encuentra facultado para realizarlo de conformidad con el baremo y procedimiento que determishyne no ha de hacer uso de esa facultad estableciendo unas condiciones que sean contrarias al ordenamiento juriacutedico

2 El artiacuteculo 4 de la Ley de Contratos establece que la Adminisshytracioacuten puede concertar los contratos pactos y condiciones que tenga por conveniente siempre que los mismos no atenten al intereacutes puacuteblico al ordenamiento juriacutedico o a los principios de buena administracioacuten preshycepto eacuteste que es equiparable a lo que establece el artiacuteculo 1255 del Coacuteshydigo Civil para la contratacioacuten entre particulares pudiendo considerar-se en este caso claacuteusulas contrarias al ordenamiento juriacutedico aquellas que obliguen a los administrados a someterse a unas prescripciones maacutes onerosas que las que se exigen para la celebracioacuten de contratos similashyres como sucede con la adjudicacioacuten de viviendas de promocioacuten puacuteblica a los que no se les exige la prestacioacuten de garantiacutea alguna con las subasshytas reguladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en concreto el artiacutecushylo 653 regulador de la quiebra de la misma que sanciona con la peacuterdida de la cantidad consignada para participar en la misma solo cuando por culpa de ellos haya dejado de producirse la venta y por uacuteltimo con el

354



caso de las garantiacuteas que se exigen por la Ley de Contratos del Estado artiacuteculo 35 por importe del 2 por 100 del presupuesto del contrato

3 Seguacuten lo anterior resulta que trataacutendose de la adjudicacioacuten de viviendas militares desocupadas entre el personal a su servicio a los mismos se les impone la prestacioacuten de garantiacuteas que no les son exigidas a quienes en definitiva optan por una vivienda de promocioacuten puacuteblica y por un importe superior al que se exige a quienes quieren contratar con la Administracioacuten la realizacioacuten de obras o servicios y ademaacutes se les adshyvierte de que en caso de que no mantengan su solicitud perderaacuten la toshytalidad de la garantiacutea prestada sin posibilidad alguna de moderacioacuten de la sancioacuten y todo ello con el uacutenico argumento de los perjuicios que se provocan a quienes desean participar tambieacuten en este proceso y ven reshychazada su aspiracioacuten por haberse aceptado a quien posteriormente reshynuncia a ella cuando a juicio de esta Institucioacuten esta eventualidad poshydriacutea ser resuelta mediante la elaboracioacuten de una lista de reserva si como se argumenta en cada una de estas convocatorias se presentan muchas maacutes solicitudes que viviendas

4 Por otro lado esta Institucioacuten entiende que como quiera que la peacuterdida de la garantiacutea debe ser considerada como una sancioacuten por inshycumplimiento de las obligaciones la misma ha de ser establecida de conshyformidad con el principio de proporcionalidad que establece el artiacuteculo 131 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten en aplicacioacuten de la cual no se ha de permitir que de un enriquecimiento injusto a favor de la Administracioacuten que podriacutea darse si se tiene en cuenta que con solo elaborar la lista de reserva de adjudicatarios podriacutea llevarse a cabo la adjudicacioacuten renunciada sin que se vea afectado ni perjudicado de manera alguna el intereacutes puacuteblicoraquo

Por esta razoacuten esta Defensoriacutea ha dirigido al Director Gerente del Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas la siguiente sugeshyrencia

laquoQue teniendo en cuenta las razones alegadas por dontildea () que le han impedido cumplir con las obligaciones que se derivaban de la conshyvocatoria de viviendas militares desocupadas se acuerde revocar la reshysolucioacuten del Director General Gerente de 23 de octubre de 2001 en el sentido de ordenar la devolucioacuten a la misma de la cantidad abonada como garantiacutea para poder participar en el concurso 2001 VC001 y con caraacutecter subsidiario la retencioacuten parcial de dicha cantidad hasta el liacutemishyte de la que comporta aplicar el 4 por 100 establecido en el artiacuteculo 131 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Adshyministraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenraquo

355



Ahora bien como quiera que parece necesario un cambio en el crishyterio general de actuacioacuten seguido en los procedimientos de enajenacioacuten de viviendas militares desocupadas procede asimismo y sobre la base de los antecedentes expuestos dirigir a la Subsecretariacutea de su cargo una recomendacioacuten del siguiente tenor

laquoQue en los sucesivos concursos de viviendas militares desocupashydas se acuerde la elaboracioacuten de listas de reservas una vez efectuada la lista definitiva de adjudicatarios que pueda ser tenida en cuenta en los supuestos de renuncia o no formalizacioacuten de los contratos sobre las vishyviendas adjudicadas no imponieacutendose como condicioacuten a quienes deseen participar en las mismas la prestacioacuten de garantiacutea o en el caso de que se imponga que su importe no supere el 2 por 100 del precio final de venta procediendo su devolucioacuten cuando la vivienda en cuestioacuten fuera adjudishycada a la persona que corresponda de la lista de reservaraquo

Madrid 1 de julio de 2003


356


Recomendacioacuten 872003 de 1 de julio sobre prevencioacuten y correccioacuten del ruido generado por actividades molestas


Se ha recibido escrito de V I de fecha 10 de marzo de 2003 reshyferente a la queja arriba referenciada formulada por don ()

La actuacioacuten municipal partiendo de una interpretacioacuten erroacutenea del Reglamento de Actividades Molestas Insalubres Nocivas y Peligrosas (RAMINP) 1961 estaacute dando un trato benevolente mdasha juicio de esta Insshytitucioacutenmdash al titular del local molesto Los artiacuteculos 35 36 y 37 de este Reglamento invocados por la Alcaldiacutea en sus resoluciones conminatorias para que se subsanen las deficientes condiciones de insonorizacioacuten no prescriben exactamente que haya de requerirse una ni dos veces la subshysanacioacuten de deficiencias antes de clausurar un local molesto que se resisshyte a adoptar medidas correctoras La clausura de un local que produce molestias denunciadas y constatadas puede adoptarse desde el momento en que se constaten como medida cautelar En el presente caso el atenshytado al medio ambiente ha quedado constatado pero el Ayuntamiento se escuda en el artiacuteculo 40 RAMINP (aplicable en expedientes sancionadoshyres que no existen en este momento que se sepa) y no para clausurar caushytelar o definitivamente el local sino laquopara suspender la licenciaraquo

En el presente caso no se estaacute discutiendo el derecho del titular del local molesto a disfrutar de licencia sino el derecho de los vecinos a no sufrir molestias y ello no puede obtenerse sino tras un razonable prishymer requerimiento e incluso sin eacutel mediante la clausura y precinto mashyterial del local mediante la imposibilidad real y efectiva de que se siga molestando sin derecho alguno al vecindario Es evidente que tras vashyrias multas una sancionadora y dos coercitivas el titular del local estaacute desarrollando su actividad ilegiacutetimamente y los vecinos padeciendo moshy

357



lestias que no tienen el deber juriacutedico de soportar Pero el Ayuntamienshyto no atiende el derecho constitucional de eacutestos a un medio ambiente adecuado a una calidad de vida digna y parece proteger con un disposishytivo administrativo incorrecto una actividad que no se tiene derecho alshyguno a desarrollar pues no existe el laquoderecho a hacer ruidoraquo Hay una grave apariencia de proteccioacuten de la actividad molesta que esta Institushycioacuten considera debe ser motivo de reflexioacuten para esa corporacioacuten

El artiacuteculo 40 del invocado Reglamento de 1961 no implica que sea indispensable en todo caso la imposicioacuten de tres multas consecutivas para la retirada definitiva de la licencia aunque aqueacutellas puedan justifishycar eacutesta (Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Adshyministrativo de 21 enero 1985 Ar 828) A su vez y en disconformidad con la tambieacuten invocada Ordenanza municipal sobre proteccioacuten del meshydio ambiente contra la emisioacuten de ruidos y vibraciones no consta la apertura del expediente sancionador a que se refiere el artiacuteculo 30 que cita el Ayuntamiento en sus escritos de requerimiento ni la adopcioacuten de las medidas cautelares ni de emergencia a que se refiere el mismo preshycepto ni mucho menos que se haya actuado conforme al artiacuteculo 33 seshyguacuten el cual sin perjuicio de las sanciones que sean pertinentes seraacute caushysa de precintado inmediato de la instalacioacuten el superar en maacutes de 10 dB(A) los liacutemites de niveles sonoros para el periacuteodo nocturno y 15 dB (A) para el diurno establecidos en la Ordenanza


laquoQue conforme a los artiacuteculos 35 y siguientes del RAMINP 1961 y 30 y 33 de la Ordenanza municipal sobre proteccioacuten del medio ambiente contra la emisioacuten de ruidos y vibraciones publicada en el Boletiacuten Oficial de la Comunidad el 23 de junio de 1998 se incoe expediente sancionashydor al titular de la actividad molesta y como medida cautelar resuelva clausurar provisionalmente la actividad continuaacutendose las actuaciones entre tanto dirigidas a la subsanacioacuten efectiva de las deficiencias y su previa y posterior comprobacioacuten para su reanudacioacuten o alternativashymente se clausure de forma definitiva y se declare extinguida la licencia de actividadraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Santander

358


Recomendacioacuten 882003 de 3 de julio para que en las elecshyciones de consejeros para los Consejos de Residentes Espantildeoles se adopten las medidas necesarias para asegurar el efectivo coshynocimiento de dicho proceso por los electores


Acusamos recibo al escrito de V I en relacioacuten con la queja formula-da ante esta Institucioacuten por don () y don () del Consejo de Residenshytes de la Demarcacioacuten Consular de ()

Del informe de V I y de la documentacioacuten que aporta se desprende que la modificacioacuten del procedimiento vigente para la realizacioacuten de las elecciones a los Consejos de Residentes Espantildeoles que los interesados vienen planteando desde hace tiempo no es compartida por ese oacutergano directivo

Esta Institucioacuten tras analizar la queja formulada por los interesashydos la documentacioacuten que nos han remitido y las manifestaciones y doshycumentacioacuten remitidas por esa Direccioacuten General ha considerado proshycedente efectuar las siguientes consideraciones

La participacioacuten institucional en materia emigratoria se canaliza a traveacutes de los Consejos de Residentes Espantildeoles y el Consejo General de la Emigracioacuten constituidos y en funcionamiento desde hace largos antildeos

El incremento del nuacutemero de espantildeoles inscritos en el Censo elecshytoral de residentes ausentes (CERA) y el de colectividades de espantildeoshyles que careciacutean de representacioacuten han llevado a la modificacioacuten de las normas y actualizacioacuten de los preceptos que inicialmente regulaban esta materia Asiacute se expresa el Real Decreto 5971994 de 8 de abril del Mishynisterio de la Presidencia que modifica el Real Decreto 13391987 de 30 de octubre de 1987

359



El preaacutembulo del Real Decreto 20221997 de 26 de diciembre que modifica el anterior vuelve a insistir en la necesidad de modificar algushynos preceptos de dicho Real Decreto debido al incremento del nuacutemero de inscritos en el CERA

No resulta necesario explicar a ese oacutergano directivo que la pretenshysioacuten expresa de la norma reglamentaria era reforzar las viacuteas de particishypacioacuten institucional de los emigrantes precisamente porque se estaba teniendo en cuenta que la inscripcioacuten de ciudadanos en el Censo habiacutea aumentado y el derecho que eacutestos teniacutean a participar en las cuestiones puacuteblicas aconsejaba la adopcioacuten de nuevas medidas

En este contexto cabriacutea esperar que la Administracioacuten en el aacutembishyto de decisioacuten que le corresponde mdashen este caso escoger el procedishymiento que ha de regir los procesos electoralesmdash eligiera aquel cuyo objetivo principal sea el de hacer efectiva tal participacioacuten Para el cumshyplimiento de este objetivo resulta imprescindible que el cuerpo electoshyral conozca la convocatoria de elecciones y que la propia Administracioacuten conceda al hecho mismo de participar la importancia suficiente adopshytando medidas que favorezcan el ejercicio del derecho de sufragio actishyvo por los ciudadanos legitimados

A juicio de esta Institucioacuten el argumento de la escasa participacioacuten electoral que se ha venido dando incluso en momentos en los que exisshytiacutean otros tipos de procedimiento electoral no puede justificar la consoshylidacioacuten del actual que a todas luces y sin entrar en anaacutelisis maacutes proshyfundos favorece la baja participacioacuten debido fundamentalmente a que los electores desconocen la uacutenica convocatoria y la celebracioacuten de las elecciones

La afirmacioacuten de ese centro directivo de que otro tipo de procedishymiento no conllevariacutea un aumento de la participacioacuten no puede ser comshypartida por esta Institucioacuten La libertad de votar conlleva la de la absshytencioacuten y en consecuencia la escasa participacioacuten no puede condicionar la puesta en marcha de otras foacutermulas maacutes eficaces para publicitar la convocatoria de elecciones

El procedimiento a elegir debe garantizar que el ciudadano conozca la convocatoria de las elecciones cuaacutendo se celebraraacuten doacutende y coacutemo puede participar en el proceso si asiacute lo desea y ello con independencia de si finalmente participa o se abstiene

Por otro lado en el caso de este tipo de elecciones en las que conshycurren dificultades de conocimiento mdashdebido a la poca costumbre de asociarse o de reunirse de los emigrantesmdash y de desplazamiento mdashdeshybido a las largas distancias y a la distribucioacuten desigual de ciudadanos por

360



la geografiacutea del paiacutes de que se tratemdash resultariacutea casi milagroso que la convocatoria y celebracioacuten de las elecciones llegue a conocimiento del cuerpo electoral por el sistema actual La informacioacuten en consecuencia debe ser prioritaria habiendo de incluirse en la misma la relativa a las formas de emisioacuten del voto

Esta Institucioacuten considera posible elegir otras alternativas al proshycedimiento actualmente establecido para elegir a los miembros del Conshysejo de Residentes que suponga una inversioacuten econoacutemica accesible siempre que exista voluntad para estudiar dichas alternativas ya que a nuestro juicio casi cualquier opcioacuten mejorariacutea el procedimiento actual Para ello se podriacutea contar con las nuevas tecnologiacuteas que han posibilishytado el establecimiento de un sistema eficaz en otras situaciones

De maacutes estaacute recordar que uno de los principios que informa el proceshydimiento electoral es el de publicidad No parece cuestionable por tanto la obligatoriedad de publicitar la convocatoria de elecciones al Consejo de Residentes La naturaleza de la consulta asiacute lo requiere y si el sistema eleshygido no asegura el conocimiento de la realizacioacuten de los comicios por los destinatarios el mismo espiacuteritu del procedimiento representativo queda frustrado Cualquier proceso de participacioacuten ciudadana queda vaciacuteo de contenido si no se utilizan las herramientas necesarias para que los ciushydadanos conozcan el procedimiento y puedan participar en eacutel

A juicio de esta Institucioacuten una vez que la Administracioacuten adoptoacute la decisioacuten voluntaria de crear los Consejos de Residentes quedoacute oblishygada a dotarlos de los medios necesarios para garantizar su funcionashymiento asiacute como a asegurar la mejor forma de que sus componentes puedan ser elegidos en un proceso abierto puacuteblico y plural Por ello la Administracioacuten no puede sustraerse ahora a la loacutegica de una consulta popular cuya premisa fundamental es el conocimiento de tal consulta por el cuerpo electoral

En este sentido la uacuteltima instruccioacuten que al parecer se ha impartishydo por ese departamento para que la convocatoria de elecciones llegue al mayor nuacutemero de personas posible aparece como poco efectiva debishydo como ya se sabe al reducido nivel de participacioacuten de los emigrantes en asociaciones de espantildeoles

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado proceshydente formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue en las eleccioshynes de los Consejos de Residentes se adopten las medidas necesarias para asegurar en todo caso el conocimiento de dicho proceso por el cuershypo de electoresraquo

361



Por uacuteltimo se comunica a V I que teniendo en cuenta la naturaleshyza de esta recomendacioacuten se ha considerado procedente dar traslado de copia iacutentegra de la misma al Consejo General de la Emigracioacuten a fin de que conozcan la presente resolucioacuten y los argumentos que han llevado a esta Institucioacuten a formularla



362


Recomendacioacuten 892003 de 3 de julio sobre errores en las noacuteminas


Se ha recibido su atento escrito de fecha 9 de mayo uacuteltimo (sref nordm 1375) en el que informa sobre la queja planteada por dontildea () reshygistrada con el nuacutemero arriba indicado

De acuerdo con lo dispuesto en el artiacuteculo 311 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril se informa a la interesada del resultado de las acshytuaciones practicadas con motivo de la tramitacioacuten de la presente queshyja asiacute como de la comunicacioacuten recibida de esa Subsecretariacutea de Defenshysa que se debe dar por conforme en lo que se refiere a la situacioacuten concreta que ha motivado esta comparecencia al haberse seguido el procedimiento previsto para el reintegro de cantidades indebidamente percibidas

Sin perjuicio de lo anterior se ha considerado oportuno formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se cursen por esa Subsecretariacutea las instrucciones precisas para que por el Negociado de Haberes del Centro Financiero de la Fuerza de Maniobra del Ejeacutercito de Tierra se adopten las cautelas o meshycanismos necesarios para que en lo sucesivo mediante las oportunas comprobaciones en la noacutemina se detecten lo antes posible los errores producidos como el que ha afectado al interesado y para que en el caso de que eacutestos tengan lugar se proceda a su correccioacuten inmediata con la finalidad de evitar situaciones molestas y perjuicios innecesarios similashyres a los que se han puesto de manifiesto en la queja de referencia en la que tanto el afectado como la familia habiacutean creiacutedo que teniacutean derecho

363



a las percepciones ingresadas como consecuencia del accidente en acto de servicioraquo



364


Recomendacioacuten 902003 de 3 de julio sobre indemnizacioshynes por asistencia a cursos de formacioacuten


Se ha recibido su informe (sref nordm 70894) referente a las quejas planteadas por dontildea () y dontildea () esposas de miembros de ese instishytuto armado destinados en la Comandancia de la Guardia Civil de ()

De la lectura del citado informe se desprende que el 26 de noviemshybre de 2002 se confeccionoacute por la Unidad Econoacutemico-Administrativa de la Jefatura de Ensentildeanza de la Direccioacuten General la reclamacioacuten de los devengos extraordinarios en concepto de laquopago uacutenicoraquo siendo tramitashyda a la entidad bancaria () la orden de ingreso en las cuentas de los inshyteresados habieacutendose realizado el pago el 4 de diciembre del mismo antildeo

Por otra parte expone que a traveacutes de la Jefatura de Ensentildeanza no se ha tenido constancia de peticioacuten alguna de anticipo

De acuerdo con lo dispuesto en el artiacuteculo 311 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril informamos a las interesadas del resultado de la inshyvestigacioacuten efectuada en relacioacuten con el asunto concreto que ha dado lushygar a dichos expedientes

No obstante dada la importancia creciente de la formacioacuten del pershysonal para el buen funcionamiento de la Administracioacuten puacuteblica que hace que los cursos de reciclaje profesional formen necesariamente parshyte de un proceso dinaacutemico y permanente y no puedan entenderse soacutelo como una opcioacuten individual sino sobre todo ligada al puesto de trabajo y a un mejor desempentildeo del mismo a efectos de la eficacia exigida por el artiacuteculo 103 de nuestra Constitucioacuten y puesto que con caraacutecter geshyneral los importes de estas indemnizaciones con motivo de la asistenshycia a cursos de reciclaje se estaacuten reembolsando una vez realizados los

365



mismos de forma que las cantidades correspondientes deben ser adeshylantadas por los interesados lo que supone seguacuten se desprende de las quejas recibidas un perjuicio notable para las economiacuteas familiares de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenishyca 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por los oacuterganos competentes de esa Direccioacuten General se adopten las medidas oportunas para que puedan abonarse las indemnishyzaciones derivadas de la asistencia a los cursos de reciclaje profesional mediante el sistema de gastos a justificar de forma que sin necesidad de solicitarlo expresamente los interesados puedan recibir las cantidashydes previstas en concepto de anticiporaquo



366


Recomendacioacuten 912003 de 3 de julio sobre plazos para la subsanacioacuten de defectos


Se ha recibido su informe de fecha 25 de marzo de 2003 en relacioacuten con la queja presentada ante esta Institucioacuten por dontildea () registrada con el nuacutemero arriba indicado

Constituye el objeto de esta queja la disconformidad de la interesashyda con la actuacioacuten de esa Administracioacuten educativa por haber sido exshycluida de las pruebas selectivas para la adquisicioacuten de la condicioacuten de cashytedraacutetico convocadas mediante Orden Foral 4492001 de 5 de diciembre modificada por Orden Foral 502002 decisioacuten que se ha jusshytificado en la no presentacioacuten del documento con el tiacutetulo de laquomemoriaraquo

Seguacuten expresaba la promotora de esta queja ha presentado reclashymaciones ante el Presidente del Tribunal el Director de Recursos Hushymanos y el propio Departamento de Educacioacuten y Cultura solicitando que se reconsiderara su situacioacuten dado que afirma haber presentado la documentacioacuten completa incluido el documento con el tiacutetulo del tema de la exposicioacuten el diacutea 26 de septiembre de 2002 sin haber obtenido resshypuesta

En relacioacuten con la investigacioacuten iniciada al efecto esa Administrashycioacuten ha informado de que mediante resolucioacuten 17682002 de 11 de noshyviembre por la que se aprueba la lista definitiva de aspirantes excluidos en la citada convocatoria quedoacute excluida la interesada por no haber coshymunicado el tema objeto de su exposicioacuten de conformidad con la base novena de la convocatoria antildeadieacutendose que no se dio plazo de traslado a la misma dado que no se trataba de un meacuterito sino de un requisito cuya ausencia ademaacutes era causa expresa de exclusioacuten del procedimienshyto selectivo

367



Respecto a la base argumental sostenida por esa Administracioacuten debe recordarse que de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 711 y 2 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Coshymuacuten cuando el interesado no reuacutena los requisitos que sentildeala el artiacuteculo 70 de la citada Ley debe requerirse al mismo para que en el plazo indishycado en la norma subsane la falta o acompantildee los documentos preceptishyvos con indicacioacuten de que si asiacute no lo hiciera se le tendraacute por desistido de su peticioacuten

Con caraacutecter especiacutefico y en consonancia con el precepto citado anteriormente la base quinta nuacutemero 2 de la Convocatoria aprobada por la Orden Foral 4492001 expresa textualmente que los aspirantes excluidos dispondraacuten de un plazo de diez diacuteas naturales para poder subshysanar el defecto que ha motivado su exclusioacuten

Parece colegirse de lo expresado en las anteriores previsiones que las mismas estaacuten pensadas para que el interesado pueda subsanar el deshyfecto de falta del cumplimiento de los requisitos que imponen las bases de las convocatorias y de ninguna manera podriacutea interpretarse como pretende esa Administracioacuten para que opere uacutenicamente en el supuesshyto de la falta de presentacioacuten de un meacuterito pues tal previsioacuten ni se enshycuentra directamente en el texto de los preceptos indicados como tamshypoco puede admitirse desde una interpretacioacuten adecuada a los criterios hermeneacuteuticos que inspiran el artiacuteculo 31 del Coacutedigo Civil

En este sentido el problema reside en que se ha obviado el traacutemite de subsanacioacuten previsto expresamente en la convocatoria situacioacuten que a la promotora de esta queja le ha causado indefensioacuten habida cuenta de que esa Administracioacuten no ha considerado subsanado el defecto de ese requisito cuando la compareciente presentoacute la correspondiente memoshyria dentro del plazo fijado para reclamar contra la lista provisional de aspirantes excluidos de dicha convocatoria

Lo anterior quiebra a nuestro juicio las finalidades a las que tiende la base quinta nuacutemero 2 de la Convocatoria aprobada por la Orden Foshyral 4492001 asiacute como las que contempla el artiacuteculo 71 de la LPC dado que la Ley obliga a interpretar la peticioacuten del interesado en el sentido maacutes favorable a su admisioacuten y a la produccioacuten de los efectos que le son propios habida cuenta que estaacute inspirada en un principio antiformalista y pro actione que debe tender a la consecucioacuten de un resultado final de eficacia tuitiva de los derechos e intereses en juego

Avala la posicioacuten que mantiene esta Institucioacuten la sentencia de 4 de febrero de 2003 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo por la que se

368



fija doctrina legal sobre la aplicacioacuten del traacutemite de subsanacioacuten de deshyfectos a que se refiere el artiacuteculo 71 de la Ley 301992 mereciendo desshytacar a los efectos que interesan el siguiente fundamento juriacutedico

laquoSEXTO En consecuencia resulta aplicable en la cuestioacuten examishynada el artiacuteculo 71 de la Ley 301992 como antes exigiacutea el antiguo artiacuteshyculo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo en la redaccioacuten de 1958 pues se impone en ambos preceptos el deber de la Administracioacuten de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenashymiento en vigor y como sentildeala en este punto el Ministerio Fiscal la reshydaccioacuten del apartado segundo del artiacuteculo 71 excluye los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva para la ampliacioacuten prudencial hasta cinco diacuteas del plazo cuando la aportacioacuten presente dificultades esshypeciales luego si se prohiacutebe dicha ampliacioacuten es claro que el precepto autoriza la concesioacuten del plazo de los diez diacuteas cuando se trate de un proshycedimiento selectivo de concurrencia competitiva como es el caso planshyteadoraquo

En consecuencia por lo anteriormente expuesto de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he acordado formular la sishyguiente sugerencia

laquoQue se adopten por esa Administracioacuten las medidas adecuadas que permitan restablecer el derecho de la interesada a acceder a las pruebas selectivas para la adquisicioacuten de la condicioacuten de catedraacuteticoraquo

Igualmente y por lo anteriormente expuesto he acordado formular ante V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por ese Departamento se den las instrucciones oportunas para que a la luz de la maacutes reciente doctrina legal y jurisprudencial el traacuteshymite de subsanacioacuten de defectos a que se refiere el artiacuteculo 71 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten sea riguroshysamente aplicado en los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva convocados por ese Departamentoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero del Departamento de Educacioacuten y Cultura del Gobierno de Navarra

369



Recomendacioacuten 922003 de 4 de julio sobre la sancioacuten de arresto por falta leve


Esta Institucioacuten agradece su informe (sref nordm 1233) en relacioacuten con la queja de oficio abierta bajo la referencia arriba indicada sobre las previsiones de ese departamento en relacioacuten con la modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica 81998 de 2 de diciembre de Reacutegimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y en concreto sobre la posibilidad de supresioacuten en el curso de la elaboracioacuten del oportuno borrador de texto legal de la sancioacuten de arresto de un diacutea a treinta diacuteas en domicilio o unidad por la comisioacuten de una falta leve prevista en el artiacuteculo 13 de la citada Ley Orshygaacutenica 81998

En el escrito por el que se iniciaron las actuaciones que nos ocupan se haciacutea en efecto alusioacuten al proceso de elaboracioacuten que se estaba lleshyvando a cabo por parte de la Direccioacuten General de la Guardia Civil de un anteproyecto de Reforma de la Ley Orgaacutenica 111991 de 17 de junio de Reacutegimen Disciplinario de la Guardia Civil en el que se contemplaba la supresioacuten de la sancioacuten de arresto domiciliario por falta leve y cuyo texto completo en su actual redactado en el que se mantiene la expreshysada modificacioacuten ya conoce esa Subsecretariacutea puesto que seguacuten nos ha comunicado el citado centro directivo se ha enviado a V I el borrashydor de dicho anteproyecto de ley en fecha 23 de mayo pasado a los efecshytos procedentes en el procedimiento de regulacioacuten orgaacutenica

De la lectura de su citado informe se desprende que de plantearse un proyecto de reforma de la actual regulacioacuten del reacutegimen disciplinario de las Fuerzas Armadas la misma tendriacutea que ser decidida en el aacutembishyto de ese Ministerio para posteriormente una vez elaborado el corresshypondiente anteproyecto proseguir su tramitacioacuten que culminariacutea en su

371



aprobacioacuten por las Cortes Generales sin que una modificacioacuten en la norshymativa disciplinaria especiacutefica del instituto armado llevara a su vez consigo una inmediata y correlativa modificacioacuten del reacutegimen disciplishynario de las Fuerzas Armadas

Esta Institucioacuten comparte obviamente este criterio por lo que nuestra investigacioacuten se dirigiacutea a que ese departamento en el aacutembito de las competencias que le corresponden en la elaboracioacuten de los anteproshyyectos de ley y entendiendo que no es posible de otra forma iniciar una reforma legislativa acometiese los correspondientes trabajos que culshyminariacutean en la citada modificacioacuten

No obstante se considera oportuno recordar igualmente en relashycioacuten con las consideraciones que se incluyen en su citado informe no soacutelo la dependencia funcional que en algunos aspectos la Guardia Civil tieshyne respecto de ese departamento sino la propia naturaleza de instituto armado que le define el cumplimiento de misiones de caraacutecter militar que le corresponde sin perjuicio de su funcioacuten policial o su sujecioacuten a la jurisdiccioacuten castrense por lo que sin que de nuestras afirmaciones se pueda deducir que se pretendiacutea que de forma automaacutetica de la reforma legislativa iniciada en el seno de la Direccioacuten General de la Guardia Cishyvil derivase una reforma legislativa similar del reacutegimen disciplinario de las Fuerzas Armadas siacute consideramos oportuno insistir a sensu conshytrario en que por otra parte no podriacutea razonablemente entenderse que se mantuviese la sancioacuten de arresto por falta leve en el aacutembito militar una vez suprimida dicha sancioacuten en el reacutegimen disciplinario de la Guarshydia Civil teniendo ademaacutes en cuenta que como tambieacuten se recoge en su informe la reforma que afecta al instituto armado debe en todo caso ser compartida y decidida en el aacutembito de ese Ministerio en virtud de las competencias que detenta en relacioacuten con el citado reacutegimen disciplishynario

En lo que afecta al fondo del asunto esta Defensoriacutea estima a parshytir de la experiencia que se refleja en las quejas recibidas y del anaacutelisis pormenorizado de todos los datos y documentos de los que se ha podido disponer que la medida sancionadora a la que se refieren estas actuashyciones ha demostrado a nuestro juicio su falta de eficacia y utilidad asiacute como que desde el punto de vista de los afectados y de sus familias la misma supone un menoscabo en la dignidad de los miembros de las Fuerzas Armadas que produce graves consecuencias en muchos casos de orden aniacutemico y psicoloacutegico La realidad que se ha podido constatar pone de manifiesto que la sancioacuten de arresto por falta leve se ha venido aplicando con demasiada frecuencia y en muchas ocasiones sin las deshybidas garantiacuteas y que en los uacuteltimos antildeos los efectos que dichas sancioshy

372



nes han producido en un colectivo donde el aumento de bajas psicoloacutegishycas es manifiesto se pueden considerar muy negativos

Se ha hecho tambieacuten alusioacuten en ocasiones para defender el manteshynimiento de estas sanciones cuya legalidad no ha sido discutida por la jurisprudencia constitucional como se recoge en su informe al hecho de que estariacutean justificadas por las especiales misiones encomendadas por nuestro ordenamiento juriacutedico a las Fuerzas Armadas

En este sentido es oportuno sentildealar que con independencia de que la previsioacuten legal que nos ocupa no haya sido declarada inconstitucional se trata de una sancioacuten que supone no ya una restriccioacuten de la libertad como en ocasiones se ha afirmado como justificacioacuten de la misma sino una privacioacuten de libertad como el Tribunal Constitucional ha establecido en su sentencia 311985 de 5 de marzo laquoEl arresto domiciliario es una sancioacuten privativa de libertad aun cuando se imponga ldquosin perjuicio del serviciordquo En consecuencia es necesario determinar si esta sancioacuten privashytiva de libertad se impuso ilegalmente por infringir el principio de legashylidad en materia punitiva o procesal lo que vulnerariacutea el artiacuteculo 171 de la Constitucioacuten o con violacioacuten de otros derechos fundamentales iacutentimashymente conectados con tales principios seguacuten antes dijimos pues en caso afirmativo la resolucioacuten impugnada habriacutea vulnerado tales derechosraquo

Esta Institucioacuten en todo caso considera que no existe una relacioacuten causal entre la naturaleza de esta sancioacuten que lleva consigo una privashycioacuten de un derecho fundamental como es la libertad y la comisioacuten de una falta leve puesto que con ello se puede infringir el principio de proporshycionalidad que deben guardar las sanciones con las circunstancias objeshytivas y subjetivas concurrentes en las faltas que se sancionan lo que constituye un principio constante y reiteradamente declarado por la jushyrisprudencia cuya aplicacioacuten al Derecho administrativo sancionador no supone en forma alguna la sustitucioacuten de facultades administrativas

Asiacute la pervivencia de la sancioacuten de arresto por faltas leves podriacutea suponer y se debe insistir en que en muchas ocasiones se ha podido comprobar que ha supuesto el ejercicio de una discrecionalidad maacutes allaacute de lo que permitiriacutean los hechos determinantes del acto administrashytivo que son los que delimitan y acotan el aacutembito propio de los poderes discrecionales de la graduacioacuten de la sancioacuten y sentildealan la diferencia enshytre el correcto ejercicio de eacutestos y la arbitrariedad seguacuten ha venido sosshyteniendo el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia de 10 de jushylio de 1985

En la exposicioacuten de motivos de la proposicioacuten de Ley Orgaacutenica de reforma de la Ley Orgaacutenica 111991 de 17 de junio de Reacutegimen Disciplishy

373



nario de la Guardia Civil presentada por el grupo parlamentario sociashylista que estaacute en traacutemite en el Congreso (Boletiacuten Oficial de las Cortes Generales Congreso de los Diputados serie B nuacutem 231-1 de 19 de abril de 2002) se incide en los mismos argumentos manifestando que el rigor del reacutegimen disciplinario que contempla la citada Ley Orgaacutenica cuya modificacioacuten se propone para los miembros de la Guardia Civil unido al uso arbitrario que en maacutes de una ocasioacuten se ha hecho del misshymo no ha aportado nada beneficioso para el mejor funcionamiento de la Guardia Civil sino que ha producido un sinfiacuten de perjuicios para las pershysonas que lo han sufrido y para el correcto funcionamiento del instituto en un colectivo donde el aumento de bajas psicoloacutegicas es manifiesto

Por todo lo expresado de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo y como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo en esta Institucioacuten por las que se ha llegado al convencimiento de que el cumplimiento riguroso de la Ley Orgaacutenica 81998 de 2 de dishyciembre de Reacutegimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas en lo que se refiere al arresto disciplinario por falta leve dentro del reacutegimen de sanshyciones provoca situaciones injustas y perjudiciales en los afectados he resuelto formular a esa Subsecretariacutea la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se adopten las medidas que se consideren oportunas en el aacutemshybito de competencias de ese departamento a fin de elaborar el corresshypondiente anteproyecto de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica 81998 de 2 de diciembre de Reacutegimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas de forshyma que las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disshyciplinaria guarden justa proporcionalidad con las conductas individuales que las motiven con su intencionalidad y con el caraacutecter reincidente o no del infractor lo que entre otros aspectos se traduciriacutea en la supreshysioacuten de la sancioacuten de arresto por falta leve prevista en el artiacuteculo 13 de la citada Leyraquo



374


Recomendacioacuten 932003 de 4 de julio sobre coacutemputo de horas de servicio


Se ha recibido su informe (sref nordm 106088 de 28 de mayo) reshyferente a la queja formulada por miembros de la ()

De la lectura del citado informe enviado se desprende que si bien se estaacute abonando un complemento especiacutefico al personal de la Agrupashycioacuten de Traacutefico en funcioacuten de las condiciones particulares de su puesto de trabajo no se estaacuten contabilizando como horas de servicio aquellas que se vienen empleando en las academias diarias en la realizacioacuten de los ejercicios de tiro y en la contestacioacuten de los pliegos de descargo sin tener en cuenta que dichas actividades vienen prestaacutendose con uniforshyme ordenadas en papeleta de servicio y que la no asistencia a las misshymas conlleva la imposicioacuten de correctivo correspondiente por ser oblishygatorias

Esta Defensoriacutea estima que la remuneracioacuten econoacutemica que en conshycepto de complemento especiacutefico que es un componente de sus retribushyciones viene recibiendo la Agrupacioacuten de Traacutefico no tiene relacioacuten con el hecho de que no se computen a efectos de horas de servicio la totalishydad o al menos algunas de las empleadas en las citadas actividades puesto que las mismas resultan obligatorias para todos los guardias cishyviles que componen la Agrupacioacuten de Traacutefico su realizacioacuten es continua y resultan imprescindibles para el desarrollo de las funciones que les son encomendadas

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 282 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue por los servicios competentes se estudie la posibilidad de adoptar

375



las medidas oportunas que permitan modificar la Orden nordm 15 de la Jeshyfatura de la Agrupacioacuten de Traacutefico de 3 de julio de 1998 a efectos de que se computen como horas de servicio la totalidad o al menos algunas de las horas empleadas en las academias diarias los ejercicios de tiro asiacute como las dedicadas a elaborar las contestaciones a los pliegos de desshycargoraquo



376


Recomendacioacuten 942003 de 4 de julio sobre la conveniencia de que las entidades puacuteblicas competentes soliciten en nombre de los menores tutelados la asignacioacuten por hijo a cargo previsshyta en los artiacuteculos 180 y siguientes del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social con independencia de si se enshycuentran o no en reacutegimen de acogimiento familiar


En su diacutea comparecioacute ante esta Institucioacuten dontildea () domiciliada en () de (Segovia) quien tiene en acogimiento familiar a la menor ()

En su escrito sustancialmente exponiacutea que durante el periodo de abril de 1997 a septiembre de 1999 las cantidades correspondientes a la prestacioacuten por hijo a cargo de la que debiacutea haber sido beneficiaria la menor habiacutean sido abonadas a una tiacutea de la nintildea con la que eacutesta no reshysidiacutea

De la informacioacuten facilitada al Defensor del Pueblo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre el asunto se desprendiacutea que dushyrante el referido periodo no se realizoacute por parte de la Gerencia Territoshyrial de Servicios Sociales de Valladolid tutora de la nintildea ninguna gesshytioacuten dirigida al reconocimiento de la prestacioacuten que hubiera correspondido a la menor

En el informe remitido por esa Gerencia se detallan las actuaciones realizadas para la adecuada atencioacuten de la menor para la que se buscashyba una alternativa mejor que su institucionalizacioacuten en centros de proshyteccioacuten Las actuaciones de esa Entidad en cuanto a la ayuda por hijo a cargo se pretendiacutean realizar en el momento en que la menor se inteshygrara en una familia estable lo cual debido a los problemas de acoplashymiento no se produjo hasta septiembre de 1999

377



Sin perjuicio de ello resulta pertinente recordar que el artiacuteculo 184 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 11994 de 20 de junio sentildeala que seraacuten beneficiarios de la asignacioacuten que en su caso y en razoacuten de ellos hubieshyra correspondido a sus padres aquellos hueacuterfanos de padre y madre meshynores de 18 antildeos o minusvaacutelidos sean o no pensionistas de orfandad del sistema de la Seguridad Social

Igual criterio se seguiraacute en el supuesto de quienes no sean hueacuterfashynos y hayan sido abandonados por sus padres se encuentren o no en reacuteshygimen de acogimiento familiar

Del tenor literal del artiacuteculo transcrito se desprende que los menoshyres declarados en situacioacuten de desamparo y tutelados por la Adminisshytracioacuten seriacutean los beneficiarios de la prestacioacuten por hijo a cargo con independencia de que se encuentren o no en reacutegimen de acogimiento fashymiliar Por ello esta Institucioacuten entiende que la entidad puacuteblica como tushytora y administradora de los posibles bienes de dichos menores debe velar tambieacuten por sus intereses econoacutemicos gestionando las prestacioshynes a las que los mismos pudieran tener legiacutetimo derecho

En meacuterito a cuanto antecede y en uso de las atribuciones que le vieshynen conferidas por el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta Institucioacuten dirige a esa Gerenshycia de Servicios Sociales la siguiente recomendacioacuten laquoQue en intereacutes de los menores tutelados por esa Entidad puacuteblica se proceda a solicitar en nombre de los mismos la asignacioacuten por hijo a cargo prevista en los arshytiacuteculos 180 y siguientes del texto refundido de la Ley General de la Seshyguridad Social de la que eacutestos pudieran ser beneficiarios con indepenshydencia de si se encuentran o no en reacutegimen de acogimiento familiarraquo


Recomendacioacuten dirigida al Gerente de Servicios Sociales Consejeriacutea de Familia e Igualdad de la Junta de Castilla y Leoacuten

378


Recomendacioacuten 952003 de 4 de julio sobre seleccioacuten de pershysonal


Se acusa recibo de su informe de fecha 12 de mayo de 2003 (sref 24149) en relacioacuten con la queja presentada ante esta Institucioacuten por dontildea () registrada con el nuacutemero arriba indicado

Del contenido del mismo se desprende que durante el curso 20022003 no se han convocado concursos para la provisioacuten de plazas adscritas al departamento de contabilidad producieacutendose la proacuterroga de los contratos de profesor asociado que se habiacutean formalizado en antildeos anteriores

Continuacutea informando esa Universidad que uacutenicamente se realizoacute una contratacioacuten directa sin concurso previo a propuesta del departamento con cargo a la plaza de incidencias nuacutemero 8345 al amparo de la disposishycioacuten adicional primera del Reglamento Provisional de Seleccioacuten del Proshyfesorado Contratado e Interino de la Universidad de Valencia aprobado por Acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 25 de junio de 2002 la cual dispone que laquose podraacute contratar a propuesta del departamento y sin neshycesidad de convocar un nuevo concurso profesores asociados que con anshyterioridad hubiesen estado contratados como asociados despueacutes de haber ganado un concurso ordinario para la provisioacuten de plazas de la misma aacuterea de conocimiento A los efectos de esta disposicioacuten se consideraraacuten equishyvalentes los concursos celebrados para la provisioacuten de plazas de profesor asociado de la derogada Ley de Reforma Universitariaraquo

Concluye ese departamento que la citada contratacioacuten se produjo considerando que la persona propuesta ya superoacute un concurso en antildeos anteriores para acceder a la plaza de la misma categoriacutea y aacuterea de conoshycimiento

379



Una vez examinado el contenido del citado informe esta Institucioacuten no ha apreciado en la actuacioacuten de esa Administracioacuten ninguna actuashycioacuten que contravenga los principios de acceso a la funcioacuten puacuteblica doshycente en los teacuterminos en que parece indicar la compareciente

En efecto en relacioacuten con la norma que regula el reacutegimen de este profesorado el artiacuteculo 53 de la Ley Orgaacutenica 62001 de 21 de diciemshybre de Universidades preveacute que los profesores asociados seraacuten contrashytados con caraacutecter temporal y con dedicacioacuten a tiempo parcial entre especialistas de reconocida competencia que acrediten ejercer su activishydad profesional fuera de la Universidad

Como puede apreciarse esta nueva Ley ha modificado la tipologiacutea y el reacutegimen del profesorado contratado y en especial impide la contratashycioacuten de asociados a tiempo completo salvo los supuestos contemplados en la disposicioacuten transitoria 5ordf de la misma en los que se mantiene la leshygislacioacuten que veniacutea siendo aplicable a los profesores asociados que cumshypliacutean contrato en el momento de la entrada en vigor de la Ley Orgaacutenica de Universidades pero en todo caso a partir de ese momento los citashydos profesores soacutelo podraacuten ser contratados en los teacuterminos previstos en la precitada Ley

En este periodo de desarrollo reglamentario de la nueva Ley Orgaacuteshynica de Universidades la Universidad de Valencia tal como ha indicashydo ha elaborado un Reglamento Provisional de Seleccioacuten del Profesorashydo Contratado a traveacutes del cual y por la viacutea de la disposicioacuten adicional primera de dicha norma se preveacute la posibilidad de contratar a un proshyfesor asociado sin necesidad de convocar un nuevo concurso y siempre que hubiera ganado a traveacutes de un proceso selectivo anterior una plashyza en el mismo aacuterea de conocimiento

Por cuanto antecede y respondiendo a la cuestioacuten que nos ha planshyteado la interesada se le ha indicado la normativa que resulta aplicable al supuesto sobre el que muestra su discrepancia expresaacutendole al tiemshypo que no se aprecia la ilegalidad de la misma toda vez que esa Unishyversidad ha considerado oportuno designar a la persona que ha estimashydo maacutes idoacutenea de entre las que han superado un anterior concurso para el mismo aacuterea de conocimiento lo que permite enervar la presunta irreshygularidad de la actuacioacuten administrativa al haberse garantizado en todo caso los principios de igualdad meacuterito y capacidad en la seleccioacuten del profesorado contratado

Sin embargo aunque no se aprecia una actuacioacuten de esa Universishydad que resulte juriacutedicamente cuestionable esta Institucioacuten considera que el sistema de seleccioacuten a traveacutes de la contratacioacuten directa del proshy

380



fesorado asociado resulta mejorable desde una interpretacioacuten maacutes adeshycuada a la efectividad de los derechos constitucionales que rigen el acshyceso a la funcioacuten puacuteblica docente contenidos en los artiacuteculos 232 y 1033 de la Constitucioacuten

Por lo expuesto y de conformidad con lo establecido en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue desde el maacutes absoluto respeto a las facultades de esa Univershysidad para desarrollar su poliacutetica de profesorado y planificar adecuadashymente sus necesidades docentes e investigadoras y sobre la base de lo expresado en el nuacutemero IX de la exposicioacuten de motivos de la Ley Orgaacuteshynica 62001 de 21 de diciembre de Universidades se estudie la posibilishydad de adoptar las medidas precisas para que en el nuevo texto reglashymentario sobre seleccioacuten de profesorado contratado e interino mdashque se debiacutea someter a discusioacuten e informe de la Comisioacuten de Profesorado en fecha inmediata para su posterior aprobacioacutenmdash cuando sea necesaria la contratacioacuten directa de un profesor asociado o el nombramiento de un interino por razones de urgencia o de necesidad esta designacioacuten se formalice despueacutes de un procedimiento de seleccioacuten abierto competitishyvo transparente y riguroso bien a traveacutes de concursos habituales esshypeciacuteficos para la provisioacuten de las concretas plazas vacantes o bien a trashyveacutes de un sistema que permita integrar para un tiempo determinado y en una lista ordenada de prelacioacuten a los aspirantes baremados los cuashyles seriacutean llamados en funcioacuten del lugar que ocupen en la mismaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad de Valencia

381



Recomendacioacuten 962003 de 7 de julio para complementar

las precisiones de la circular 31995 de 9 de marzo de la Secreshytariacutea de Estado de Interior a fin de determinar quieacuten ostenta la competencia para comunicar a los letrados encargados de asisshytir juriacutedicamente a los peticionarios de asilo en frontera las reshysoluciones que recaigan en el procedimiento


Con ocasioacuten de la queja formulada por don () letrado del Colegio de Abogados de Madrid referida a determinados problemas surgidos durante una jornada del turno de guardia durante la cual asistioacute a dos solicitantes de asilo que se encontraban en el Aeropuerto de Madrid-Bashyrajas esta Institucioacuten consideroacute la procedencia de admitir a traacutemite la citada queja a fin de evaluar el asunto que planteaba el interesado que a continuacioacuten se resume

El sentildeor () manifestaba que se habiacutean presentado el mismo diacutea las dos solicitudes de asilo correspondientes a dichos ciudadanos anoshytaacutendose en las mismas su nuacutemero de colegiado y sus teleacutefonos fijo y moacutevil

Tres diacuteas despueacutes el compareciente intentoacute repetidamente conshytactar con la Comisariacutea de Barajas y con la Oficina de Asilo y Refugio (OAR) a fin de obtener informacioacuten sobre las peticiones Seguacuten el inteshyresado todos sus intentos de contactar con Barajas fueron infructuosos y en cuanto a la OAR no pudo conseguir informacioacuten dado que le indishycaron la necesidad de acudir durante un horario concreto mdash9 a 14 hoshyrasmdash sin que por teleacutefono pudiera obtener maacutes datos

El sentildeor () comunicaba que al diacutea siguiente acudioacute a la OAR y tras verificar que la resolucioacuten era de inadmisioacuten solicitoacute que se le informashyra de la hora en que se habiacutea notificado la misma a su cliente siendo inshy

383



formado de que ese dato no lo teniacutean en la OAR y que debiacutean conocerlo en el puesto fronterizo

El sentildeor () posteriormente se dirigioacute a la Comisariacutea de Barajas al objeto de entrevistarse con su cliente y solicitar el reexamen siendo inshyformado de que eacuteste lo habiacutea formulado el propio solicitante de asilo porque no le habiacutea localizado y los servicios policiales le habiacutean indicado que si no lo haciacutea se le pasariacutea el plazo Ante esta situacioacuten el compareshyciente solicitoacute informacioacuten a las autoridades policiales para conocer las razones por las cuales no se le habiacutea llamado ni a eacutel ni al Colegio de Aboshygados manifestando textualmente el agente que le estaba atendiendo laquoNosotros no tenemos por queacute avisar a nadieraquo

En este punto el compareciente hace hincapieacute en los obstaacuteculos que existen para acceder al conocimiento de la resolucioacuten recaiacuteda en la petishycioacuten de asilo tanto por las dificultades de contactar con el puesto fronshyterizo como por la obligacioacuten de acudir personalmente a la OAR mdashdada la imposibilidad de obtener la informacioacuten por teleacutefonomdash debido al hoshyrario de dicha Oficina que es coincidente con el sentildealamiento de vistas judiciales

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten solicitoacute informes tanto a la Direccioacuten General de la Policiacutea como a la Direccioacuten General de Exshytranjeriacutea e Inmigracioacuten a fin de conocer la praacutectica seguida habitualshymente en las notificaciones de las resoluciones recaiacutedas en las solicitushydes de asilo cuando los peticionarios se encontraban en el puesto fronterizo

El estudio de los informes recibidos ha evidenciado que existe una discrepancia respecto a quieacuten debe realizar la notificacioacuten al letrado asistente a fin de que conozca que la solicitud ha sido inadmitida y forshymule mdashsi asiacute lo desea el peticionariomdash el reexamen

En su informe la Direccioacuten General de Extranjeriacutea e Inmigracioacuten manteniacutea que

laquoEn los supuestos en que no es necesaria la presencia de inteacuterprete es el propio puesto fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas quien avisa a los letrados para que acudan a formalizar el reexamen junto con el solicitante cuya peticioacuten haya sido denegada en primera instancia una vez que este solicitante tras haber recibido la notificacioacuten de dicha denegacioacuten manifieste su intencioacuten de solicitar el reexamen de su solishycitud inicialraquo

El informe de la Direccioacuten General de la Policiacutea poniacutea de manifiesto por el contrario que no existiacutea obligacioacuten por parte de los funcionarios

384



policiales del puesto fronterizo de informar a los letrados sobre la inadshymisioacuten de la demanda de asilo y que las notificaciones iban dirigidas a los solicitantes de modo que es a ellos a quienes se las entregaban y eran ellos los que se poniacutean en contacto con sus letrados o eacutestos con los solishycitantes

En cualquier caso seguacuten se precisaba en la comunicacioacuten antes mencionada cuando los funcionarios policiales apreciaban que iba a cumplirse el plazo de 24 horas informaban al solicitante de que si lo deshyseaba eacutel mismo podiacutea formular el reexamen

Esta Institucioacuten tras evaluar los informes y advertir las informashyciones contradictorias de los oacuterganos consultados consideroacute que la tuteshyla de los derechos de los solicitantes de asilo quedaba garantizada cuanshydo el procedimiento seguido era el que exponiacutea en su escrito la Direccioacuten General de Extranjeriacutea e Inmigracioacuten dadas las dificultades que los leshytrados encuentran en conocer el resultado de la peticioacuten mdashtal y como se ha expuestomdash y el breve plazo de 24 horas que otorga la normativa para formalizar en su caso el reexamen

Por ello tal reflexioacuten se puso de manifiesto mediante el corresponshydiente escrito dirigido a la Direccioacuten General de la Policiacutea la cual ha vuelto a sentildealar que no entra en sus competencias la obligacioacuten de avishysar a los letrados

Para avalar tal afirmacioacuten nos ha remitido copia de la circular nuacuteshymero 31995 de fecha 9 de marzo de la Secretariacutea de Estado de Interior sobre el procedimiento provisional para el traacutemite de solicitudes de asishylo en el Aeropuerto de Madrid-Barajas y que seguacuten parece a pesar de ser provisional todaviacutea estaacute vigente y no ha sido modificada

La circular no contempla el asunto tratado en el presente escrito Tras la detenida lectura de la misma debemos coincidir con la Direccioacuten General de la Policiacutea en que dicha circular no determina que los funcioshynarios policiales deban asumir la tarea de informar al letrado de la inadshymisioacuten de la solicitud Maacutes bien parece deducirse que tal misioacuten corresshyponde a la Oficina de Asilo y Refugio en tanto que es la obligada a garantizar la asistencia juriacutedica gratuita reconocida a los peticionarios por la Ley de Asilo

En cualquier caso esta Institucioacuten ha constatado que la falta de clashyridad en la determinacioacuten de quieacuten ostenta la competencia para hacer llegar al letrado asistente el resultado de la peticioacuten redunda en un clashyro perjuicio de eacuteste y en uacuteltimo teacutermino incumple la obligacioacuten que compete a la Administracioacuten de facilitar asistencia juriacutedica gratuita al solicitante de asilo Pues es claro que la asistencia prestada en los teacutershy

385



minos y con los condicionantes que vienen ponieacutendose de manifiesto reshysulta parcial ya que al inadmitirse la solicitud puede interrumpirse el procedimiento de defensa de los derechos del solicitante de asilo mershyced a una confusioacuten entre distintos oacuterganos de la Administracioacuten

Dado que entre las funciones de V E se encuentra la de formular la poliacutetica del gobierno en relacioacuten con la extranjeriacutea y la inmigracioacuten y en lo que aquiacute respecta el asilo esta Institucioacuten ha resuelto poner en su coshynocimiento la situacioacuten detectada al objeto de que se adopten las medishydas adecuadas para corregir las disfunciones coordinando adecuadashymente la actividad de los distintos oacuterganos implicados en esta cuestioacuten

En consecuencia esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado proceshydente formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se proceda a complementar las previsiones de la circular 31995 de fecha 9 de marzo de la Secretariacutea de Estado de Interior determinando quieacuten ostenta la competencia para comunicar a los letrados encargados de asistir juriacutedishycamente a los peticionarios de asilo en frontera las resoluciones que reshycaigan en dicho procedimiento a fin de asegurar que estos letrados esshyteacuten en condiciones de llevar a cabo la labor de salvaguarda de los derechos de sus patrocinados que les estaacute legalmente encomendadaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno para la Extranjeriacutea y la Inmigracioacuten

386


Recomendacioacuten 972003 de 7 de julio sobre la formacioacuten de los funcionarios de instituciones penitenciarias en materia de uso de los elementos de extincioacuten y autoproteccioacuten que les pershymitan actuar con eficacia en caso de incendio de celdas


Se ha recibido su uacuteltimo informe (S951) relativo a la investigacioacuten realizada con el nuacutemero de referencia arriba indicado

De la informacioacuten recibida se desprende que el pasado diacutea 24 de eneshyro de 2002 un interno del centro penitenciario de Sevilla provocoacute un inshycendio en su celda a consecuencia del cual un grupo de funcionarios reshysultaron afectados por intoxicacioacuten de humo y alguno de ellos con quemaduras

Se ha podido conocer que la disponibilidad de medios de extincioacuten de incendios era suficiente no obstante los funcionarios que se encarshygaron de sofocar el incendio no teniacutean un conocimiento adecuado acerca de su uso Esta falta de conocimiento se deriva como posteriormente hemos podido conocer de que ninguno de los funcionarios intervinientes habiacutea realizado siquiera un miacutenimo curso de formacioacuten acerca del uso de los elementos de extincioacuten de incendios y medios de proteccioacuten

Esta situacioacuten produce preocupacioacuten en esta Institucioacuten toda vez que incidentes de este tipo si bien no son frecuentes los efectos que pueshydan provocar son graves por ello esta Institucioacuten al amparo del artiacutecushylo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten expuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconoshycidos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten laquoQue se proceda al disentildeo e imparticioacuten de un nuacutemero suficiente de cursos que permitan que en un plazo razonable todos los funcionarios que prestan servicio de vigilancia interior en los centros

387



penitenciarios dependientes de esa Administracioacuten posean unas nocioshynes suficientes del uso de los elementos de extincioacuten y autoproteccioacuten que les permitan actuar con eficacia en caso de incendio de celdas Todo ello sin perjuicio de que se valore la conveniencia de que a los funcionashyrios de nuevo ingreso se les facilite esa formacioacuten con motivo del paso por la fase de praacutecticasraquo



388


Recomendacioacuten 982003 de 8 de julio sobre imparticioacuten de normas internas que determinen con claridad a efectos penishytenciarios la naturaleza de determinados enviacuteos postales de modo que se evite que un mismo enviacuteo tenga naturaleza y efecshytos distintos en cuanto a su recepcioacuten por el recluso en funcioacuten del centro en que se encuentre


Agradecemos sinceramente su atento escrito (sref 956) en relashycioacuten con la queja planteada por don () y registrada con el nuacutemero de referencia arriba indicado

Del mismo se desprende que esa Administracioacuten no dispone de nueshyva informacioacuten distinta de la que nos fue facilitada en fecha 25 de octushybre de 2002 Asiacute se sentildealaba laquodado que en su escrito de queja no hace referencia a los centros penitenciarios donde se ha producido el rehuacutese de los paquetes enviados no podemos ofrecerle una respuesta concreta al respectoraquo

Sorprende esta afirmacioacuten cuando desde esta Institucioacuten se les ha fashycilitado la copia de aquellos sobres concretos que fueron rechazados en dishyversos centros penitenciarios Un somero anaacutelisis de estos documentos pone de manifiesto que efectivamente algunos de los enviacuteos fueron rehushysados por no constar el recluso en el centro Creemos conveniente recorshydar que esa Administracioacuten ha informado a esta Institucioacuten que es praacutectishyca promovida desde ese centro directivo que cuando un recluso es trasladado de centro (tambieacuten deberiacutea serlo cuando es puesto en libertad) le debe ser reenviada la correspondencia recibida En el presente caso tal actuacioacuten no se ha producido sin que se conozca el motivo de tal omisioacuten

En relacioacuten con el principal asunto sobre el que versa la presente queja hemos de sentildealar que seguimos sin recibir una respuesta adecuashy

389



da de por queacute un mismo enviacuteo fue considerado en unos centros penishytenciarios como carta y en otros como paquete postal En el informe reshymitido por V I el pasado diacutea 25 de octubre se sentildealaba laquoseguacuten las mashynifestaciones de la Asociacioacuten es posible que no se haya interpretado de igual manera en todos los centros pero no tenemos constancia de elloraquo A fin de colmar esta falta de datos concretos esta Institucioacuten facilitoacute doshycumentos que permitiriacutean despejar aquella falta de constancia pero pese a ello todaviacutea no se ha informado de modo satisfactorio

La falta de un criterio uniforme en los diferentes centros penitenshyciarios que dependen de esa Direccioacuten General permite que en la praacutecshytica se pueda considerar como paquete postal un enviacuteo que tambieacuten poshydriacutea ser considerado como carta (de hecho asiacute se ha realizado en algunos centros) Tales limitaciones hemos de entenderlas injustificadas en la medida en que no se nos facilitan elementos de juicio que permitan su comprensioacuten racional Dos sobres anaacutelogos no pueden razonablemente ser considerados por la Administracioacuten como enviacuteos de naturaleza disshytinta cartas o paquetes postales particularmente si de ello se derivan consecuencias lesivas para el derecho del recluso a sus comunicaciones escritas

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten laquoA fin de que se proceda a dictar normas internas que determinen con claridad a efectos penitenciarios la naturaleza de deshyterminados enviacuteos postales como los efectuados por la Asociacioacuten proshymotora de la presente queja de modo que se evite que un mismo enviacuteo tenga naturaleza y efectos distintos en cuanto a su recepcioacuten por el reshycluso en funcioacuten del centro en que se encuentreraquo



390


Recomendacioacuten 992003 de 9 de julio sobre disponibilidad de las versiones castellanas de determinados impresos en Oficishynas de Trabajo de la Generalidad de Cataluntildea


Es de referencia su escrito de fecha 7 de abril uacuteltimo (sref salida 29320 de 154) con el que adjunta informe elaborado por la Secretariacutea de Asuntos Laborales y de Ocupacioacuten de esa Consejeriacutea en relacioacuten con el supuesto planteado por don () promovente de la queja cuyo nuacutemeshyro de inscripcioacuten en el registro del Defensor del Pueblo ha quedado inshydicado maacutes arriba

En el citado informe se hace mencioacuten a las razones en un caso de cashyraacutecter coyuntural mdashderivadas de la necesidad surgida a raiacutez de la reesshytructuracioacuten parcial de determinados departamentos de la Administrashycioacuten de la Generalidad de proceder en un corto periacuteodo de tiempo a la modificacioacuten de un considerable nuacutemero de impresosmdash y en otro relashycionado con la dotacioacuten de medios teacutecnicos de que disponen las oficinas de ocupacioacuten dependientes de ese departamento que dieron lugar a que la concreta Oficina de Trabajo a que alude la queja planteada no dispushysiera cuando le fueron solicitados por el reclamante de la versioacuten casshytellana de los dos impresos mdashtarjeta de demanda de empleo (G146NIDO-002-02) e informe de consultas e incidencias (G146NPRshy016-00) a que asimismo haciacutea referencia la citada queja

Esta Institucioacuten entiende que ninguna de las razones resentildeadas en su informe justifican la inexistencia temporal en un caso y en otro mdashen cuanto derivada de la obsolescencia de los medios teacutecnicos de que disposhynen las oficinas de empleo dependientes de esa Consejeriacuteamdash de caraacutecter permanente de la versioacuten en castellano de los impresos que deben utilishyzar los solicitantes de distintas prestaciones ante las citadas oficinas

391



Tampoco el muy reducido nuacutemero de reclamaciones que seguacuten tamshybieacuten se manifiesta se han recibido por la circunstancia anterior ni el heshycho muy plausible de que cuando asiacute se demanda por los interesados el personal de las oficinas correspondientes traduzca oralmente al casteshyllano los textos en catalaacuten que constan en los referidos impresos suplen de modo juriacutedicamente relevante la necesidad derivada de la normatishyva linguumliacutestica de aplicacioacuten en el aacutembito de esa Comunidad autoacutenoma de que los citados impresos se proporcionen a los ciudadanos indistintashymente en cualquiera de las lenguas cooficiales en el aacutembito de la Comushynidad Autoacutenoma de Cataluntildea en que lo soliciten

Desde este punto de vista no parece que debiera ser la demanda conshycreta de impresos que formulen las distintas unidades administrativas ni las prioridades que eacutestas establezcan respecto de la disponibilidad de los nuevos impresos que hubieron de elaborarse por las razones de reorshyganizacioacuten administrativa apuntadas los datos a tener en cuenta para decidir sobre la actualizacioacuten y dotacioacuten preferente a las mismas de imshypresos en una u otra lengua sino maacutes bien la necesidad legal de que los interesados dispongan de los mismos en cualquiera de las lenguas coofishyciales de manera que los ciudadanos puedan hacer efectivo su derecho a dirigirse a las administraciones puacuteblicas presentes en el aacutembito de la Coshymunidad Autoacutenoma de Cataluntildea en cualquiera de las dos lenguas mdashcasshytellana o catalanamdash cooficiales en dicho aacutembito territorial

Dado que de su informe no se desprende con claridad si en el moshymento actual se han actualizado y elaborado en castellano y se ha disshytribuido a todas las oficinas de empleo el impreso G146NPR-016-00 a que hacen referencia las reflexiones anteriores esta Institucioacuten consishydera preciso interesar de V E informacioacuten puntual sobre la citada cuesshytioacuten

De otra parte del informe aportado se desprende que la redaccioacuten uacutenicamente en lengua catalana del impreso G146NIDO-002-02 (tarjeta de demanda) a que tambieacuten se refiere la queja planteada es consecuenshycia de los medios teacutecnicos de que disponen las oficinas de ocupacioacuten para expedir las referidas tarjetas

Al parecer las citadas tarjetas se elaboran sobre la base de paqueshytes de papel preimpreso en catalaacuten sobre el que una impresora matricial graba los datos personales de los solicitantes Se alega que tanto el eleshyvado nuacutemero de tarjetas que se expiden diariamente como las dificulshytades y ralentizacioacuten del proceso de expedicioacuten que supondriacutea cambiar el paquete de papel para introducir otro preimpreso en castellano han llevado a adoptar la decisioacuten de expedir uacutenicamente en catalaacuten el revershyso de este documento

392



El artiacuteculo 362 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Admishynistrativo Comuacuten al regular el uso de la lengua en los procedimientos administrativos tramitados por las administraciones de las comunidades autoacutenomas dispone que laquoen cualquier caso deberaacuten traducirse al casteshyllano los documentos () dirigidos a los interesados que asiacute lo soliciten expresamenteraquo

A su vez la Ley 11998 de 7 de enero de Poliacutetica Linguumliacutestica de Cashytaluntildea en coherencia con el reacutegimen de cooficialidad vigente en esa Coshymunidad autoacutenoma reconoce a los ciudadanos el derecho a recibir las coshymunicaciones y notificaciones administrativas en castellano si asiacute lo solicitan [artiacuteculo 9 a)] siendo este derecho reiterado en el artiacuteculo 101 de la misma Ley

Esta Institucioacuten no puede obviar los mandatos normativos antes expresados que conducen a entender que cualquier ciudadano residente en Cataluntildea que se dirija a las oficinas de ocupacioacuten dependientes de ese Departamento tiene derecho si lo solicita a recibir redactada en casteshyllano la tarjeta de demanda (impreso G146NIDO-002-02)

En consecuencia y en base a las razones expuestas de acuerdo con el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Deshyfensor del Pueblo se formula a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se lleven a cabo las actuaciones pertinentes entre ellas las dirigidas a la dotacioacuten a las oficinas de ocupacioacuten dependientes de esa Consejeriacutea de los nuevos medios teacutecnicos que pudieran resultar precisos para que por las citadas oficinas se expida en castellano la tarjeta de demanda mdashimpreso G146NIDO-002-02mdash a los ciudadanos que asiacute lo soliciten expresamenteraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero del Departamento de Trabajo Industria Comercio y Turismo de la Generalidad de Cataluntildea

393



Recomendacioacuten 1002003 de 9 de julio sobre estudio de las necesidades existentes y adopcioacuten de iniciativas tendentes a la creacioacuten de plazas con internado destinadas a alumnos de edushycacioacuten especial


Es de referencia su escrito de fecha 5 de mayo uacuteltimo (sref salida 09072532603 de 135) relacionado con la queja cuyo nuacutemero de insshycripcioacuten en el registro del Defensor del Pueblo ha quedado indicado maacutes arriba

Esta Institucioacuten viene realizando ante esa Consejeriacutea una prolonshygada tramitacioacuten de la queja mencionada con la finalidad de contrastar la adecuacioacuten a las necesidades educativas especiales del alumno () hijo del promovente de la misma de la oferta de escolarizacioacuten realizashyda por esa Administracioacuten educativa

En el curso de la tramitacioacuten efectuada esta Institucioacuten ha llegado al convencimiento mdashavalado por el contenido de la propuesta de escolarishyzacioacuten del alumno para el curso 2001-2002 emitida por la EOEP de Poshyzuelo-Majadahonda en la que se proponiacutea la escolarizacioacuten del alumno alternativamente en dos centros de educacioacuten especial laquoVirgen de Lourdesraquo de Majadahonda y laquoNuevo Horizonteraquo de Las Rozas ambos con internado asiacute como por un posterior informe de la directora del menshycionado equipo en el que se apuntaba que subsistiacutean las razones que en su momento aconsejaron la escolarizacioacuten del alumno en reacutegimen de inshyternado de que en el citado alumno concurren todaviacutea en la actualidad condiciones que hacen necesaria su escolarizacioacuten en el indicado reacutegimen

La misma tramitacioacuten ha puesto de manifiesto que aunque la proshypuesta de escolarizacioacuten ya mencionada fue aceptada por el Servicio de inspeccioacuten educativa competente que informoacute favorablemente la proshy

395



puesta de escolarizacioacuten formulada y propuso la escolarizacioacuten del alumshyno en uno de los dos centros de educacioacuten especial con internado tamshybieacuten mencionados el CEE laquoVirgen de Lourdesraquo su escolarizacioacuten en el reacutegimen de internado no resultoacute posible al no quedar vacantes en el censhytro del mencionado servicio

Igualmente ha quedado de manifiesto seguacuten entiende esta Institushycioacuten que en el aacutembito de gestioacuten de la Direccioacuten del Aacuterea Territorial Mashydrid-Oeste dentro del que reside el alumno no existe ninguacuten centro de educacioacuten especial sostenido con fondos puacuteblicos mdashaparte de los dos menshycionados de caraacutecter privado que tienen concertadas uacutenicamente las presshytaciones estrictamente educativamdash que disponga de servicio de internado o residencia destinado a los alumnos en ellos escolarizados que lo precisen

Por uacuteltimo los sucesivos traacutemites realizados no han permitido a esta Institucioacuten obtener los datos en uacuteltimo teacutermino interesados sobre la existencia en la Comunidad de Madrid aun fuera del aacutembito territoshyrial que gestiona la Direccioacuten del Aacuterea Territorial mencionada de censhytros de educacioacuten especial con residencia sostenida con fondos puacuteblicos en los que resultase posible la escolarizacioacuten del alumno en el reacutegimen de internado que el oacutergano de evaluacioacuten psicopedagoacutegica competente habiacutea considerado el maacutes adecuado

Tampoco se ha dado respuesta en sus uacuteltimos informes a la pregunshyta planteada en relacioacuten con las posibilidades alternativas de atender las necesidades educativas del alumno a traveacutes de la creacioacuten de plazas de internado destinadas a satisfacer dentro de la Comunidad de Madrid necesidades similares a las que eacuteste presenta o mediante otras medidas como la conclusioacuten de convenios que permitan la atencioacuten de dichos alumnos en centros ubicados en los aacutembitos de gestioacuten de otras admishynistraciones autonoacutemicas

Todo lo que se manifiesta en las uacuteltimas comunicaciones que por V E se han remitido al Defensor del Pueblo parece tener por objeto reshylativizar el valor de los datos y opiniones emitidas en el curso del proceshyso de evaluacioacuten del alumno a efectos de su escolarizacioacuten en el curso 2001-2002 que a juicio de esta Institucioacuten indican la conveniencia de que el alumno reciba atencioacuten educativa en reacutegimen de internado afirshymando al propio tiempo esa Consejeriacutea que no se dispone de datos acshytualizados de la conducta adaptativa y de las necesidades del nintildeo que abonen la necesidad de su escolarizacioacuten en reacutegimen de internado

Llegados al punto de la tramitacioacuten de la presente queja que ha queshydado descrito esta Institucioacuten considera preciso formular a V E las sishyguientes sugerencia y recomendacioacuten

396



Sugerencia laquoQue por esa Consejeriacutea se cursen las instrucciones pertinentes para que por los servicios de evaluacioacuten competentes se proceda a una nueva valoracioacuten de la situacioacuten y necesidades educativas especiales del alumno que se extiende a contemplar expresamente la conveniencia de que la atencioacuten educativa que deba prestaacutersele se proshyduzca o no en reacutegimen de internado y que en el caso de que la nueva evaluacioacuten realizada ponga de manifiesto la procedencia de la escolarishyzacioacuten del alumno en reacutegimen de internado se adopten cuantas iniciatishyvas resulten precisas para obtener la escolarizacioacuten del alumno en el inshydicado reacutegimenraquo

Recomendacioacuten laquoDado que la tramitacioacuten efectuada ha aportado inshydicios claros de la insuficiencia de la oferta en los centros de educacioacuten especial de la Comunidad de Madrid sostenidos con fondos puacuteblicos de plazas de internado acogidas al mismo reacutegimen destinadas a los alumnos escolarizados en los mismos que las precisen de manera temporal o pershymanente esta Institucioacuten considera preciso recomendar a V E un esshytudio riguroso de la necesidad de dichas plazas existente en el aacutembito de gestioacuten que tiene encomendado y la adopcioacuten posterior de cuantas inishyciativas pudieran resultar precisas para ampliar dicha oferta en los teacutershyminos precisos para atender las necesidades advertidasraquo



397



Recomendacioacuten 1012003 de 18 de julio sobre sucesioacuten en el mando


Esta Institucioacuten acusa recibo de su informe (sref nordm 1654 de 6 de junio) asiacute como de la documentacioacuten que nos acompantildea en relacioacuten con la investigacioacuten de oficio que se lleva a cabo bajo la referencia arriba exshypresada sobre las situaciones de sucesioacuten en el mando en el aacutembito de las Fuerzas Armadas y sus posibles efectos retributivos y meritorios

Analizado detenidamente su informe anterior de fecha 28 de febreshyro pasado a cuyo contenido afirma esa Subsecretariacutea que se remite cabe sentildealar en primer lugar que con independencia de que en el citashydo informe se comunicaba que no se aceptaba la recomendacioacuten formushylada por esta Institucioacuten de que se compensase retributivamente a los miembros de las Fuerzas Armadas por el desempentildeo de puestos de cashytegoriacutea superior indicando al respecto que la normativa sobre Cuershypos Escalas y Especialidades de los miembros de las Fuerzas Armadas no recoge los criterios para determinar la sucesioacuten de mando ni por tanshyto las repercusiones econoacutemicas que ello pudiera conllevar consideranshydo ese departamento que no es eacuteste el marco normativo adecuado para reflejar tales criterios se le indicoacute expresamente en fecha 12 de mayo del antildeo en curso que el contenido del mismo no se habiacutea considerado sashytisfactorio en lo concerniente a la posible valoracioacuten a efectos meritoshyrios del hecho de haber ejercido o desempentildeado tanto interina como acshycidentalmente durante determinados periodos de tiempo por sucesioacuten de mando puestos de categoriacutea superior a la que se ostente

En efecto aunque como establecen las Reales Ordenanzas tal ejershycicio sea una obligacioacuten sin embargo ese departamento ministerial mashynifestaba que el desempentildeo de la sucesioacuten en el mando a traveacutes del inshy

399



forme personal podriacutea tener efectos meritorios o no lo que a juicio de esta Institucioacuten podiacutea conducir al plano de la discrecionalidad la oporshytuna valoracioacuten en su caso de tales meacuteritos lo que se consideraba que provocariacutea inseguridad juriacutedica y en consecuencia se alejariacutea de los cashyracteres propios de los meacuteritos curriculares que deben ser objetivos y puntuables

Sobre la base de lo anterior esta Defensoriacutea consideroacute oportuno inshysistir entonces en que deberiacutea ser valorado como meacuterito en la vida proshyfesional de los militares el haber desarrollado funciones de categoriacutea superior por sucesioacuten en el mando en el aacutembito de las Fuerzas Armadas

No obstante analizados de nuevo los argumentos que esa Subseshycretariacutea nos ha trasladado sobre esta cuestioacuten puesto que se ratifica en ellos resulta oportuno aclarar en primer lugar que obviamente cuanshydo en nuestros escritos precedentes se haciacutea alusioacuten a un cambio norshymativo que permitiera establecer la citada posibilidad de valoracioacuten a efectos meritorios del desempentildeo de determinados puestos de categoriacutea superior no nos estamos refiriendo a sustituciones breves o muy breshyves de unos pocos diacuteas o incluso de horas ni a aquellas de caraacutecter coshyyuntural que consistiriacutean maacutes bien en una asuncioacuten del mando y de la consiguiente responsabilidad de acuerdo con lo previsto en las Reales Ordenanzas y en las restantes normas que resulten de aplicacioacuten en coshyherencia y como consecuencia de la estructura jerarquizada que caracshyteriza a las Fuerzas Armadas sino que retomando el sentido que se ha dado desde el principio a esta investigacioacuten se debe recordar que se trashyta de la asuncioacuten de las responsabilidades inherentes al mando y a la poshysibilidad de que ese desempentildeo de un puesto superior durante meses o incluso antildeos en alguacuten caso siempre que se realice loacutegicamente de forshyma satisfactoria pueda contar como un meacuterito objetivo y por tanto evashyluable en los concursos de traslado o en los procedimientos de asignacioacuten de destinos o para acceder a puestos singulares a misiones especiales a determinadas comisiones de servicio asiacute como en las evaluaciones asshycensos y clasificaciones

Esta posibilidad a la que nos venimos refiriendo afectariacutea tanto a las sustituciones en el mando en las que la sucesioacuten se produce con caraacutecshyter interino por ser definitivo el cese del anterior titular como a aqueacuteshyllas en las que no existe vacante pues hay otra persona que detenta ese destino y por tanto soacutelo se desempentildean las funciones del puesto de trashybajo al no haber cesado el titular En este uacuteltimo caso en el que la sushycesioacuten se desempentildea de forma accidental la posibilidad de que esta cirshycunstancia se tuviera en cuenta como meacuterito compensariacutea las mayores dificultades que existen por el momento de acuerdo con lo informado

400



por V I para la percepcioacuten de una compensacioacuten retributiva situacioacuten que preocupa a esta Institucioacuten y en la que se deberiacutea seguir profundishyzando con el objetivo de encontrar posibles soluciones

Volviendo al problema objeto de su informe en respuesta a nuestra solicitud que es la repetidamente expresada posibilidad de valoracioacuten a efectos meritorios de las sucesiones en el mando no podemos por todo lo expresado compartir el criterio de esa Subsecretariacutea de que no seriacutea un meacuterito evaluable

En este sentido se debe recordar que lo esencial en estos casos es el desempentildeo de una mayor responsabilidad puesto que en efecto la sushycesioacuten de mando recae en quien tenga la habilitacioacuten necesaria para ejercerlo y viene determinada por la pertenencia al grupo de actividad con la misma calificacioacuten o aptitud que el mando

Las normas que regulan y especifican quieacutenes pueden ejercer el mando la direccioacuten o la jefatura y cuaacuteles son en este aspecto los comeshytidos de los miembros de los diferentes cuerpos de las Fuerzas Armashydas son en efecto la Ley 171999 de 18 de mayo de Reacutegimen del Pershysonal de las Fuerzas Armadas y el Real Decreto 2881997 de 28 de febrero que aprueba el Reglamento de los cuerpos escalas y especialishydades fundamentales de los militares de carrera

La citada Ley 171999 establece en su artiacuteculo 22 que los militares de carrera se integran en distintos cuerpos de acuerdo con los cometishydos que deban desempentildear y dentro de cada cuerpo se pueden agrupar en escalas seguacuten las facultades profesionales que tengan asignadas El artiacuteculo 24 de esta misma Ley fija que la capacidad profesional especiacutefishyca de los militares de carrera para ejercer las competencias corresponshydientes de cada puesto orgaacutenico se determina por los cometidos de los miembros de su cuerpo por las facultades atribuidas a los miembros de su escala y por su empleo

Del tenor de este artiacuteculo 24 se desprende que laquomando y responsashybilidadraquo van ligados inexorablemente a laquocometidos y facultadesraquo Para la correcta interpretacioacuten del contenido de este artiacuteculo es necesario coshynocer lo que se entiende por funcioacuten de mando El artiacuteculo 102 de la exshypresada Ley lo define en sentido geneacuterico como el ejercicio de la autoshyridad con la consiguiente responsabilidad que corresponde a todo militar en razoacuten de su empleo destino o servicio en las Fuerzas Armashydas Por otro lado el artiacuteculo 103 describe que la accioacuten de mandar alshycanza su maacutexima y especial responsabilidad cuando se aplica a la prepashyracioacuten y empleo de la fuerza de los ejeacutercitos por lo que el teacutermino laquomandoraquo significa el ejercicio de la autoridad que corresponde a los

401



miembros de los cuerpos generales y de Infanteriacutea de Marina en el deshysempentildeo de dichos cometidos

De lo anterior se deriva que el mando con su correspondiente resshyponsabilidad estaacute vinculado ineludiblemente con los cometidos y las fashycultades de los miembros de los cuerpos y por otra parte que la resshyponsabilidad de suceder al mando debe recaer en quieacuten tiene reconocido para los miembros de su cuerpo los cometidos inherentes a ese destino

Por todo ello esta Institucioacuten considera oportuno reiterar a esa Subsecretariacutea nuestro criterio de que no hay nada en la normativa que resulta de aplicacioacuten que se oponga a que pueda ser valorado como meacuteshyrito profesional de los miembros de las Fuerzas Armadas el haber desashyrrollado satisfactoriamente funciones de categoriacutea superior por suceshysioacuten en el mando y sobre la base de este convencimiento y de los argumentos expuestos de acuerdo con lo previsto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril el Defensor del Pueblo ha estimashydo la conveniencia de trasladar a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue previas las actuaciones que se consideren necesarias se dicte la oportuna normativa que permita que se tenga en cuenta como un meacuteshyrito objetivo y evaluable en las situaciones profesionales que afecten a los miembros de las Fuerzas Armadas el hecho de haber desempentildeado por sucesioacuten en el mando durante los periodos que en el coacutemputo de sus plazos miacutenimos se determinen puestos de categoriacutea superior al que pershysonalmente se detenteraquo



402


Recomendacioacuten 1022003 de 18 de julio sobre derecho de

asistencia a las residencias militares de descanso (BOCG Cortes Generales VIII Legislatura Serie A Nuacutem 15

paacuteg 498)

Se ha recibido su informe (sref nordm 12403 de fecha 26 de mayo) respecto a la queja formulada por don () del que se desprende que con fecha 10 de septiembre de 2002 tuvo entrada en ese Ministerio de Deshyfensa reclamacioacuten del afectado excombatiente de las Fuerzas Armadas de la Repuacuteblica con el grado de capitaacuten contra la resolucioacuten denegatoshyria de su solicitud de disfrute durante la segunda quincena del mes de septiembre de 2002 de una habitacioacuten doble en la residencia militar laquoTeniente General Castantildeoacuten de Menaraquo de Maacutelaga que fue contestada el 11 de noviembre de 2002 mediante comunicacioacuten del Subdirector Geneshyral de Personal Militar en la que se exponiacutean los motivos legales por los que no se habiacutea podido acceder a su solicitud

El fundamental entre los citados motivos que se transmitieron deshybidamente al interesado es seguacuten se comunica que la Ley 371984 de 22 de octubre determina los beneficios que corresponden al personal de las Fuerzas Armadas que ya era militar antes del 18 de julio de 1936 y a los que formaron parte de las mismas con posterioridad a dicha fecha

Asimismo se expone que de acuerdo con el informe emitido por la Asesoriacutea Juriacutedica General de la normativa que resulta de aplicacioacuten se desprende que debe diferenciarse el colectivo de quienes ya eran milishytares el 18 de julio de 1936 y el constituido por los que formaron parte de las Fuerzas Armadas de la Repuacuteblica habiendo ingresado en ellas durante la Guerra Civil Y ello porque a los primeros se les reconocioacute el derecho a haber pasivo a tarjeta identificativa al uso de uniforme en determinados momentos y ocasiones a la tenencia de armas a los dereshychos de la Seguridad Social previstos en el reacutegimen especial de las Fuershy

403



zas Armadas y a los beneficios y obligaciones propios de tal circunstanshycia entre los que cabe considerar el uso de las instalaciones del Minisshyterio de Defensa

Sin embargo al resto del personal ingresado al servicio de la Reshypuacuteblica en las Fuerzas Armadas despueacutes del 18 de julio de 1936 baacutesicashymente se le reconocioacute de acuerdo con el artiacuteculo 5 del tiacutetulo segundo de la Ley 371984 el derecho a que se le acreditasen los servicios prestashydos el derecho a pensioacuten asiacute como a las prestaciones meacutedico-farmaceacuteushyticas y a los servicios sociales sin que en toda la normativa relacionada se especifique nada respecto a la materia de la accioacuten social

De todo lo anterior se concluye que soacutelo el personal citado en prishymer lugar al que se le han reconocido pensiones al amparo del tiacutetulo prishymero de la Ley que son los militares a los que se refiere el artiacuteculo 1ordm del Real Decreto-Ley 61978 de 6 de marzo y el artiacuteculo uacutenico de la Ley 101980 de 14 de marzo tendriacutea derecho al uso de las residencias milishytares en pie de igualdad respecto al personal militar que haya pasado a la situacioacuten de retirado y que por lo expuesto anteriormente dado que el interesado pertenece al grupo de personal comprendido en el tiacutetulo segundo de la citada Ley 371984 se denegoacute su solicitud

Sin perjuicio de que proceda aclarar respecto al contenido de su inshyforme que una vez dictada la sentencia del Tribunal Constitucional 1161987 de 7 de julio y modificada en su aplicacioacuten la Ley 371984 las diferencias para el acceso a los beneficios del tiacutetulo primero de la Ley en relacioacuten con los requisitos exigidos no se pueden remitir a la fecha de ingreso en el Ejeacutercito sino al caraacutecter profesional del desempentildeo de los respectivos empleos militares y que por tanto el tiacutetulo primero de la Ley acoge tambieacuten a los militares que con caraacutecter profesional ingreshysaron en el Ejeacutercito de la Repuacuteblica con posterioridad al 18 de julio de 1936 dado que esta precisioacuten no es sustancial para el estudio de la cuesshytioacuten que nos ocupa volviendo al problema concreto que afecta al sentildeor () se debe sentildealar que no podemos compartir el criterio diferenciador que se sostiene entre servicios sociales a los que podriacutean tener acceso los perceptores de pensiones reconocidas en aplicacioacuten del tiacutetulo segunshydo de la Ley 371984 y accioacuten social cuyos beneficios no les corresponshyderiacutean

A este respecto es oportuno traer a colacioacuten que el Real Decreto Legislativo 11994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refunshydido de la Ley General de la Seguridad Social no articula dicha distinshycioacuten ni se han concretado con este sentido diferenciador los programas denominados de accioacuten social de los distintos departamentos y organisshymos administrativos Estos programas de accioacuten social se podriacutean enshy

404



tender igualmente como un servicio social o como servicios sociales por cuanto pueden comprender actividades recreativas de ocio o culturales pensiones asistenciales programas de apoyo o ayudas a determinados grupos integrantes del colectivo al que van destinados ayudas de estushydio etc y se pueden concretar en actividades de promocioacuten cultural educativa o propiamente social en un sentido muy amplio

Por otra parte el citado artiacuteculo 5 del tiacutetulo segundo de la Ley 371984 de 22 de octubre no recoge las previsiones a las que se alude en el informe del servicio juriacutedico que se cita sino que contempla que laquoel reconocimiento de los servicios prestados daraacute derecho a aquellas disshytinciones que en atencioacuten a la condicioacuten y al grado alcanzado reglamenshytariamente se determinenraquo Por ello es en el proceso de desarrollo de la Ley en el que se concreta el derecho de los beneficiarios acogidos al tiacuteshytulo segundo a los servicios sociales sin que en efecto se haga mencioacuten como ya se ha expresado y se recoge en su comunicacioacuten a la denomishynada accioacuten social por lo que cabe sentildealar que en ausencia de previsioacuten legal concreta habriacutea que acogerse a la interpretacioacuten maacutes favorable para los afectados in dubio pro civi podriacuteamos aducir

Por lo expuesto esta Institucioacuten considera que el derecho de asisshytencia a estas residencias se puede igualmente derivar del concepto de servicio social que parece que indubitadamente se reconoce a los pershyceptores de pensiones al amparo del tiacutetulo segundo de la Ley 371984

Por lo expresado y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 282 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue por los servicios competentes se adopten las medidas oportunas para que a los militares perceptores de pensiones concedidas en aplicashycioacuten de lo previsto en el tiacutetulo segundo de la Ley 371984 de 22 de octushybre de reconocimiento de derechos y servicios prestados a quienes dushyrante la Guerra Civil formaron parte de las Fuerzas Armadas Fuerzas del Orden Puacuteblico y Cuerpo de Carabineros de la Repuacuteblica se les reshyconozca el derecho de asistencia a las residencias militares de descanso asiacute como el acceso a los restantes beneficios derivados de los programas de accioacuten social previstos para los militares en situacioacuten de retiroraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Personal del Ministerio de Defensa

405





Esta Institucioacuten agradece su informe (sref nordm 117399 de 10 de jushynio) relativo a la queja registrada bajo la referencia arriba expresada

Analizado detenidamente el contenido de su citado informe cabe seshyntildealar en primer lugar que entendemos las dificultades que conllevariacutea previas las modificaciones normativas pertinentes establecer un marco de actuacioacuten ad hoc que contemple la posibilidad de valorar a efectos meritorios como repetidamente se ha planteado por los interesados y por esta Institucioacuten las situaciones de sucesioacuten en el mando

No obstante analizados con todo detenimiento los argumentos que esa Direccioacuten General nos traslada en relacioacuten a esta cuestioacuten resulta oportuno aclarar que obviamente cuando en nuestros escritos preceshydentes se hace alusioacuten a un cambio normativo que permita establecer la citada posibilidad de valoracioacuten a efectos meritorios del desempentildeo de determinados puestos de categoriacutea superior no nos estamos refiriendo a sustituciones breves o muy breves de unos pocos diacuteas o incluso de hoshyras como se recuerda en su escrito ni a aquellas de caraacutecter coyuntushyral que consistiriacutean maacutes bien en una asuncioacuten del mando y de la consishyguiente responsabilidad de acuerdo con lo previsto en las Reales Ordenanzas y en las normas propias que resulten de aplicacioacuten en coshyherencia y como consecuencia de la estructura jerarquizada que caracshyteriza al instituto armado sino que retomando el sentido que se ha dado desde el principio a esta investigacioacuten se debe recordar que se trata de la asuncioacuten de las responsabilidades inherentes al mando y a la posibilishydad de que ese desempentildeo de un puesto superior durante meses o inshycluso antildeos en alguacuten caso siempre que se realice loacutegicamente de forma

407



satisfactoria pueda contar como un meacuterito objetivo y por tanto evaluashyble en los concursos de traslados o en los procedimientos de asignacioacuten de destinos o para acceder a puestos singulares a misiones especiales a determinadas comisiones de servicio asiacute como en las evaluaciones asshycensos y clasificaciones

Esta posibilidad a la que nos venimos refiriendo afectariacutea tanto a las sustituciones en el mando en las que la sucesioacuten se produce con caraacutecter interino por ser definitivo el cese del anterior titular como a aquellas en las que no existe vacante pues hay otra persona que detenta ese desshytino y por tanto soacutelo se desempentildean las funciones del puesto de trabashyjo al no haber cesado el titular En este uacuteltimo caso en el que la suceshysioacuten se desempentildea de forma accidental la posibilidad de que esta circunstancia se tuviera en cuenta como meacuterito compensariacutea las mayoshyres dificultades que aun contando con la modificacioacuten del reacutegimen reshytributivo prevista mediante la elaboracioacuten del proyecto de Real Decreshyto sobre retribuciones complementarias actualmente en traacutemite de aprobacioacuten existen para la percepcioacuten del correspondiente complemenshyto retributivo ya que parece que incluso una vez aprobado el nuevo Real Decreto la compensacioacuten econoacutemica para los mandos accidentales se realizariacutea mediante el oportuno incremento en su caso del compleshymento de productividad Situacioacuten que preocupa a esta Institucioacuten y en la que se deberiacutea seguir profundizando con el objetivo de encontrar poshysibles soluciones tal como se comunicoacute a ese centro directivo en fecha 26 de diciembre de 2002 por lo que se le ruega que continuacutee manteshynieacutendonos informados en lo que afecta a esta cuestioacuten del proceso de tramitacioacuten de la citada norma que seguacuten se nos comunica habiacutea sido remitida para informe al Consejo Superior de la Guardia Civil

Volviendo al problema que es objeto central de su informe en resshypuesta a nuestra solicitud de ampliacioacuten de datos que es la citada posishybilidad de valoracioacuten a efectos meritorios de las sucesiones en el manshydo no podemos por todo lo expresado compartir el criterio de esa Direccioacuten General de que al ser la sucesioacuten en el mando consecuencia de la estructura jerarquizada del instituto armado el desempentildeo de un puesto de categoriacutea superior no precisariacutea de unas especiales caracteshyriacutesticas o preparacioacuten por lo que desde un punto de vista interno no seshyriacutea un meacuterito evaluable


408



Antes de proceder al anaacutelisis de la normativa especiacutefica que regula la sucesioacuten en el mando en el aacutembito de la Guardia Civil se considera oportuno recordar las normas que regulan esta situacioacuten en las Fuerzas Armadas por cuanto se podriacutean entender aplicables subsidiariamente a los miembros de la Guardia Civil para completar su propia normativa o en ausencia de norma especiacutefica

Las citadas normas que regulan y especifican quieacutenes pueden ejershycer el mando la direccioacuten o la jefatura y cuaacuteles son en este aspecto los cometidos de los miembros de los diferentes cuerpos de las Fuerzas Arshymadas son la Ley 171999 de 18 de mayo de Reacutegimen del Personal de las Fuerzas Armadas y el Real Decreto 2881997 de 28 de febrero que aprueba el Reglamento de los cuerpos escalas y especialidades fundashymentales de los militares de carrera

La antes citada Ley 171999 establece en su artiacuteculo 22 que los mishylitares de carrera se integran en distintos cuerpos de acuerdo con los coshymetidos que deban desempentildear y dentro de cada cuerpo se pueden agrupar en escalas seguacuten las facultades profesionales que tengan asigshynadas El artiacuteculo 24 de esta misma Ley fija que la capacidad profesioshynal especiacutefica de los militares de carrera para ejercer las competencias correspondientes de cada puesto orgaacutenico se determina por los cometishydos de los miembros de su cuerpo por las facultades atribuidas a los miembros de su escala y por su empleo

Del tenor de este artiacuteculo 24 se desprende que laquomando y responsashybilidadraquo van ligados inexorablemente a laquocometidos y facultadesraquo Para la correcta interpretacioacuten del contenido de este artiacuteculo es necesario coshynocer lo que se entiende por funcioacuten de mando El artiacuteculo 102 de la exshypresada Ley lo define en sentido geneacuterico como el ejercicio de la autoshyridad con la consiguiente responsabilidad que corresponde a todo militar en razoacuten de su empleo destino o servicio en las Fuerzas Armashydas Por otro lado el artiacuteculo 103 describe que la accioacuten de mandar alshycanza su maacutexima y especial responsabilidad cuando se aplica a la prepashyracioacuten y empleo de la fuerza de los ejeacutercitos por lo que el teacutermino laquomandoraquo significa el ejercicio de la autoridad que corresponde a los miembros de los cuerpos generales y de Infanteriacutea de Marina en el deshysempentildeo de dichos cometidos

De lo anterior se deriva que el mando con su correspondiente resshyponsabilidad estaacute vinculado ineludiblemente con los cometidos y las fashycultades de los miembros de los cuerpos y por otra parte que la resshyponsabilidad de suceder al mando debe recaer en quien tiene reconocido para los miembros de su cuerpo los cometidos inherentes a ese destino

409



En cuanto al Cuerpo de la Guardia Civil el artiacuteculo 78 de la Ley 421999 de 25 de noviembre de Reacutegimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil dispone que las funciones de un cargo o puesto vacantes se podraacuten desempentildear con caraacutecter interino o accidental por aquel al que le corresponda de acuerdo con lo que se determine reglamentashyriamente

El Real Decreto 12502001 de 19 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de provisioacuten de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil regula en su artiacuteculo 38 las sustituciones en el mando estashybleciendo que en ausencia del titular de un destino o cargo le sucederaacute en el mando con caraacutecter interino o accidental el guardia civil de mayor emshypleo que le esteacute subordinado a igualdad de empleo sucederaacute el de mayor antiguumledad entre los que tuvieran la misma el que antes hubiera ingresashydo en el servicio y de persistir la igualdad el de mayor edad Cuando asiacute se disponga pero se precisa que seraacute condicioacuten necesaria para suceder en el mando la posesioacuten de una aptitud o especialidad determinada o la pershytenencia a una escala Es decir que con independencia de las normas anteshyriormente citadas que afectan a las Fuerzas Armadas el citado precepto sentildeala que la sucesioacuten en el mando tanto con caraacutecter interino como accishydental llevaraacute consigo la asuncioacuten de las funciones del cargo o puesto coshyrrespondiente indicando finalmente que el nombramiento de los mandos interinos o accidentales se efectuaraacute de forma expresa y por escrito para cada caso por el superior jeraacuterquico inmediato del mando sustituido

Tal y como se deduce de la transcripcioacuten del precepto el Reglashymento de provisioacuten de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil ha incorporado las reglas de nombramiento de quienes van a ejershycer temporalmente determinada funcioacuten en ausencia del titular ante la estimacioacuten de que en esencia la decisioacuten debe ser asimilada a la asigshynacioacuten de un destino al tiempo que se consigue una menor ambiguumledad respecto de las pautas aplicadas tradicionalmente y se satisface un reshyquerimiento formal imprescindible para poder optar a los efectos retrishybutivos que se reconozcan en las normas de este caraacutecter

Por todo ello esta Institucioacuten considera oportuno reiterar nuestro criterio de que no hay nada en la citada normativa que se oponga a que pueda ser valorado como meacuterito profesional de los miembros del instishytuto armado el haber desarrollado satisfactoriamente funciones de cashytegoriacutea superior por sucesioacuten en el mando y sobre la base de este conshyvencimiento y de los argumentos expuestos de acuerdo con lo previsto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril el Defensor del Pueblo ha estimado la conveniencia de trasladar a V I la siguiente recomendacioacuten

410



laquoQue previas las actuaciones que se consideren necesarias se dicte la oportuna normativa que permita que se tenga en cuenta como un meacuteshyrito objetivo y evaluable en las situaciones profesionales que afecten a los miembros de la Guardia Civil el hecho de haber desempentildeado por sucesioacuten en el mando durante los periodos que en el coacutemputo de sus plashyzos miacutenimos se determinen puestos de categoriacutea superior al que persoshynalmente se detenteraquo



411



Recomendacioacuten 1042003 de 21 de julio sobre investigacioacuten interna de los servicios administrativos en la prevencioacuten deshyteccioacuten y reaccioacuten ante la cataacutestrofe causada por el naufragio del laquoPrestigeraquo

(BOCG Cortes Generales VIII Legislatura Serie A Nuacutem 15 paacutegs 483 y 487)

Se contacta nuevamente con V E en relacioacuten con el expediente de queja arriba referenciado promovido por el Movimiento polos Direitos Civiacutes y acerca de la informacioacuten recibida de la Administracioacuten general del Estado y de la Junta de Galicia

I CONSIDERACIONES GENERALES

1 Sobre los materiales documentales recibidos La Vicepresidenshycia Primera del Gobierno-Ministerio de la Presidencia reconoce que se le ha solicitado por esta Institucioacuten un informe sobre los hechos y conshysecuencias del accidente del buque con especial atencioacuten a una serie de puntos que se sentildealaban en nuestro escrito Pero lo recibido consiste en informes muacuteltiples elaborados por otros departamentos descritos soacutelo geneacutericamente por la Subsecretariacutea de la Presidencia sin sumario iacutendishyce ni comentario aglutinador alguno La Junta de Galicia ha procedido de forma distinta pero tampoco apropiada a juicio de esta Institucioacuten Lo cierto es que la documentacioacuten recibida no es escasa en volumen mas en el caso de la Administracioacuten estatal no se ha encontrado un inshyforme comprensivo de todos los demaacutes Es preciso pues dedicar unas liacuteshyneas al modo de presentacioacuten de la documentacioacuten pues estaacute estrechashymente ligado al fondo de las quejas

Ambas administraciones han aportado una documentacioacuten presentashyda de forma asimeacutetrica y desequilibrada La informacioacuten estatal carece

413



de un documento de siacutentesis o sumario que se esperaba de la Vicepresishydencia del Gobierno como oacutergano coordinador o del Comisionado creado bajo su dependencia por Real Decreto 12003 que ni siquiera es mencioshynado en los maacutes de 2000 folios aportados Como oacuterganos coordinadores Vicepresidencia Primera-Ministerio de la Presidencia y Comisionado han quedado ineacuteditos en la presente tramitacioacuten La documentacioacuten aushytonoacutemica siacute parte de un tal informe (de la Consejeriacutea de Presidencia) aunque escaso y apenas concordante con sus voluminosos anexos

Por el contrario en la Administracioacuten estatal se encuentra que soacutelo el Instituto Espantildeol de Oceanografiacutea y el Ministerio de Medio Ambienshyte han elaborado unos informes sinteacuteticos con anexos breves que en conjunto forman un instrumento manejable El Ministerio de Fomento carece de informacioacuten sinteacutetica y se apoya en un sumario con remisiones muy geneacutericas a maacutes de 2000 folios anexados

Y auacuten en un tercer nivel la asimetriacutea y desequilibrio interno de la informacioacuten administrativa se reconoce en que la Junta no incluye en su informe general unas llamadas apropiadas a sus anexos que vienen sin iacutendice y carecen de una estructura apta para la consulta la Administrashycioacuten estatal al reveacutes no aporta un informe sinteacutetico pero incluye tres inshyformes departamentales manejables (dos del Ministerio de Medio Amshybiente y uno del Instituto Espantildeol de Oceanografiacutea) maacutes una nota con llamadas a unos anexos voluminosos con iacutendice para facilitar la consulta (Ministerio de Fomento)

En estas condiciones esta Institucioacuten se ha visto obligada a localizar la informacioacuten relevante de entre maacutes de cuatro mil folios con omisioacuten de las administraciones de su deber de justificar de forma sumaria (y uacutetil en lo que les concierne) su actuacioacuten para contrarrestar las quejas Esta es una forma de proceder impropia y poco aceptable dada la grashyvedad de los hechos y la responsablidad administrativa concernida

Ya se ha anotado que la informacioacuten de la Administracioacuten estatal cashyrece propiamente de estructura Esta Institucioacuten indicoacute determinadas cuestiones a tratar como apunte de lo que pareciacutea y parece una desshycripcioacuten de los elementos que ha de esclarecerse en el presente caso La Junta se ha plegado a ellos hasta cierto punto como sentildealaraacute despueacutes La Administracioacuten del Estado no De hecho nada ha informado sobre las primeras decisiones adoptadas sobre los recursos pesqueros y mashyrisqueros la cobertura de emergencia de las necesidades inmediatas de la poblacioacuten afectada riesgos y atencioacuten sanitaria ni de la informacioacuten proporcionada al puacuteblico las indicaciones sobre la organizacioacuten del voshyluntariado son confusas e incompletas Resulta notable que las medidas maacutes importantes de caraacutecter dispositivo (los Reales Decretos-Ley 7 y

414



82002) ni siquiera son mencionados en los maacutes de dos mil folios recibishydos de la Subsecretariacutea de Presidencia

Por tanto y aunque por distinto camino del seguido por la Junta se ha alcanzado la misma conclusioacuten la informacioacuten es insuficiente lo que visto el volumen de la documentacioacuten no deja de resultar llamativo por paradoacutejico

2 Cuestioacuten previa sobre procedibilidad En cuanto al fondo ante todo debe despejarse una cuestioacuten de procedibilidad pues ni la Admishynistracioacuten estatal ni la autonoacutemica invocan ni hacen referencia a la exisshytencia de un procedimiento judicial en curso Juzgado de Instruccioacuten nordm 1 de Corcubioacuten diligencias previas 96002-B La Direccioacuten General de la Marina Mercante soacutelo incluye una referencia en nota a pie de paacutegina en un documento secundario

No obstante una elemental prudencia aconseja no entrar en aqueshyllos aspectos en los que no puede haber duda de que se encuentran los puntos centrales de la investigacioacuten judicial abierta con motivo de las denuncias y querellas formuladas cuyo contenido no es conocido oficialshymente por esta Institucioacuten En efecto se tiene noticia de que han sido citados a testificar como imputados el Director General de la Marina Mercante el Delegado del Gobierno en Galicia y el Capitaacuten Mariacutetimo de A Coruntildea No procede pues hacer comentario alguno sobre la actuacioacuten de los titulares de estos oacuterganos administrativos (artiacuteculo 172 Ley Orshygaacutenica del Defensor del Pueblo) Ello no impide que se hagan las neceshysarias consideraciones sobre los problemas generales planteados conshyforme al mismo precepto

II CONSIDERACIONES SOBRE LA ACTUACIOacuteN DE LA ADMINISTRACIOacuteN GENERAL DEL ESTADO

1 Sobre la Administracioacuten mariacutetima en relacioacuten con el hundishymiento del buque sistema de alertas y primeras decisiones adoptadas Como ya se ha sentildealado la informacioacuten estatal estaacute dispuesta y presenshytada en funcioacuten de los documentos remitidos por cada departamento a la Subsecretariacutea de Presidencia no en funcioacuten de las exigencias no soacutelo de la loacutegica de un laquoinformeraquo sobre cualquier materia ni siquiera de una inshyvestigacioacuten que como la presente ha de ser laquosumariaraquo sino tampoco de las exigencias del tratamiento coordinado de la tan criticada reaccioacuten administrativa ante una cataacutestrofe de gran magnitud

A pesar de que la Direccioacuten General de la Marina Mercante parece perpleja por los epiacutegrafes propuestos por esta Institucioacuten (laquolo que el Deshy

415



fensor del Pueblo denomina ldquodeterminacioacuten del mando administratishyvordquoraquo etc) no se encuentra que haya elegido otra mejor de hecho no ha elegido ninguna Noacutetese que el aportado Plan Nacional de Contingenshycias de 2001 (Anexo 5 folios 903-960) con toda loacutegica dice ya en su preaacutembulo laquola lucha contra la contaminacioacuten () requiere de un sisteshyma de respuesta definido y una estructura de mando y actuacioacuten que haga eficaz la utilizacioacuten de estos medios por lo que se hace necesario profundizar en los aspectos organizativos de los mecanismos de resshypuestaraquo La propuesta de iacutetems cursada por esta Institucioacuten es con maacutes o menos fortuna descriptiva de un todo que ha de ser expuesto con deshyterminada loacutegica la que venga exigida por una reaccioacuten administrativa organizada ante una cataacutestrofe multifaceacutetica A falta de otra mejor es la que se seguiraacute continuacioacuten Resulta pues impertinente que la Direccioacuten General de la Marina Mercante ante el requerimiento de informacioacuten sobre este extremo que por cierto es silenciado por los demaacutes departashymentos pretenda no tener una respuesta directa clara y contundente sobre una cuestioacuten clave

El esquema de partes de actuacioacuten previstos en el Plan Nacional de Contingencias es tan loacutegico y estaacutendar que a esta Institucioacuten le resulta inobjetable y justamente se trata ahora de comprobar si la realidad se acoploacute o no a eacutel En realidad el esquema parece proceder del Convenio de Londres y en siacute no es novedoso Pero esta Institucioacuten no puede enshytrar en consideraciones sobre el procedimiento de toma de decisiones por motivo de las diligencias criminales en curso por el Juzgado de Corshycubioacuten sin perjuicio de las recomendaciones finales

Resulta sorprendente la omisioacuten en la relacioacuten de normativa aplicashyda del Convenio MARPOL Por el contrario se ha aportado los Reales Decretos de estructura orgaacutenica del Ministerio de Fomento a guisa de justificacioacuten o argumentacioacuten sobre la falta de organizacioacuten aducida en las quejas Lamentablemente esta forma de proceder hace pensar a esta Institucioacuten que ha podido producirse un bloqueo en la activacioacuten de la respuesta administrativa pues evidentemente las quejas no se basan en las previsiones normativas sobre organizacioacuten sino en su puesta en praacutectica Tampoco se ha aportado el en cambio siacute citado por la DGMM Plan 2002-2005 de servicios especiales de salvamento y lucha contra la contaminacioacuten aprobado por el Gobierno el 12 de julio de 2002 El Plan Nacional de Contingencias por Contaminacioacuten Marina Accidental de 2001 es un documento (aportado) cuyo preaacutembulo hace referencia al Plan Nacional de servicios especiales sobre la misma materia de 1998 de lo que se infiere que los instrumentos de planificacioacuten de accioacuten preshyventiva y de lucha contra la contaminacioacuten no estaban actualizados en noviembre 2002 pero no hay explicacioacuten sobre esto

416



No hay una descripcioacuten sinteacutetica del sistema de alertas inmediashytamente antes del siniestro ni del sistema de alarmas existente de modo que el Ministerio de Fomento entra directamente en la reaccioacuten admishynistrativa una vez que se produjo la llamada de socorro del buque peshytrolero desde la misma tarde del 13 de noviembre en que se tuvo conoshycimiento del siniestro No puede aceptarse como descripcioacuten de la secuencia de activacioacuten de las alarmas planes y protocolos operativos una recopilacioacuten de comunicaciones contratos diarios de navegacioacuten actas y faxes De ese conjunto desconcertante de documentos se exshytraen sin embargo algunos hechos notables incongruencias inexplicadas y la deduccioacuten de falta de previsiones efectivas

Otro ejemplo de aparente incongruencia se encuentra en que a uacuteltishyma hora de la tarde desde el CZCS Finisterre se informoacute al respecto al Consejero de Medio Ambiente de la Junta pero iquestno al Ministro de Meshydio Ambiente departamento responsable de la proteccioacuten del dominio puacuteblico mariacutetimo-terrestre

Para la valoracioacuten del apartado dedicado a los medios de respuesta es preciso tener en cuenta la existencia de previsiones (a las que no se alude) y la evaluacioacuten de la contaminacioacuten producida y futura probable (tampoco hay alusiones) Al efecto habriacutea de acudirse al apartado sobre laquoanaacutelisis de las actuaciones de lucha contra la contaminacioacuten en la marraquo pero se trata de un uacutenico paacuterrafo con un comentario geneacuterico y la remishysioacuten a los anexos 62 63 65 66 y 67 esto es las actas de las reuniones del organismo rector de los diacuteas 14 y 15 de noviembre que por tanto ha tocado a esta Institucioacuten analizar una por una De nuevo sin embargo no se considera posible entrar a valorar esta documentacioacuten sin incidir en lo que presumiblemente es el objeto de las diligencias penales antes aludidas (artiacuteculo 172 Ley Orgaacutenica del Defensor del Pueblo)

No hay apenas informacioacuten sobre la aplicacioacuten del Convenio MARPOL (Convenio de Londres para prevenir la contaminacioacuten por los buques de 2111973 ratificado por Espantildea mediante Instrumento de 2261984) presentada ademaacutes en forma y lugar inapropiados Ha sido preciso consultarla directamente para poder obtener algunas conclusioshynes no hay referencias a los Reales Decretos (y correspondientes Dishyrectivas UE) 18372000 de 10 de noviembre mdashentonces en vigor y deroshygado por el Real Decreto 912003 de 24 de eneromdash sobre cumplimiento de la normativa internacional de seguridad mariacutetima y prevencioacuten de la contaminacioacuten que establece por ejemplo la alerta sobre buques que se hacen a la mar sin cumplir las condiciones impuestas Real Decreto 4381994 de 11 de marzo sobre recepcioacuten de residuos oleosos mdashtambieacuten vigente entonces derogado por el RD 13812002 de 20 de diciembremdash y

417



la Orden de 17 de abril de 1991 sobre fondeo y trasiego de carga que aunque no parece directamente aplicable al presente caso muestra las exigencias miacutenimas de alerta y control ante el paso inocente de buques peligrosos En fin parece que la Direccioacuten General de la Marina Mershycante hubo de cerciorarse de que el buque disponiacutea de aseguramiento conforme al Convenio de Bruselas de 1969 mediante comprobacioacuten del certificado de existencia de seguro que ha de llevarse a bordo y desde el momento al menos en que navegaba por aguas jurisdiccionales pero nada se dice sobre ello Tampoco hay referencias ni se incluye entre la normativa aportada a la posible aplicacioacuten (artiacuteculos 62 y 10) del Real Decreto 12531997 de 4 de julio modificado por Real Decreto 7011999 de 20 de abril sobre condiciones miacutenimas exigidas a los buques que transporten mercanciacuteas peligrosas o contaminantes

En suma no se ha encontrado informacioacuten clara sobre el sistema de alertas existente y sobre la efectiva actuacioacuten preventiva (ejercicios sishymulacros etc) No se tiene noticia de que el fletador estuviese consorshyciado para la ecogestioacuten europea (Reglamento CEE 183693 del Conseshyjo de 296 y Real Decreto 851996 de 261) ni que se le haya invitado a ello por instancia puacuteblica No hay informacioacuten sobre el papel de los puershytos en la recepcioacuten de los residuos La afirmacioacuten de que las autoridades espantildeolas fueron desde un principio conscientes de la magnitud y grashyvedad que suponiacutea el accidente del Prestige se contradice con la inforshymacioacuten proporcionada en un principio sobre la inexistencia de peligro de contaminacioacuten del litoral De la documentacioacuten presentada no se deduce que fuese de otro modo

2 Sobre el mando administrativo y la coordinacioacuten No hay un pronunciamiento expliacutecito ofrecido a esta Institucioacuten sobre el asunto que parece causar perplejidad a la Direccioacuten General de la Marina Mershycante como si determinacioacuten del mando administrativo fuera una exshypresioacuten inhabitual extrantildea o improcedente Ya se ha visto que no es asiacute en modo alguno se considera que alude algo tan esencial e inherente a la actividad administrativa como es la definicioacuten de quieacuten decide y cuaacutel es su responsabilidad

Una primera conclusioacuten obtenida de lo informado es que el mando administrativo en la atencioacuten de la emergencia fue colegiado y soacutelo inshycluiacutea a autoridades y funcionarios estatales Una segunda conclusioacuten se deduce de que junto al oacutergano colegiado rector (decisorio) se organizoacute (laquoconfiguroacuteraquo) un segundo oacutergano colegiado de direccioacuten () y asesorashymiento de composicioacuten muy amplia y abierta La Direccioacuten General de la Marina Mercante no le otorga un nombre preciso pues es maacutes bien un laquooacutergano de asesoramientoraquo del organismo rector Y hay incluso un tershy

418



cer nivel en la organizacioacuten un conjunto de personas organismos y enshytidades puacuteblicos y privados que sirvieron de apoyo a la toma de decishysiones por el organismo rector pero ahora ya sin una estructura orgaacutenishyca propiamente colegiada sino maacutes dispersa y ocasional tambieacuten probablemente maacutes informal dado el menor grado de integracioacuten Pero los datos proporcionados son insuficientes pues obviamente resulta imshyposible a esta Institucioacuten presentar siquiera un resumen de los maacutes de 50 folios de que consta el apartado sobre materiales documentales deshynominaciones de conceptos (laquoplan anticontaminacioacutenraquo laquoCECOPraquo (que es el organismo rector seguacuten un Plan Territorial inexistente) y laquoGabishynete de Crisisraquo (que es el de direccioacuten y asesoramiento aunque lamenshytablemente tambieacuten se le llama laquoen sentido amplioraquo en las reuniones laquoorganismo rectorraquo) En general en el Plan de Contingencias de 2001 se detecta cierta confusioacuten generada por las denominaciones de los oacutergashynos de reaccioacuten ante contaminacioacuten marina confusioacuten que agrava la inshyformacioacuten de la Junta como se veraacute

Quien se pone al frente de las operaciones de salvamento y segurishydad mariacutetima (incluye la lucha contra la contaminacioacuten) es el mismo Dishyrector General de la Marina Mercante como se esperaba pues asiacute estaacute predeterminado legalmente pero esto no alcanza a todos los aspectos de la reaccioacuten administrativa sin embargo apenas se expresa nada sobre este extremo en los informes de Medio Ambiente Lamentablemente no hay nada sobre mando administrativo en la nota de Presidencia maacutes que la indicacioacuten de que el Vicepresidente Primero laquocoordinoacuteraquo las actuacioshynes No hay menciones como se ha dicho al Comisionado creado por Real Decreto 12003 de 3 de enero ni a la Comisioacuten Interministerial (de la que eacuteste es vicepresidente) creada por Real Decreto 12202002 de 22 de noviembre

Por tanto la informacioacuten en estos apartados es incompleta e insufishyciente para deducir conclusiones sobre el funcionamiento regular o irreshygular de la Administracioacuten estatal y su coordinacioacuten real y efectiva con la autonoacutemica Es maacutes bien informacioacuten sobre el estado de confusioacuten del momento la Junta dice participar en el CECOP pero para la Direccioacuten General de la Marina Mercante esto no es asiacute necesariamente Conforshyme al Plan Nacional de Contingencias el organismo rector es el que se hace cargo de la alta direccioacuten de las operaciones conjuntas mar y tierra cuando la contaminacioacuten afecte a la costa y se encuentren activados los Planes de Contingencias Nacional y Territorial tambieacuten se ocupa de la relacioacuten institucional con otros organismos administrativos y demaacutes enshytidades de lucha contra la contaminacioacuten y de las relaciones con los meshydios de comunicacioacuten e informacioacuten al ciudadano En tal caso el orgashynismo rector ha de estar formado por el Delegado del Gobierno y el

419



Director del Plan Territorial pero esta previsioacuten en la praacutectica no pareshyce haberse efectuado asiacute CECOP es el acroacutestico de Centro de Coordishynacioacuten Operativa oacutergano que no figura ni viene definido en el apartado 11 Definiciones del Plan Nacional de Contingencias En fin lo informashydo y su contraste con las previsiones son de una notable confusioacuten

3 Sobre los recursos naturales y medioambientales Dice el Instishytuto Espantildeol de Oceanografiacutea (IEO) que disponiacutea de abundante inforshymacioacuten del ecosistema anterior al vertido y que ello laquoes condicioacuten funshydamental para evaluar sus efectos y asesorar a la Administracioacuten sobre las medidas a tomarraquo afirmacioacuten eacutesta con la que ha de estarse de acuershydo Pero el Ministerio de Medio Ambiente no hace referencia alguna a este ni a ninguacuten otro punto de partida para una evaluacioacuten provisional de los efectos del derrame

A juicio de esta Institucioacuten la informacioacuten del IEO muestra un funshycionamiento regular aunque tal vez tardiacuteo pues las campantildeas oceanoshygraacuteficas que emprendioacute no se iniciaron hasta ya entrado diciembre laquodespueacutes del puente de la Constitucioacutenraquo y no se expresa por otro lado queacute uso se ha dado ni por quieacuten de sus conclusiones Se trata de campashyntildeas de evaluacioacuten de dantildeos de obtencioacuten de informacioacuten tan importanshytes como inuacutetiles si a partir de ellas no se emprenden las necesarias acshyciones Lamentablemente la ausencia de un informe integral sobre la entera actuacioacuten de la Administracioacuten estatal no permite valorar del todo estos procedimientos El informe del IEO no parece haberse coshymunicado al Ministerio de Medio Ambiente sino soacutelo al matriz de Cienshycia y Tecnologiacutea La Direccioacuten General de Costas no lo menciona

La informacioacuten sobre el Parque Nacional de las Islas Atlaacutenticas no da idea de una actuacioacuten administrativa regular pese a la gravedad del caso dada la poca actualizacioacuten de los datos Se advierte cierta improvishysacioacuten ya que el Plan Director de la Red de Parques Nacionales estashyblece el principio de prevencioacuten como una de las directrices baacutesicas de gestioacuten como se reconoce en el mismo pero no se ha aportado en el fonshydo un cuadro sistemaacutetico de las prevenciones preexistentes al contrashyrio seguacuten la Junta praacutecticamente hubo que formular unos protocolos nuevos casi improvisarlos si se cotejan las fechas Esto no seriacutea en siacute mismo anormal si no se careciera de explicacioacuten como ocurre

Otra prueba de la falta de sistema es que el tercer y uacuteltimo informe presentado es el teoacutericamente maacutes general de la Secretariacutea de Estado de Aguas y Costas que comienza con una afirmacioacuten muy general y enshyfaacutetica laquoDesde el primer momento el Gobierno ha puesto en marcha toshydos los mecanismos de coordinacioacuten anaacutelisis y decisioacuten en todos los aacutemshybitos en los que se despliegan esfuerzos de lucha contra el vertidoraquo

420



Esta afirmacioacuten no era esperable en un caso como el presente de la Dishyreccioacuten General de Costas sino maacutes bien de la Vicepresidencia Primera del Gobierno se encuentra en el segundo informe relativo al Ministerio de Medio Ambiente a su vez anterior del presentado por la Direccioacuten General de la Marina Mercante Es decir tal afirmacioacuten estaacute deslocalishyzada desde los puntos de vista loacutegico expositivo y organizativo y obshyviamente consiste en una valoracioacuten que apenas siacute puede ser tenida en cuenta salvo para deducir una vez maacutes que la direccioacuten y coordinacioacuten de la reaccioacuten administrativa estatal ante la cataacutestrofe han sido improshyvisadas al menos en parte Esto soacutelo puede admitirse en el seno de una organizacioacuten entrenada habituada a la celebracioacuten de simulacros de emergencias que no parece ser el caso

El informe de la Direccioacuten General de Costas no presenta una esshytructura clara Comienza con un listado de las primeras decisiones adopshytadas respecto a la limpieza y regeneracioacuten de la costa pero no hay reshyferencias a una previa evaluacioacuten de dantildeos efectivos y previsibles que se considera imprescindible para valorar tales primeras decisiones deshyfecto que se ha encontrado tambieacuten en los informes de la Junta En este caso no se ha encontrado relacioacuten alguna entre la actividad evaluadora del IEO y la Direccioacuten General de Costas Continuacutea con otras indicacioshynes sobre distribucioacuten de equipos y material despueacutes sobre recogida y transporte de residuos sobre coordinacioacuten de voluntarios y una desshycripcioacuten de resultados a 13 de diciembre de 2002 teacutermino que esta Insshytitucioacuten no considera demasiado temprano para la descripcioacuten de las prishymeras decisiones pero siacute para una descripcioacuten maacutes actualizada (la informacioacuten estatal se ha recibido tres meses despueacutes de haberse solicishytado)

El 20 de noviembre se creoacute por la Delegacioacuten del Gobierno en Galishycia una Comisioacuten de Limpieza y Regeneracioacuten Medioambiental de Plashyyas A pesar de su roacutetulo y aunque esto no queda expliacutecitamente aclashyrado es de suponer que la limpieza no era soacutelo de las playas sino de todo el dominio puacuteblico mariacutetimo-terrestre y del litoral afectado en general de hecho alcanza tambieacuten a la recogida de aves No se describe la comshyposicioacuten de la Comisioacuten

Se dice que los Concejos recogiacutean los datos del personal dispuesto a colaborar para proceder a su contratacioacuten Asiacute expuesto ello podriacutea lleshyvar a concluir probablemente con error que el personal de limpieza no se organizoacute sino en funcioacuten de la oferta que se haciacutea a la Comisioacuten Se dice que la Administracioacuten general del Estado a traveacutes del Ministerio de Medio Ambiente (Direccioacuten General de Costas y Parques Nacionashyles) y la Administracioacuten autonoacutemica (a traveacutes de la laquoComisioacuten Interconshy

421



sejeriacuteasraquo creada al efecto mdashde la que no se da cuenta al menos con esta denominacioacuten en la informacioacuten de la Juntamdash y de la Consejeriacutea de Meshydio Ambiente) desde el comienzo de la emergencia organizoacute la distribushycioacuten de equipos y material recogida y transporte de residuos a las planshytas de los gestores autorizados para su eliminacioacuten recogida de aves perjudicadas y coordinacioacuten y alimentacioacuten de los voluntarios Esta inshyformacioacuten no aclara praacutecticamente nada acerca de las materias a que alude Es muy general y contiene repeticiones sobre lo informado por Parques Nacionales y Direccioacuten General de la Marina Mercante repetishyciones inevitables dada la forma de presentacioacuten elegida

El Ministerio de Medio Ambiente se ocupoacute de la instalacioacuten de 8500 contenedores en playas y puertos labor que en parte parece que debeshyriacutea haber correspondido o sido apoyada al menos por la Administracioacuten portuaria (Orden de 17 de abril de 1991)

No se comprende coacutemo se integra en el dispositivo de limpieza el traslado desde todos los puntos de Espantildea de 250 personas (iquestcontratashydos voluntarios) que se unieron al personal ya movilizado que trabajashyba en los diversos parques nacionales (iquestpara labores de limpieza de orshyganizacioacuten logiacutestica todas ellas a la vez) No hay mencioacuten alguna a la empresa estatal TRAGSA que parece haber desempentildeado un papel reshylevante (y contestado con huelgas de hambre por personas de algunas Cofradiacuteas)

En fin el informe de la Direccioacuten General de Costas es de redaccioacuten deficiente y la descripcioacuten que contiene no da idea a esta Institucioacuten de coacutemo se organizaron realmente las operaciones No hay referencia a los Servicios Perifeacutericos de Costas de Lugo y Pontevedra unidades natushyrales del centro directivo en el litoral ni apenas a la Demarcacioacuten de A Coruntildea ni hay mencioacuten a la zonificacioacuten de aquellas dos provincias ni apenas a previsiones sobre las costas astur caacutentabra y vasca

Por estas carencias y deficiencias se recomendaraacute al Ministerio de Medio Ambiente la consulta de la Directiva 1991692CEE de 23 dishyciembre sobre normalizacioacuten y racionalizacioacuten de los informes relativos a la aplicacioacuten de determinadas directivas referentes al medio ambienshyte y de los cuestionarios de aplicacioacuten que indudablemente ese Ministeshyrio conoce y ha de aplicar

4 Sobre el resto de las cuestiones Ya se ha expuesto que la Adshyministracioacuten del Estado no aporta informacioacuten especiacutefica sobre las prishymeras decisiones adoptadas acerca de los recursos pesqueros y marisshyqueros (no hay documentacioacuten alguna proporcionada por el Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentacioacuten) ni sobre la cobertura de emershy

422



gencia de las necesidades inmediatas de la poblacioacuten Tampoco hay reshyferencias ni documentacioacuten alguna aportada por el Ministerio de Sanishydad y Consumo sobre riesgos para la salud y atencioacuten sanitaria etc No hay mencioacuten ni valoracioacuten de los dos Reales Decretos-Ley 7 y 82002 que no por publicados merecen no quedar integrados en el por lo demaacutes inexistente informe sumario comprensivo que se esperaba de la Viceshypresidencia Primera o tal vez del Comisionado para las actuaciones deshyrivadas de la cataacutestrofe Tampoco hay alusiones sobre la actuacioacuten y el papel real de la Comisioacuten Interministerial creada por Real Decreto 12302002

Sobre la informacioacuten proporcionada al puacuteblico las quejas invocan principalmente una minimizacioacuten tendenciosa de la cataacutestrofe en sus primeros momentos sobre todo Se citan varios supuestos que mereceshyriacutean una respuesta de la Administracioacuten estatal en casos anaacutelogos a los que afectan a la autonoacutemica dada la gravedad de la calificacioacuten que soshybre ellos hacen los reclamantes

mdash el 2711 se dan consignas a los medios de comunicacioacuten puacuteblicos como p ej la de no utilizar la expresioacuten laquomarea negraraquo El 1712 el diario alemaacuten Berliner Zeitung dice en editorial que la TV esshypantildeola tiene en efecto prohibido utilizarla

mdash el 2911 la Delegacioacuten del Gobierno enviacutea un fax a las Capitaniacuteas Mariacutetimas prohibieacutendoles dar informacioacuten a los periodistas

mdash el 212 la Capitaniacutea Mariacutetima de Vilagarciacutea de Arousa impide que tres periodistas (dos de ellos del diario La Voz de Galicia) emshybarquen en un pesquero participante en las operaciones de limshypieza se proponiacutean fotografiar la mancha de la isla de Saacutelvora

mdash el 612 se impone una claacuteusula de confidencialidad en el contrato de alquiler del Nautile

Pero esta Institucioacuten no encuentra que estos hechos supongan censhysura ni atentados contra la libertad de dar y recibir informacioacuten veraz Asunto distinto es que ello pueda ser muestra de una poliacutetica informatishyva defectuosa o incompleta pues es innegable que el peligro fue mishynimizado en un principio e incluso se consideroacute conjurado poco antes de que la marea negra alcanzara la costa

La voluminosa escasamente estructurada y pretendidamente abrushymadora documentacioacuten remitida por la Administracioacuten general del Esshytado expresa maacutes bien una suerte de recoleccioacuten de notas informes disshyposiciones normativas faxes etc efectuados sin orden ni concierto No hay menciones sistemaacuteticas (ni apenas alusiones) sobre el sistema de inshy

423



formacioacuten proporcionado al puacuteblico lo que por el contrario siacute queda atendido por la Junta como se veraacute a continuacioacuten

No hay informacioacuten sobre restitucioacuten ni reparaciones que el Estado pueda requerir a quienes resulten responsables acciones administratishyvas y judiciales emprendidas salvo alusiones en algunos faxes y un breshyve y general informe de urgencia preparado el 1411 por la Abogaciacutea del Estado en A Coruntildea cuya conclusioacuten es aconsejar la detencioacuten prevenshytiva por un maacuteximo de 72 horas del capitaacuten del buque petrolero por poshysible comisioacuten de delitos de desobediencia y contra los recursos naturashyles y el ambiente y diferir la denuncia o querella hasta que se conozcan todas las consecuencias del siniestro por los problemas y retrasos que se producen en los procesos penales en la tramitacioacuten de las indemnizacioshynes civiles sin perjuicio de las medidas sobre el eventual incumplimienshyto de las normas sobre control e inspeccioacuten de buques

III CONSIDERACIONES SOBRE LA ACTUACIOacuteN DE LA JUNTA DE GALICIA

Esta Institucioacuten ha de adoptar como premisa que una investigacioacuten sobre la reaccioacuten administrativa acerca del naufragio del Prestige de la subsiguiente cataacutestrofe ecoloacutegica y de la convulsioacuten social que provocoacute recae sobre varias administraciones y diversos aacutembitos materiales de su actividad En este sentido cabe aceptar que la informacioacuten remitida por la Junta de Galicia sea parcial pues no puede hacer referencia completa sino indirecta a la actuacioacuten de la Administracioacuten estatal tan importanshyte como la autonoacutemica Queda excluido por las mismas razones todo trashytamiento a las repercusiones transregionales y transfronterizas que por otro lado apenas son mencionadas por la Administracioacuten del Estado

Otra premisa de la investigacioacuten ha de ser la divisioacuten en los dos asshypectos en que se centran las presentes actuaciones relativas a la Junta el aspecto informativo y el de su general actuacioacuten administrativa

1 Sobre la informacioacuten proporcionada al puacuteblico y a los medios El primer aspecto es insoslayable en un suceso cuyo efecto primordial del que derivan los demaacutes recae sobre el medio ambiente marino sobre los recursos del litoral gallego La queja del Movimento polos Direitos Cishyviacutes se basa en posibles atentados al derecho a la libertad de opinioacuten y de recibir y comunicar informacioacuten veraz o ideas por cualquier medio a la libertad de los medios de comunicacioacuten y a la garantiacutea de que estos deshyrechos no se restrinjan mediante ninguacuten tipo de censura A partir del mandato establecido por el artiacuteculo 105 b) de la Constitucioacuten y del dereshy

424



cho reconocido en los artiacuteculos 35 h) y 37 de la Ley de Procedimiento Coshymuacuten se promulga mdashcomo una extensioacuten de eacutestos y conforme a la Dishyrectiva 90313CEE del Consejo de 7 de juniomdash la Ley 381995 de 12 de diciembre del derecho de acceso a la informacioacuten en materia de medio ambiente Este derecho tiene un alcance subjetivo y objetivo mayor que en otros aacutembitos pues se reconoce en primer teacutermino a cualquier pershysona nacional o domiciliada en alguno de los Estados del Espacio Ecoshynoacutemico Europeo sin obligacioacuten de acreditar intereacutes determinado y con garantiacutea de confidencialidad sobre su identidad En cuanto al aacutembito obshyjetivo de aplicacioacuten de esta Ley resulta especialmente resentildeable ahora el apartado 1 c) de su artiacuteculo 3ordm sobre causas de denegacioacuten de la inforshymacioacuten denegacioacuten que queda prohibida en cuanto a los datos sobre vertidos y produccioacuten de residuos toacutexicos y peligrosos salvo que tales datos esteacuten vinculados con secretos comerciales o industriales en forma determinada por norma con rango de ley Ciertamente estamos ante un derrame no un vertido en sentido estricto pero eacutesta es la expresioacuten que tambieacuten usa la Junta en su documentacioacuten

En la queja se describen diferentes hechos y actuaciones de las aushytoridades que son calificadas por los firmantes como manipulaciones inshyformativas censura y limitaciones a la libertad de informacioacuten Pero no es posible tener como tales las divergencias en la interpretacioacuten de los hechos ni las conjeturas o pronoacutesticos realizados por las autoridades que despueacutes se mostraron errados La posible conculcacioacuten del derecho a la informacioacuten no se produce por interpretaciones erroacuteneas o incluso deshyvaluadoras de la gravedad de los hechos realizadas por los gobiernos de la Nacioacuten o de Galicia Maacutes grave es que tal liacutenea informativa pueda ser la de los medios de titularidad puacuteblica

En la queja se aducen varios supuestos que por el contrario y anaacuteshylogamente al caso de la Administracioacuten estatal mereceriacutean una reshyflexioacuten por la Administracioacuten autonoacutemica dada la gravedad de la califishycacioacuten que sobre ellos hacen los reclamantes

mdash Presuntas consignas a los medios de comunicacioacuten puacuteblicos como por ejemplo la de no utilizar la expresioacuten laquomarea negraraquo Aunque de existir tal consigna no puede entenderse necesariashymente como censura o limitacioacuten de la libertad de informacioacuten habriacutea de ponderarse por la Junta esta cuestioacuten en cuanto pueshyde afectar a los medios de comunicacioacuten autonoacutemicos

mdash La Junta prohiacutebe el 30 de noviembre a los teacutecnicos de pesca y de medio ambiente hacer declaraciones el 5 de diciembre se prohiacuteshybe a los voluntarios que asisten a las aves en el Centro de Recushyperacioacuten de la Fauna Salvaje de Oleiros que ofrezcan a los meshy

425



dios las cifras de ejemplares muertos por la contaminacioacuten Tamshypoco este tipo de directrices han de considerarse ilegiacutetimas si vienen determinadas por la necesidad de centralizar las fuentes de la informacioacuten oficial opcioacuten discutible pero no ilegal

mdash El 4 de diciembre el puerto de Aguintildeo (Ribeira) es cerrado a losperiodistas Eacutesta es una medida que esta Institucioacuten entiende que puede tener una explicacioacuten plausible por los responsables de la Administracioacuten portuaria de la Junta

Acerca de este apartado se detecta desde los primeros momentos la denunciada minimizacioacuten de los posibles riesgos o dantildeos asiacute como ciershyta autosatisfaccioacuten prematura que no se considera posible valorar tershyminantemente

Asunto distinto del que se trata a continuacioacuten es que se hayan utishylizado los Anexos I y II como referencia baacutesica de la actividad de la Junshyta sin que en el informe propiamente dicho se hagan remisiones o llashymadas maacutes directas y concretas a su contenido de maacutes de 900 folios sin numerar sin iacutendice y con una ordenacioacuten de las notas de prensa simpleshymente cronoloacutegica Esta Institucioacuten como se explica a continuacioacuten se ha visto obligada a consultar los seis voluacutemenes folio a folio para enshycontrar datos relevantes que en el informe no se mencionan y que en los Anexos no vienen presentados ordenadamente El Anexo III carece propiamente de iacutendice sino que se abre con un escueto sumario

2 Actuacioacuten de la Junta en el resto de las cuestiones El segundo aspecto del informe recibido se refiere ya a la actuacioacuten administrativa autonoacutemica en la gestioacuten de los problemas originados por el naufragio Como ya ha quedado dicho sobre la informacioacuten recibida de la Adminisshytracioacuten estatal esta Institucioacuten considera que para el ejercicio responshysable de sus funciones precisa que por la Administracioacuten a la que se dishyrige la queja se proporcione informacioacuten suficiente acerca de los hechos No es preciso en modo alguno que los datos sean tan exhaustivos que se imponga a la Administracioacuten un deber difiacutecil de cumplir En general a cualquier investigacioacuten le basta con ser nutrida de informacioacuten laquosufishycienteraquo

Ademaacutes de una claacuteusula general para que se informase laquosobre cualshyquier otro aspecto que se considere oportunoraquo el requerimiento de inshyformacioacuten incluiacutea algunos aspectos concretos que se entendioacute cumplishymentaban los puntos clave de la exigible gestioacuten administrativa de la cataacutestrofe Resulta que la Junta se ha plegado a eacutestos estrictamente pero tambieacuten exclusivamente salvo para indicar que el ejercicio de las competencias en el tema ha correspondido fundamentalmente a la Adshy

426



ministracioacuten del Estado afirmacioacuten que merece ser examinada Ya ha quedado dicho que tampoco por la Junta se hace alusioacuten a las investigashyciones parlamentaria y judicial

En primer lugar la Junta (lo mismo que la Administracioacuten estatal) no ha hecho uso de la citada claacuteusula general para sentildealar otros aspecshytos que a esta Institucioacuten pudieran escapar pero tampoco para expresar un panorama general de los dantildeos (una evaluacioacuten previa a ser posible actualizada) ni de su probable distinta gravedad Tampoco se trata la poco menos que insustituible programacioacuten de las acciones de salvashymento y seguridad mariacutetimos Aspectos eacutestos que se entienden incluishydos en cualquier informe preliminar sobre cualquier asunto de la magshynitud social del presente Sin embargo no hay menciones al exigible Plan Territorial de Salvamento que parece no existir salvo las previsioshynes del desactualizado Convenio de 1991 entre el Ministerio de Transshyportes Turismo y Comunicaciones y la Junta

Soacutelo hay en el informe autonoacutemico menciones superficiales a las preshyvisiones de emergencia baacutesicas desde antes del inicio de los hechos y de la marcha de las acciones de cobertura Se desconoce si existe un sisteshyma de informes perioacutedicos integrados ademaacutes de los relativos al seguishymiento de la mancha de fuel Ha tenido pues esta Institucioacuten que conshytrastar los aproximadamente 972 folios de los Anexos con la documentacioacuten acopiada de oficio para obtener un panorama general del que parece carecer la Administracioacuten autonoacutemica dado que el inforshyme recibido no lo muestra en absoluto

Como se razonaraacute a continuacioacuten la informacioacuten proporcionada no soacutelo es insuficiente sino tambieacuten incompleta y confusa a su vez el inshyforme de la Junta apenas expresa que la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica haya obedecido a una efectiva organizacioacuten de la informashycioacuten de su obtencioacuten y clasificacioacuten de coacutemo se organizoacute el mando adshyministrativo y su responsabilidad mdashpues por ejemplo apenas se dan dashytos sobre la composicioacuten exacta de los comiteacutes y centros de decisioacutenmdash del funcionamiento del sistema de alertas si se detectoacute en eacuteste alguacuten fashyllo si hubo rectificaciones sobre la marcha etc En este sentido el pashynorama descrito en el informe es ideal pues no se explica entonces las reacciones encontradas ni que se haya generado la alarma y desasosieshygo plasmados en los medios de comunicacioacuten origen de las quejas que quedan reflejados inevitablemente en los anexos I y II Por su parte el anexo III no puede servir de guiacutea sobre el grado de eficacia alcanzado ni del proceso de evaluacioacuten y toma de decisiones mucho menos de la comprobacioacuten de los resultados de la verificacioacuten de desviaciones sobre lo previsto ni por supuesto de la autoevaluacioacuten que simplemente no

427



existe Al contrario de las actas de las reuniones remitidas por la Dishyreccioacuten General de la Marina Mercante se deducen ciertos desencuenshytros entre los representantes de las administraciones que si no iloacutegicos (al contrario) no son mencionados ni menos explicados y sin duda muesshytran que la reaccioacuten administrativa fue al menos en parte improvisada y tomoacute por sorpresa a los responsables

A continuacioacuten se exponen ordenadamente algunas de las carencias detectadas

1ordf Acerca del sistema de alertas inmediatamente antes y durante el accidente la informacioacuten proporcionada por la Junta es insuficiente pues no describe la participacioacuten autonoacutemica en tal sistema de alertas no ya con detalle mdashlo que no se requeriacutea por esta Institucioacutenmdash sino que uacutenicamente trata uno de sus aspectos el organizativo y soacutelo parcialshymente Esta Institucioacuten solicitaba informacioacuten acerca de coacutemo (y no soacutelo por quieacuten) se preveacute y se reacciona ante un accidente mariacutetimo con posishybles consecuencias catastroacuteficas y coacutemo se coordina la previsioacuten y la reaccioacuten con la Administracioacuten estatal Se ha encontrado en el Anexo I la organizacioacuten de 8 comiteacutes anunciada el 15 de noviembre pero referishydos soacutelo a las actividades extractivas Por otra parte no se describen las acciones emprendidas conforme al laquoPlan Nacional de Salvamento de 1991raquo (debe referirse al de 1989 no se alude al entonces vigente de 2001 ni menos al Plan de servicios especiales de 2002) y al Convenio con la Dishyreccioacuten General de la Marina Mercante (eacuteste siacute de 1991 citado y remitishydo por la Direccioacuten General de la Marina Mercante no por la Junta) eacutesshytos ademaacutes soacutelo se mencionan Ya se ha dicho que no hay alusioacuten concreta al plan autonoacutemico de salvamento (artiacuteculo 87 LPEMM) De hecho no hay constancia de que tal plan exista lo que unido a la ausenshycia de explicaciones claras y precisas del Ministerio de Fomento sobre el asunto invitan a pensar en un sistema de alertas y de reaccioacuten admishynistrativa escasamente efectivo

2ordf La informacioacuten sobre determinacioacuten del mando administrativo autonoacutemico es escasa No se deduce de lo informado que tal mando esshytuviera efectivamente determinado especialmente si era uacutenico o comshypartido unipersonal o colegiado formalizado o no Sin embargo el salshyvamento mariacutetimo y la reaccioacuten ante accidentes catastroacuteficos es competencia esencialmente compartida sin merma de la indiscutible preeminencia estatal Se da cuenta uacutenicamente de la reunioacuten en sede estatal de representantes de los organismos autonoacutemicos afectados pero no de su concreta composicioacuten ni de su engarce (supraordenado coshyordinado o subordinado) con otros estatales e incluso internacionales Sin embargo el Presidente de la Junta se expresa (nota de prensa del

428



21 de noviembre folio 28 vol 1 anexo I) en teacuterminos de laquomando uacutenicoraquo y de laquounidad de criterioraquo y que el Gobierno gallego laquose comprometioacute a pedir la creacioacuten de una comisioacuten que se encargue de realizar un estudio sobre los medios necesarios para estos casos de modo que todas las adshyministraciones se comprometan a tenerlos disponibles en todo moshymentoraquo Esto supone un anuncio de cinco niveles de accioacuten compromiso AElig peticioacuten AElig creacioacuten de comisioacuten AElig estudio de medios AElig compromiso de disponibilidad Ello da idea a esta Institucioacuten de una pobre previsioacuten sobre la organizacioacuten administrativa autonoacutemica disponible ante este tipo de situaciones catastroacuteficas Es decir parece que deberiacutea haberse encontrado alguna expresioacuten clara de la preeminencia de la Consejeriacutea de Pesca y Asuntos Mariacutetimos y de su relacioacuten con las autoridades porshytuarias que no dependen de ella sino del ente Portos de Galicia (Conshysejeriacutea de Poliacutetica Territorial Obras Puacuteblicas y Vivienda) Si es cierto que los puertos autonoacutemicos no tienen el papel de los estatales en la lushycha contra la contaminacioacuten no lo es menos que de hecho lo han tenido y no desdentildeable pero no ha sido posible valorarlo

El salvamento mariacutetimo y la prevencioacuten y lucha contra la contamishynacioacuten conforman un servicio puacuteblico (87 Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante LPEMM) y Galicia tiene atribuidas notables potestades al efecto en aguas territoriales (29 tres y cuatro de su Estashytuto disposicioacuten adicional 19ordf LPEMM) No se explica por tanto que en el informe no se haya encontrado ni una sola mencioacuten a la planificacioacuten que le corresponde efectuar y poner en praacutectica ni al funcionamiento de la recepcioacuten de los importantes residuos en sus puertos adscritos de la participacioacuten de la Junta y en particular de la Consejeriacutea de Poliacutetica Teshyrritorial Obras Puacuteblicas y Vivienda del ente Portos de Galicia y sus aushytoridades portuarias en la Comisioacuten MARPOL (61 y 66 LPEMM Real Decreto 4381994 por entonces vigente) asiacute como tampoco a si existe un programa autonoacutemico de recepcioacuten de estos residuos No hay informashycioacuten precisa sobre el grado de funcionamiento del sistema de informashycioacuten MARPOL que debe mantenerse por la Direccioacuten General de la Mashyrina Mercante coordinadamente con la Junta (posible aplicacioacuten mdashartiacuteculos 62 y 10mdash del Real Decreto 12531997 de 4 de julio modifishycado por Real Decreto 7011999 de 20 de abril sobre condiciones miacutenishymas exigidas a los buques que transporten mercanciacuteas peligrosas o conshytaminantes) de la participacioacuten de la Junta en la Comisioacuten nacional de salvamento (Real Decreto 12172002) si bien es cierto que su regulacioacuten actual vigente es unos siete diacuteas posterior al diacutea del accidente Estas cuestiones se consideran por esta Institucioacuten insoslayables en un inforshyme como el solicitado Todos estos datos se encuentran dispersos en noshytas de prensa y buena parte de ellos faltan absolutamente

429



Se han encontrado referencias equiacutevocas a la organizacioacuten Por un lado se habla de un laquocomiteacute teacutecnico de la Comisioacuten de Emergencia de la Juntaraquo oacuterganos que no se describen salvo en lo relativo a la presidencia por el Conselleiro de Pesca (nota de prensa del 23 de noviembre folio 37 del vol 1 anexo I) Sin embargo en la nota de prensa del 27 de noviemshybre se habla de una Comisioacuten de Emergencia y de un Comiteacute Teacutecnico por separado que desarrollan su actividad laquoparalelamenteraquo al CECOP Ello es muestra de la falta de rigor con que el informe omite elementos esenciales de los aspectos organizativos de la gestioacuten de la cataacutestrofe pues no hay alusioacuten alguna descriptiva de estos oacuterganos Por otra parshyte en nota de prensa del 25 de noviembre se anuncia la colaboracioacuten portuguesa y el 26 de noviembre la francesa pero tampoco se hace consshytar en el informe autonoacutemico ninguacuten dato sobre estos extremos Finalshymente y para terminar con lo que soacutelo son ilustraciones de la carencia de estructura y rigor en la informacioacuten recibida de la Junta existe un Plan de Actuacioacuten para la Defensa de las Riacuteas de Muros-Noia y Arousa para el caso de que la mancha de fuel se acerque a estas riacuteas plan diseshyntildeado por Pesca (nota de prensa del 28 de noviembre) pero no ubicado en el informe

Estos son algunos de los elementos esenciales omitidos en un inforshyme que ha de dar respuesta a numerosas quejas por carencia de resshypuesta organizada y apropiada a la cataacutestrofe

3ordf La coordinacioacuten con la Administracioacuten estatal sobre las primeshyras decisiones adoptadas acerca de la navegacioacuten transporte y salvashymento mariacutetimo se dice que fue permanente y total por haber sido adopshytadas desde el CECOP Pero esta deduccioacuten es tautoloacutegica pues un centro de coordinacioacuten estaacute evidentemente pensado para coordinar Lo requerido por esta Institucioacuten se referiacutea al modo operativo de coordinar las decisiones si se adoptaban o no colegiadamente y coacutemo se documenshytaban instrumentaban comunicaban y ejecutaban maacutes allaacute de su enshygarce con las comisiones MARPOL y de salvamento que tampoco se mencionan por lo demaacutes Tampoco hay informacioacuten sobre la cooperacioacuten internacional ni sobre las autoridades expertos y profesionales indeshypendientes con que se ha contado ni si se acometioacute antes del 30 de dishyciembre alguna investigacioacuten o anaacutelisis integrado previo sobre los dantildeos y su remedio No parece posible atender la cataacutestrofe sin la cooperacioacuten de expertos sean de la Administracioacuten o externos pero no se ha enconshytrado en los Anexos autonoacutemicos maacutes que menciones generales y ocashysionales Esto se debe a la forma elegida para elaborar la documentacioacuten anexa remitida a esta Institucioacuten Caso de resultar responsabilidades por decisiones perjudiciales iquesthabriacutean de exigirse al CECOP Esta cuesshytioacuten no puede contestarse de modo afirmativo sin suscitar serias dudas

430



a cualquier persona medianamente informada sobre las bases actuales de la organizacioacuten administrativa de la seguridad y salvamento mariacutetishymos y de la prevencioacuten y lucha contra la contaminacioacuten pero es lo que se deduce de la breve respuesta ofrecida

Ya ha quedado dicho que nada se ha informado acerca del funcionashymiento general de la respuesta de la organizacioacuten portuaria de la Junta (Consejeriacutea de Poliacutetica Territorial Obras Puacuteblicas y Vivienda y su ente puacuteblico adscrito Portos de Galicia) en apoyo de las labores de salvashymento mariacutetimo y lucha contra la contaminacioacuten si lo tuvieron Tamposhyco hay indicaciones sobre si ha habido necesidad de readscripcioacuten de efectivos o de provisiones extraordinarias de personal ni si se han deshytectado fallos que aconsejen una reorganizacioacuten para en el futuro atenshyder de otro modo la reaccioacuten ante cataacutestrofes como la del presente caso

4ordf La coordinacioacuten con la Administracioacuten general del Estado con relacioacuten a los recursos pesqueros y marisqueros fue completa seguacuten la Junta Se adjuntan en el anexo III las sucesivas resoluciones autonoacutemishycas y oacuterdenes estatales de prohibicioacuten Pero se dice que la coordinacioacuten no ofrecioacute ninguna dificultad pues el contacto entre ambos departamenshytos fue constante conclusioacuten que no se sigue de la premisa Estos asunshytos son tratados por la Junta desde un punto de vista exclusivamente pasivo de asuncioacuten de costes no hay ninguacuten tratamiento de la faz activa (evaluacioacuten de dantildeos y perjuicios determinacioacuten de responsabilidades y personacioacuten en expedientes y procedimientos al efecto acciones de reshysarcimiento evolucioacuten de las operaciones de pago etc)

5ordf Sobre la coordinacioacuten con la Administracioacuten estatal en la coshybertura de emergencia de las necesidades inmediatas de la poblacioacuten afectada tampoco aquiacute hay menciones a los riesgos para la salud y atenshycioacuten sanitaria Las primeras noticias sistemaacuteticas aparecen sin embargo en nota de prensa de 29 de noviembre Tampoco hay una evaluacioacuten soshybre la marcha de la gestioacuten y pago de las ayudas que es la uacutenica cuesshytioacuten tratada igual que antes Sin embargo por ejemplo la reinsercioacuten socio-laboral los posibles efectos sobre el turismo ni se mencionan Es cierto que esta Institucioacuten no requirioacute estos datos pero tambieacuten lo es que por el Presidente se anuncia ya a mediados de diciembre un laquoplan general de reconstruccioacuten econoacutemicaraquo y que ya estaacute prevista una camshypantildea de promocioacuten del turismo (nota de prensa del 16 de diciembre) plan que habriacutea de ser mencionado en el informe de tener la importanshycia que parece Tampoco aquiacute hay informacioacuten sobre restitucioacuten ni repashyraciones que la Junta pueda requerir a quienes resulten responsables

6ordf En cuanto al apartado relativo a la cobertura de emergencia de los recursos naturales y medioambientales y la coordinacioacuten con el Mishy

431



nisterio de Medio Ambiente no se aporta maacutes que un listado geneacuterico de acciones sin que antes se haya proporcionado un siquiera sumario diagnoacutestico preliminar de la situacioacuten En este sentido la informacioacuten suministrada es tan obvia que impide efectuar un juicio sobre la efectishyvidad de las actuaciones emprendidas que es el objeto de las quejas reshycibidas y la no obvia se encuentra en los anexos sin agregar ni ordenar

Es de sentido comuacuten que corresponda a la Consejeriacutea de Medio Amshybiente la direccioacuten de la restauracioacuten de los espacios naturales protegishydos de la flora y la fauna No lo es tanto que corresponda a tal Consejeshyriacutea el apoyo al Ministerio de Medio Ambiente en la limpieza de las playas pues las atribuciones autonoacutemicas en la materia se localizan desshyde hace unos meses en la de Pesca y Asuntos Mariacutetimos en tanto no constituyan espacios naturales protegidos aunque no obstante no hay una miacutenima mencioacuten a en queacute consistioacute y consiste ese apoyo El informe destaca que la Consejeriacutea puso desde el primer momento a disposicioacuten de la Direccioacuten General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente medios humanos y materiales para la limpieza de las playas pero no da una descripcioacuten de tales medios con lo que resulta imposible toda valoshyracioacuten sin acudir al anexo I y espigar los datos relevantes Tambieacuten se encuentra que ello contradice la nota de prensa de 19 de octubre en la que se indica que es Pesca quien laquocoordinaraquo una laquocomisioacutenraquo al efecto en la que parece participar tambieacuten la Armada que por el contrario no es mencionada en el informe Se alude en la misma nota de prensa a la parshyticipacioacuten de otras unidades (contra incendios) y a los contactos con grushypos ecologistas asuntos no tratados tampoco en el informe En eacuteste se dice que el 13 de noviembre mdashel diacutea del accidentemdash se puso en marcha un operativo que incluiacutea el apoyo al Ministerio de Medio Ambiente en la limpieza de playas pero el 15 de noviembre auacuten se descarta el riesgo de marea negra (nota de prensa de esa segunda fecha) De hecho la Unishydad de Observacioacuten Proacutexima no se creoacute hasta el 20 de noviembre Se han encontrado ademaacutes notas de prensa sobre un protocolo de limpieza de playas elaborado por la Consejeriacutea de Medio Ambiente pero no hay referencia en ellas a la colaboracioacuten con la Direccioacuten General de Costas que siacute se cita en el informe como participante en la limpieza Como ya se ha repetido no hay datos en absoluto sobre si hubo organizacioacuten de aposhyyo en la recepcioacuten de los residuos por los puertos autonoacutemicos

Ha de suponerse ademaacutes que con la expresioacuten laquolimpieza de playasraquo se incluye la limpieza del resto de la costa que no es playa aunque tamshypoco puede deducirse concluyentemente No se ha encontrado una desshycripcioacuten miacutenima de las comisiones de limpieza de playas de contaminashycioacuten marina ni de los protocolos de coordinacioacuten de las tareas Por el contrario la informacioacuten publicada en los medios da continuas referenshy

432



cias a la falta de organizacioacuten y de coordinacioacuten y la suma de ambos eleshymentos mantiene a esta Institucioacuten en la duda No hay detalles en las alusiones someras al CECOP en el que participa la Junta y sus autorishydades portuarias y diversos especialistas

La informacioacuten proporcionada acerca del Parque Nacional de las Isshylas Atlaacutenticas de Galicia es praacutecticamente nula El informe se limita a exponer que la Consejeriacutea de Medio Ambiente colaboroacute con el organisshymo autoacutenomo Parques Nacionales en las tareas de prevencioacuten (no se inshydica queacute acciones son eacutestas parecen referirse a antes del accidente) y limpieza de las zonas afectadas Sobre la comisioacuten mixta de gestioacuten del parque no se dice queacute representantes de la Junta participan y soacutelo que celebroacute varias reuniones en Santiago de Compostela al objeto de defishynir las actuaciones que habiacutea de emprenderse Esta informacioacuten es eleshymental Ha sido esta Institucioacuten quien ha debido buscarla por entre los anexos y otros cauces cuando hubiera sido de agradecer que quedara incluida y ordenadamente sintetizada en el informe No puede servir para esto las escasas remisiones geneacutericas a los voluminosos Anexos ni que esta Institucioacuten haya de encontrar en eacutestos y por su cuenta los dashytos necesarios para valorar la eficacia de la actuacioacuten autonoacutemica y dar respuesta fundada y objetiva a las quejas recibidas

Acerca del protocolo de 30 de diciembre de 2002 firmado por el Mishynistro y el Conselleiro de Medio Ambiente de colaboracioacuten para el esshytablecimiento de un marco de actuacioacuten para la identificacioacuten y recupeshyracioacuten de los dantildeos ambientales causados por el vertido del buque en Galicia llama la atencioacuten en primer lugar su fecha 46 diacuteas posterior al accidente y unos 40 despueacutes de disponerse de una alarma sobre dantildeos posibles En segundo lugar parece disentildeado ex novo y sin base en marshycos de actuacioacuten preexistentes pues no se describe ni uno ni otros Y en tercer lugar carece de toda indicacioacuten sobre un diagnoacutestico o evaluacioacuten preliminar de los dantildeos efectivamente observados

No es sino hasta el 7 de enero de 2003 cuando tiene lugar en Sanshytiago de Compostela una reunioacuten de la comisioacuten de seguimiento del proshytocolo que sirvioacute de laquopunto de arranqueraquo para la realizacioacuten de un estudio de identificacioacuten y evaluacioacuten de dantildeos ambientales y determishynacioacuten de medidas restauradoras y en la que se sentaron las laquobasesraquo de coordinacioacuten entre las administraciones estatal y autonoacutemica para la realizacioacuten del Plan de Evaluacioacuten de Dantildeos Ambientales Esta Institushycioacuten encuentra que si no se proporcionan maacutes datos si no se da cuenta sumaria de la inexistencia de laquobasesraquo anteriores o de que las existentes eran inapropiadas este laquopunto de arranqueraquo es una manifestacioacuten tarshydiacutea retoacuterica maacutes que verdaderamente operativa y que las laquobasesraquo de

433



los estudios de identificacioacuten y evaluacioacuten de dantildeos y del Plan no son sino directrices para la formulacioacuten de pliegos de condiciones para asisshytencias teacutecnicas externas No hay indicacioacuten alguna sobre diagnoacutesticos preliminares disponibles mecanismos de evaluacioacuten preexistentes preshyvisioacuten de costes directos e indirectos y su imputacioacuten ni determinacioacuten de responsabilidades en la elaboracioacuten de tales instrumentos No se mencionan tareas de investigacioacuten en curso maacutes que de pasada etc

7ordf Acerca del apartado relativo a la coordinacioacuten con la Adminisshytracioacuten general del Estado en la informacioacuten proporcionada al puacuteblico ya ha quedado expuesta la opinioacuten de esta Institucioacuten por lo que no se considera necesario insistir maacutes a reserva de las conclusiones

8ordf Finalmente de la informacioacuten proporcionada sobre la organishyzacioacuten de las labores de recuperacioacuten incluido el voluntariado se hace referencia a que la Junta las ha realizado en el seno de la laquocorresponshydiente comisioacuten teacutecnica integrada en el CECOPraquo comisioacuten que tampoco aquiacute se describe con exactitud No se informa en absoluto sobre la orgashynizacioacuten del voluntariado que corresponde a la Junta desde comienzos del antildeo 2003 Por el contrario se encuentra informacioacuten publicada por los medios seguacuten la cual ha habido importantes disfunciones en su reshycepcioacuten y organizacioacuten Sobre el voluntariado hay informacioacuten en el Anexo de notas de prensa pero no estaacute ordenada ni mucho menos esshytructurada

Para terminar no se ha encontrado la maacutes miacutenima mencioacuten a la coshyoperacioacuten mantenida con otras instancias fuera de la Administracioacuten estatal Es cierto que no se requirioacute este dato por esta Institucioacuten pero se ha manifestado una solidaridad de amplio alcance incluso internashycional (hasta Nueva Zelanda) cooperacioacuten que necesariamente ha debishydo interaccionar con la Junta y a la que eacutesta no alude

No pretende abrumarse con la exigencia a las administraciones de un informe estructurado relativo a los muacuteltiples aspectos relacionados con una cataacutestrofe como la causada por el naufragio del Prestige Pero tampoco se espera que una Administracioacuten investigada con motivo de muacuteltiples quejas por falta de organizacioacuten improvisacioacuten y carencia de medios se atienda con superficialidad en la composicioacuten de la informashycioacuten solicitada que en esencia consiste en un informe de 22 folios no densos plegado estricta y exclusivamente al esquema propuesto por esta Institucioacuten y siete voluacutemenes de Anexos con maacutes de 900 folios reshycopilados sin ninguna estructura y con un pretendido caraacutecter abrumashydor del que se obtiene justamente la impresioacuten contraria de improvisashycioacuten y desorganizacioacuten es decir de lo que ha motivado las quejas

434



IV CONCLUSIONES

Esta Institucioacuten considera que no es posible proseguir las presenshytes actuaciones por varios motivos de iacutendole diversa

a) por la existencia de unas diligencias penales en traacutemite como ya ha quedado expuesto y razonado

b) porque las quejas se originan ante la denunciada insuficiencia de la reaccioacuten administrativa de dos administraciones la estatal y la aushytonoacutemica denuncia primero geneacuterica y segundo sobre una cataacutestrofe de gran magnitud a lo que no es posible atender con una investigacioacuten sushymaria

c) es innegable la necesidad de una investigacioacuten integral sobre tal reaccioacuten administrativa que habriacutea de acometer en primer lugar y de oficio la propia Administracioacuten puacuteblica como es esperable en cualshyquier organizacioacuten siquiera sea para evaluar las virtudes y defectos deshytectados investigacioacuten que de hecho se inicioacute en sede parlamentaria en Galicia y que en las Cortes Generales se ha materializado a falta de una Comisioacuten de investigacioacuten ad hoc en la formulacioacuten de centenares de preguntas Se considera que son los parlamentos una sede maacutes apropiashyda que esta Institucioacuten para una evaluacioacuten de la que ademaacutes podriacutean derivarse responsabilidades de diverso orden

No obstante de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril el Defensor del Pueblo ha resuelshyto dirigir las siguientes recomendaciones

A) Comunes a ambas administraciones

1 Realizacioacuten de una investigacioacuten integrada sobre el funcionashymiento de los servicios administrativos en la prevencioacuten deteccioacuten y reaccioacuten ante la cataacutestrofe generada por el naufragio y hundimiento del buque Prestige En el caso de la Administracioacuten general del Estashydo se recomienda que la investigacioacuten sea realizada por la Direccioacuten General de Inspeccioacuten Simplificacioacuten y Calidad de los Servicios del Ministerio de Administraciones Puacuteblicas (artiacuteculo 661 LOFAGE y Real Decreto 28261998 de 23 de enero) En el caso de la Junta se reshycomienda su realizacioacuten por la Inspeccioacuten General de Servicios de la Consejeriacutea de Presidencia Relaciones Institucionales y Administrashycioacuten Puacuteblica

435



2 Remisioacuten de los informes resultantes de las investigaciones reshyferidas para su supervisioacuten y dictamen al Consejo Econoacutemico y Social al Consejo Asesor de Medio Ambiente asiacute como a alguno de los Institushytos o Centros del Centro Superior de Investigaciones Cientiacuteficas espeshycializados en materias de organizacioacuten gestioacuten del conocimiento preshyvencioacuten y lucha contra la contaminacioacuten y preservacioacuten del medio marino y del litoral

3 Remisioacuten de los informes y dictaacutemenes referidos a las Cortes Generales (capiacutetulo IV del tiacutetulo XI del Reglamento del Congreso y tiacuteshytulo VIII del Reglamento del Senado) sin perjuicio del informe a que se refiere el artiacuteculo 262 LPEMM en la redaccioacuten dada por la Ley 621997 de 26 de diciembre y al Parlamento de Galicia (capiacutetulo III del tiacutetulo VIII de su Reglamento)

4 Estudio sobre una evaluacioacuten de dantildeos y perjuicios y determishynacioacuten de responsabilidades patrimonial (civil y administrativa) y discishyplinaria

B) Especiacuteficamente a la Administracioacuten general del Estado

1 Revisioacuten y actualizacioacuten por el Ministerio de Fomento del Plan Nacional de Contingencias por Contaminacioacuten Marina Accidental de 2001 respecto del Plan 2002-2005 de servicios especiales de salvamento y lucha contra la contaminacioacuten de 2002 Apoyo a la redaccioacuten por las coshymunidades autoacutenomas de sus Planes territoriales

2 Previsioacuten y realizacioacuten efectiva de simulacros de contingencias con participacioacuten asimismo efectiva de los oacuterganos de los demaacutes deparshytamentos competentes en particular del Ministerio de Medio Ambiente asiacute como de las comunidades autoacutenomas Evaluacioacuten de los resultados

3 Determinacioacuten de los oacuterganos de otros departamentos que han de participar en la actuacioacuten ante contingencias y en los simulacros con referencias orgaacutenicas concretas y nominativas

4 Instauracioacuten en los puertos donde no existan y revisioacuten donde existan de las instalaciones de recepcioacuten de residuos ordinarios y preshyvisioacuten de instalaciones que puedan ser utilizadas en casos extraordinashyrios

5 Redaccioacuten de protocolos nuevos o revisioacuten de los existentes soshybre un sistema de evaluacioacuten de dantildeos ambientales entre el IEO CSIC (Ministerio de Ciencia y Tecnologiacutea) y la Secretariacutea de Estado de Aguas y Costas (Ministerio de Medio Ambiente)

436



6 Normalizacioacuten y racionalizacioacuten de los informes en materia medioambiental conforme a las recomendaciones internacionales y de la UE

C) Especiacuteficamente a la Junta de Galicia

1 Redaccioacuten de un Plan Territorial de Contingencias por Contashyminacioacuten Marina Accidental actualizado y armonizado con los Planes Nacionales

2 Revisioacuten de la organizacioacuten administrativa en materia de proshyteccioacuten de la costa y de los espacios naturales ante casos de contaminashycioacuten marina accidental revisioacuten del sistema de coordinacioacuten con el Mishynisterio de Medio Ambiente en estos supuestos

3 Instar al Ministerio de Fomento su apoyo en la redaccioacuten de un Plan de Contingencias y su participacioacuten en los ejercicios y simulacros previstos conforme a la recomendacioacuten B) 2


Recomendacioacuten dirigida al Vicepresidente Primero del Gobierno y al Presidente de la Junta de Galicia

437



Recomendacioacuten 1052003 de 28 de julio sobre los criterios de organizacioacuten dependencia y funciones de su servicio sanishytario


Se ha recibido su informe (sref nordm 2261) referente a la queja forshymulada por don () Secretario de () en Barcelona

De la lectura del mismo se desprende que el personal facultativo del Cuerpo Nacional de Policiacutea tiene atribuidas sus funciones con cashyraacutecter general por el artiacuteculo 17 de la Ley Orgaacutenica 186 refirieacutendolas a aquellas que sean necesarias para la cobertura y apoyo de la funcioacuten policial Por su parte el Real Decreto 148487 de 4 de diciembre estashyblece en su artiacuteculo 75 que laquoal personal facultativo y teacutecnico se le asigshynaraacuten funciones de apoyo o direccioacuten o ejecucioacuten de actividades instrushymentales especializadasraquo

Sigue exponiendo en su informe que sobre la base de este aacutembishyto juriacutedico se dictoacute la resolucioacuten de la Direccioacuten General de la Policiacutea de 13 de julio de 1990 que pese a ser una disposicioacuten administrativa de organizacioacuten de los servicios dictada al amparo de la potestad de autoorganizacioacuten desarrolloacute para los facultativos meacutedicos una parte de sus funciones incluyendo la de laquoprestar los primeros auxilios y la atencioacuten de urgencia a los detenidos cuando sea preciso asiacute como a los ciudadanos que sufran patologiacutea aguda en los centros policiashylesraquo

Por otra parte se manifiesta que del concepto de asistencia meacutedica de urgencia se desprende que se puede considerar incluido en este aacutemshybito cualquier acto meacutedico requerido por una persona que no tiene por ministerio de la ley disponibilidad ambulatoria

439



A la vista de lo anterior esta Defensoriacutea estima necesario reiterarshyle el contenido de nuestra uacuteltima comunicacioacuten en tanto que entendeshymos en la presente queja no se estaacuten debatiendo los medios personales ni los efectivos con los que cuenta la Direccioacuten General de la Policiacutea sino que lo que se estaacute planteando es que los facultativos y teacutecnicos del Cuerpo Nacional de Policiacutea dependientes de la Unidad Regional de Sashynidad de la Jefatura Superior de Policiacutea de Cataluntildea no tienen por queacute asumir funciones que de acuerdo con la resolucioacuten de 13 de julio de 1990 no les estaacuten atribuidas de acuerdo con su marco estatutario por el hecho de que el traslado externo de los detenidos a un centro meacutedico conlleve que efectivos policiales sean detraiacutedos de sus funciones de preshyvencioacuten y seguridad ciudadana porque al parecer se les estaacute exigiendo prestar una atencioacuten que no les corresponde y que seguacuten el compareshyciente han llegado a ser maacutes de quince mil atenciones en un antildeo todas ellas registradas en los libros de visitas

Sin perjuicio de que se observen discrepancias entre el concepto de urgencia que menciona en su informe como cualquier acto meacutedico reshyquerido por una persona que no tiene por ministerio de la ley disponishybilidad ambulatoria y el sostenido por reiterada doctrina y jurisprushydencia constitucional como concepto juriacutedico indeterminado que se refiere a la urgencia quo ad vitam entendiendo la vida como fenoacutemeno bioloacutegico a la urgencia quo ad organum en la medida que la demora o no atencioacuten con la rapidez necesaria del paciente va a suponer la peacutershydida de una parte de su cuerpo como elemento diferenciado del mismo al margen de la importancia de la funcioacuten que ha de cumplir o bien a la urgencia quo ad functionen cuando auacuten sin que se vaya a sufrir una peacuterdida orgaacutenica la falta de celeridad en la atencioacuten de un determinashydo estado cliacutenico es razonable estimar en ciencia que dejaraacute determishynada secuela funcional de lo expuesto por ese centro directivo se desshyprende que los facultativos y teacutecnicos del Cuerpo Nacional de Policiacutea dependientes de la Unidad Regional de Sanidad de la Jefatura Superior de Policiacutea de Cataluntildea vienen asumiendo funciones que exceden del aacutembito de aplicacioacuten de la resolucioacuten de 13 de julio de 1990 y que la cishytada normativa establece criterios provisionales sobre organizacioacuten dependencia y funciones del servicio sanitario de la Direccioacuten General de la Policiacutea

En consecuencia una materia de tal importancia viene siendo objeshyto de regulacioacuten mediante una disposicioacuten administrativa que estableshycioacute normas de caraacutecter provisional lo que provoca sin duda una situashycioacuten de inseguridad juriacutedica que vienen soportando los facultativos y teacutecnicos del Cuerpo Nacional de Policiacutea por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de

440



abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la sishyguiente recomendacioacuten laquoQue por los servicios competentes se adopten las medidas oportunas para regular mediante normativa de caraacutecter permanente los criterios de organizacioacuten dependencia y funciones del servicio sanitario de la Direccioacuten General de la Policiacutearaquo



441



Recomendacioacuten 1062003 de 28 de julio sobre derecho de los aspirantes a no presentar documentos que ya se encuentren en poder de la Administracioacuten


Se acusa recibo de su informe de fecha 6 de junio de 2003 (sref 0029686 de 13-6-03) en relacioacuten con la queja presentada ante esta Insshytitucioacuten por dontildea () registrada con el nuacutemero arriba indicado

Del contenido del mismo se desprende sustancialmente que el reshycurso formulado por la reclamante fue desestimado al no haberse aporshytado junto con su solicitud de inclusioacuten en las listas fotocopia compulsashyda del tiacutetulo alegado ni del tiacutetulo profesional de especializacioacuten didaacutectica en los teacuterminos establecidos en la base 236 de la Orden de 18 de febrero de 2002 por lo que afirma esa Administracioacuten que fue exshycluida en la resolucioacuten de 11 de junio de 2002 por la que se publicaban las listas provisionales

En relacioacuten a los motivos por los que esa Administracioacuten no habriacutea observado en la redaccioacuten de la Orden de 18 de febrero de 2002 el conshytenido de lo dispuesto en el artiacuteculo 35 f) de la Ley 301992 significa ese departamento que las bases de la convocatoria para la provisioacuten de vashycantes por concurso u oposicioacuten constituyen la Ley a la que quedan soshymetidos tanto los concursantes como la propia Administracioacuten garantishyzaacutendose de esta forma el equilibrio entre las prerrogativas de la Administracioacuten y los derechos de los ciudadanos al plasmarse en un texto uacutenico las condiciones de participacioacuten en el proceso selectivo

Teniendo en cuenta que el citado artiacuteculo considera un derecho de los interesados el no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate o que ya se encuentren en poder de la Administracioacuten se expresa que no se ha vulnerado tal preshy

443



cepto porque en la base 236 de la Orden de la convocatoria de referenshycia se estableciacutean claramente los documentos que debiacutean aportarse junshyto a la solicitud

Igualmente manifiesta esa Consejeriacutea que no se ha dejado en indeshyfensioacuten a la interesada porque una vez aprobada la lista provisional de aspirantes se habilitoacute un plazo al efecto para la presentacioacuten de reclashymaciones a fin de subsanar posibles errores sin que aqueacutella formulase reclamacioacuten alguna al respecto

Concluye ese departamento que existiacutean diversas viacuteas para acredishytar el requisito de titulacioacuten para el desempentildeo de puestos de trabajo en reacutegimen de interinidad por lo que la Administracioacuten actuante no puede suplantar la voluntad del aspirante para determinar queacute requisitos de titulacioacuten son los maacutes convenientes habida cuenta de que alegar un tiacuteshytulo como requisito y no otro puede implicar la consideracioacuten de eacuteste u otro como meacuterito

A lo anterior antildeade esa Administracioacuten que el elevado nuacutemero de participantes en estos procesos selectivos cuya cifra alcanza un total de 5713 demanda la creacioacuten de un sistema informaacutetico con bases de datos adecuadas y que permita un ahorro de esfuerzo para los administrados

Una vez examinado el contenido de la informacioacuten facilitada en reshylacioacuten con los hechos que se deducen en esta queja debemos manifestar nuestra discrepancia con la argumentacioacuten expuesta y por lo tanto con la actuacioacuten de esa Administracioacuten en relacioacuten con la exclusioacuten de la inshyteresada de su participacioacuten para integrarse en las listas de interinidad de los cuerpos de ensentildeanza secundaria en la Regioacuten de Murcia para el curso 20022003 en las especialidades convocadas por la Orden de 18 de febrero de 2002

En efecto el tema central que se debate en esta queja parece re-conducirse a dos fundamentales proposiciones a saber si para el sushypuesto planteado resulta aplicable la previsioacuten contenida en el artiacuteculo 35 f) de la Ley 301992 que expresa que los ciudadanos en sus relacioshynes con las administraciones puacuteblicas tienen el derecho a no presentar documentos que ya se encuentren en poder de la Administracioacuten acshytuante o por el contrario dicho precepto tan solo permite ser interpreshytado como una claacuteusula de subordinacioacuten del reconocimiento efectivo de ese derecho a lo que dispongan las normas reglamentarias de aplicacioacuten

Pues bien esta Institucioacuten al igual que se ha significado por la docshytrina y por los tribunales de justicia se decanta por la primera de las soshyluciones habida cuenta que el artiacuteculo 35 f) de la Ley 301992 viene a positivizar como derecho general lo que veniacutea siendo reconocido en la

444



praacutectica inmemorial cuando el ciudadano se remite a los archivos de la Administracioacuten ante la que se estaacute actuando y a la que se han aportado los documentos de que se trate ya sea en eacutese o en un procedimiento disshytinto

En suma la razoacuten de ser de este precepto es la de que el principio de eficacia o de eficiencia exigible a toda Administracioacuten puacuteblica en virshytud de lo dispuesto en el artiacuteculo 103 de la Constitucioacuten comprende tamshybieacuten los principios de celeridad y economiacutea encontraacutendose la Adminisshytracioacuten puacuteblica en todo caso al servicio de los ciudadanos (Sentencia de 24 de septiembre nordm 5111996 Tribunal Superior de Justicia de Baleashyres Sala de lo Contencioso-Administrativo)

Sentado lo anterior esta Institucioacuten entendiacutea que esa Consejeriacutea en sintoniacutea con lo dispuesto en el citado artiacuteculo 35 f) de la Ley 301992 mdashpara dar la mayor efectividad a este precepto que constituye legislashycioacuten baacutesica del Estadomdash habiacutea previsto en la laquoley del concursoraquo conteshynida en la base 238 de la Orden de 18 de febrero de 2002 reducir y simshyplificar los traacutemites administrativos que deben realizar los aspirantes

Parece tambieacuten razonable entender que cuando los aspirantes deshyciden ejercitar su derecho de opcioacuten con la voluntad inequiacutevoca de manshytenerse en el citado concurso con las mismas puntuaciones que les fueshyron otorgadas en el anterior proceso selectivo se trata de evitar que eacutestos tengan que aportar una documentacioacuten que hayan presentado con anterioridad Siendo asiacute que con la mera consignacioacuten en el recuadro coshyrrespondiente de la instancia de la opcioacuten laquopuntuacioacuten total convocatoshyria anteriorraquo esa Administracioacuten pueda convalidar una situacioacuten juriacutedishyca preexistente en relacioacuten con los aspirantes que habiacutean ejercitado la opcioacuten y en consecuencia forzosamente tendriacutea que darse validez a toshydos los elementos accesorios de la relacioacuten juriacutedica que coadyuvaron a la concrecioacuten del meacuterito y la capacidad de los aspirantes a traveacutes de la coshyrrespondiente puntuacioacuten

Sin embargo esa Administracioacuten lejos de seguir razonablemente ese criterio que ademaacutes enlaza con la finalidad a la que tienden sus proshypios actos ha resuelto como consecuencia de la falta de actividad de la interesada en una cuestioacuten incidental procesal hacer decaer el derecho a su participacioacuten en el citado proceso selectivo y en consecuencia ha acordado desestimar su derecho de acceso a la funcioacuten puacuteblica docente no universitaria al excluirla de las listas de aspirantes a desempentildear puestos docentes en reacutegimen de interinidad en los cuerpos de profesoshyres de ensentildeanza secundaria para el curso 20022003 en la Regioacuten de Murcia

445



La anterior actuacioacuten resulta mdasha nuestro juiciomdash vulneradora del derecho de la interesada al procedimiento debido en la medida en que por las razones y motivos juriacutedicos expuestos ha sido improcedente el traacutemite de subsanacioacuten conferido a aqueacutella y desde luego resulta desshyproporcionada dado que una vez desprovista de justificacioacuten razonable la finalidad pretendida con dicho traacutemite los efectos de la inactividad de la aspirante no deben ser desde luego tan perniciosos y en todo caso no son los que permiten deducirse del contenido de la base 28 de la convoshycatoria al inspirarse en una voluntad administrativa reductora y simshyplificadora de los traacutemites que deben realizar los aspirantes

Por otra parte esta Institucioacuten debe expresar su desacuerdo con la argumentacioacuten de esa Administracioacuten relativa a que no puede suplanshytarse la voluntad del aspirante para determinar cuaacuteles son los requisishytos de titulacioacuten que considere los maacutes convenientes toda vez que por las razones anteriormente indicadas parece razonable colegir que si se opta por la puntuacioacuten obtenida en la anterior convocatoria la voluntad del aspirante debe coincidir necesariamente con la expresada en el moshymento en que aqueacutella fue manifestada

Tampoco esta Institucioacuten considera que pueda excusarse la actuashycioacuten administrativa que se discute sobre la base del elevado nuacutemero de participantes y desde luego no parece quedar zanjado este problema desde la meritoria y loable voluntad de ese departamento en laquocrear un sistema informaacutetico con bases de datos adecuadas a fin de ahorrar esshyfuerzos burocraacuteticos a los interesadosraquo

En este sentido debe precisarse que tales situaciones estructurales que dificultan la realizacioacuten efectiva de estos procesos selectivos afecshytan directamente al derecho de los ciudadanos a acceder a los cargos puacuteshyblicos en condiciones de igualdad meacuterito y capacidad (artiacuteculos 232 y 1033 de la Constitucioacuten) por lo que no resulta justificado que cuando no se tiene el deber juriacutedico de soportar las deficiencias advertidas por ese departamento sean quienes concurren a estas convocatorias los que como en este caso sufran las consecuencias dantildeosas del funcionashymiento normal o anormal de los servicios puacuteblicos

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la siguiente sugerencia

laquoQue por esa Consejeriacutea de Educacioacuten y Cultura y mediante el proshycedimiento que se considere oportuno se valore la posibilidad de revoshycar la decisioacuten de excluir a la interesada de la lista de aspirantes a deshysempentildear puestos docentes en reacutegimen de interinidad en el cuerpo de

446



profesores de ensentildeanza secundaria en los procedimientos selectivos convocados por Orden de 18 de febrero de 2002raquo

Igualmente sobre la base de los preceptos anteriormente invocashydos he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 1031 de la Constitucioacuten y con la finalidad de dotar de la mayor efectividad el conshytenido del artiacuteculo 35f) de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegishymen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Adshyministrativo Comuacuten se adopten las medidas necesarias para que las disposiciones o actos relativos a la celebracioacuten de procesos selectivos en el aacutembito educativo de esa Comunidad autoacutenoma contengan de forma inequiacutevoca a traveacutes de las correspondientes bases de la convocatoria el derecho de los aspirantes a no presentar documentos que ya se encuenshytren en poder de la Administracioacuten actuanteraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Educacioacuten y Culshytura de la Regioacuten de Murcia

447



Recomendacioacuten 1072003 de 1 de agosto sobre la no renoshyvacioacuten del denominado laquoabono socialraquo de Telefoacutenica


Se tramitan en esta Institucioacuten las quejas Q0213329 Q0216394 Q0217135 y Q0217641 presentadas respectivamente por dontildea () con domicilio en la calle () de Leoacuten don () con domicilio en la calle () de Nuez de Aliste (Zamora) dontildea () en representacioacuten de su abuela dontildea () con domicilio en la calle () de Avileacutes (Asturias) y don () con domicilio en la calle () de Higuera de Vargas (Badajoz) y otras

Los firmantes perceptores de pensiones miacutenimas de jubilacioacuten con coacutenyuge a cargo manifiestan su disconformidad con la no renovacioacuten del denominado laquoabono socialraquo de Telefoacutenica del que veniacutean disfrutando en algunos casos desde hace maacutes de diez antildeos modalidad que les permitiacutea la obtencioacuten de un descuento del 70 por 100 en las cuotas de alta del sershyvicio y de un 95 por 100 en la cuota de abono mensual

La referida modalidad de abono creada mediante Orden Ministerial de 25 de marzo de 1983 bajo el nombre de laquocuota de abono reducidoraquo con la finalidad de ayudar a los mayores de 64 antildeos y pensionistas de inshyvalidez de menor poder adquisitivo ha venido aplicaacutendose mdashdesde que el Defensor del Pueblo realizara en 1991 una recomendacioacuten14 (9100036) en este sentido que dio lugar a la oportuna modificacioacuten normativamdash a los integrantes de este colectivo cuyo tope maacuteximo de ingresos de la unidad familiar no superara el equivalente a la pensioacuten miacutenima de jubishylacioacuten con coacutenyuge a cargo

No obstante mediante Orden 682002 de 16 de enero del Ministeshyrio de la Presidencia se ha procedido a modificar las condiciones de acshy


449



ceso al ldquoabono socialrdquo de Telefoacutenica al establecer que se concederaacute a los jubilados y pensionistas cuya renta familiar no exceda del salario miacutenishymo interprofesional cuyo importe mensual es en la actualidad ligerashymente inferior a la pensioacuten miacutenima de jubilacioacuten con coacutenyuge a cargo

Esta modificacioacuten de la que no se realiza motivacioacuten alguna en la cishytada Orden Ministerial ha tenido como consecuencia la exclusioacuten de los beneficios de la modalidad de abono social a aquellas familias cuyo uacutenishyco ingreso procede de la percepcioacuten de una pensioacuten miacutenima de jubilacioacuten con coacutenyuge a cargo un colectivo muy importante del sistema de penshysiones espantildeol generando a juicio de esta Institucioacuten consecuencias soshyciales no deseables al afectar precisamente a uno de los grupos maacutes desfavorecidos y dignos de proteccioacuten

En relacioacuten con este asunto esta Institucioacuten ha recabado informes de Telefoacutenica de la Secretariacutea de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Informacioacuten del Ministerio de Ciencia y Tecnologiacutea y de la Subsecretariacutea del Ministerio de la Presidencia

Del contenido de los mismos se confirma un importante descenso del nuacutemero de beneficiarios del laquoabono social tras la aprobacioacuten de la reshyferida modificacioacuten normativaraquo (de 599953 a 31 de diciembre de 2001 a 454444 en ideacutentica fecha de 2002) situacioacuten preocupante maacutexime cuanshydo la revisioacuten de los abonos sociales concedidos parece estar realizaacutendoshyse de forma paulatina por lo que no habriacutea alcanzado todaviacutea a la totashylidad de los afectados por la modificacioacuten de las condiciones de acceso

Asimismo dichos oacuterganos administrativos justifican la referida moshydificacioacuten normativa en base a las razones siguientes

mdash La Ley General de Telecomunicaciones regula dentro del llashymado laquoServicio Universal de Telecomunicacionesraquo [artiacuteculo 371 d)] el acceso de laquodiscapacitados o con necesidades sociales especialesraquo al sershyvicio telefoacutenico fijo pero no establece ninguna concrecioacuten respecto a los sujetos a quienes se dirige este servicio Por su parte el Real Decreto 17361998 de 31 de julio establecioacute en su artiacuteculo 16 que laquoseraacuten objeto de especial consideracioacuten los colectivos de pensionistas y jubilados cuya renta familiar no exceda del salario miacutenimo interprofesionalraquo

mdash El salario miacutenimo interprofesional es un iacutendice de amplia utilishyzacioacuten en diversos sectores del ordenamiento maacutes allaacute del estrictamenshyte laboral daacutendose la circunstancia de que en el momento de aprobarse el Real Decreto 17361998 su importe era superior a la cuantiacutea de la pensioacuten miacutenima con coacutenyuge a cargo circunstancia que varioacute posteriorshymente

450



mdash En ninguacuten otro paiacutes de la Unioacuten Europea existen unas condicioshynes tan favorables para los jubilados y pensionistas para acceder al sershyvicio telefoacutenico Cualquier medida subvencionadora del precio del servishycio no puede imponerse a los operadores en un mercado liberalizado por lo que debe ser financiada con fondos puacuteblicos

En relacioacuten con estos argumentos esta Institucioacuten considera oporshytuno efectuar las siguientes consideraciones

En primer lugar debemos aceptar que la opcioacuten entre el salario miacuteshynimo interprofesional y el equivalente a la pensioacuten miacutenima de jubilacioacuten con coacutenyuge a cargo como liacutemite maacuteximo para el acceso al servicio de cuota de abono reducido resulta viable a la luz de la legalidad vigente (tiacutetulo III de la Ley General de Telecomunicaciones) Si bien el Real Decreto 17361998 de 31 de julio introduce de modo general la reshyferencia al salario miacutenimo interprofesional en los teacuterminos arriba exshypresados es concretamente la Orden 682002 del Ministerio de la Presishydencia la que modifica los requisitos de acceso al abono social

Es preciso igualmente reconocer el caraacutecter positivo de algunas de las reformas operadas por la Orden Ministerial objeto de queja como la desashyparicioacuten del liacutemite maacuteximo de consumo mensual para acceder al beneficio

No obstante en teacuterminos globales resulta evidente a juicio de esta Institucioacuten que la reforma operada lejos de incrementar la capacidad redistributiva del abono social y de constituir una mejora para el colecshytivo de pensionistas al que se pretende proteger ha tenido el efecto conshytrario al privar de sus beneficios como se deduce de los datos facilitashydos por la propia Administracioacuten a un volumen muy importante de ciudadanos que veniacutean disfrutando del mismo algunos desde hace maacutes de una deacutecada

De hecho la retirada de la ayuda a este colectivo dada la escasez de sus medios econoacutemicos podriacutea incluso implicar en muchos casos la oblishygada renuncia al servicio telefoacutenico especialmente necesario entre pershysonas de avanzada edad y movilidad reducida ante posibles situaciones de urgencia meacutedica

En definitiva se tratariacutea de una medida que se ha revelado errada en atencioacuten a los beneficios sociales que perseguiacutea toda vez que si en 1998 el salario miacutenimo interprofesional era superior a la pensioacuten miacutenishyma de jubilacioacuten con coacutenyuge a cargo la tendencia actual mdashiniciada anshytes de que se aprobara la Orden 682002 por la que se regula el abonomdash es la inversa con lo que se ha producido de hecho un endurecimiento de las condiciones de acceso a los referidos beneficios con los consiguientes perjuicios para un colectivo necesitado de especial proteccioacuten

451



Por todo lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue se promueva la modificacioacuten de las condiciones de acceso del aboshyno social de Telefoacutenica a fin de evitar la expulsioacuten del mismo de los pershyceptores de rentas equivalentes a la pensioacuten miacutenima de jubilacioacuten con coacutenyuge a cargo que se han visto privados de sus beneficios como conshysecuencia de la entrada en vigor de la Orden 682002 del Ministerio de la Presidenciaraquo

Madrid 1 de agosto de 2003

Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Telecoshymunicaciones y para la Sociedad de la Informacioacuten y a la Subshysecretaria del Ministerio de la Presidencia

452


Recomendacioacuten 1082003 de 1 de agosto sobre habilitacioacuten de los presupuestos necesarios en el Ayuntamiento de Benalmaacuteshydena (Maacutelaga) para la creacioacuten de un depoacutesito municipal de veshyhiacuteculos y evitar en un futuro la utilizacioacuten de recursos privashydos como los que se tienen concertados en la actualidad


Se acusa recibo a su atento escrito en el que nos contesta a la queshyja planteada por don () en representacioacuten de () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participa que el vehiacuteculo propiedad de la empresa () no fue retirado de la viacutea puacuteblica en virtud de lo estashyblecido en el artiacuteculo 71 de la Ley de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial sino que lo fue en aplicacioacuten del artiacuteculo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Dicha aseveracioacuten no se corresponde con el recibo que le fue entreshygado al interesado por parte de la Policiacutea Local en el que se participa que el vehiacuteculo fue retirado en aplicacioacuten del citado artiacuteculo 71

No obstante lo anterior esta Institucioacuten considera que existiacutea una orden precisa de la autoridad judicial en concreto del Juzgado de Prishymera Instancia e Instruccioacuten nuacutemero 7 de Torremolinos reiterada en dos ocasiones y dirigida a la Policiacutea Local de ese Ayuntamiento de enshytrega del vehiacuteculo sin coste alguno que en ninguacuten momento fue atenshydida

El que deban ser las empresas con las que se tiene concertado un convenio para la retirada y depoacutesito de vehiacuteculos las que soliciten el reintegro de los gastos a la Consejeriacutea de Justicia y Administracioacuten Puacuteshyblica de la Junta de Andaluciacutea no puede implicar el que se incumplan las

453



oacuterdenes dictadas por la autoridad judicial y se proceda como en el caso que nos ocupa a la entrega del vehiacuteculo previo pago de los gastos ocashysionados

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en base a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha valorado la conveshyniencia de formular a S S la siguiente sugerencia laquoQue por parte de ese Ayuntamiento se proceda de oficio a la devolucioacuten de la cantidad abonada por el interesado por la retirada de su vehiacuteculo de la viacutea puacuteblishyca y su depoacutesito en un parkingraquo

De igual manera y al objeto de que situaciones como la presente no vuelvan a producirse se ha valorado la conveniencia de formular a S S la siguiente recomendacioacuten laquoQue por ese Ayuntamiento se habiliten los presupuestos necesarios para la creacioacuten de un depoacutesito municipal de vehiacuteculos y evitar en un futuro la utilizacioacuten de recursos privados como los que se tienen concertados en la actualidadraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Benalmaacutedena (Maacutelaga)

454


Recomendacioacuten 1092003 de 4 de septiembre para dejar sin efecto las resoluciones de expulsioacuten dictadas en los expedientes cuya incoacioacuten se realizoacute mediante notificacioacuten a la sede de una entidad no gubernamental en Las Pedrontildeeras (Cuenca)


Ha comparecido nuevamente ante esta Institucioacuten don () como Secretario de () Valencia mediante escrito que ha quedado registrado con el nuacutemero arriba indicado

Sustancialmente expone que su queja no se referiacutea uacutenicamente al exshypediente de expulsioacuten del sentildeor () sino a lo que ha sido praacutectica generashylizada por parte de esa Subdelegacioacuten del Gobierno que ha incoado oacuterdeshynes de expulsioacuten por estancia ilegal a personas a las que se habiacutea denegado permiso de residencia temporal por arraigo notificando los acuerdos de inicio de los expedientes de expulsioacuten a una organizacioacuten (la sede de Cruz Roja en Las Pedrontildeeras) que habiacutean fijado a efecto de notificaciones exshyclusivamente para la tramitacioacuten de los expedientes de arraigo

En este sentido es necesario sentildealar que las dependencias de Cruz Roja en Las Pedrontildeeras organismo al que se han notificado las distinshytas resoluciones en estos expedientes de expulsioacuten no constituyen ni han sido nunca el domicilio de las personas afectadas por estos expeshydientes sino simplemente la sede del organismo que fijaron como domishycilio precisamente para la notificacioacuten de las resoluciones recaiacutedas en el proceso de arraigo Cruz Roja no era representante legal de los intereshysados en dicho proceso de arraigo y desde luego no ha quedado acreshyditada su representacioacuten legal de los interesados en los procedimientos de expulsioacuten Por ello dichas notificaciones no se ajustan a lo previsto en el artiacuteculo 59 de la Ley 301992 de 26 de noviembre y deben consishyderarse contrarias a Derecho

455



De otro lado ha de sentildealarse que estas irregulares notificaciones han impedido que los afectados en las mismas hayan tenido la preceptishyva asistencia letrada exigida en el artiacuteculo 22 de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciemshybre La asistencia letrada en estos supuestos es esencial para el ejercicio del derecho de defensa por lo que su falta produce indefensioacuten y constishytuye una irregularidad que vicia todo el procedimiento desde su inicio

Por uacuteltimo ha de sentildealarse que el modo en que se han tramitado esshytos expedientes impide incluso constatar si los interesados se encontrashyban en Espantildea en el momento de su incoacioacuten lo que constituye un preshysupuesto esencial para los mismos al menos en el caso de los expedientes que puedan haberse incoado por estancia irregular al amshyparo de lo dispuesto en el apartado a) del artiacuteculo 53 de la Ley Orgaacutenishyca 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre Es obvio que en tales casos la irregularidad de la estanshycia ha de verificarse en el momento inmediatamente previo a la inishyciacioacuten del expediente sancionador y no puede basarse en hechos muy anteriores a ese momento o sobre los que no conste su vigencia de forshyma indubitada

En definitiva esta Institucioacuten considera que los expedientes que nos ocupan se han tramitado en clara infraccioacuten del ordenamiento juriacuteshydico e impidiendo el ejercicio del derecho de defensa de los interesados por lo que deben ser dejados sin efecto por esa Subdelegacioacuten del Goshybierno en Cuenca

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado proceshydente formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Subdeshylegacioacuten del Gobierno se modifique el criterio hasta ahora mantenido y se dejen sin efecto las resoluciones de expulsioacuten dictadas en los expeshydientes cuya incoacioacuten se realizoacute mediante notificacioacuten cursada a la sede de Cruz Roja en Las Pedrontildeeras en las circunstancias descritas en el presente escritoraquo

Madrid 4 de septiembre de 2004

Recomendacioacuten dirigida al Subdelegado del Gobierno en Cuenca

456


Recomendacioacuten 1102003 de 4 de septiembre para que se conceda la exencioacuten de visado al coacutenyuge de residente comunishytario que reside en Espantildea sin necesidad de que el tiempo preshyciso del antildeo de convivencia exigido deba haberse producido en el territorio nacional


Como V E sobradamente conoce distintas organizaciones no gushybernamentales interpusieron en su diacutea ante el Tribunal Supremo recurshyso contencioso-administrativo contra distintos preceptos del Real Deshycreto 8642001 de 20 de julio por el que se aproboacute el Reglamento de ejecucioacuten de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social tramitaacutendose con tal motivo en la seccioacuten sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrashytivo del Tribunal Supremo el recurso nordm 4882001

Entre los preceptos impugnados en el recurso se encuentra el incishyso laquoen Espantildearaquo contenido en los apartados d) y e) del artiacuteculo 49 del Real Decreto mencionado en los que se regulan determinadas circunsshytancias en las que los extranjeros pueden obtener exencioacuten de visado por razoacuten de matrimonio

Asiacute el apartado d) del artiacuteculo 49 de dicho Real Decreto establece la posibilidad de que se conceda exencioacuten de visado a los laquoextranjeros que sean coacutenyuge de espantildeol o de extranjero residente legal nacional de un Estado parte del acuerdo sobre el espacio Econoacutemico Europeo siemshypre que no se encuentren separados de Derecho se reuacutenan las circunsshytancias del artiacuteculo 17 de la Ley Orgaacutenica 42000 reformada por la Ley Orgaacutenica 82000 y se acredite la convivencia en Espantildea durante un antildeoraquo

457



El apartado e) de ese mismo artiacuteculo contempla la posibilidad de eximir de visado a laquolos extranjeros que sean coacutenyuges de extranjero reshysidente legal no nacional de un estado miembro del Espacio Econoacutemico Europeo siempre que no se encuentren separados de hecho o de Dereshycho se reuacutenan las condiciones del artiacuteculo 17 de la Ley Orgaacutenica 42000 reformada por Ley Orgaacutenica 82000 se acredite la convivencia en Espashyntildea al menos durante un antildeo y que el coacutenyuge tenga autorizacioacuten para residir al menos otro antildeoraquo

El inciso laquoen Espantildearaquo fue objeto de recurso por entender los recushyrrentes que va maacutes allaacute de la exigencia establecida en el artiacuteculo 317 la Ley Orgaacutenica 42000

El Tribunal Supremo dictoacute sentencia de fecha 20 de marzo de 2003 en la que con respecto a este motivo de impugnacioacuten declaraba lo siguiente

laquoEl precepto legal no establece condicioacuten alguna a la convivencia durante al menos un antildeo como requisito para que pueda concederse la exencioacuten de visado a quien sea coacutenyuge de residente legal en Espantildea El establecer reglamentariamente la exigencia de que esa convivencia tenshyga que ser necesariamente en Espantildea implica una restriccioacuten que va maacutes allaacute de la exigencia legal y quiebra por tanto el principio de legalishydad ameacuten de que supone obligar a permanecer en territorio espantildeol dushyrante un antildeo en situacioacuten irregular Si el legislador hubiera querido imshyponer el requisito de convivencia en Espantildea hubiera efectuado la remisioacuten al artiacuteculo 16 de la Ley comprendido en el mismo capiacutetulo reshylativo a la reagrupacioacuten familiar y que siacute se refiere a la residencia en Esshypantildea El precepto por tanto debe ser anuladoraquo

La referida sentencia anuloacute por tanto el inciso laquoen Espantildearaquo conteshynido en los apartados d) y e) del artiacuteculo 49 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio de modo que en principio desde su firmeza bastariacutea con la acreditacioacuten de un antildeo de convivencia entre los coacutenyuges aunque no sea en Espantildea para la concesioacuten de exencioacuten de visado al coacutenyuge de esshypantildeol o de extranjero residente legal nacional de un Estado parte del acuerdo sobre el Espacio Econoacutemico Europeo

No obstante con posterioridad a la entrada en vigor del precepto reglamentario y antes de que el Tribunal Supremo lo anulara se aproshyboacute el Real Decreto 1782003 de 14 de febrero sobre entrada y permashynencia en Espantildea de nacionales de Estados miembros de la Unioacuten Eushyropea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econoacutemico Europeo

Los dos reales decretos examinados son desarrollo reglamentario de una misma norma (la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modificashy

458



da por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre) El segundo de ellos constituye la normativa especiacutefica comunitaria y en lo que aquiacute intereshysa reproduce en lo esencial el contenido del apartado d) del artiacuteculo 49 antes mencionado de modo que mantiene la exigencia de que la convishyvencia de los coacutenyuges tenga lugar en Espantildea para conceder exencioacuten de visado a los laquoextranjeros que sean coacutenyuges de espantildeol o de resishydente legal que sea nacional de un Estado parte del Acuerdo Econoacutemishyco Europeoraquo

El precepto anulado por el Tribunal Supremo fue reproducido por tanto en un reglamento posterior que regula la misma materia y ambos tienen el mismo soporte legal Por ello declarada la ilegalidad del prishymero de ellos es palmaria la quiebra del principio de legalidad que sushypone la vigencia del segundo

Asimismo debe sentildealarse que la vigencia de este precepto implica que en nuestro ordenamiento juriacutedico se encuentre en peor situacioacuten el coacutenyuge de espantildeol o extranjero residente legal nacional de un Estado miembro de la Unioacuten Europea de comunitario que el coacutenyuge de exshytranjero residente legal no comunitario en contra del principio general de trato maacutes favorable a estos uacuteltimos plasmado en el apartado 3 del arshytiacuteculo uacutenico del Real Decreto 8642001 de 20 de julio

Podriacutea argumentarse que la sentencia dictada por el Tribunal Sushypremo despliega su eficacia respecto a la concesioacuten de exencioacuten de visashydo a los coacutenyuges de los espantildeoles o de residentes en Espantildea nacionales de Estados miembros de la Unioacuten Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econoacutemico Europeo a pesar de la vigencia de la regulacioacuten especiacutefica sobre esta materia contenida en el Real Deshycreto 1782003 de 14 de febrero por entender que sus destinatarios pueden considerarse laquopersonas afectadasraquo por la sentencia en el sentishydo recogido en el artiacuteculo 722 de la Ley reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa

No obstante esta Institucioacuten considera necesario sentildealar que al margen de posibles interpretaciones que pudieran dar satisfaccioacuten a los intereses de las personas afectadas por la sentencia en el sentido antes sentildealado una vez declarado nulo un precepto reglamentario debe evishytarse la subsistencia de preceptos que como el que nos ocupa es reproshyduccioacuten del anulado siendo necesaria su expulsioacuten del ordenamiento jushyriacutedico por razones sistemaacuteticas y de elemental teacutecnica juriacutedica ya que como V E sobradamente conoce laquoel principio constitucional de segurishydad juriacutedica exige eliminar del ordenamiento juriacutedico las disposiciones reglamentarias que contradicen las leyesraquo (sentencia del Tribunal Sushypremo de 15 de julio de 2000)

459



Por todo cuanto antecede esta Institucioacuten ha valorado la necesidad de dar traslado a V E de la siguiente recomendacioacuten al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril

laquoQue por ese Ministerio se realicen las actuaciones necesarias para proceder a la inmediata modificacioacuten del nuacutemero 4ordm del apartado 3 del artiacuteculo 11 del Real Decreto 1782003 de 14 de febrero sobre entrada y permanencia en Espantildea de nacionales de Estados miembros de la Unioacuten Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Ecoshynoacutemico Europeo acomodando su contenido a lo dispuesto en el artiacuteculo 17 de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orshygaacutenica 82000 de 22 de diciembre con el mismo sentido y alcance que se deduce de la fundamentacioacuten juriacutedica de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo con fecha 20 de marzo de 2003 que ha declarado nulo el inciso ldquoen Espantildeardquo contenido en los apartados d) y e) del vigente Reglamento de extranjeriacutea

Asimismo esta Institucioacuten considera necesario que por ese Minisshyterio se adopten las medidas que se estimen oportunas en la tramitashycioacuten de las solicitudes de exencioacuten de visado actualmente en traacutemite cuya concesioacuten dependa precisamente de la aplicacioacuten del precepto cuya modificacioacuten se pretende en tanto se proceda a la misma con la finalishydad de evitar su aplicacioacuten en perjuicio de los legiacutetimos intereses de los afectadosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Ministro del Interior

460


Recomendacioacuten 1112003 de 4 de septiembre sobre dotacioacuten al Centro Penitenciario de Alhauriacuten de la Torre (Maacutelaga) de un servicio de atencioacuten psiquiaacutetrica propio adecuado a la poblashycioacuten que alberga


Se ha recibido su uacuteltimo informe relativo a la investigacioacuten que se sigue en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado Con relacioacuten al mismo han de hacerse las siguientes precisiones

I En su informe se confirma la ausencia de psiquiatra que atienshyda a los reclusos del Centro Penitenciario de Alhauriacuten de la Torre Este hecho sentildealado como motivo de preocupacioacuten por los facultativos del centro y asumido por esta Institucioacuten parece no ser importante para esa Administracioacuten ya que en caso de necesidad se nos informa se reashylizan suficientes salidas a los centros de especialidades del Servicio Anshydaluz de Salud Esta explicacioacuten en principio podriacutea resultar suficiente para contrarrestar la queja de los facultativos del centro penitenciario no obstante hay que tener en cuenta las constatadas dificultades exisshytentes para poder llevar a cabo las salidas programadas a centros sanishytarios por falta de efectivos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado Entendemos que seriacutea maacutes operativo tanto desde el punto de vista de la eficacia de la prestacioacuten del servicio al que esa Administrashycioacuten viene obligada atencioacuten de la salud mental de los reclusos como de la mejor gestioacuten de los recursos puacuteblicos desde la perspectiva de la ecoshynomiacutea y la celeridad que el Centro Penitenciario de Maacutelaga una de las dos prisiones con mayor poblacioacuten interna dispusiera de forma permashynente e integrada en su plantilla de un psiquiatra

En consecuencia y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valoshyrado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten

461



laquoPara que previas las medidas oportunas se proceda a dotar al Centro Penitenciario de Alhauriacuten de la Torre de un servicio de atencioacuten psiquiaacutetrica propio adecuado a la poblacioacuten que albergaraquo

II En segundo lugar por lo que respecta a la atencioacuten ginecoloacutegishyca se nos sentildeala que el Centro Penitenciario de Maacutelaga estaacute eminenteshymente dedicado a poblacioacuten masculina y la poblacioacuten femenina tiene esshycasa incidencia

Esta Institucioacuten ha sentildealado con frecuencia que la peor situacioacuten de la mujer en prisioacuten se deriva de su minoritaria presencia en caacuterceles masculinas circunstancia que en la praacutectica se traduce en una menor cashylidad de las prestaciones que las que reciben en las caacuterceles de mujeres El contenido de su uacuteltimo escrito abona la tesis sostenida por esta Insshytitucioacuten y pone de manifiesto coacutemo el nada desdentildeable nuacutemero de 150 mujeres que equivale al 3 por 100 de la poblacioacuten penitenciaria femenishyna nacional (Aragoacuten tiene 58 mujeres Asturias 90 Baleares 115 Ceuta 20 Melilla 12 Castilla-La Mancha 25 Andaluciacutea 32 La Rioja 23 Murcia 56 Navarra 11 Paiacutes Vasco 84) que son las que albergaba este centro a finales del mes de julio del presente antildeo no reciben visitas perioacutedicas de ginecoacutelogo y que la atencioacuten de tal especialidad al igual que la de enfershymos psiquiaacutetricos y la del resto de los reclusos estaacute sometida a las deshyficiencias del servicio que prestan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el traslado de reclusos a consultas meacutedicas extrapenitenshyciarias

III En tercer lugar por lo que respecta a los traslados de urgenshycias a los hospitales extrapenitenciarios en nuestro anterior escrito se puso de manifiesto el preocupante dato de que en el pasado antildeo en 35 ocasiones ante la falta de prestacioacuten de este servicio por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tales traslados fueron efectuados por funcionarios de vigilancia de la Administracioacuten penitenciaria

Entendemos que esta es una situacioacuten que de ser cierta habriacutea exishygido alguacuten tipo de actuacioacuten por parte de esa Direccioacuten General ante los responsables de la prestacioacuten de este servicio

Por este motivo se ha estimado la necesidad de sugerir a esa Admishynistracioacuten que se efectuacutee una investigacioacuten que permita determinar el nuacutemero de veces en las que los traslados a hospitales extrapenitenciashyrios o consultas a centros de salud no pudieron llevarse a cabo por falta de disponibilidad de personal de los Cuerpos de Seguridad y en cuaacutentas de estas ocasiones se trataba de salidas urgentes y en cuaacutentas de salidas a consultas programadas Por uacuteltimo en cuaacutentas ocasiones fue necesario recurrir al extraordinario concurso de los funcionarios de la Adminisshy

462



tracioacuten penitenciaria en ambas modalidades con ambulancia y en coche propio Asimismo interesa conocer en queacute medida esta situacioacuten ha afectado a las salidas programadas a consulta ginecoloacutegica

IV En cuarto lugar llama la atencioacuten de esta Institucioacuten el escaso nuacutemero de internos integrados en programas de tratamiento con metashydona en el Centro Penitenciario de Maacutelaga parece plausible que el eleshyvado iacutendice de absentismo de ATS-DUE dificulte en la praacutectica el acceshyso a este programa aunque esa Administracioacuten parece desvincular ambos fenoacutemenos No obstante interesa conocer cuaacutel es el porcentaje de reclusos integrados en estos programas cuaacutel es la media nacional y andaluza de reclusos participantes en programas de metadona y en caso de que sea significativamente menor se informe de las causas que estishyma esa Administracioacuten que concurren para justificar tal circunstancia

Tambieacuten interesa conocer la causa del absentismo laboral de esta categoriacutea profesional y medidas que se tenga previsto adoptar para pashyliar sus efectos que como esa Administracioacuten reconoce dificulta ocasioshynalmente el buen fin de algunos programas de salud

V En quinto lugar por lo que respecta a las deficiencias detectashydas en relacioacuten con la falta de personal adecuado para impartir la forshymacioacuten correspondiente a la educacioacuten secundaria se nos ha remitido copia de los escritos enviados por el director del centro al responsable provincial de la correspondiente Consejeriacutea autonoacutemica Esta Institushycioacuten ya teniacutea conocimiento de la realizacioacuten de tales gestiones y de lo inshyfructuoso de las mismas Por este motivo se solicita informacioacuten de ese centro directivo a fin de conocer si esa Direccioacuten General tuvo conocishymiento de esta situacioacuten durante el pasado curso y si ante la falta de reshysultados positivos desde esa Direccioacuten General se habiacutea realizado algushyna gestioacuten encaminada a resolver la anoacutemala situacioacuten que se vive en este centro en relacioacuten con la prestacioacuten del servicio educativo

En consecuencia se somete a su consideracioacuten antes de proceder al inicio de investigaciones ante la correspondiente Consejeriacutea la realizashycioacuten en su caso de gestiones con los responsables autonoacutemicos encamishynada a resolver el problema existente en relacioacuten con la educacioacuten seshycundaria en el Centro Penitenciario de Maacutelaga



463



Recomendacioacuten 1122003 de 15 de septiembre sobre el tiacutetushylo de Teacutecnico Especialista de Formacioacuten Profesional


En relacioacuten con el informe de fecha 7 de abril de 2003 (sref salida 29-4-03) remitido por la Direccioacuten General de Programacioacuten Econoacutemishyca Personal y Servicios de ese Ministerio en relacioacuten con la queja preshysentada ante esta Institucioacuten por don () registrada con el nuacutemero arrishyba indicado y una vez examinado el contenido del mismo asiacute como el que remitioacute en su momento la Consejeriacutea de Educacioacuten y Cultura de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha el problema que se planshytea es el de si la titulacioacuten que posee el interesado para ingresar en el cuerpo de profesores teacutecnicos de formacioacuten profesional al no haber acreditado experiencia docente como teacutecnico superior en automocioacuten durante dos antildeos es suficiente de acuerdo con las bases de la convocashytoria de acceso publicada por Orden de la Consejeriacutea de Educacioacuten y Cultura de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 23 de marzo de 2001 a la luz de la normativa reguladora de los requisitos de titulacioacuten establecidos

Pues bien una vez que se ha constatado que sobre los hechos dedushycidos en esta queja se ha dictado la sentencia de la seccioacuten segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Jusshyticia de Castilla-La Mancha de fecha 13 de enero de 2003 cuyo resultashydo ha sido desestimatorio de la pretensioacuten del interesado se ha proceshydido a informarle de que esta Institucioacuten carece de competencias para modificar el contenido de una resolucioacuten judicial dado que sin perjuicio de los cauces procesales que le convenga ejercitar el Defensor del Pueshyblo asiacute como todos los poderes puacuteblicos deben respetar el principio constitucional de independencia judicial asiacute como los efectos que se deshyriven de las resoluciones que emanan del Poder Judicial

465



De otra parte despueacutes de evaluar el informe de la Junta de Comushynidades de Castilla-La Mancha esta Institucioacuten no ha encontrado arshygumentos que permitan apreciar que la citada Administracioacuten educatishyva haya infringido las normas que regulan estos sistemas de provisioacuten en cuanto a las objeciones expuestas por el interesado a traveacutes de su queja

Tampoco podriacuteamos proponer en este caso concreto la sustitucioacuten modificacioacuten o ampliacioacuten de la relacioacuten tasada de titulaciones declarashydas equivalentes a efectos de docencia que acompantildean a la normativa aplicable dada la imposibilidad de deducir sin cobertura legal o reglashymentaria necesaria que el Real Decreto 7771998 de 30 de abril que deshysarrolla determinados aspectos de la ordenacioacuten de la formacioacuten profeshysional en el aacutembito del sistema educativo contempla otros supuestos de atribucioacuten de docencia distintos a los expresamente determinados pues esta Institucioacuten aun cuando comprende la loacutegica de la argumentacioacuten del interesado asiacute como la de esa Administracioacuten no alcanza a planteshyarse una interpretacioacuten tan extensiva por quedar fuera de esa cobertushyra normativa y en este sentido debemos coincidir con los criterios exshypresados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo al matizar que

laquo no es misioacuten de esta Sala modificar preceptos y Anexos incluidos en dicha ordenacioacuten o antildeadir nuevos criterios legales que hicieran exshytensivos el contenido de los preceptos recurridos en cuanto que no pueshyde esta Sala ejercer tales potestades normativas innovadoras e integrashydoras de nuevas especialidades que abarcan aspectos de oportunidad conveniencia y acierto atribuidos al margen de discrecionalidad que a la Administracioacuten corresponde con apoyo en criterios teacutecnicos que no pueshyden sustituirse por otros de naturaleza juriacutedica que ademaacutes no tendriacuteshyan mayores posibilidades de aciertoraquo (STS Seccioacuten 7ordf de 3 de julio de 2000)

Ahora bien lo anterior no puede servir de obstaacuteculo para que esta Institucioacuten con caraacutecter general y trascendiendo al problema concreto planteado aprecie que el resultado al que se ha llegado no parece coshyrresponderse con la finalidad pretendida por el Gobierno en la elaborashycioacuten del Real Decreto 7771998 citado que resulta de aplicacioacuten en este contexto

En efecto una vez que se ha examinado el informe remitido por la citada Direccioacuten General de Programacioacuten Econoacutemica Personal y Sershyvicios se ha apreciado que esa Administracioacuten conocedora de la citada resolucioacuten judicial asiacute como de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2000 ha expresado que no puede hablarse auacuten de jurisprushy

466



dencia reiterada y constante pero no obstante se sienta un criterio que se estima que habraacute de tenerse en cuenta en el futuro

No obstante manifiesta ese departamento que la peculiaridad del presente caso es que el artiacuteculo 10 del citado Real Decreto 7771998 otorga al tiacutetulo de teacutecnico especialista en la correspondiente especialishydad los mismos efectos acadeacutemicos y profesionales que los del tiacutetulo de teacutecnico superior en la liacutenea de la disposicioacuten adicional cuarta apartado 4 de la LOGSE que determina que laquoel actual tiacutetulo de teacutecnico especiashylista tendraacute los mismos efectos acadeacutemicos y profesionales que el nuevo tiacutetulo de teacutecnico superior en la correspondiente especialidadraquo conclushyyendo que la rotundidad de esta declaracioacuten ha llevado al citado deparshytamento a entender que deberiacutea ser de aplicacioacuten con caraacutecter general el precepto de aquel artiacuteculo 10 desde un criterio que ha venido siendo compartido por la mayor parte de las comunidades autoacutenomas con comshypetencias

Teniendo en cuenta la interpretacioacuten que ese Ministerio de Educashycioacuten Cultura y Deporte realiza en relacioacuten con la normativa aplicable esta Institucioacuten entiende que si los tribunales de justicia han llegado a una aplicacioacuten de la norma que no responde a la voluntad de quien deshytenta la potestad reglamentaria tal como parece deducirse del contenishydo del informe evacuado la solucioacuten loacutegica a la que puede llegarse es a la de plantearse una concrecioacuten de nuevos contenidos a traveacutes de una modificacioacuten de los reales decretos que regulan el ingreso y la adquisishycioacuten de especialidades las equivalencias a efectos de docencia asiacute como los aspectos de la ordenacioacuten de la formacioacuten profesional ampliando exshypresamente el cataacutelogo de titulaciones que como las de teacutecnico especiashylista puedan ser declaradas equivalentes a efectos de docencia para las especialidades de formacioacuten profesional especiacutefica del cuerpo de profeshysores teacutecnicos de formacioacuten profesional

En definitiva esa seriacutea la solucioacuten que permitiriacutea zanjar la probleshymaacutetica expuesta por lo que una vez valorado el asunto a que aludiacutea esta queja a la vista de cuanto se manifiesta en los informes administrativos indicados esta Institucioacuten ha considerado que es posible advertir que en el expresado asunto concurren elementos objetivos que hacen proshycedente la realizacioacuten por el Defensor del Pueblo de nuevas intervenshyciones acordes con el aacutembito y caraacutecter de los cometidos que tiene consshytitucional y legalmente atribuidos

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril el Defensor del Pueblo ha resuelto formular ante esa Subsecretariacutea del Ministerio de Educashycioacuten Cultura y Deporte la siguiente recomendacioacuten laquoQue por los sershy

467



vicios competentes de ese departamento con la finalidad de establecer un criterio uniforme de actuacioacuten en todas las comunidades autoacutenomas con competencia en materia educativa se valore la oportunidad de adoptar las modificaciones reglamentarias precisas que permitan conshytemplar de forma taxativa que el actual tiacutetulo de teacutecnico especialista tiene los mismos efectos de docencia que el tiacutetulo de teacutecnico superior en la correspondiente especialidadraquo


Recomendacioacuten dirigida al Subsecretario del Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte

468


Recomendacioacuten 1132003 de 23 de septiembre sobre irregushylaridades en la ocupacioacuten de determinadas plazas


Se ha recibido escrito de V E de 12 de mayo del antildeo en curso (sref PGCmgc) referente a la queja Q0002277 formulada por don ()

Una vez estudiada la informacioacuten suministrada estimamos necesashyrio realizar las siguientes consideraciones

La cuestioacuten que ha centrado desde sus inicios la queja atantildee a la falta de concrecioacuten de la informacioacuten sobre la permanencia de un grushypo de funcionarios estatutarios que estariacutean desempentildeando funciones en una plaza de funcionario sin estar legalmente habilitados para ello y en estrecha relacioacuten con lo anterior cuaacutel era el fundamento legal que amparaba dicha situacioacuten lo que constituiacutea el fondo del asunto planteado

Sobre esta materia debemos subrayar que la actuacioacuten de esa Adshyministracioacuten sanitaria en su diacutea bajo la estructura y organizacioacuten de la Direccioacuten Territorial del Instituto Nacional de la Salud en Murcia y que tras haber operado mediante el Real Decreto 14742001 de 27 de dishyciembre el traspaso de funciones y servicios de ese Instituto a esa Coshymunidad autoacutenoma se integroacute en el Servicio Murciano de Salud se ha caracterizado por la falta de una plena colaboracioacuten con esta Institucioacuten en este asunto Y esto es asiacute puesto que si bien se informoacute desde un prinshycipio de cuaacutel era la razoacuten para el mantenimiento de ese personal en la sishytuacioacuten mencionada que se atribuiacutea a necesidades del servicio lo cierto es que no se informoacute sobre cuaacutel era el fundamento legal de la situacioacuten descrita ni por tanto en queacute situacioacuten administrativa habiacutean accedido a desempentildear esas tareas de apoyo

469



La ausencia de informacioacuten sobre ese fundamento que no se facilishytoacute maacutes allaacute de las respuestas formales remitidas en su diacutea en el sentido indicado llevoacute a esta Institucioacuten a concluir nuestra investigacioacuten con la entonces Direccioacuten Territorial para dirigirla a la Direccioacuten General del hoy extinguido Instituto en la confianza de alcanzar una informacioacuten concluyente

No obstante como se puso de manifiesto en el escrito de fecha 8 de febrero de 2002 de la Direccioacuten General del hoy extinguido Instituto dishyrigido a aquella Direccioacuten Territorial en Murcia cuya copia acompantildeaba a nuestro escrito de 10 de enero de 2003 tampoco se obtuvo respuesta sobre la misma cuestioacuten

Por el contrario se informa ahora que el personal estatutario proshycedente de instituciones sanitarias al que se refiere la queja ha venido prestando servicios en las dependencias de la antigua Direccioacuten Terrishytorial sin ocupar plaza de funcionario habieacutendose reincorporado a su centro de trabajo en el mes de febrero de 2003 La aprobacioacuten en el mes de marzo del mismo antildeo de la nueva relacioacuten de puestos de trashybajo del Servicio Murciano de Salud habriacutea permitido regularizar la ocupacioacuten de forma reglamentaria de las plazas ocupadas con anterioshyridad por el mismo personal informacioacuten sobre esa forma irregular de ocupacioacuten que es evidente pudo igualmente haberse facilitado con anshyterioridad

Por tanto de lo actuado se deduce que en esta investigacioacuten resalta una clara falta de colaboracioacuten con esta Institucioacuten incumpliendo asiacute el deber Impuesto a esa Administracioacuten en el artiacuteculo 19 de la Ley Orgaacuteshynica 31981 de 6 de abril por la que se rige el Defensor del Pueblo preshycepto que impone a todos los poderes puacuteblicos la obligacioacuten de auxiliar a esta Institucioacuten en sus investigaciones con caraacutecter preferente y urshygente

En este orden de cosas si bien es cierto que se trata de una situashycioacuten heredada que esa Administracioacuten autonoacutemica habriacutea tratado de solshyventar ello no impide establecer la improcedencia del mantenimiento en el tiempo de esa ocupacioacuten no reglamentaria por lo que se debe dejar constancia de su existencia no pudiendo desconocerse igualmente que en realidad todaviacutea esta Institucioacuten desconoce cuaacutel era la situacioacuten adshyministrativa de ese personal

En efecto uacutenicamente se informoacute de que realizaba tareas de apoyo y que una vez concluida se ha reincorporado a su centro de trabajo rashyzoacuten por la que no resulta posible deducir mediante queacute mecanismo de provisioacuten se llevoacute a cabo la misma de los diversos a los que se refiere la

470



Ley 301984 de 2 de agosto en sus artiacuteculos 20 y siguientes ni en queacute situacioacuten administrativa se encontraban los funcionarios estatutarios de las sentildealadas en los artiacuteculos 29 y siguientes de la misma Ley y los correspondientes del Reglamento General Real Decreto 3641995 de 10 de marzo

Por tanto se deduce que la existencia de este personal estatutario ocupando plaza de funcionario careciacutea de cobertura legal y que esta sishytuacioacuten se ha prolongado hasta que se ha llevado a cabo su cobertura reshyglamentaria En esta conclusioacuten incidiriacutea la falta de autorizacioacuten por parte de la Direccioacuten General del Instituto Nacional de la Salud en su diacutea para la contratacioacuten de personal que realizara la labor encomendashyda al personal estatutario citado lo que habriacutea originado la necesidad de contar con este personal para cubrir las necesidades del servicio

A ello se antildeade que debe entenderse que las relaciones de puestos de trabajo son el laquoinstrumento teacutecnico a traveacutes del cual se realiza la orshydenacioacuten del personal de acuerdo con las necesidades de los servicios y se precisan los requisitos para el desempentildeo de cada puestoraquo tal y como las define el artiacuteculo 15 y concordantes de la citada Ley 301984 lo que nos lleva a considerar que su utilizacioacuten resulta necesaria como un insshytrumento definido legalmente y adscrito a una finalidad concreta al que se vinculan determinadas potestades administrativas

Sin embargo los problemas de gestioacuten de personal cuya permanenshycia en el tiempo como es el caso ha sido prolongada no se resolvieron mediante la utilizacioacuten de esta aplicacioacuten teacutecnica concreta que ha sido dishysentildeada por el legislador para la ordenacioacuten del personal ni al parecer se llevoacute a cabo la provisioacuten por medio de ninguno de los procedimientos leshygalmente establecidos

En todo caso esta Institucioacuten no pretende incidir en el ejercicio de las potestades de organizacioacuten de las que disponen los distintos oacuterganos y autoridades de las administraciones puacuteblicas Desde este punto de visshyta esta Institucioacuten no puede adoptar un criterio sobre la foacutermula maacutes idoacutenea para resolver en cada momento los problemas que plantea la gestioacuten de personal y la necesidad de conjugar la misma con el personal entonces disponible problemas sin duda de ardua resolucioacuten cuya conshysideracioacuten global excede de la competencia propia de esta institucioacuten

Lo anterior a juicio de esta Institucioacuten requeriacutea no obstante la adopcioacuten de alguacuten tipo de medida que solventara los problemas detecshytados procurando la mejora en el rendimiento de los recursos humanos de aquella Administracioacuten puacuteblica sometido a una planificacioacuten y gesshytioacuten eficaz

471



En consecuencia se debioacute solventar la inclusioacuten en forma reglada del personal citado a traveacutes de la relacioacuten de puestos de trabajo antes mencionada como instrumento legal adecuado a esa finalidad o medianshyte otro mecanismo que permitiera regularizar esta prolongada situacioacuten de prestacioacuten de servicios en el reacutegimen mencionado

Por uacuteltimo en el informe remitido se indica literalmente que laquoen la actualidad la praacutectica totalidad del personal estatutario que presta sershyvicios en la antigua Direccioacuten Territorial del Insalud y que pertenece al Servicio Murciano de Salud ocupa un puesto de trabajo de forma reglashymentariaraquo

La informacioacuten aludida parece dejar un margen a la existencia auacuten de un porcentaje de funcionarios estatutarios cuyo nuacutemero y situacioacuten no se expresa que no se habriacutea regularizado para este supuesto esta Institucioacuten no puede dejar de encomendar a esa Administracioacuten la proshycedencia de adoptar las medidas oportunas para regularizar en su caso esa situacioacuten

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue en adelante se arbitren las medidas legales adecuadas para que la ocushypacioacuten de las plazas que lleve a cabo el Servicio Murciano de Salud por razones de urgencia y necesidad del servicio se realice de conformidad con la legalidad vigente acomodaacutendola a lo establecido en el artiacuteculo 16 y concordantes de la Ley 301984 de 2 de agostoraquo

Igualmente y de conformidad con los artiacuteculos arriba indicados se le recuerda el deber legal que le incumbe de prestar el debido auxilio y colaboracioacuten al Defensor del Pueblo en sus investigaciones de conforshymidad con el artiacuteculo 19 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Sanidad y Consushymo de la Regioacuten de Murcia

472


Recomendacioacuten 1142003 de 24 de septiembre para la adopshycioacuten de medidas a fin de racionalizar las operaciones especiales de control de extranjeros en situacioacuten irregular cuando pudieshyra resultar necesario efectuar detenciones y para favorecer las comunicaciones entre las distintas administraciones que pueshydan estar concernidas por dichos operativos


Agradecemos en primer lugar la remisioacuten del informe que le fue soshylicitado en relacioacuten con la queja planteada por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Algeciras relativa a la detencioacuten en Palos de la Fronshytera (Huelva) y traslado a Algeciras (Caacutediz) de un numeroso grupo de ciudadanos extranjeros en situacioacuten de irregularidad y que quedoacute reshygistrada con el nuacutemero arriba indicado

Como V E conoce un equipo de esta Institucioacuten dirigido por la Adshyjunta Primera dontildea Mariacutea Luisa Cava de Llano se desplazoacute a Algeciras el diacutea 6 de marzo para tomar conocimiento de los datos preliminares e iniciar las actuaciones pertinentes Con posterioridad la investigacioacuten ha podido completarse por medio de los informes emitidos por diversas autoridades asiacute como por la visita realizada a la Brigada de Extranjeriacutea y Documentashycioacuten del Cuerpo Nacional de Policiacutea en Huelva en fecha 27 de marzo

En virtud de todas las actuaciones practicadas durante la tramitashycioacuten de la investigacioacuten esta Institucioacuten constitucional ha llegado a las sishyguientes conclusiones de cuyo contenido iacutentegro damos traslado a V E

1 Sobre la situacioacuten juriacutedica de los ciudadanos extranjeros detenidos en Palos de la Frontera (Huelva) el 28 de febrero de 2003

En el curso de las entrevistas con responsables de la Guardia Civil

473



y de la tramitacioacuten llevada a cabo con la Direccioacuten General de dicho Insshytituto ha quedado acreditado que los extranjeros que fueron conducidos a Algeciras desde Palos de la Frontera no fueron instruidos de sus deshyrechos hasta su llegada al recinto de las laquoHeras de la Torreraquo en Algecishyras Seguacuten se ha mantenido en algunos informes y entrevistas ello se debioacute a que se consideraba que los extranjeros no se encontraban deteshynidos sino que habiacutean sido desplazados para su identificacioacuten y aplicashycioacuten caso de resultar procedente de la normativa de extranjeriacutea

Esta explicacioacuten obliga a repasar con cierto detalle la secuencia temporal de los hechos

En primer lugar en el informe emitido por la Delegacioacuten del Goshybierno en Andaluciacutea se precisa lo siguiente

laquoA las 7 horas del diacutea 28 de febrero la Guardia Civil procedioacute al deshysalojo sin que los inmigrantes opusieran resistencia trasladaacutendose toshydos ellos a una calle cercana al lugar del desalojo sentaacutendose en la calle y mostrando su disconformidad a abandonar la concentracioacuten

Por parte de la Guardia Civil y la Policiacutea Nacional se procedioacute de nuevo (aproximadamente a las 830 horas) a desalojar a los inmigrantes concentrados nuevamente en una calle del casco urbano ldquovieacutendose oblishygados a detenerlos no soacutelo por estancia irregular sino por resistencia a finalizar la concentracioacutenrdquo teniendo que ser varias de estas personas trasladados en brazos por parte de los agentes de la Guardia Civil de Pashylos de la Frontera ante su resistencia a levantarse del suelo de la calleraquo

Ciertamente no parece que el informe de la Delegacioacuten deje lugar a dudas sobre cuaacutel fue la condicioacuten juriacutedica en la que quedaron los afectashydos desde un primer momento Pero a mayor abundamiento y aun adshymitiendo a los puros efectos dialeacutecticos la argumentacioacuten de la Guardia Civil sobre que no se produjo una detencioacuten sino un requerimiento de acreditacioacuten de identidad amparado en el artiacuteculo 20 de la Ley Orgaacutenishyca 11992 de 21 de febrero de Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana esta no parece una cobertura juriacutedica suficiente a la vista de coacutemo se deshysarrollaron los acontecimientos

El referido artiacuteculo 20 comienza indicando que los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podraacuten requerir la identificacioacuten de las personas y a tal efecto efectuar las verificaciones oportunas A dicho fin el segundo paacuterrafo de dicho precepto precisa lo siguiente

laquoDe no lograrse la identificacioacuten por cualquier medio y cuando reshysulte necesario a los mismos fines del apartado anterior los agentes para impedir la comisioacuten de un delito o falta o al objeto de sancionar una

474



infraccioacuten podraacuten requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompantildeen a dependencias proacuteximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificacioacuten a estos solos efectos por el tiempo imprescindibleraquo

Pues bien asumiendo que el traslado de los extranjeros al acuarteshylamiento de la Guardia Civil en Palos de la Frontera en la mantildeana del diacutea 28 de febrero de 2003 tuviera como uacutenico objeto proceder a la idenshytificacioacuten de los interesados lo cierto es que seguacuten los propios informes oficiales esto resultoacute inviable en la mayor parte de los casos dado el alto nuacutemero de personas

A lo que parece una vez que los interesados se encontraban en las instalaciones de la Guardia Civil se tomoacute conciencia de la imposibilidad de efectuar la identificacioacuten de todos ellos con las debidas garantiacuteas por lo que comenzaron a barajarse otras alternativas Ahora bien en primer lugar desde el momento de la conduccioacuten de los extranjeros al acuarteshylamiento hasta el de la identificacioacuten transcurrieron varias horas y se produjo un viaje a Algeciras Estas circunstancias no pueden resultar irrelevantes y exigen determinar cuaacutel era la condicioacuten juriacutedica de los inshyteresados durante todo ese proceso

Es claro que el artiacuteculo 20 de la Ley de Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana contiene una habilitacioacuten a las Fuerzas y Cuerpos de Segushyridad para que a fin de salvaguardar los intereses generales y bajo las demaacutes premisas que se establecen en el propio precepto puedan proceshyder a la identificacioacuten de determinadas personas a cuyo efecto les estaacute permitido requerir a los interesados para que les acompantildeen a depenshydencias policiales Ahora bien tal requerimiento no supone un apoderashymiento legal incondicionado sino que viene constrentildeido en la propia ley por una serie de requisitos muy precisos a saber la proximidad de las dependencias a las que los interesados deben ser conducidos el que esshytas dependencias cuenten con medios adecuados para practicar la idenshytificacioacuten y por uacuteltimo que el traacutemite soacutelo ocupe el tiempo miacutenimamenshyte imprescindible

Es claro que en un primer momento el traslado de los inmigrantes al acuertelamiento de la Guardia Civil en Palos de la Frontera siacute cumshypliacutea el requisito de proximidad Sin embargo es tambieacuten evidente que el posterior traslado a Algeciras suponiacutea una extralimitacioacuten de esa oblishygacioacuten (entre otras cosas porque entre el punto de origen y el de destishyno forzosamente han de existir varias oficinas con capacidad teacutecnica para llevar a cabo estas diligencias) por lo que la praacutectica analizada dishyfiacutecilmente puede ampararse en el precepto que se viene comentando al no cumplir el requisito de proximidad

475



En cuanto a la disponibilidad de medios dado que la Guardia Civil no cuenta con competencias en materia de extranjeriacutea seguacuten se deduce de la lectura del artiacuteculo 12 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad la conduccioacuten de los extranjeros hasta sus instalaciones soacutelo puede estar justificada por el hecho de que previamente se hubieran dispuesto los efectivos y medios teacutecnicos neshycesarios por parte del Cuerpo Nacional de Policiacutea para hacer factible la identificacioacuten y caso de resultar procedente la posterior aplicacioacuten de la legislacioacuten de extranjeriacutea Seguacuten se infiere de todo lo actuado tales meshydios o no fueron desplazados a Palos de la Frontera o lo fueron en nuacuteshymero insuficiente Esta circunstancia fue la principal causa desencadeshynante de toda una serie de problemas que maacutes adelante se abordaraacuten

Asiacute las cosas sin medios para proceder a la identificacioacuten e incluso sin inteacuterpretes que hicieran posible la formalizacioacuten de las diligencias con unas miacutenimas garantiacuteas es evidente que el plazo de tiempo que hushybieron de permanecer los extranjeros bajo la responsabilidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad actuantes excedioacute tambieacuten el criterio de restriccioacuten miacutenima sentado por la Ley de Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana Desde el momento mismo en que se evidencia la imposibilishydad de efectuar las identificaciones y los subsiguientes traacutemites de exshytranjeriacutea en Palos de la Frontera hasta que las mismas se realizan en Alshygeciras transcurren no menos de 24 horas y media un viaje de varios cientos de kiloacutemetros efectuado en vehiacuteculos policiales acompantildeados de una conduccioacuten de seguridad

Durante todas esas horas a criterio de esta Institucioacuten resulta evishydente que la condicioacuten juriacutedica de los interesados era en cualquier caso la de detenidos Y ello ha de ser asiacute tanto en el caso de que aquellos soshybre los que pudiera lograrse su identificacioacuten en Palos de la Frontera como en el de aquellos otros en los que esta identificacioacuten se demorara hasta su llegada a Algeciras En el primer supuesto es evidente que si una vez identificados no se produjo inmediatamente la puesta en libershytad esa limitacioacuten de derechos tan soacutelo puede obedecer a que se les conshysideraba detenidos a la espera de la iniciacioacuten de los traacutemites gubernashytivos de extranjeriacutea En el segundo caso la dilacioacuten producida hasta la realizacioacuten material de la identificacioacuten obliga a considerar esta situashycioacuten como una detencioacuten ya que de otro modo estariacuteamos admitiendo la existencia de un espacio intermedio entre la libertad y la detencioacuten no sujeto a limitacioacuten temporal ni geograacutefica alguna que no goza de ampashyro en nuestro Derecho y cuya existencia debe por tanto ser rechazada

En relacioacuten con esto no resulta ocioso traer a colacioacuten el pronunshyciamiento del Tribunal Constitucional quien en la sentencia 981986

476



precisaba que laquo la detencioacuten no es una decisioacuten que se adopte en el curshyso de un procedimiento sino una pura situacioacuten faacutectica sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detencioacuten y libertadraquo

Y siendo la condicioacuten juriacutedica de los interesados la de detenidos reshysulta entonces insoslayable cumplir con las garantiacuteas previstas para tal situacioacuten en nuestro ordenamiento y muy especialmente con la obligashycioacuten de practicar la debida informacioacuten de derechos de la forma y maneshyra prevista en el artiacuteculo 5202 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal La Ley prescribe para este traacutemite por medio del cual los detenidos llegan a conocimiento de la causa de su detencioacuten y de los derechos que les asisshyten una especial urgencia (laquode forma inmediataraquo precisa la norma) y exishyge ademaacutes que la praacutectica de la informacioacuten se lleve a cabo de manera que el contenido sustancial de lo que se comunica sea comprensible para el interesado Es pues clara la voluntad de la norma de no dejar lugar a la apreciacioacuten de la autoridad gubernativa ni por supuesto permitirle que esta diligencia se demore por cuestiones de oportunidad hasta el momento en que los interesados sean entregados bajo la responsabilidad de otro Cuerpo de Seguridad Sin embargo tal cosa no se hizo hasta que los interesados pasaron a disposicioacuten del Cuerpo Nacional de Policiacutea en unos casos en Huelva y para la mayor parte en Algeciras

La falta de este traacutemite de informacioacuten de derechos impidioacute por ejemplo que los detenidos pudieran manifestar su deseo de ser asistishydos en Palos (o al menos dentro del liacutemite geograacutefico de la provincia de Huelva) por letrados conocedores de su situacioacuten juriacutedica mdashlo cual proshybablemente hubiera hecho innecesario el posterior traslado a Algeciras de varios de ellosmdash o que pudieran solicitar inteacuterpretes con los que coshymunicar a los agentes de los Cuerpos actuantes las circunstancias partishyculares que de intereacutes para valorar la conveniencia de proseguir con las actuaciones o poner a los interesados en libertad inmediatamente En uacuteltima instancia un mayor conocimiento de su situacioacuten tambieacuten hubieshyra permitido que los interesados contactaran telefoacutenicamente con sus familiares caso de tenerlos o con terceras personas para informarles de su detencioacuten y traslado a Algeciras

En atencioacuten a cuanto se ha expuesto para esta Institucioacuten resulta claro que cuando la Guardia Civil siguiendo oacuterdenes superiores retuvo en su acuartelamiento de Palos de la Frontera a los extranjeros y posteshyriormente asumioacute su traslado hasta Algeciras adquirioacute por este hecho la obligacioacuten legal de cumplir con lo preceptuado en el artiacuteculo 5202 de la Ley rituaria penal sin que la falta de competencias en materia de exshytranjeriacutea pueda justificar atendidas las circunstancias del presente caso una desatencioacuten a dicho precepto

477



En otro orden de cosas ninguacuten dato de los obtenidos en el conjunto de las actuaciones permite mantener que algunos de los detenidos fuera menor de edad tal y como se indicaba en la queja que ha dado lugar a esta investigacioacuten

2 Sobre el traslado de los detenidos hasta Algeciras

Seguacuten ha quedado acreditado en el curso de la investigacioacuten el trasshylado de los extranjeros detenidos desde Palos de la Frontera hasta Alshygeciras fue una solucioacuten que la Administracioacuten general del Estado adopshytoacute como modo de resolver varios problemas el alto nuacutemero de extranjeros detenidos los escasos efectivos de los servicios del GOE de Huelva y principalmente la falta de un espacio adecuado para poder efectuar los traacutemites necesarios en ejecucioacuten de la Ley de extranjeriacutea

Consta por la informacioacuten oficial que con caraacutecter previo a la adopshycioacuten de esta decisioacuten se contemplaron otras alternativas situadas denshytro de la provincia de Huelva aunque no se especifican las causas por las que no fue posible optar por alguna de ellas

En cualquier caso parece evidente la existencia de una desproporshycioacuten entre el fin perseguido (el cumplimiento de unos traacutemites adminisshytrativos) y los medios adoptados para su consecucioacuten Esta desproporshycioacuten y el hecho mismo del traslado estaacuten en la causa de otras disfunciones que tambieacuten han podido detectarse Un criterio maacutes prushydente hubiera aconsejado al menos proceder a la completa verificacioacuten de las filiaciones de los detenidos antes de proceder al traslado de todos ellos De este modo en uacuteltimo caso soacutelo tendriacutea que haberse trasladado a los que fueran a ser objeto de un expediente de expulsioacuten y no a aqueshyllos que quedaron en libertad una vez que se comprobaron sus identishydades

La pretensioacuten de amparar esta praacutectica en la capacidad que la Adshyministracioacuten tiene para efectuar las comprobaciones que resulten neceshysarias con caraacutecter previo a decidir si procede la apertura de un expeshydiente sancionatorio (artiacuteculo 93 Reglamento de Extranjeriacutea) no resulta convincente Tampoco lo parece la argumentacioacuten basada en que las disshyposiciones de la Ley de Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana que pershymiten a los agentes de la autoridad requerir a quienes no puedan ser identificados a que les acompantildee a dependencias proacuteximas y en las que se cuente con medios adecuados para tal traacutemite

Ciertamente la Administracioacuten estaacute facultada para efectuar las comprobaciones previas que estime necesarias pero tambieacuten estaacute oblishy

478



gada para ello a disponer de los medios teacutecnicos y humanos precisos para no causar molestias extraordinarias o desproporcionadas a los adshyministrados En lo que respecta a la aplicabilidad de los preceptos de la Ley de Proteccioacuten de Seguridad Ciudadana su mera lectura pone de manifiesto que la ratio de la norma es absolutamente distinta a la que aquiacute se plantea En el caso que se analiza no se parte de una situacioacuten de libertad en la que alguien que no puede ser identificado por otros meshydios es conminado para acudir a una dependencia administrativa sino de una situacioacuten procedimental muy distante puesto que estas personas ya estaban en un centro administrativo en calidad de detenidos

Es evidente que la Administracioacuten tomoacute como prioridad maacutexima la necesidad de cubrir unos determinados traacutemites y para ello dispuso un traslado en las particulares condiciones que resultan de la condicioacuten de detenido a maacutes de 275 kms sin tener en consideracioacuten las consecuencias para los interesados y especialmente para los que quedaran en libertad dado su nulo arraigo en esa zona

La uacutenica viacutea para prevenir este tipo de sucesos es que la Adminisshytracioacuten no se vea abocada a una improvisacioacuten fruto de la cual puede confundirse el orden de las prioridades Para ello en la medida de lo poshysible debiera apostarse por la formacioacuten de equipos especiacuteficos depenshydientes de los servicios centrales con capacidad para atender incidencias como la resentildeada y con dispositivos teacutecnicos que le permitan actuar dishyrectamente o suplementar los servicios existentes en cualquier parte del territorio nacional En todo caso parece insoslayable la necesidad de asumir criterios de racionalizacioacuten y adecuacioacuten de estructuras para hashycer frente a este tipo de operativos que si pueden ser considerados como una contingencia imprevisible desde la perspectiva de una Subdelegashycioacuten del Gobierno no debieran ser enfrentados por los servicios centrashyles con soluciones tan precarias y contraproducentes como la que se estaacute analizando

Como cuestioacuten accesoria aunque no desdentildeable debe referirse que con un traslado tan numeroso y en estas condiciones la Administracioacuten asumioacute un importante riesgo ya que cualquier eventual accidente de traacutefico podriacutea haber comportado importantes responsabilidades patrishymoniales Dicho riesgo tampoco guarda proporcioacuten con el fin al que atenshydiacutea la medida

En lo que a las condiciones materiales del traslado se refiere ha quedado acreditado que el mismo se llevoacute a cabo en furgones celulares de la Guardia Civil Sin embargo no ha podido establecerse que la fuershyza actuante empleara medios de contencioacuten tales como esposas o los llashymados laquolazos de seguridadraquo durante el traslado

479



3 Sobre la ausencia de informacioacuten a las autoridades locales de Algeciras sobre el operativo

En el escrito del Alcalde de Algeciras que dio lugar a la apertura de esta investigacioacuten se haciacutea alusioacuten a la puesta en libertad de un nuacutemeshyro cercano a los 100 extranjeros trasladados desde Palos de la Frontera Una vez conocidos los hechos lo cierto es que el nuacutemero de los que fishynalmente fueron puestos en libertad fue de 51 personas

Por otra parte tambieacuten ha quedado acreditado que ninguna autorishydad de la Administracioacuten general del Estado consideroacute que fuera neceshysario advertir a las autoridades locales de Algeciras en tanto que resshyponsables de los servicios sociales baacutesicos sobre la situacioacuten que podiacutea producirse Las explicaciones que se han barajado respecto a este punshyto apuntan a que se consideroacute que esta era una actuacioacuten amparada en las competencias de la Administracioacuten general del Estado y que por ello no resultaba necesario dar comunicacioacuten a otras administraciones Ademaacutes se ha indicado que los extranjeros una vez en libertad podiacutean dirigirse al lugar que prefirieran por lo que no habiacutea que pensar en que supusieran un problema para el Ayuntamiento de Algeciras

Sin embargo ha de tenerse especialmente en cuenta que el respeto a los principios de coordinacioacuten y eficacia aludidos en el artiacuteculo 1031 de la Constitucioacuten como marco referencial de la labor de las administrashyciones puacuteblicas demanda que la comunicacioacuten de situaciones como la que se viene describiendo constituya una praacutectica habitual

De esta suerte la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Jushyriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Adminisshytrativo Comuacuten hace de la coordinacioacuten uno de los principios generales que ha de presidir la actuacioacuten administrativa De hecho el Tribunal Constitucional en su sentencia 321983 indicoacute que la coordinacioacuten geshyneral debe ser entendida como la fijacioacuten de medios y de sistemas de reshylacioacuten que hagan posible la informacioacuten reciacuteproca la homogeneidad teacutecshynica en determinados aspectos y la accioacuten conjunta de las diversas autoridades en el ejercicio de sus respectivas competencias

En el presente caso el principio de coordinacioacuten viene necesariashymente complementado con el principio de cooperacioacuten que si bien no aparece niacutetidamente en la Constitucioacuten resulta inherente a un modelo competencial descentralizado como el nuestro Dicho principio surge de la evidencia de la necesaria complementariedad del ejercicio de las proshypias competencias con la concurrencia en actuaciones comunes de los dishyferentes poderes puacuteblicos a partir de las cuales se tratan de obtener beshyneficios reciacuteprocos una mayor efectividad en el ejercicio de las

480



competencias compartidas o el funcionamiento armoacutenico de un sistema cuyos elementos son interdependientes

Sin menoscabo de lo anterior ha de tomarse igualmente en consideshyracioacuten que la Ley 301992 dispone en su artiacuteculo 41 que laquolas adminisshytraciones puacuteblicas actuacutean y se relacionan de acuerdo con el principio de lealtad institucionalraquo a cuyo efecto deberaacuten

laquob) Ponderar en el ejercicio de las competencias propias la totalishydad de los intereses puacuteblicos implicados y en concreto aquellos cuya gestioacuten esteacute encomendada a las otras administraciones

c) Facilitar a las otras administraciones la informacioacuten que precishysen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias comshypetenciasraquo

Finalmente junto a los demaacutes principios ya expuestos cabe tamshybieacuten mencionar la relevancia del principio de colaboracioacuten que como ha indicado el Tribunal Constitucional en su sentencia 851993 debe presishydir las relaciones entre todas las administraciones Esta exigencia no es preciso justificarla en preceptos concretos porque deriva de la esencia del modelo de organizacioacuten territorial que la Constitucioacuten implanta

En atencioacuten a esta doctrina constitucional y legal a criterio de esta Institucioacuten las explicaciones facilitadas por la Administracioacuten general del Estado para justificar la falta de comunicacioacuten con el Ayuntamiento de Algeciras no pueden considerarse suficientes En primer lugar ha de tenerse en cuenta que nos encontramos ante personas que son detenishydas en una concentracioacuten que no llevan efectos personales consigo que notoriamente no disponen de dinero en cantidades suficientes para subshyvenir a sus gastos una vez en libertad y que han sido trasladados a un lugar muy alejado del sitio en el que se encontraban Por todo ello no pashyreciacutea muy difiacutecil prever que estas personas iban a precisar ayuda de alshyguacuten tipo y que su importante nuacutemero haciacutea muy aconsejable que el avishyso partiera de las propias autoridades responsables del traslado en lugar de dejar que la situacioacuten se hiciera patente para la ciudadaniacutea y el Ayuntamiento de Algeciras

Tampoco puede dejar de tomarse en consideracioacuten que la Adminisshytracioacuten general del Estado conociacutea antes de disponer el traslado hasta Algeciras que soacutelo disponiacutea de 46 plazas en los diversos centros de inshyternamiento del territorio nacional por lo que en ninguacuten caso podiacutea penshysar en internar a un mayor nuacutemero de extranjeros y consecuentemenshyte pudo prever que resultariacutea inevitable la inmediata puesta en libertad de la mayor parte de los trasladados tras las oportunas comprobaciones o la incoacioacuten de los correspondientes procedimientos sancionadores

481



Por lo demaacutes aun cuando no hubiera resultado posible determinar con antelacioacuten el nuacutemero de los extranjeros que iban a quedar en libershytad hasta completar los posteriores traacutemites a su llegada a Algeciras no es menos cierto que las autoridades gubernativas podriacutean haberse puesshyto en contacto con el Ayuntamiento al menos a partir de ese momento cosa que no hicieron

En cualquier caso la evidencia sobre la necesidad de alguacuten tipo de ayuda social no debiacutea de resultar difiacutecil de percibir seguacuten ya se ha indishycado y a ello debe unirse el hecho de que ya durante la detencioacuten de los interesados en el acuartelamiento de la Guardia Civil en Palos de la Frontera el Ayuntamiento de dicha localidad se hizo cargo de la manushytencioacuten y la Cruz Roja hubo de proporcionar mantas y otros uacutetiles de primera necesidad por lo que la precariedad de medios de los interesashydos y su dependencia de los recursos sociales de emergencia no resultashyba desconocida para la propia Administracioacuten

A la vista de todo lo expuesto debe concluirse la falta de correccioacuten de la actuacioacuten de la Administracioacuten general del Estado cuando no inforshymoacute al Ayuntamiento de Algeciras del operativo que se viene analizando Soacutelo de esta manera la Administracioacuten municipal podriacutea estar en condishyciones de haber adoptado las medidas adecuadas para atender a los inteshyresados reforzar sus servicios mdashparticularmente en diacuteas festivos como ocurrioacute en este casomdash y tener a punto los recursos sociales maacutes idoacuteneos

4 Sobre la no aplicacioacuten de criterios objetivos para decidir los extranshyjeros que seriacutean sometidos a una medida de internamiento

De los 59 expedientes de internamiento abiertos en Algeciras a los detenidos en Palos de la Frontera 46 extranjeros fueron sometidos a una medida de internamiento A la vista de todo lo actuado en esta inshyvestigacioacuten puede afirmarse que la solicitud cursada a la autoridad jushydicial para que accediese a dicha medida no obedecioacute a ninguna circunsshytancia objetiva acreditada en el curso del expediente sino a una pura cuestioacuten aleatoria los nombres de los que fueron internados figuraban en los 46 primeros puestos de la lista manejada por la Policiacutea Otros 13 extranjeros en principio con similares circunstancias personales que sus compantildeeros no fueron internados al no disponerse de plazas en los centros correspondientes

Con ocasioacuten del examen de los expedientes que realizaron los servishycios de esta Institucioacuten se puso especial cuidado en verificar si el intershynamiento guardaba relacioacuten con la existencia de posibilidades reales de

482



proceder a materializar las expulsiones Ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con el artiacuteculo 62 de la Ley 82000 no tiene ni puede tener una consideracioacuten sancionatoria entre otras cosas porque de ser asiacute seriacutea inshyconstitucional por vulnerar el artiacuteculo 253 de la norma suprema por lo que su uacutenica funcioacuten es la de asegurar el cumplimiento de la medida de expulsioacuten que eventualmente pueda adoptarse una vez finalizado el exshypediente

En esta tesitura es evidente que no existe una obligacioacuten de intershynar a todos los extranjeros sometidos a procedimientos de expulsioacuten maacutexime cuando los interesados alegan unas nacionalidades que de acuerdo con la dilatada praacutectica de la propia Administracioacuten hacen muy difiacutecil la materializacioacuten de las resoluciones de expulsioacuten Asiacute las cosas si la autoridad gubernativa soacutelo disponiacutea de un nuacutemero de plazas detershyminado debiera haber llevado a cabo una mayor labor indagatoria para determinar a quieacutenes conveniacutea internar y a quieacutenes no y ello sin adopshytar el nuacutemero de plazas disponibles en los Centro de Internamiento como un objetivo a cubrir en todo caso Lo que en modo alguno resulta admisible es un automatismo en la solicitud de autorizaciones de intershynamiento basado en la suerte sin un miacutenimo razonamiento que evidenshycie un anaacutelisis individualizado de cada expediente

No parece probable que la autoridad judicial estuviese informada de los peculiares criterios seguidos para solicitar o no el internamiento de la mayor parte de los extranjeros a los que le fue incoado expedienshyte pues de ser asiacute entendemos que esta circunstancia le habriacutea llevado a adoptar alguna determinacioacuten al respecto a la buacutesqueda de unos criteshyrios maacutes razonables

5 Sobre la competencia territorial de los oacuterganos judiciales para conocer las solicitudes de internamiento

La informacioacuten oficial proporcionada por la Delegacioacuten del Gobiershyno en Andaluciacutea indica que los juzgados de guardia de Moguer y Algeshyciras llegaron a un acuerdo sobre que este uacuteltimo seriacutea el oacutergano encarshygado de atender las solicitudes de internamiento que pudieran presentarse

Sin embargo la competencia territorial no resulta disponible a crishyterio de los oacuterganos judiciales En esta materia debe partirse de lo disshypuesto en el artiacuteculo 621 de la Ley Orgaacutenica 42000 de acuerdo con la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 82000 en donde se sentildeala que la aushytoridad gubernativa propondraacute el ingreso del extranjero en un CIE laquoal

483



juez de instruccioacuten competenteraquo En orden a establecer esa competenshycia debe tenerse en cuenta en primer lugar el artiacuteculo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el cual se indica que los detenidos se ponshydraacuten a disposicioacuten del laquojuez maacutes proacuteximo al lugar en que se hubiera heshycho la detencioacutenraquo Finalmente el Reglamento de ejecucioacuten de la Ley de Extranjeriacutea sentildeala inequiacutevocamente en el artiacuteculo 1271 que la funcioacuten de autorizar los internamientos corresponde laquoal juez de instruccioacuten del lugar en que hubiese sido detenido el extranjeroraquo

En todas las solicitudes de internamiento consta que la detencioacuten se produjo en Palos de la Frontera (Huelva) por tanto no cupo error posishyble sobre cuaacutel era el oacutergano judicial competente y en consecuencia el juzgado de instruccioacuten de Algeciras en funciones de guardia debioacute hashyberse abstenido de autorizar internamiento alguno remitiendo el asunshyto a conocimiento de su homoacutelogo de Moguer

Debe resentildearse igualmente que de haber sido maacutes cuidadosos los tishytulares de los oacuterganos judiciales con la norma competencial el traslado de los detenidos hasta Algeciras hubiera resultado inviable con lo que se habriacutean evitado los otros problemas que han quedado expuestos

6 Sobre la actuacioacuten de los letrados que prestaron asistencia de oficio a los ciudadanos extranjeros en Algeciras

A juzgar por cuanto se ha indicado y de acuerdo con las alegaciones que los letrados presentaron en la totalidad de los expedientes que fueshyron instruidos en Algeciras durante el operativo al que nos venimos reshyfiriendo no puede efectuarse una valoracioacuten positiva de la actuacioacuten de estos profesionales

Seguacuten ha podido comprobarse su firma consta en los oportunos doshycumentos de los expedientes pero la escasa entidad juriacutedica de sus alegaciones su generalidad la falta de una miacutenima individualizacioacuten e incluso algunos errores palmarios (como puede ser cuestionar el intershynamiento de alguien que no estaacute internado o denominar laquorecurso de alshyzadaraquo lo que tan soacutelo son unas alegaciones) evidencia poco rigor profeshysional en su actuacioacuten

A la vista de la cronologiacutea de los hechos tambieacuten parece claro que los letrados no pudieron entrevistarse reservadamente con los extranshyjeros a los que asistiacutean Esa falta de contacto se evidencia igualmente en el tono generalista de los escritos que no descienden a consideraciones sobre las circunstancias especiacuteficas del interesado sino soacutelo a cuestiones de bulto

484



A juicio de esta Institucioacuten resulta igualmente significativo el heshycho de que tras la concesioacuten de un nuevo plazo de alegaciones por parte del oacutergano instructor al reconocerse en la propuesta de resolucioacuten que se habiacutea producido un error material al designar a la Subdelegacioacuten del Gobierno en Caacutediz como el oacutergano encargado de resolver en lugar de la Subdelegacioacuten del Gobierno en Huelva que era a la que correspondiacutea tal funcioacuten ninguno de los letrados personados en el procedimiento hizo uso de esta posibilidad No parece que a tenor de los diacuteas transcurridos los letrados puedan argumentar que no dispusieron de tiempo para estushydiar a fondo las peculiaridades de cada caso

De todo lo actuado no ha resultado posible esclarecer si una asisshytencia como la descrita obedece a carencias formativas de los letrados responsables o a un bajo intereacutes en la suerte de los procedimientos No obstante no puede ocultarse la conclusioacuten de que la praacutectica totalidad de los recursos estaacuten muy pobremente sustentados Al mismo tiempo el criterio de recurrir sin concretar en la medida adecuada la exacta disshyconformidad con el proceder administrativo y mediante argumentos siempre ideacutenticos difiacutecilmente pueden cumplir con su funcioacuten de salvashyguardar los derechos de los extranjeros asistidos

En el informe emitido por el Decano del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Caacutediz en el curso de la tramitacioacuten de la queja F0300037 se viene a justificar esta praacutectica argumentando que

laquo a iguales resoluciones administrativas corresponden iguales reshycursos porque los abogados no son literatos y tienen que centildeirse a los hechos que se les dan y a los fundamentos de derecho que sean aplicashybles a esos hechos Y contra resoluciones que recogen supuestos ideacutentishycos de devolucioacuten o expulsioacuten los hechos a exponer son ideacutenticos y los fundamentos de derecho tambieacuten Si la Administracioacuten dicta resolucioshynes incluso colectivas absolutamente ideacutenticas no se puede pedir al abogado que haga recursos absolutamente distintosraquo

Esta Institucioacuten debe cuestionar la loacutegica que subyace a esta explishycacioacuten a tenor de la cual la eventual mala actuacioacuten de la Administrashycioacuten serviriacutea de base para una actuacioacuten poco diligente de los letrados encargados precisamente de actuar como garantes del seguimiento puntual y riguroso del procedimiento Es evidente que los hechos deben ser inamovibles y que la actuacioacuten profesional de todo abogado ha de ceshyntildeirse a ellos pero no es menos cierto que las situaciones personales y juriacutedicas de cada uno de los afectados por los actos administrativos pueshyden no ser mdashy de hecho frecuentemente no sonmdash totalmente coincidenshytes Esa labor de anaacutelisis del caso en concreto es la que se echa en falta en los expedientes que se vienen analizando Ciertamente puede haber

485



varios recursos con ideacutentico fundamento y esto no ha de resultar extrashyntildeo ni merecer reproche alguno pero no parece posible mantener la idoshyneidad de una actuacioacuten en la que todos los recursos son habitualshymente ideacutenticos y en los que ademaacutes se han detectado errores tan notorios como algunos de los que han sido sentildealados en los paacuterrafos precedentes

En estos teacuterminos la garantiacutea que presupone la asistencia letrada se convierte en un puro formulismo vaciacuteo de contenido que ademaacutes conshylleva un relevante coste para el erario

En meacuterito de todo lo expuesto esta Institucioacuten constitucional de acuerdo con lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado procedente formular a V E las siguientes reshycomendaciones

laquo1 Que se adopten medidas para racionalizar los operativos espeshyciales de control de extranjeros en situacioacuten de irregularidad en los que pueda resultar preciso proceder a la detencioacuten de los interesados al obshyjeto de favorecer que la realizacioacuten de los traacutemites que sean procedenshytes se lleve a efecto habitualmente dentro de la demarcacioacuten del partido judicial correspondiente al lugar de la detencioacuten y en todo caso dentro del liacutemite territorial de la provincia

2 Que se impartan las instrucciones oportunas para que cuando se desarrollen operativos policiales que impliquen la movilizacioacuten de un nuacutemero significativo de extranjeros las Subdelegaciones del Gobierno y las demaacutes autoridades responsables de los mismos establezcan los oportunos cauces de comunicacioacuten con las restantes administraciones puacuteblicas que puedan estar concernidas a fin de evitar en lo posible sishytuaciones de emergencia social para las que no exista la adecuada preshyvisioacutenraquo

Sin perjuicio de lo anterior cuacutempleme comunicar a V E que resshypecto de la presente investigacioacuten y siguiendo la liacutenea de las conclusioshynes precedentes con esta misma fecha se han dirigido tambieacuten sendas recomendaciones en el aacutembito de sus respectivas competencias a la Dishyreccioacuten General de la Policiacutea a la Direccioacuten General de la Guardia Civil y al Decano del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Caacutediz Igualshymente se procede a remitir copia de las resoluciones dictadas al Conseshyjo General del Poder Judicial para que en el ejercicio de sus atribucioshynes adopte las medidas que considere adecuadas asiacute como al Fiscal General del Estado

Por otra parte a fin de propiciar la adecuada coordinacioacuten institushycional en relacioacuten con algunas de las cuestiones analizadas en el curso

486



de esta investigacioacuten se ha determinado dar traslado del contenido de las resoluciones dictadas a la Delegacioacuten del Gobierno para la Extranshyjeriacutea y la Inmigracioacuten asiacute como al Consejo General de la Abogaciacutea Esshypantildeola


Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno en la Comunidad Autoacutenoma de Andaluciacutea

487



Recomendacioacuten 1152003 de 24 de septiembre para que cuando un extranjero sometido a un procedimiento de extranshyjeriacutea deba permanecer bajo custodia de la Guardia Civil se le tenga en calidad de detenido y en consecuencia sea informado de sus derechos


Agradecemos en primer lugar la remisioacuten del informe que le fue soshylicitado en el curso de la tramitacioacuten de la queja planteada por el Alcalshyde-Presidente del Ayuntamiento de Algeciras relativa a la detencioacuten en Palos de la Frontera (Huelva) y traslado a Algeciras (Caacutediz) de un nushymeroso grupo de ciudadanos extranjeros en situacioacuten de irregularidad y que quedoacute registrada con el nuacutemero arriba indicado

En virtud de todas las actuaciones practicadas durante la tramitashycioacuten de la referida investigacioacuten esta Institucioacuten constitucional ha lleshygado a una serie de conclusiones Varias de estas conclusiones afectan de manera directa a la actuacioacuten de los efectivos de ese instituto armado en lo que se refiere a la detencioacuten custodia y posterior traslado a Algecishyras de los ciudadanos extranjeros aludidos por lo que cuacutempleme dar traslado a V I de las mismas


En el curso de las entrevistas con responsables de la Guardia Civil y de la tramitacioacuten llevada a cabo con la Direccioacuten General de dicho insshytituto ha quedado acreditado que los extranjeros que fueron conducidos a Algeciras desde Palos de la Frontera no fueron instruidos de sus deshyrechos hasta su llegada al recinto de las laquoHeras de la Torreraquo en Algecishy

489



ras Seguacuten se ha mantenido en algunos informes y entrevistas ello se debioacute a que se consideraba que los extranjeros no se encontraban deteshynidos sino que habiacutean sido desplazados para su identificacioacuten y aplicashycioacuten caso de resultar procedente de la normativa de extranjeriacutea




Por parte de la Guardia Civil y de la Policiacutea Nacional se procedioacute de nuevo (aproximadamente a las 830 horas) a desalojar a los inmigrantes concentrados nuevamente en una calle del casco urbano ldquovieacutendose oblishygados a detenerlos no soacutelo por estancia irregular sino por resistencia a finalizar la concentracioacutenrdquo teniendo que ser varias de estas personas trasladadas en brazos por parte de los agentes de la Guardia Civil de Pashylos de la Frontera ante su resistencia a levantarse del suelo de la calleraquo

Ciertamente no parece que el informe de la Delegacioacuten del Gobierno deje lugar a dudas sobre cuaacutel fue la condicioacuten juriacutedica en la que quedashyron los afectados desde un primer momento Pero a mayor abunda-miento y aun admitiendo a los puros efectos dialeacutecticos la argumentashycioacuten de la Direccioacuten General sobre que no se produjo una detencioacuten sino un requerimiento de acreditacioacuten de identidad amparado en el artiacuteculo 20 de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero de Proteccioacuten de la Seshyguridad Ciudadana eacutesta no parece una cobertura juriacutedica suficiente a la vista de coacutemo se desarrollaron los acontecimientos

El referido artiacuteculo 20 comienza indicando que los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podraacuten requerir la identificacioacuten de las personas y a tal efecto efectuar las verificaciones oportunas A tal fin el segundo paacuterrafo de dicho precepto precisa lo siguiente

laquoDe no lograrse la identificacioacuten por cualquier medio y cuando reshysulte necesario a los mismos fines del apartado anterior los agentes para impedir la comisioacuten de un delito o falta o al objeto de sancionar una infraccioacuten podraacuten requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompantildeen a dependencias proacuteximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificacioacuten a estos solos efectos por el tiempo imprescindibleraquo

490







En cuanto a la disponibilidad de medios dado que la Guardia Civil no cuenta con competencias en materia de extranjeriacutea seguacuten se dedushyce de la lectura del artiacuteculo 12 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marshyzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad la conduccioacuten de los extranjeshy

491



ros hasta sus instalaciones soacutelo puede estar justificada por el hecho de que previamente se hubieran dispuesto los efectivos y medios teacutecnicos necesarios por parte del Cuerpo Nacional de Policiacutea para hacer factible la identificacioacuten y caso de resultar procedente la posterior aplicacioacuten de la legislacioacuten de extranjeriacutea Seguacuten se infiere de todo lo actuado tashyles medios o no fueron desplazados a Palos de la Frontera o lo fueron en nuacutemero insuficiente Esta circunstancia fue la principal causa deshysencadenante de toda una serie de problemas que maacutes adelante se abordaraacuten

Asiacute las cosas sin medios para proceder a la identificacioacuten e incluso sin inteacuterpretes que hicieran posible la formalizacioacuten de las diligencias con unas miacutenimas garantiacuteas es evidente que el plazo de tiempo que hushybieron de permanecer los extranjeros bajo la responsabilidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad actuantes excedioacute tambieacuten el criterio de restriccioacuten miacutenima sentado por la Ley de Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana Desde el momento mismo en que se evidencia la imposibilishydad de efectuar las identificaciones y los subsiguientes traacutemites de exshytranjeriacutea en Palos de la Frontera hasta que las mismas se realizan en Alshygeciras trascurren no menos de 24 horas y media un viaje de varios cientos de kiloacutemetros efectuado en vehiacuteculos policiales acompantildeados de una conduccioacuten de seguridad


En relacioacuten con esto no resulta ocioso traer a colacioacuten el pronunshyciamiento del Tribunal Constitucional quien en la sentencia 981986 precisaba que laquo la detencioacuten no es una decisioacuten que se adopte en el curshyso de un procedimiento sino una pura situacioacuten faacutectica sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detencioacuten y libertadraquo

492



Y siendo la condicioacuten juriacutedica de los interesados la de detenidos reshysulta entonces insoslayable cumplir con las garantiacuteas previstas para tal situacioacuten en nuestro ordenamiento y muy especialmente con la obligashycioacuten de practicar la debida informacioacuten de derechos de la forma y mashynera prevista en el artiacuteculo 5202 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal La ley prescribe para este traacutemite por medio del cual los detenidos lleshygan a conocimiento de la causa de su detencioacuten y de los derechos que les asisten una especial urgencia (laquode forma inmediataraquo precisa la norma) y exige ademaacutes que la praacutectica de la informacioacuten se lleve a cabo de mashynera que el contenido sustancial de lo que se comunica sea comprensible para el interesado Es pues clara la voluntad de la norma de no dejar lugar a la apreciacioacuten de la autoridad gubernativa ni por supuesto pershymitirle que esta diligencia se demore por cuestiones de oportunidad hasshyta el momento en que los interesados sean entregados bajo la responsashybilidad de otro Cuerpo de Seguridad Sin embargo tal cosa no se hizo hasta que los interesados pasaron a disposicioacuten del Cuerpo Nacional de Policiacutea en unos casos en Huelva y para la mayor parte en Algeciras

La falta de este traacutemite de informacioacuten de derechos impidioacute por ejemplo que los detenidos pudieran manifestar su deseo de ser asistishydos en Palos (o al menos dentro del liacutemite geograacutefico de la provincia de Huelva) por letrados conocedores de su situacioacuten juriacutedica mdashlo cual proshybablemente hubiera hecho innecesario el posterior traslado a Algeciras de varios de ellosmdash o que pudieran solicitar inteacuterpretes con los que coshymunicar a los agentes de los Cuerpos actuantes las circunstancias partishyculares que sean de intereacutes para valorar la conveniencia de proseguir con las actuaciones o poner a los interesados en libertad inmediatamenshyte En uacuteltima instancia un mayor conocimiento de su situacioacuten tambieacuten hubiera permitido que los interesados contactaran telefoacutenicamente con sus familiares caso de tenerlos o con terceras personas para informarshyles de su detencioacuten y traslado a Algeciras



493





Consta por la informacioacuten oficial que con caraacutecter previo a la adopshycioacuten de esta decisioacuten se contemplaron otras alternativas situadas denshytro de la Provincia de Huelva aunque no se especifica las causas por las que no fue posible optar por alguna de ellas



Ciertamente la Administracioacuten estaacute facultada para efectuar las comprobaciones previas que estime necesarias pero tambieacuten estaacute oblishygada para ello a disponer de los medios teacutecnicos y humanos precisos para no causar molestias extraordinarias o desproporcionadas a los adshyministrados En lo que respecta a la aplicabilidad de los preceptos de la Ley de Proteccioacuten de Seguridad Ciudadana su mera lectura pone de manifiesto que la ratio de la norma es absolutamente distinta a la que aquiacute se plantea En el caso que se analiza no se parte de una situacioacuten de

494



libertad en la que alguien que no puede ser identificado por otros meshydios es conminado para acudir a una dependencia administrativa sino de una situacioacuten procedimental muy distinta puesto que estas personas ya estaban en un centro administrativo en calidad de detenidos


La uacutenica viacutea para prevenir este tipo de sucesos es que la Administrashycioacuten no se vea abocada a una improvisacioacuten fruto de la cual puede conshyfundirse el orden de las prioridades Para ello en la medida de lo posible debiera apostarse por la formacioacuten de equipos especiacuteficos dependientes de los servicios centrales con capacidad para atender incidencias como la resentildeada y con dispositivos teacutecnicos que le permitan actuar directamente o suplementar los servicios existentes en cualquier parte del territorio nacional En todo caso parece insoslayable la necesidad de asumir criteshyrios de racionalizacioacuten y adecuacioacuten de estructuras para hacer frente a este tipo de operativos que si pueden ser considerados como una continshygencia imprevisible desde la perspectiva de una Subdelegacioacuten de Goshybierno no debieran ser enfrentados por los servicios centrales con solushyciones tan precarias y contraproducentes como la que se estaacute analizando


En lo que a las condiciones materiales del traslado se refiere ha quedado acreditado que el mismo se llevoacute a cabo en furgones celulares de la Guardia Civil Sin embargo no ha podido establecerse que la fuershyza actuante empleara medios de contencioacuten tales como esposas o los llamados laquolazos de seguridadraquo durante el traslado

En meacuterito de todo lo expuesto esta Institucioacuten constitucional de acuerdo con lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado procedente formular a V I la siguiente recoshymendacioacuten

laquoQue cuando alguacuten ciudadano sujeto a un procedimiento de extranshyjeriacutea deba permanecer bajo la responsabilidad y custodia de efectivos de

495



ese instituto y no resulte posible su entrega inmediata al Cuerpo Nashycional de Policiacutea se le tenga en calidad de detenido y que en conseshycuencia se proceda a informarle de los derechos que en tal condicioacuten le asisten desde el primer momento en que se evidencie que va a produshycirse una demora en su entrega Que en estos casos en el momento de la entrega al Cuerpo Nacional de Policiacutea se acompantildee copia de la diligenshycia de instruccioacuten de derechosraquo

Sin perjuicio de lo anterior cuacutempleme comunicar a V I que respecshyto de la presente investigacioacuten y habida cuenta de la totalidad de las conclusiones obtenidas con esta misma fecha se han dirigido tambieacuten sendas recomendaciones en el aacutembito de sus respectivas competencias a la Direccioacuten General de la Policiacutea a la Delegacioacuten del Gobierno en Anshydaluciacutea y al Decano del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Caacuteshydiz Igualmente se procede a remitir copia de las resoluciones dictadas al Consejo General del Poder Judicial para que en el ejercicio de sus atribuciones adopte las medidas que considere adecuadas asiacute como al Fiscal General del Estado

Por otra parte a fin de propiciar la adecuada coordinacioacuten institushycional en relacioacuten con algunas de las cuestiones analizadas en el curso de esta investigacioacuten se ha determinado dar traslado del contenido de las resoluciones dictadas a otras instituciones y en especial a la Delegacioacuten del Gobierno para la Extranjeriacutea y la Inmigracioacuten



496


Recomendacioacuten 1162003 de 24 de septiembre para que se dicten las instrucciones oportunas a fin de racionalizar los opeshyrativos de control de extranjeros en situacioacuten de irregularidad en los que pudiera resultar preciso efectuar detenciones para que existan cauces de comunicacioacuten con otras administraciones concernidas para establecer el orden de preferencia de unos exshytranjeros sobre otros cuando las plazas en los centros de intershynamiento sean escasas y para atender a la legislacioacuten sobre competencia territorial de la autoridad judicial en las autorizashyciones de internamiento


En su diacutea el Alcalde-Presidente del Excmo Ayuntamiento de Algeshyciras se dirigioacute a esta Institucioacuten planteando una queja en relacioacuten con el traslado hasta esa localidad de un numeroso grupo de ciudadanos exshytranjeros en situacioacuten de irregularidad que habiacutean sido detenidos en Palos de la Frontera (Huelva) Dicha queja quedoacute registrada con el nuacuteshymero arriba indicado

Una vez recibido el escrito del Alcalde-Presidente un equipo de esta Institucioacuten dirigido por la Adjunta Primera dontildea Mariacutea Luisa Cava de Llano se desplazoacute a Algeciras el diacutea 6 de marzo para tomar coshynocimiento de los datos preliminares e iniciar las actuaciones pertinenshytes En el curso de la misma se mantuvo una entrevista con el Comisashyrio Jefe de la Comisariacutea Local de Algeciras don () y con el Jefe de la UCRIF de dicha localidad Posteriormente la investigacioacuten ha podido completarse por medio de los informes emitidos por diversas autoridashydes y en especial por la Delegacioacuten del Gobierno en la Comunidad Aushytoacutenoma de Andaluciacutea asiacute como por la visita realizada a la Brigada de Extranjeriacutea y Documentacioacuten de Huelva en fecha 27 de marzo en la que se procedioacute a un estudio detallado de los expedientes de expulsioacuten

497



tramitados bajo su responsabilidad los diacuteas 1 y 2 de marzo de 2003 en Algeciras

En virtud de todas las actuaciones practicadas a lo largo de la trashymitacioacuten de la presente investigacioacuten esta Institucioacuten constitucional ha llegado a las siguientes conclusiones de cuyo contenido iacutentegro damos traslado a V I


En el curso de las entrevistas con responsables de la Guardia Civil y de la tramitacioacuten llevada a cabo con la Direccioacuten General de dicho insshytituto ha quedado acreditado que los extranjeros que fueron conducidos a Algeciras desde Palos de la Frontera no fueron instruidos de sus deshyrechos hasta su llegada al recinto de las laquoHeras de la Torreraquo en Algecishyras Seguacuten se ha mantenido en algunos informes y entrevistas ello se debioacute a que se consideraba que los extranjeros no se encontraban deteshynidos sino que habiacutean sido desplazados para su identificacioacuten y aplicashycioacuten caso de resultar procedente de la normativa de extranjeriacutea





Ciertamente no parece que el informe de la Delegacioacuten del Gobiershyno deje lugar a dudas sobre cual fue la condicioacuten juriacutedica en la que queshydaron los afectados desde un primer momento Pero a mayor abunda-miento y aun admitiendo a los puros efectos dialeacutecticos la argumentacioacuten de la Guardia Civil sobre que no se produjo una detenshy

498



cioacuten sino un requerimiento de acreditacioacuten de identidad amparado en el artiacuteculo 20 de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero de Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana esta no parece una cobertura juriacutedica suficienshyte a la vista de coacutemo se desarrollaron los acontecimientos





Es claro que el artiacuteculo 20 de la Ley de Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana contiene una habilitacioacuten a las Fuerzas y Cuerpos de Segushyridad para que a fin de salvaguardar los intereses generales y bajo las demaacutes premisas que se establecen en el propio precepto puedan proceshyder a la identificacioacuten de determinadas personas a cuyo efecto les estaacute permitido requerir a los interesados para que les acompantildeen a depenshydencias policiales Ahora bien tal requerimiento no supone un apoderashymiento legal incondicionado sino que viene constrentildeido en la propia Ley por una serie de requisitos muy precisos a saber la proximidad de las dependencias a las que los interesados deben ser conducidos el que esshy

499



tas dependencias cuenten con medios adecuados para practicar la idenshytificacioacuten y por uacuteltimo que el traacutemite soacutelo ocupe el tiempo miacutenimamenshyte imprescindible


En cuanto a la disponibilidad de medios dado que la Guardia Civil no cuenta con competencias en materia de extranjeriacutea seguacuten se dedushyce de la lectura del artiacuteculo 12 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad la conduccioacuten de los exshytranjeros hasta sus instalaciones soacutelo puede estar justificada por el heshycho de que previamente se hubieran dispuesto los efectivos y medios teacutecnicos necesarios por parte del Cuerpo Nacional de Policiacutea para hashycer factible la identificacioacuten y caso de resultar procedente la posterior aplicacioacuten de la legislacioacuten de extranjeriacutea Seguacuten se infiere de todo lo actuado tales medios o no fueron desplazados a Palos de la Frontera o lo fueron en nuacutemero insuficiente Esta circunstancia fue la principal causa desencadenante de toda una serie de problemas que maacutes adeshylante se abordaraacuten


Durante todas esas horas a criterio de esta Institucioacuten resulta evishydente que la condicioacuten juriacutedica de los interesados era en cualquier caso la de detenidos Y ello ha de ser asiacute tanto en el caso de que aquellos soshybre los que pudiera lograrse su identificacioacuten en Palos de la Frontera

500



como en el de aquellos otros en los que esta identificacioacuten se demorara hasta su llegada a Algeciras En el primer supuesto es evidente que si una vez identificados no se produjo inmediatamente la puesta en libershytad esa limitacioacuten de derechos tan soacutelo puede obedecer a que se les consideraba detenidos a la espera de la iniciacioacuten de los traacutemites gushybernativos de extranjeriacutea En el segundo caso la dilacioacuten producida hasta la realizacioacuten material de la identificacioacuten obliga a considerar esta situacioacuten como una detencioacuten ya que de otro modo estariacuteamos admishytiendo la existencia de un espacio intermedio entre la libertad y la deshytencioacuten no sujeto a limitacioacuten temporal ni geograacutefica alguna que no goza de amparo en nuestro Derecho y cuya existencia debe por tanto ser rechazada


Y siendo la condicioacuten juriacutedica de los interesados la de detenidos reshysulta entonces insoslayable cumplir con las garantiacuteas previstas para tal situacioacuten en nuestro ordenamiento y muy especialmente con la obligashycioacuten de practicar la debida informacioacuten de derechos de la forma y mashynera prevista en el artiacuteculo 5202 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal La ley prescribe para este traacutemite por medio del cual los detenidos lleshygan a conocimiento de la causa de su detencioacuten y de los derechos que les asisten una especial urgencia (laquode forma inmediataraquo precisa la norshyma) y exige ademaacutes que la praacutectica de la informacioacuten se lleve a cabo de manera que el contenido sustancial de lo que se comunica sea comshyprensible para el interesado Es pues clara la voluntad de la norma de no dejar lugar a la apreciacioacuten de la autoridad gubernativa ni por sushypuesto permitirle que esta diligencia se demore por cuestiones de oportunidad hasta el momento en que los interesados sean entregados bajo la responsabilidad de otro Cuerpo de Seguridad Sin embargo tal cosa no se hizo hasta que los interesados pasaron a disposicioacuten del Cuerpo Nacional de Policiacutea en unos casos en Huelva y para la mayor parte en Algeciras

La falta de este traacutemite de informacioacuten de derechos impidioacute por ejemplo que los detenidos pudieran manifestar su deseo de ser asistishydos en Palos (o al menos dentro del liacutemite geograacutefico de la provincia de Huelva) por letrados conocedores de su situacioacuten juriacutedica mdashlo cual proshybablemente hubiera hecho innecesario el posterior traslado a Algeciras de varios de ellosmdash o que pudieran solicitar inteacuterpretes con los que coshy

501



municar a los agentes de los Cuerpos actuantes las circunstancias partishyculares que sean de intereacutes para valorar la conveniencia de proseguir con las actuaciones o poner a los interesados en libertad inmediatamenshyte En uacuteltima instancia un mayor conocimiento de su situacioacuten tambieacuten hubiera permitido que los interesados contactaran telefoacutenicamente con sus familiares caso de tenerlos o con terceras personas para informarshyles de su detencioacuten y traslado a Algeciras




Seguacuten ha quedado acreditado en el curso de la investigacioacuten el traslado de los extranjeros detenidos desde Palos de la Frontera hasshyta Algeciras fue una solucioacuten que la Administracioacuten general del Estashydo adoptoacute como modo de resolver varios problemas el alto nuacutemero de extranjeros detenidos los escasos efectivos de los servicios del GOE de Huelva y principalmente la falta de un espacio adecuado para poshyder efectuar los traacutemites necesarios en ejecucioacuten de la Ley de extranshyjeriacutea

Consta por la informacioacuten oficial que con caraacutecter previo a la adopshycioacuten de esta decisioacuten se contemplaron otras alternativas situadas denshytro de la Provincia de Huelva aunque no se especifican las causas por las que no fue posible optar por alguna de ellas

En cualquier caso parece evidente la existencia de una desproporshycioacuten entre el fin perseguido (el cumplimiento de unos traacutemites admishynistrativos) y los medios adoptados para su consecucioacuten Esta desproshyporcioacuten y el hecho mismo del traslado estaacuten en la causa de otras disfunciones que tambieacuten han podido detectarse Un criterio maacutes prushydente hubiera aconsejado al menos proceder a la completa verificacioacuten

502



de las filiaciones de los detenidos antes de proceder al traslado de toshydos ellos De este modo en uacuteltimo caso soacutelo tendriacutea que haberse trasshyladado a los que fueran a ser objeto de un expediente de expulsioacuten y no a aquellos que quedaron en libertad una vez que se comprobaron sus identidades

La pretensioacuten de amparar esta praacutectica en la capacidad que la Adshyministracioacuten tiene para efectuar las comprobaciones que resulten neceshysarias con caraacutecter previo a decidir si procede la apertura de un expeshydiente sancionatorio (artiacuteculo 93 Reglamento de Extranjeriacutea) no resulta convincente Tampoco lo parece la argumentacioacuten basada en que las disshyposiciones de la Ley de Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana que pershymiten a los agentes de la autoridad requerir a quienes no puedan ser identificados a que les acompantildeen a dependencias proacuteximas y en las que se cuente con medios adecuados para tal traacutemite

Ciertamente la Administracioacuten estaacute facultada para efectuar las comprobaciones previas que estime necesarias pero tambieacuten estaacute obligada para ello a disponer de los medios teacutecnicos y humanos precishysos para no causar molestias extraordinarias o desproporcionadas a los administrados En lo que respecta a la aplicabilidad de los preceptos de la Ley de Proteccioacuten de Seguridad Ciudadana su mera lectura pone de manifiesto que la ratio de la norma es absolutamente distinta a la que aquiacute se plantea En el caso que se analiza no se parte de una sishytuacioacuten de libertad en la que alguien que no puede ser identificado por otros medios es conminado para acudir a una dependencia administrashytiva sino de una situacioacuten procedimental muy distante puesto que esshytas personas ya estaban en un centro administrativo en calidad de deshytenidos


La uacutenica viacutea para prevenir este tipo de sucesos es que la Adminisshytracioacuten no se vea abocada a una improvisacioacuten fruto de la cual puede confundirse el orden de las prioridades Para ello en la medida de lo poshysible debiera apostarse por la formacioacuten de equipos especiacuteficos depenshydientes de los servicios centrales con capacidad para atender incidencias como la resentildeada y con dispositivos teacutecnicos que le permitan actuar dishyrectamente o suplementar los servicios existentes en cualquier parte del territorio nacional En todo caso parece insoslayable la necesidad de

503



asumir criterios de racionalizacioacuten y adecuacioacuten de estructuras para hashycer frente a este tipo de operativos que si pueden ser considerados como una contingencia imprevisible desde la perspectiva de una Subdelegashycioacuten de Gobierno no debieran ser enfrentados por los servicios centrales con soluciones tan precarias y contraproducentes como la que se estaacute analizando





Por otra parte tambieacuten ha quedado acreditado que ninguna autoshyridad de la Administracioacuten general del Estado consideroacute que fuera necesario advertir a las autoridades locales de Algeciras en tanto que responsables de los servicios sociales baacutesicos sobre la situacioacuten que podiacutea producirse Las explicaciones que se han barajado respecto a este punto apuntan a que se consideroacute que esta era una actuacioacuten amshyparada en las competencias de la Administracioacuten general del Estado y que por ello no resultaba necesario dar comunicacioacuten a otras admishynistraciones Ademaacutes se ha indicado que los extranjeros una vez en libertad podiacutean dirigirse al lugar que prefirieran por lo que no habiacutea que pensar en que supusieran un problema para el Ayuntamiento de Algeciras

Sin embargo ha de tenerse especialmente en cuenta que el respeto a los principios de coordinacioacuten y eficacia aludidos en el artiacuteculo 1031

504



de la Constitucioacuten como marco referencial de la labor de las administrashyciones puacuteblicas demanda que la comunicacioacuten de situaciones como la que se viene describiendo constituya una praacutectica habitual


En el presente caso el principio de coordinacioacuten viene necesariashymente complementado con el principio de cooperacioacuten que si bien no aparece niacutetidamente en la Constitucioacuten resulta inherente a un modelo competencial descentralizado como el nuestro Dicho principio surge de la evidencia de la necesaria complementariedad del ejercicio de las proshypias competencias con la concurrencia en actuaciones comunes de los dishyferentes poderes puacuteblicos a partir de las cuales se trata de obtener beshyneficios reciacuteprocos una mayor efectividad en el ejercicio de las competencias compartidas o el funcionamiento armoacutenico de un sistema cuyos elementos son interdependientes




Finalmente junto a los demaacutes principios ya expuestos cabe tamshybieacuten mencionar la relevancia del principio de colaboracioacuten que como ha indicado el Tribunal Constitucional en su sentencia 851993 debe presidir las relaciones entre todas las administraciones Esta exigenshycia no es preciso justificarla en preceptos concretos porque deriva de la esencia del modelo de organizacioacuten territorial que la Constitucioacuten implanta

505



En atencioacuten a esta doctrina constitucional y legal a criterio de esta Institucioacuten las explicaciones facilitadas por la Administracioacuten general del Estado para justificar la falta de comunicacioacuten con el Ayuntamiento de Algeciras no pueden considerarse suficientes En primer lugar ha de tenerse en cuenta que no encontramos ante personas que son detenidas en una concentracioacuten que no llevan efectos personales consigo que noshytoriamente no disponen de dinero en cantidades suficientes para subveshynir a sus gastos una vez en libertad y que han sido trasladados a un lushygar muy alejado del sitio en el que se encontraban Por todo ello no pareciacutea muy difiacutecil prever que estas personas iban a precisar ayuda de alguacuten tipo y que su importante nuacutemero haciacutea muy aconsejable que el aviso partiera de las propias autoridades responsables del traslado en lugar de dejar que la situacioacuten se hiciera patente para la ciudadaniacutea y el Ayuntamiento de Algeciras

Tampoco puede dejar de tomarse en consideracioacuten que la Adminisshytracioacuten general del Estado conociacutea antes de disponer el traslado hasta Algeciras que soacutelo disponiacutea de 46 plazas en los diversos centros de inshyternamiento del territorio nacional por lo que en ninguacuten caso podiacutea pensar en internar a un mayor nuacutemero de extranjeros y consecuenteshymente pudo prever que resultariacutea inevitable la inmediata puesta en libertad de la mayor parte de los trasladados tras las oportunas comshyprobaciones o la incoacioacuten de los correspondientes procedimientos sanshycionadores



A la vista de todo lo expuesto debe concluirse la falta de correccioacuten de la actuacioacuten de la Administracioacuten general del Estado cuando no inshyformoacute al Ayuntamiento de Algeciras del operativo que se viene analishy

506



zando Soacutelo de esta manera la Administracioacuten municipal podriacutea estar en condiciones de haber adoptado las medidas adecuadas para atender a los interesados reforzar sus servicios mdashparticularmente en diacuteas festivos como ocurrioacute en este casomdash y tener a punto los recursos sociales maacutes idoacuteneos



Con ocasioacuten del examen de los expedientes que realizaron los servishycios de esta Institucioacuten se puso especial cuidado en verificar si el intershynamiento guardaba relacioacuten con la existencia de posibilidades reales de proceder a materializar las expulsiones Ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con el artiacuteculo 62 de la Ley 82000 no tiene ni puede tener una consideracioacuten sancionatoria entre otras cosas porque de ser asiacute seriacutea inshyconstitucional por vulnerar el artiacuteculo 253 de la norma suprema por lo que su uacutenica funcioacuten es la de asegurar el cumplimiento de la medida de expulsioacuten que eventualmente pueda adoptarse una vez finalizado el exshypediente

En esta tesitura es evidente que no existe una obligacioacuten de intershynar a todos los extranjeros sometidos a procedimientos de expulsioacuten maacutexime cuando los interesados alegan unas nacionalidades que de acuerdo con la dilatada praacutectica de la propia Administracioacuten hacen muy difiacutecil la materializacioacuten de las resoluciones de expulsioacuten Asiacute las cosas si la autoridad gubernativa soacutelo disponiacutea de un nuacutemero de plazas detershyminado debiera haber llevado a cabo una mayor labor indagatoria para determinar a quieacutenes conveniacutea internar y a quieacutenes no y ello sin adopshytar el nuacutemero de plazas disponibles en los Centro de Internamiento como un objetivo a cubrir en todo caso Lo que en modo alguno resulta admisible es un automatismo en la solicitud de autorizaciones de intershy

507



namiento basado en la suerte sin un miacutenimo razonamiento que evidenshycie un anaacutelisis individualizado de cada expediente




Sin embargo la competencia territorial no resulta disponible a crishyterio de los oacuterganos judiciales En esta materia debe partirse de lo disshypuesto en el artiacuteculo 621 de la Ley Orgaacutenica 42000 de acuerdo con la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 82000 en donde se sentildeala que la aushytoridad gubernativa propondraacute el ingreso del extranjero en un CIE laquoal juez de instruccioacuten competenteraquo En orden a establecer esa competenshycia debe tenerse en cuenta en primer lugar el artiacuteculo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el cual se indica que los detenidos se ponshydraacuten a disposicioacuten del laquojuez maacutes proacuteximo al lugar en que se hubiera heshycho la detencioacutenraquo Finalmente el Reglamento de ejecucioacuten de la Ley de Extranjeriacutea sentildeala inequiacutevocamente en el artiacuteculo 1271 que la funcioacuten de autorizar los internamientos corresponde laquoal juez de instruccioacuten del lugar en que hubiese sido detenido el extranjeroraquo

En todas las solicitudes de internamiento consta que la detencioacuten se produjo en Palos de la Frontera (Huelva) por tanto no cupo error posishyble sobre cuaacutel era el oacutergano judicial competente y en consecuencia el Juzgado de Instruccioacuten de Algeciras en funciones de guardia debioacute hashyberse abstenido de autorizar internamiento alguno remitiendo el asunshyto a conocimiento de su homoacutelogo de Moguer


508





Seguacuten ha podido comprobarse su firma consta en los oportunos doshycumentos de los expedientes pero la escasa entidad juriacutedica de sus aleshygaciones su generalidad la falta de una miacutenima individualizacioacuten e inshycluso algunos errores palmarios (como puede ser cuestionar el internamiento de alguien que no estaacute internado o denominar laquorecurso de alzadaraquo lo que tan soacutelo son unas alegaciones) evidencia poco rigor profesional en su actuacioacuten




509





Esta Institucioacuten debe cuestionar la loacutegica que subyace a esta exshyplicacioacuten a tenor de la cual la eventual mala actuacioacuten de la Adminisshytracioacuten serviriacutea de base para una actuacioacuten poco diligente de los leshytrados encargados precisamente de actuar como garantes del seguimiento puntual y riguroso del procedimiento Es evidente que los hechos deben ser inamovibles y que la actuacioacuten profesional de todo abogado ha de centildeirse a ellos pero no es menos cierto que las sishytuaciones personales y juriacutedicas de cada uno de los afectados por los actos administrativos pueden no ser mdashy de hecho frecuentemente no sonmdash totalmente coincidentes Esa labor de anaacutelisis de caso en conshycreto es la que se echa en falta en los expedientes que se vienen anashylizando Ciertamente puede haber varios recursos con ideacutentico fundashymento y esto no ha de resultar extrantildeo ni merecer reproche alguno pero no parece posible mantener la idoneidad de una actuacioacuten en la que todos los recursos son habitualmente ideacutenticos y en los que adeshymaacutes se han detectado errores tan notorios como algunos de los que han sido sentildealados en los paacuterrafos precedentes


En meacuterito de todo lo expuesto esta Institucioacuten constitucional de acuerdo con lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado procedente formular a V I las siguientes recoshymendaciones

laquo1 Que se adopten las medidas estructurales precisas y se dicten las oportunas instrucciones a los servicios perifeacutericos de esa Direccioacuten General para racionalizar los operativos especiales de control de exshytranjeros en situacioacuten de irregularidad en los que pueda resultar precishyso proceder a la detencioacuten de los interesados todo ello al objeto de fashy

510



vorecer que la realizacioacuten de los traacutemites que sean procedentes se lleve a efecto habitualmente dentro de la demarcacioacuten del partido judicial coshyrrespondiente al lugar de la detencioacuten y en cualquier caso dentro de los liacutemites territoriales de cada provincia

2 Que se dicten instrucciones para que en los operativos polishyciales que impliquen la movilizacioacuten de un nuacutemero significativo de exshytranjeros los servicios responsables de los mismos establezcan los oportunos cauces de comunicacioacuten con las demaacutes administraciones puacuteshyblicas que puedan estar concernidas a fin de evitar en lo posible sishytuaciones de emergencia social para las que no exista la adecuada preshyvisioacuten

3 Que cuando los servicios dependientes de esa Direccioacuten General entiendan necesario solicitar medidas de internamiento para varios exshytranjeros sometidos a procedimientos de expulsioacuten y en el supuesto de que el nuacutemero de posibles afectados por tal medida supere el de plazas asignadas en los centros de internamiento se impartan criterios geneshyrales que permitan la ponderacioacuten individual de las circunstancias de los interesados con la finalidad de establecer un orden prelatorio objetivo para efectuar las solicitudes Que en tales casos los criterios aplicados sean puestos en conocimiento de la autoridad judicial a la que corresshyponda autorizar los internamientos en el momento de elevar las solicishytudes a su conocimiento

4 Que se recuerde a los servicios perifeacutericos de esa Direccioacuten Geshyneral la necesidad de atenerse estrictamente a la legislacioacuten sobre comshypetencia territorial de la autoridad judicial para decidir sobre las autoshyrizaciones de internamiento de modo que dichas solicitudes se presenten en todo caso ante el juez de instruccioacuten correspondiente al lushygar de la detencioacuten de los interesadosraquo

Sin perjuicio de lo anterior cuacutempleme comunicar a V I que respecshyto de la presente investigacioacuten y siguiendo la liacutenea de las conclusiones precedentes con esta misma fecha se han dirigido tambieacuten sendas reshycomendaciones en el aacutembito de sus respectivas competencias a la Deshylegacioacuten del Gobierno en Andaluciacutea a la Direccioacuten General de la Guarshydia Civil y al Decano del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Caacutediz Igualmente se procede a remitir copia de las resoluciones dictashydas al Consejo General del Poder Judicial para que en el ejercicio de sus atribuciones adopte las medidas que considere adecuadas asiacute como al Fiscal General del Estado


511






512


Recomendacioacuten 1172003 de 24 de septiembre al Colegio de Abogados de Caacutediz en relacioacuten con la forma en la que se presta la asistencia juriacutedica gratuita a los inmigrantes en el partido jushydicial de Algeciras


Como consecuencia de la queja planteada por el Alcalde-Presidenshyte del Ayuntamiento de Algeciras en los primeros diacuteas del mes de marzo de 2003 en relacioacuten con el traslado a Algeciras (Caacutediz) desde Palos de la Frontera (Huelva) de un numeroso grupo de ciudadanos extranjeros en situacioacuten de irregularidad esta Institucioacuten inicioacute una investigacioacuten que comenzoacute con el desplazamiento de la Adjunta Prishymera dontildea Mariacutea Luisa Cava de Llano a Algeciras el diacutea 6 de marzo con objeto de tomar conocimiento de los hechos y recabar los datos neshycesarios

Ademaacutes de solicitar los informes necesarios de las autoridades resshyponsables de aplicar la legislacioacuten de extranjeriacutea el pasado diacutea 27 de marzo dos asesores de esta Institucioacuten se desplazaron a la ciudad de Huelva para obtener la informacioacuten pertinente del Grupo Operativo de Extranjeros del Cuerpo Nacional de Policiacutea y de la Guardia Civil Toda la informacioacuten recabada ha sido completada con la documentacioacuten recishybida desde diversas instancias oficiales y entre ellas la Direccioacuten Geneshyral de Instituciones y Cooperacioacuten con la Justicia y ese Colegio de Aboshygados

Una vez conocidas y evaluadas las circunstancias que rodearon a ese traslado de numerosos grupos de personas a Algeciras el diacutea 1 de marzo de 2003 esta Institucioacuten ha elaborado un informe que ha dado lushygar a cuatro recomendaciones remitidas a la Delegacioacuten del Gobierno en

513



Andaluciacutea15 a la Direccioacuten General de la Policiacutea16 a la Direccioacuten General de la Guardia Civil17 asiacute como la que por medio del presente documento se dirige ahora a ese Ilustre Colegio de Abogados Ademaacutes cuacutempleme comunicar a V I que el contenido de esas recomendaciones ha sido puesto en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial de la Fiscaliacutea General del Estado de la Delegacioacuten del Gobierno para la Exshytranjeriacutea y la Inmigracioacuten de la Consejeriacutea de Justicia y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea del Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola y del Ayuntamiento de Algeciras este uacuteltimo en su condicioacuten de promotor de la queja

En el marco del anaacutelisis general del problema expuesto esta Instishytucioacuten ha tenido ocasioacuten de conocer coacutemo fue la asistencia juriacutedica que recibieron el grupo de extranjeros desplazados hasta Algeciras el 1 de marzo de 2003 tras ser detenidos en Palos de la Frontera por parte de los letrados de servicio de guardia pertenecientes a ese Colegio de Aboshygados Tras examinar en detalle los 59 expedientes de expulsioacuten perteshynecientes a los ciudadanos extranjeros a los que se les incooacute expediente de expulsioacuten se pudieron obtener los siguientes datos

mdash Su asistencia juriacutedica se prestoacute por ocho abogados

mdash En la mayoriacutea de los casos cada letrado asistioacute a siete inmigranshytes y soacutelo alguacuten abogado contabilizoacute ocho asistencias (como V I conoce perfectamente al superar la cifra de seis asistidos se dushyplica la cantidad que se recibe en concepto de retribucioacuten por guardia)

mdash En todos los casos los letrados presentaron escrito de alegacioshynes tras asistir a sus defendidos Esos escritos de alegaciones presentaban las siguientes caracteriacutesticas

sum Los siete u ocho escritos que presentaron cada uno de los leshytrados eran ideacutenticos sin que existiera en ninguno de ellos alshyguna particularidad (fuera del nombre del interesado en el procedimiento) que hiciera referencia a las circunstancias jushyriacutedicas o faacutecticas de cada una de las personas asistidas y pershymitiera acreditar un estudio individualizado de cada caso por parte de cada letrado

sum En algunos casos esa identidad en los escritos se extendiacutea a los que presentaron varios letrados de tal forma que hubo

15 Recomendacioacuten 1142003 de este mismo volumen 16 Recomendacioacuten 1162003 de este mismo volumen 17 Recomendacioacuten 1152003 de este mismo volumen

514



grupos de 14 personas que tuvieron el mismo escrito de aleshygaciones

sum En uno de los casos el letrado F M G G presentoacute siete esshycritos similares oponieacutendose al internamiento de sus clientes cuando solamente uno de ellos fue internado y los seis restanshytes quedaron en libertad sin que sobre los mismos se instara por la autoridad gubernativa a la judicial la preceptiva autorishyzacioacuten para una medida de internamiento

sum Una de las letradas R M L B en lugar de presentar ese esshycrito de alegaciones presentoacute siete escritos ideacutenticos a los que definioacute como recursos de alzada Como V I conoceraacute esos reshycursos no resultaban de aplicacioacuten en el momento inicial en que se encontraban los procedimientos de expulsioacuten sino que en tales casos lo que procediacutea efectuar eran escritos de alegashyciones

sum Ninguacuten letrado hizo uso de la posibilidad de nuevas alegacioshynes que la Subdelegacioacuten de Gobierno en Caacutediz les concedioacute durante un plazo de 48 horas al ser estimada por dicha Subshydelegacioacuten la incompetencia territorial que alegaron

mdash En consideracioacuten a la cronologiacutea de los hechos tambieacuten parece claro que los letrados no se entrevistaron reservadamente con los extranjeros a los que asistiacutean Esa falta de contacto se evishydencia igualmente en el tono generalista de los escritos que no descienden a consideraciones sobre las circunstancias especiacutefishycas del interesado sino soacutelo a cuestiones de bulto

mdash Llama tambieacuten la atencioacuten que no exista constancia de ninguna iniciativa letrada que pusiera en cuestioacuten la competencia mateshyrial del Juzgado de Guardia de Algeciras para resolver sobre las solicitudes de internamiento toda vez que en los documentos de incoacioacuten constaba expresamente que la detencioacuten de los intereshysados se produjo en Palos de la Frontera (Huelva) Esta actuashycioacuten contraviene las previsiones sobre el foro para la puesta a disposicioacuten judicial de detenidos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal asiacute como lo establecido en el artiacuteculo 1271 del Reglashymento de Ejecucioacuten de la vigente Ley de Extranjeriacutea que desashyrrolla el artiacuteculo 621 de dicho cuerpo legal

A la vista de cuanto se acaba de exponer desde el Defensor del Pueblo se solicitoacute la colaboracioacuten de la Direccioacuten General de Institushyciones y Cooperacioacuten con la Justicia de la Junta de Andaluciacutea al objeshyto de obtener mayores datos sobre cuaacutel es la forma en que se viene

515



prestando la asistencia juriacutedica a los inmigrantes en la provincia de Caacutediz

Seguacuten la informacioacuten recibida desde la citada Direccioacuten General existe una importante desproporcioacuten entre las actuaciones administrashytivas que en esta materia se realizan y el nuacutemero de recursos contenshycioso-administrativos que finalmente se interponen A tiacutetulo de ejemplo se mencionaba que en el segundo semestre de 2001 en el partido judicial de Algeciras se realizaron 5466 actuaciones dentro de la viacutea adminisshytrativa en materia de extranjeriacutea presentaacutendose solamente 277 recurshysos en la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa en ese mismo periodo

El contenido de un considerable nuacutemero de escritos de entre los 5466 en que se materializaron las actuaciones de los letrados en la viacutea administrativa era en opinioacuten de la Direccioacuten General de una deacutebil y reshyducida fundamentacioacuten juriacutedica De hecho se indica que un nuacutemero imshyportante de los mismos consistiacutean en fotocopias en las que lo uacutenico que variaba es el nombre del ciudadano extranjero interesado en el corresshypondiente procedimiento En alguacuten caso una letrada (E J N) habiacutea preshysentado el mismo escrito 145 veces tambieacuten habiacutea otros casos de escrishytos presentados alrededor de 120 veces

Los datos que se acaban de exponer ponen en duda a juicio de la Dishyreccioacuten General de Instituciones y Cooperacioacuten con la Justicia la calidad de la asistencia letrada prestada sobre todo si se tiene en cuenta que la defensa teacutecnica se encomienda a abogados a los que correlativamente se les impone la obligacioacuten de adquirir una formacioacuten juriacutedica y teacutecnica suficiente en el derecho de extranjeriacutea

Por esta razoacuten la referida Direccioacuten General ha procedido a analizar con detalle las 2820 actuaciones que durante el primer trimestre del antildeo 2003 fueron realizadas por los 108 letrados adscritos al Partido Judicial de Algeciras Seguacuten el estudio efectuado se detectaron deficiencias en la fundamentacioacuten y correcta tramitacioacuten de 1049 de esas actuaciones adshyministrativas que fueron realizadas por 46 de los 108 letrados que inshytervinieron

En teacuterminos generales el citado estudio ha detectado las siguientes deficiencias

sum Uso abusivo y generalizado de formularios conteniendo fundashymentaciones juriacutedicas estereotipadas

sum Argumentaciones juriacutedicas muy escuetas poco motivadas e inshycongruentes En muchos casos se menciona uacutenicamente de forma geneacuterica el artiacuteculo 621 a) de la le Ley 301992

516



sum Omisioacuten de la situacioacuten personal de los asistidos y nula referencia a sus paiacuteses de origen

sum Errores en la calificacioacuten de los traacutemites y recursos

sum Presentacioacuten de recursos administrativos fuera del plazo legalshymente establecido

Al margen de esas conclusiones generales pueden citarse algunas actuaciones que destaca la Direccioacuten General concretas que no parecen acordes con los estaacutendares miacutenimos de calidad exigibles para considerar correcta la prestacioacuten del servicio de asistencia letrada

mdash El letrado A B M utiliza el mismo formulario para todo tipo de expedientes sin diferenciar los expedientes de expulsioacuten devoshylucioacuten o retorno Su argumentacioacuten se centra en todos los casos exclusivamente en el principio de presuncioacuten de inocencia

mdash El letrado F J C S utiliza el mismo tipo de escrito en todos los casos dejando un espacio en blanco para ir poniendo con boliacuteshygrafo el nombre del ciudadano extranjero al que asiste Siempre se refiere a la figura de la devolucioacuten al margen de que se trate de una expulsioacuten o de un retorno

mdash La letrada M L M M cita en sus escritos relativos a expeshydientes de expulsioacuten normas derogadas por la Ley 82000

mdash La letrada M J P G presentoacute en 3 meses 14 recursos de alzashyda de los cuales en 11 ocasiones tales recursos se presentaron fuera de plazo

mdash El letrado I R F presentoacute el 3 de septiembre de 2002 los esshycritos de alegaciones (exp de expulsioacuten) o los recursos de alzada (exp de retorno o devolucioacuten) de las asistencias realizadas dushyrante los meses de mayo junio y julio de 2002 Dichos escritos y recursos estaban presentados fuera de plazo

A la vista de cuanto se acaba de exponer esta Institucioacuten considera que la asistencia juriacutedica que se presta a los inmigrantes por algunos abogados que desarrollan su actividad en el partido judicial de Algecishyras no se efectuacutea en todos los casos con las garantiacuteas y eficacia que nuestro ordenamiento establece No ha resultado posible esclarecer si una asistencia como la descrita obedece a carencias formativas de los leshytrados o a un bajo intereacutes en la suerte de los procedimientos No obsshytante no puede ocultarse la conclusioacuten de que un alto nuacutemero de recurshysos estaacuten muy pobremente sustentados con lo que este criterio de recurrir mediante argumentos siempre ideacutenticos sin concretar en la

517



medida adecuada la disconformidad con el proceder administrativo dishyfiacutecilmente puede cumplir con su funcioacuten de salvaguardar los derechos de los extranjeros asistidos

En el informe emitido por V I se viene a justificar esta praacutectica arshygumentando que


Esta Institucioacuten debe cuestionar la loacutegica que subyace en esta exshyplicacioacuten a tenor de la cual la eventual mala actuacioacuten de la Adminisshytracioacuten serviriacutea de base para una actuacioacuten poco diligente de los letrashydos encargados precisamente de actuar como garantes del seguimiento puntual y riguroso del procedimiento Es evidente que los hechos deben ser inamovibles y que la actuacioacuten profesional de todo abogado ha de ceshyntildeirse a ellos pero no es menos cierto que las situaciones personales y jushyriacutedicas de cada uno de los afectados por los actos administrativos pueshyden no ser mdashy de hecho frecuentemente no sonmdash totalmente coincidentes Esa labor de anaacutelisis del caso en concreto es la que se echa en falta en los expedientes que se analizaron Ciertamente puede haber varios recursos con ideacutentico fundamento y esto no ha de resultar exshytrantildeo ni merecer reproche alguno pero no parece posible mantener la idoneidad de una actuacioacuten en la que todos los recursos son habitualshymente ideacutenticos y en los que ademaacutes se han detectado errores tan noshytorios como algunos de los que han sido sentildealados en los paacuterrafos preshycedentes

En estos teacuterminos la garantiacutea que presupone la asistencia letrada se convierte en un puro formulismo vaciacuteo de contenido y ello vulnera de pleno la caracterizacioacuten que de la asistencia letrada ha efectuado el Trishybunal Constitucional como derecho fundamental que no se satisface con el simple nombramiento de un abogado del turno de oficio sino que se requiere que la asistencia teacutecnica sea efectiva (SSTC 1801988 de 15 de noviembre 421982 de 5 de julio y 2161988 de 14 de noviembre)

Por uacuteltimo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido tambieacuten ocasioacuten de pronunciarse sobre este punto habiendo declaradoen su sentencia de 13 de mayo de 1980 (caso Aacutertico) que el artiacuteculo 63 c)

518



del Convenio laquoconsagra el derecho a defenderse de manera adecuada personalmente o a traveacutes de abogado derecho reforzado por la obligashycioacuten del Estado de proveer en ciertos casos de asistencia judicial grashytuitaraquo obligacioacuten que no se satisface por el simple nombramiento o deshysignacioacuten de un abogado del turno de oficio pues como sentildeala el citado Tribunal se habla de laquoasistenciaraquo expresioacuten ideacutentica a la de nuestro arshytiacuteculo 242 de la Constitucioacuten

En el caso concreto de los ciudadanos extranjeros que han venido recibiendo asistencia juriacutedica por algunos abogados que desarrollan su actividad en el partido judicial de Algeciras puede afirmarse que tal asistencia juriacutedica ha sido meramente formularia

De igual forma que la Direccioacuten General de Instituciones y Coopeshyracioacuten con la Justicia no tiene competencias para calificar las actuacioshynes profesionales de los letrados de ese Colegio eacutestos deben tambieacuten interpretar las indicaciones que reciben de ese oacutergano de conformidad con su sentido loacutegico y con el criterio deontoloacutegico que es exigible indishyvidualmente a cada letrado De acuerdo con esto nada hay que pueda hacerse sentir obligados a los letrados que prestan servicio en Caacutediz a promover recursos y alegaciones de una manera irreflexiva y sin coshynocer miacutenimamente las situaciones concretas en las que se encontraban sus asistidos Por lo demaacutes la indicacioacuten de que se procediera a la preshysentacioacuten laquode los recursos que sean procedentes en Derechoraquo no puede considerarse una orden entre otras cosas porque el artiacuteculo 1ordm del Real Decreto 6582001 de 22 de junio por el que se aprueba el Estatushyto General de la Abogaciacutea Espantildeola no deja lugar a la duda cuando afirma que laquola abogaciacutea es una profesioacuten libre e independienteraquo y preshycisamente la tutela y salvaguardia de esa libertad corresponde a ese Colegio

No se trata como V I ha resentildeado en su informe de que la Adshyministracioacuten se irrogue una competencia en relacioacuten con la calificacioacuten de la labor de los letrados Resulta obvio que la Administracioacuten estaacute obligada a velar por el buen fin de los fondos que administra Por parshyte de esta Institucioacuten se estaacute legalmente obligada a reclamar que el deshyrecho fundamental a la defensa se preste con las garantiacuteas el rigor y la profesionalidad que la ley exige Y es claro que no puede hablarse de asistencia juriacutedica cuando grupos numerosos de expedientes son despachados con escritos de alegaciones en los que no se individualiza siquiera cuaacuteles son sus circunstancias personales De igual forma que no existe tal asistencia si se citan disposiciones legales derogadas por otras normas o si se presentan los recursos fuera de los plazos legalshymente previstos

519



Debe tenerse tambieacuten en cuenta que ademaacutes de ese derecho de deshyfensa que en nuestro paiacutes afecta a cualquier ciudadano con indepenshydencia de su nacionalidad y de su situacioacuten legal (SSTC de 30 de sepshytiembre de 1985 y 22 de mayo de 2003) es obligacioacuten de las administraciones puacuteblicas velar por el correcto destino de los fondos puacuteblicos En este sentido debe hacerse constar que el esfuerzo econoacuteshymico realizado por la Junta de Andaluciacutea poniendo a disposicioacuten del Coshylegio de Abogados de Caacutediz unos medios econoacutemicos obtenidos del preshysupuesto puacuteblico no se ha visto reflejado en el mejoramiento general de calidad y la eficacia de la asistencia juriacutedica que seriacutean deseables De esta forma el esfuerzo econoacutemico realizado por los ciudadanos a traveacutes de sus impuestos y la decisioacuten poliacutetica de priorizar ese gasto social en pro de garantizar en mayor medida los derechos de los ciudadanos exshytranjeros que llegan a nuestro paiacutes han quedado desatendidos en un relevante nuacutemero de casos

Como ejemplo de ese esfuerzo econoacutemico pueden citarse las cuanshytiacuteas que el Decreto 2732001 de la Consejeriacutea de Justicia y Administrashyciones Puacuteblicas de la Junta de Andaluciacutea establecioacute para las asistencias de los letrados del turno de oficio a inmigrantes Cada servicio de guarshydia es retribuido con 12621 euros (21000 ptas) cuando no se superen las 6 asistencias de superarse dicho nuacutemero la retribucioacuten pasa a ser de 25243 euros (42000 ptas) Ademaacutes cada actuacioacuten en viacutea administratishyva (escrito de alegaciones o recurso de alzada) tanto en extranjeriacutea como en asilo se retribuye con 6010 euros (10000 ptas)

Estas retribuciones econoacutemicas han dado lugar a que algunos leshytrados en los tres primeros meses del antildeo 2003 ademaacutes de percibir los 12621 euros oacute 25243 euros por cada ocasioacuten que permanecieron de guardia devengaran ademaacutes 6010 euros por cada una de las actuacioshynes administrativas que realizaron El siguiente cuadro tiene caraacutecter ilustrativo y sentildeala las retribuciones que corresponderiacutean a algunos de los letrados a tenor de las alegaciones y recursos que manifiestan haber formulado

520



Iniciales del letrado que realizoacute

la asistencia

Nuacutemero de alegaciones

o recursos presentados

Importe en euros

Importe en pesetas

Observaciones

F J C S 54 324540 539989

Usa en todos los casos el mismo formulario Los nombres se ponen a boliacutegrafo

E M C H 53 318530 529989

Para todos los casos utiliza ideacutentico formulario Soacutelo cita el art 621a) Ley 3092

A H J 97 582970 969980 No se tiene constancia del contenido de sus escritos

M L G 53 318530 529989

Para todos los casos utiliza ideacutentico formulario Soacutelo cita el art 621 Ley 3092

A O P 72 432720 719985

Para todos los casos utiliza ideacutentico formulario Soacutelo cita el el art 621 Ley 3092

J R L 53 318530 529989

En los recursos de alzada utiliza ideacutenticos formularios con independencia del acto recurrido

I M S G 73 438730 729985 Para todos los casos utiliza soacutelo dos formularios

A S L 53 318530 529989 Para todos los casos utiliza soacutelo dos formularios

A la vista de todo lo anterior esta Institucioacuten desea en primer lushygar dejar constancia de su reconocimiento y admiracioacuten por todos aqueshyllos letrados que ejerciendo su trabajo con rigor y profesionalidad en el partido judicial de Algeciras velan para que sean efectivos cuantos deshyrechos corresponden a los extranjeros que pretenden entrar o se enshycuentran ya en nuestro paiacutes

En segundo lugar al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de su Ley Orgaacutenica reguladora el Defensor del Pueblo ha considerado neceshysario de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 1 3 y 71ordm del Real Decreto 6582001 de 22 de junio por el que se aprueba el Estatuto Geshyneral de la Abogaciacutea Espantildeola formular a V I la siguiente recomendashycioacuten

521



laquo1ordm Que una copia de la presente recomendacioacuten se haga llegar a todos los letrados pertenecientes a ese Colegio de Abogados especialshymente a los que desarrollan su actividad en el partido judicial de Algeshyciras

2ordm Que haciendo uso de la previsioacuten normativa que se contiene en el artiacuteculo 4 letra g) del Real Decreto 6582001 de 22 de junio por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola se organicen por ese Colegio los cursos de formacioacuten y perfeccionamiento profesional que sean necesarios con objeto de que los letrados que prestan sus sershyvicios profesionales en el turno de asistencia juriacutedica gratuita a inmishygrantes reciban la adecuada preparacioacuten y formacioacuten que les permita prestar su asesoramiento juriacutedico con la calidad y garantiacuteas que la ley exige

3ordm Que una vez realizados esos cursos ese Colegio haciendo uso de las facultades de control que le otorga el artiacuteculo 46-2ordm del Real Deshycreto 6582001 imparta las instrucciones oportunas a fin de que la asisshytencia juriacutedica que prestan dichos letrados se lleve a teacutermino de forma efectiva con las garantiacuteas y el contenido que nuestro ordenamiento esshytablece ofreciendo en todos los casos un asesoramiento juriacutedico adecuashydo en relacioacuten con las circunstancias que concurran en cada supuesto

4ordm Que de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 81 del Real Decreto 6582001 ese Colegio realice las actuaciones disciplinarias pershytinentes con objeto de conocer y en su caso sancionar las posibles irreshygularidades que hayan podido existir en la forma en la que se ha venido prestando la asistencia juriacutedica a inmigrantes por algunos letrados en el Partido Judicial de Algecirasraquo

A los oportunos efectos y para que ese Colegio tenga un conocishymiento completo de cuantas actuaciones se han realizado por esta Instishytucioacuten adjunto me permito remitirle una copia de las recomendaciones remitidas a las demaacutes administraciones


Recomendacioacuten dirigida al Decano del Colegio de Abogados de Caacutediz

522


Recomendacioacuten 1182003 de 25 de septiembre sobre publishycacioacuten de proyecto de ley


Se ha recibido escrito de V I (sref nordm 1849 de 20 de junio de 2003) en relacioacuten con la investigacioacuten de oficio que esta Defensoriacutea inishycioacute con motivo de las numerosas quejas que veniacutean registraacutendose en esta Institucioacuten desde el antildeo 2001 en torno a los traacutemites llevados a cabo por ese departamento ministerial para el efectivo cumplimiento del mandato contenido en la disposicioacuten final seacuteptima de la Ley 171999 de 18 de mayo de Reacutegimen del Personal de las Fuerzas Armadas

De la lectura del informe enviado se desprende que con motivo de diversas circunstancias tales como la suspensioacuten del servicio militar obligatorio con fecha de 31 de diciembre de 2001 mediante el Real Deshycreto 2472001 de 9 de mayo o el intereacutes de ese departamento en dotar a los profesionales de las Fuerzas Armadas de la mayor cobertura social posible en el aacutembito de la asistencia sanitaria el acceso a la vivienda y la ayuda para la movilidad geograacutefica de sus miembros el nuevo sisteshyma retributivo o en lo que atantildee a los militares profesionales no pershymanentes la buacutesqueda de una salida profesional digna y adecuada al fishynalizar sus servicios en las Fuerzas Armadas les ha sido imposible completar los estudios necesarios para la sustanciacioacuten del anteproyecshyto de Ley prevista en la disposicioacuten final seacuteptima de la Ley 171999 de 18 de mayo de Reacutegimen de Personal de las Fuerzas Armadas

Esta Institucioacuten reconoce el esfuerzo que ha comportado llevar a cabo los cometidos anteriormente expuestos que han derivado en una dilatacioacuten del proceso para sustanciar el anteproyecto de la citada Ley

No obstante y a la vista de las alegaciones expuestas se ha consishyderado preciso de conformidad con los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orshy

523



gaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo formushylar la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se adopten las medidas oportunas para que por los servicios competentes y en el aacutembito de las competencias que corresponden a esa Subsecretariacutea en la preparacioacuten de los proyectos de ley se remuevan los obstaacuteculos necesarios para que a la mayor brevedad posible se elabore el que debe adaptar el ordenamiento legal de la defensa nacional y el reacuteshygimen de derechos y deberes de los militares al modelo de Fuerzas Arshymadas profesionales toda vez que ha transcurrido en exceso el tiempo legal establecido en la disposicioacuten adicional seacuteptima de la Ley 171999 de 18 de mayo de Reacutegimen del Personal de las Fuerzas Armadas que finalizoacute el 31 de diciembre del antildeo 2002raquo



524


Recomendacioacuten 1192003 de 25 de septiembre sobre la elashyboracioacuten de folletos informativos en relacioacuten con la incorporashycioacuten a las Fuerzas Armadas


Se ha recibido su informe de 18 de junio de 2003 (sref nordm 03325432312) referente a la queja formulada por don ()

De la lectura del informe enviado se desprende que sobre la solicishytud de ampliacioacuten extraordinaria trimestral de compromiso con fecha 191000 recibieron el anexo I solicitud de ampliacioacuten de compromiso firmada por el interesado y posteriormente con fecha 291000 se deshyvolvioacute la citada solicitud a la Unidad para que formalizase y completase la solicitud con la documentacioacuten y requisitos fijados conforme al proceshydimiento que marca la Instruccioacuten 3121998 de 18 de noviembre susshypendiendo el plazo maacuteximo para resolver y notificar la resolucioacuten hasta recibir el expediente

Por otra parte siguen manifestando que con fecha 301000 se proshycedioacute a comunicar al interesado por la Unidad el contenido del anterior escrito

Asimismo de su informe se desprende que a fecha de hoy no ha teshynido entrada en esa Subdireccioacuten el expediente reclamado para poder emitir la resolucioacuten correspondiente a la ampliacioacuten de compromiso trishymestral solicitada por el interesado

En uacuteltimo lugar en relacioacuten con la solicitud de ampliacioacuten de comshypromiso manifiestan que por resolucioacuten 562189232000 se procedioacute a conceder al interesado la ampliacioacuten de compromiso desde el 150101 hasta el 140103 renunciando a dicha ampliacioacuten y causando baja por resolucioacuten 56261242001

525



Respecto a los motivos para no resolver en primera instancia las soshylicitudes que no reuniacutean los requisitos reglamentariosr se expone que desde la entrada en vigor el 19 de mayo de 1999 de la Ley 171999 de Reacutegimen del Personal de las Fuerzas Armadas que contempla en el arshytiacuteculo 95 laquolos sucesivos compromisos con una duracioacuten de dos o tres antildeosraquo y las instrucciones dictadas por el Subsecretario de Defensa en su escrito de ref 40145014 nuacutem 1752 y fecha 21 de junio de 1999 en el sentido de que no deberaacuten concederse nuevos compromisos de duracioacuten inferior a los fijados en dicha Ley 171999

Finalmente y en cuanto a la informacioacuten que se facilitoacute a traveacutes del folleto publicitario se estima que el mismo era de aacutembito local y fue edishytado por la zona militar de Melilla por lo tanto no formaba parte de la campantildea institucional del Ministro de Defensa Dicho folleto siguen exshyponiendo no constituye una relacioacuten contractual con las Fuerzas Armashydas e incluye un evidente error que fue subsanado en su momento por no estar contemplado en la Ley 171999 puesto que dice textualmente laquoAl cabo de cuatro antildeos de servicio si no deseas continuar con nosotros podraacutes dedicarte en exclusiva durante un antildeo a cursar estudios pararaquo

A la vista de las alegaciones expuestas y del asunto que ha motivashydo la comparecencia del interesado en relacioacuten con el pago de las cantishydades que el mismo percibioacute en concepto de beca como consecuencia de un error administrativomdash econoacutemico debemos recordar a V I la recoshymendacioacuten18 que recientemente esta Institucioacuten formuloacute a la Subsecreshytariacutea de ese Ministerio de Defensa como consecuencia de la importancia de la cuestioacuten planteada y las quejas de otros miembros de las Fuerzas Armadas que haciacutean referencia al mismo asunto que el interesado exshypone en su escrito De esta forma se recomendoacute a ese departamento que se adoptasen las cautelas necesarias para que se detectaran lo antes poshysible los errores producidos en el pago de cantidades y para que en el caso de que eacutestos tuvieran lugar se procediera a su correccioacuten inmediashyta con la finalidad de evitar situaciones molestas y perjuicios innecesashyrios similares a los que se han puesto de manifiesto en el asunto que ha sometido a nuestra consideracioacuten y en los que dieron lugar a dicha reshycomendacioacuten por el monto de las cantidades reclamadas

En todo caso esta Defensoriacutea ha considerado necesario informar al interesado de que no se deriva una actuacioacuten incorrecta por parte de ese Ministerio en cuanto a la reclamacioacuten de dichas cantidades puesto que si la Administracioacuten advierte que ha realizado un ingreso de cantidades

18 Recomendacioacuten 892003 de este mismo volumen

526



indebidas tiene la obligacioacuten estricta de reclamarlas y en el presente caso como V I informaba a esta Institucioacuten en anteriores comunicacioshynes el interesado cumplioacute cuatro antildeos de servicio el 15 de julio de 2000 y finalizoacute su compromiso el 14de enero de 2001 siendo en ambas fechas ya de aplicacioacuten la Ley 171999 de 18 de mayo de Reacutegimen de Personal de las Fuerzas Armadas en vigor desde el 19 de mayo de 1999 y por la que no se contemplan ya las ampliaciones extraordinarias trimestrales como nuevos compromisos seguacuten especifica el artiacuteculo 95 de la cita Ley

No obstante y sin perjuicio de lo anterior se estima oportuno trasshyladarle alguna observacioacuten en torno a la informacioacuten registrada en el foshylleto publicitario puesto que si bien el mismo es de aacutembito local y fue editado por la zona militar de Melilla no formando parte de la campantildea Institucional de ese Ministerio de Defensa con independencia de que un folleto no se puede derivar obviamente de una relacioacuten contractual con las Fuerzas Armadas no deja de ser un error administrativo que no se debe pasar por alto ya que el citado folleto incluye una informacioacuten esencial para incorporarse a las Fuerzas Armadas que puede inducir a error a los administrados

Por lo expuesto y a la vista del perjuicio que esta publicidad ha poshydido causar a los ciudadanos de conformidad con lo dispuesto en los arshytiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue por los servicios competentes se adopten las medidas oportunas para que en lo sucesivo no se imprima ninguacuten folleto informativo que no se adapte a la normativa vigente en todos sus teacuterminos en ninguna de las regiones o zonas militares con el fin de no inducir a error en los ciudadanosraquo



527



Recomendacioacuten 1202003 de 2 de octubre sobre actividades laquoprelaboralesraquo susceptibles de generar gratificaciones econoacutemishycas o ayudas en el aacutembito penitenciario asiacute como sobre el diseshyntildeo y establecimiento de un sistema de ayudas en caso de incashypacidad laboral derivada de enfermedad comuacuten de los reclusos


Agradecemos sinceramente su uacuteltimo escrito (sref S-906) en relashycioacuten con la queja planteada a traveacutes del Excmo Ararteko y registrada con el nuacutemero de referencia arriba indicado relativa al centro penitenshyciario de Nanclares de la Oca

I Del mismo se desprende que estaacute previsto que en el presente antildeo se produzca la instalacioacuten de pulsadores de llamada en las celdas de los reshyclusos En consecuencia rogamos informe de su efectiva puesta en uso

II Por lo que se refiere a las cuestiones laborales se nos ha inforshymado de que ese centro directivo ha cursado oacuterdenes para que desde el inicio del presente antildeo los reclusos puedan recibir la correspondiente noacutemina circunstancia de la que nos congratulamos

En escritos anteriores esta Institucioacuten sentildealoacute junto a la entrega de noacutemina la necesidad de solventar lo que entendiacuteamos que era una cashyrencia de informacioacuten de los reclusos En concreto nos referiacuteamos a la falta de soporte documental de la informacioacuten facilitada relativa a jorshynada laboral salario fecha de alta en Seguridad Social etc A fin de conshytinuar con la tramitacioacuten de este aspecto de la queja le agradeceremos nos informe de las actuaciones que pudiera llevar a cabo en relacioacuten con estas materias

En relacioacuten a la queja de los comparecientes ante lo que estimaban que era falta de proteccioacuten por parte de esa Administracioacuten esta Instishy

529



tucioacuten acogiendo la parte sustancial de la misma entiende que deben ser objeto de una particular proteccioacuten por parte de esa Administracioacuten tanto aquellos internos que sin estar formalmente incapacitados para el trabajo no consiguen los rendimientos marcados por la empresa conceshysionaria del taller y por ello son excluidos de los mismos como aquellos otros internos que aquejados de enfermedades comunes no pueden trashybajar y su relacioacuten laboral es suspendida (cuando no expulsados del puesto de trabajo) y en consecuencia no reciben retribuciones Todo ello especialmente teniendo en cuenta los argumentos contenidos en su uacuteltimo escrito laquoel trabajo penitenciario ha de facilitar la futura insershycioacuten laboral y en consecuencia se ha de desarrollar en condiciones anaacuteshylogas a las del exterior y que la normativa aplicable a la relacioacuten laboral especial penitenciaria no preveacute ninguna cobertura para el supuesto de incapacidad temporal por enfermedad comuacuten de los reclusos trabajadoshyresraquo

Esta Institucioacuten entiende que una de las finalidades aunque no siempre la maacutes importante del trabajo penitenciario es la de facilitar la futura insercioacuten laboral del recluso a traveacutes de la creacioacuten o recuperashycioacuten del haacutebito de trabajo reforzamiento de la autoestima etc Y decishymos que no es la uacutenica y posiblemente no la maacutes importante para el nushymeroso grupo de reclusos trabajadores para los que lo maacutes importante del trabajo no es la creacioacuten del haacutebito que lo tienen ni su insercioacuten lashyboral tras la puesta en libertad sino que la importancia del trabajo rashydica en la posibilidad de recibir la contraprestacioacuten econoacutemica inherenshyte al mismo y con ello subvenir a sus propias necesidades econoacutemicas en el centro y las de sus familias Esta Institucioacuten carece de datos estadiacutesshyticos respecto del porcentaje de trabajadores extranjeros pero la expeshyriencia de nuestras visitas a centros nos muestra que buena parte de los reclusos trabajadores son reclusos extranjeros con el haacutebito del trabashyjo instaurado y con escasas posibilidades de reinsercioacuten laboral en Esshypantildea dado que las normas sobre extranjeriacutea por regla general contemshyplan su expulsioacuten gubernativa del territorio nacional tras el cumplimiento de la condena

En consecuencia para estos reclusos el trabajo penitenciario no es una forma de tratamiento sino maacutes bien un modo de laquoganarse la vidaraquo respetuoso con las normas y en consecuencia deberiacutea ser estimulado mientras cumplen condena en prisioacuten

Junto a este grupo se encuentra el de los reclusos que sin estar forshymalmente incapacitados para el trabajo en la praacutectica no acceden a eacutel puesto que no reuacutenen las exigencias de productividad de las empresas concesionarias de talleres Este hecho junto a la ausencia de proyectos

530



de integracioacuten laboral gestionados por esa Administracioacuten desemboca en la exclusioacuten de estos reclusos de la posibilidad de recibir alguacuten tipo de remuneracioacuten econoacutemica Nos referimos a reclusos que con frecuenshycia carecen de apoyo econoacutemico exterior son indigentes y para los que la disponibilidad de recursos econoacutemicos aunque limitados podriacutea ser un aliciente eficaz en su tratamiento Se tratariacutea en definitiva de que las Juntas de Tratamiento dispusieran de otro medio de tratamiento a trashyveacutes del acceso a un puesto de trabajo en el que la productividad medishyda con criterios puramente mercantiles no fuera lo maacutes importante y en los que el recluso pudiera adquirir haacutebitos laborales que le permitieran una transicioacuten razonable a los modos de trabajo en el exterior Para este tipo de reclusos que por regla general no tienen haacutebitos laborales enshytendemos que es maacutes importante que en una primera fase adquieran este haacutebito a que el puesto de trabajo sea similar a los del exterior sishyguiendo la terminologiacutea legal se tratariacutea de reeducar para luego reinshysertar Los efectos beneficiosos de este tipo de actividades de integrashycioacuten laboral retribuida actualmente inexistentes reforzariacutean la autoestima del recluso y facilitariacutean la disposicioacuten de recursos econoacuteshymicos que le permitieran atender a los gastos de bolsillo maacutes habituales

A este tipo de actuacioacuten nos referiacuteamos cuando en atencioacuten al conshytenido del artiacuteculo 26 de la Ley Orgaacutenica General Penitenciaria le planshyteaacutebamos que seriacutea conveniente que se arbitraran mecanismos de orgashynizacioacuten laboral que ante la escasez de ayudas de caraacutecter asistencial permitieran que aquellos internos que desean trabajar pero que padeshycen laquoenfermedadesraquo que no les permiten desarrollar el volumen de proshyduccioacuten que el empleador externo o concesionario de taller penitenciashyrio estima miacutenimo puedan a traveacutes de su trabajo obtener ciertos ingresos econoacutemicos que palien su eventual falta de recursos alternatishyvos

III El otro aspecto contenido en nuestro anterior escrito y que tampoco parece haber sido adecuadamente explicado se refiere al cese automaacutetico de percepciones econoacutemicas cuando el recluso trabajador contrae una enfermedad comuacuten Esta Institucioacuten no desconoce que la actual normativa de la Seguridad Social para internos trabajadores en talleres penitenciarios expresamente preveacute la exclusioacuten de las prestashyciones de incapacidad temporal por enfermedad comuacuten con cargo a los fondos de la referida entidad Es precisamente en atencioacuten a esta situashycioacuten por lo que entendemos que esa Administracioacuten a traveacutes de sus reshycursos propios y bajo condiciones que habriacutean de ser detalladas y espeshycificadas tambieacuten por esa Administracioacuten deberiacutea evitar que la suspensioacuten de la relacioacuten laboral por enfermedad comuacuten supusiera el cese automaacutetico de las percepciones econoacutemicas del recluso

531



Tales consideraciones se hicieron en atencioacuten al contenido del artiacuteshyculo 151 b) del Reglamento Penitenciario y con independencia de que el recluso tenga garantizada la subvencioacuten de sus necesidades vitales miacuteshynimas por la Administracioacuten penitenciaria Esta Institucioacuten mantiene que seriacutea conveniente que se arbitraran medios para que los reclusos que posean un expediente laboral que acredite un continuo y responsashyble desempentildeo del puesto de trabajo puedan acceder a alguacuten tipo de ayuda econoacutemica durante un periodo y con las condiciones que la Admishynistracioacuten habriacutea de detallar cuando se encuentren aquejados de aqueshyllas patologiacuteas propias de las denominadas enfermedades comunes que les incapacitan temporalmente para el trabajo

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten

laquoPara que por una parte se disentildeen y gestionen por esa Adminisshytracioacuten actividades prelaborales susceptibles de generar gratificaciones econoacutemicas o ayudas para los reclusos que las desempentildeen y en cuya seshyleccioacuten primen factores tratamentales de adquisicioacuten de haacutebitos laborashyles que posteriormente faciliten cuando sea posible el acceso a los tashylleres productivos cuya relacioacuten laboral viene definida por el Real Decreto 7822001 de 6 de julio diferenciaacutendolas claramente de las actishyvidades puramente laborales

Por otra parte se recomienda el estudio disentildeo y establecimiento de un sistema de ayudas gestionado por esa Administracioacuten y que venshyga a paliar los efectos derivados del cese automaacutetico de percepciones econoacutemicas cuando los reclusos trabajadores al amparo del Real Decreshyto 7822001 de 6 de julio padezcan incapacidad laboral derivada de enshyfermedad comuacutenraquo

Madrid 2 de octubre de 2003


532


Recomendacioacuten 1212003 de 3 de octubre sobre expropiashycioacuten de los terrenos necesarios para el Desarrollo del Plan Dishyrector del Aeropuerto Madrid-Barajas


Acusamos recibo de sus escritos en relacioacuten con la quejas registrashydas en esta Institucioacuten con los nuacutemeros Q0212951 Q0212774 Q0212781 Q0213016 Q0213651 Q0213705 Q0215165 Q0215192 Q0212771 Q0212776 Q0212779 Q0211504 Q0212947 Q0213017 Q0213028 y Q0213029

En el presente escrito se da respuesta conjunta a las anteriores quejas con independencia de las posibles ulteriores tramitaciones indishyviduales que puedan surgir

Examinada la informacioacuten facilitada por V E en relacioacuten con el proshycedimiento expropiatorio que se estaacute llevando a cabo con motivo del exshypediente de expropiacioacuten nuacutemero 37-AENA00 denominado laquoAeroshypuerto de MadridBarajas Expropiacioacuten de terrenos necesarios para el desarrollo del Plan Director Segunda Faseraquo merece hacer las siguienshytes consideraciones

El Real Decreto 25911998 de 4 de diciembre sobre Aeropuertos de Intereacutes General y su Zona de Servicio establece que el Ministerio de Fomento delimitaraacute para los aeropuertos de intereacutes general una zona de servicio que incluiraacute las superficies necesarias para la ejecucioacuten de las actividades aeroportuarias las destinadas a las tareas complementarias de eacutestos y los espacios de reserva que garanticen la posibilidad de desashyrrollo y crecimiento del conjunto y aprobaraacute el correspondiente Plan Dishyrector de la misma que podraacute incluir dentro de la zona de servicio de los aeropuertos de intereacutes general ademaacutes de las actividades anteriormenshyte sentildealadas el desarrollo de otras actividades complementarias coshy

533



merciales e industriales cuya localizacioacuten en el aeropuerto esteacute justifishycada o sea conveniente por su relacioacuten con el traacutefico aeroportuario por la naturaleza de los servicios que presten a los usuarios del aeropuerto o por el volumen de los traacuteficos aeacutereos que generen asiacute como espacios destinados a equipamientos

El artiacuteculo 6 del mencionado Real Decreto dispone que la aprobashycioacuten de los Planes Directores de los Aeropuertos de Intereacutes General lleshyvaraacute impliacutecita la declaracioacuten de utilidad puacuteblica a efectos expropiatoshyrios de los bienes de titularidad privados comprendidos dentro de la delimitacioacuten de la zona de servicio del aeropuerto

Si bien es clara la legalidad del expediente de expropiacioacuten nuacutemero 37AENA00 iniciado al amparo del Real Decreto antes mencionado y de la Orden Ministerial de fecha 19 de noviembre de 1999 que aprueba el Plan Director del Aeropuerto de Madrid-Barajas la indeterminacioacuten de alguna de las actividades que previsiblemente seraacuten necesarias reashylizar para garantizar el correcto desenvolvimiento de la actividad porshytuaria pudiera llegar a cuestionar el uso o destino concreto al que venshydraacuten destinados algunos de los bienes afectos de expropiacioacuten el cual de momento se ignora considerando que esta falta de concrecioacuten pudiera quebrantar el adecuado sistema de garantiacuteas para los particulares afecshytados por estas actuaciones No puede olvidarse que para muchos de los ciudadanos que se han dirigido a esta Institucioacuten los bienes de los que se les priva de forma coactiva constituyen sus viviendas habituales o tieshyne en ellas establecido su medio de vida

En esta liacutenea de razonamiento se ha de manifestar que aunque en ninguacuten caso deberiacutea ponerse en duda la finalidad de utilidad puacuteblica o inshytereacutes social de la necesidad de ocupacioacuten de bienes o derechos privados en el caso que nos ocupa resulta razonable que los propietarios afectashydos se lo planteen ante la indeterminacioacuten del uso al que vendraacuten destishynados los bienes que se pretenden expropiar toda vez que no parece rashyzonable que con la denominacioacuten de uso portuario sin especificar nada maacutes se pretenda legitimar una actuacioacuten que casi podriacuteamos calificar de futurible teniendo en cuenta que el plazo para su total desarrollo es al parecer de unos 15 antildeos

Tambieacuten es loacutegico pensar hasta queacute punto el uso indeterminado de los bienes afectados por este proyecto tiene una finalidad puacuteblica o inshytereacutes social acorde con los principios que informan el espiacuteritu de la Ley de Expropiacioacuten Forzosa y el artiacuteculo 33 de la Constitucioacuten pues a la luz de tales preceptos se ha de entender este concepto de finalidad puacuteshyblica o intereacutes social de forma indubitada esto es que prevalezca ante todo el intereacutes puacuteblico frente a los intereses de los particulares de mashy

534



nera que finalizado el proyecto que ha dado lugar a una actuacioacuten exshypropiatoria los beneficiarios de la misma sean directamente el conjunto de la sociedad de modo que el sacrificio y perjuicio que supone para los ciudadanos que han sido privados a la fuerza de una titularidad juriacutedica real no redunde a favor de los sujetos activos de la expropiacioacuten Por tanto conceptualmente el intereacutes social o finalidad puacuteblica no puede deshyjar lugar a duda alguna ha de ser cierto claro y preciso

En cuanto a la declaracioacuten de urgente ocupacioacuten de los bienes afecshytados parece que en el presente caso no es tan urgente la ocupacioacuten de aquellos habida cuenta el tiempo transcurrido desde que se produjo dishycha declaracioacuten y el inicio del procedimiento que permite la ocupacioacuten de los bienes afectos de expropiacioacuten A lo que hay que antildeadir que la falta de concrecioacuten del destino de los bienes casa mal con la urgente ocupashycioacuten de los mismos

En este sentido es de intereacutes resaltar que en este caso como en otros muchos supuestos se utiliza este procedimiento sin que concurra el hecho o caraacutecter excepcional que lo justifique de manera que las razones hashybriacutea que buscarlas en la regulacioacuten de este tipo de procedimientos que inshyvierte las fases expropiatorias de tal forma que la ocupacioacuten del bien o adquisicioacuten del derecho es anterior al pago y tan solo exige el depoacutesito de una cantidad en garantiacutea del pago futuro siendo asiacute que con ello se evishyta el cumplimiento de determinados traacutemites se genera inseguridad para los titulares de los bienes expropiados e indefensioacuten ante la lenta tramitacioacuten para el efectivo cobro de la indemnizacioacuten Asiacute queda desshyvirtuado el principio de indemnidad patrimonial que ha de presidir el concepto del instituto expropiatorio de acuerdo con lo dispuesto en el arshytiacuteculo 33 de la Constitucioacuten principio que se materializa en una indemnishyzacioacuten expropiatoria justa de modo que el expropiado no sufra otro pershyjuicio patrimonial que el estrictamente derivado de un bien concreto

Sabido es que la expropiacioacuten forzosa al conllevar la privacioacuten coshyercitiva de bienes y derechos de propiedad privada constituye una de las formas maacutes intensas de intervencioacuten de los poderes puacuteblicos en la esshyfera patrimonial privada de modo que si bien debe ceder en sus dereshychos patrimoniales singulares en aras a la funcioacuten social de la propiedad debe ser respetado su derecho maacutes importante en este aacutembito recibir una compensacioacuten iacutentegra por la peacuterdida y los gastos sufridos como conshysecuencia de una actuacioacuten expropiatoria Siendo ello asiacute la fijacioacuten de la indemnizacioacuten constituye como es obvio el problema capital de la acshytuacioacuten expropiatoria

En este sentido el propio Tribunal Constitucional en sentencias 231987 de 26 de marzo 671998 de 18 de abril y 1491991 de 4 de julio

535



sin dudar de la legitimidad constitucional de los poderes puacuteblicos para adoptar eventuales medidas de recorte de situaciones juriacutedico privadas en aras del intereacutes general pone de relieve que la exigencia de una jusshyta compensacioacuten constituye una manifestacioacuten de la garantiacutea constitushycional del derecho a la propiedad privada a la vez que un justo equilishybrio entre este derecho individual y las exigencias de intereacutes general

En este punto de la cuestioacuten merece hacer una seria reflexioacuten sobre la valoracioacuten que hace la Administracioacuten expropiante en relacioacuten con los bienes o derechos objeto de expropiacioacuten en la primera fase de adquisishycioacuten por mutuo acuerdo pues la informacioacuten que esta Institucioacuten ha ido obteniendo a traveacutes de las numerosas quejas tramitadas en esta mateshyria permite deducir que en muchas ocasiones la cantidad ofrecida dista mucho del valor real de los bienes no tenieacutendose en cuenta que la praacutecshytica del mutuo acuerdo se realice respetando siempre el principio de compensacioacuten equitativa y consustancial de la expropiacioacuten

De ser asiacute las cosas seriacutea posible alcanzar en la mayoriacutea de los cashysos el mutuo acuerdo y proceder al pago de las indemnizaciones acorshydadas cuanto antes evitando que los afectados por una actuacioacuten exshypropiatoria se vean sometidos a la tramitacioacuten de expediente de justiprecio dilatado en el tiempo hasta concluir mediante resolucioacuten del Jurado Provincial de Expropiacioacuten que sabido es debido a las disfunshyciones de dicho oacutergano a causa de la carencia de medios materiales y personales tarda antildeos en dictar decisioacuten ejecutoria sobre el justiprecio lo que hace que el expropiado se vea obligado a soportar una larga esshypera hasta ser resarcido por la privacioacuten de sus bienes en ocasiones inshysostenible para algunos de ellos debido a que los bienes o derechos exshypropiados constituyen su uacutenico patrimonio Maacutexime en un caso como el presente en que muchos de los afectados se van a encontrar privados de las viviendas que constituyen su domicilio habitual o su medio de vida

Ademaacutes tampoco se puede ignorar las demoras en ocasiones de vashyrios antildeos en pagar el justiprecio lo que antildeadido a la larga duracioacuten en la praacutectica de la fijacioacuten de la cantidad justipreciada perjudica graveshymente al expropiado

Llegados a este punto y sin entrar a debatir la necesidad de la amshypliacioacuten del Aeropuerto de Barajas como no podiacutea ser de otra manera se considera procedente realizar unas observaciones que recogemos en forshyma de recomendacioacuten conforme disponen los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 del Defensor del Pueblo en los teacuterminos siguientes

laquoQue la declaracioacuten impliacutecita de utilidad puacuteblica o intereacutes social en los Planes Directores de acuerdo con el artiacuteculo 6 del Real Decreto

536



25911998 de 4 de diciembre deberiacutea ir acompantildeada de alguacuten tipo de inshyformacioacuten directa para los interesados pues parece imprescindible una mayor transparencia en el procedimiento expropiatorio que permita a los afectados por eacutel seguir su discurrir y conocer en profundidad su sishytuacioacuten juriacutedica

Asiacute es precisa una mayor concrecioacuten en la declaracioacuten de utilidad puacuteblica de manera que todo expropiado conozca el destino concreto de los bienes de los que se le desposee La vaguedad del Plan Director de Barajas anteriormente citado no permite a todas luces esta posibilidad entendiendo ademaacutes que precisamente esta falta de concrecioacuten es la que enervariacutea la urgente ocupacioacuten que se pretende Por lo que se recoshymienda que en los casos en que no estaacute definido el destino de los bienes se deje sin efecto la urgente ocupacioacuten de aquellos

Por otra parte habida cuenta las consideraciones realizadas anteshyriormente sobre el justiprecio conforme a los principios que informan la Ley de Expropiacioacuten Forzosa y en cumplimiento de los preceptos conshytenidos en la misma seriacutea digno de estimacioacuten que las valoraciones de los bienes expropiados en la fase de mutuo acuerdo se ajusten al precio real de mercado de manera que los afectados convengan en el precio ofrecido y perciban el justiprecio con la mayor prontitud posible En este sentido no es ocioso repetir que para muchos de los afectados por el procedimiento expropiatorio que nos ocupa los bienes de los que se les priva constituyen su uacutenico patrimonio En algunos casos se trata de sus viviendas habituales y en otras de su medio de vidaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Infraesshytructuras del Ministerio de Fomento y al Presidente del Ente Puacuteblico Aeropuertos Espantildeoles y Navegacioacuten Aeacuterea

537



Recomendacioacuten 1222003 de 6 de octubre sobre inseguridad

del acceso a la urbanizacioacuten Mariblanca de Torres de la Alameshyda (Madrid) como consecuencia de la construccioacuten de la platashyforma de la Liacutenea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barceloshyna-Frontera Francesa


Se ha dirigido nuevamente a esta institucioacuten la Comunidad de Proshypietarios del () de Torres de la Alameda (Madrid) con motivo de la queja nuacutemero Q0106722 que tiene planteada en relacioacuten con la insegushyridad vial existente en el acceso a la urbanizacioacuten Mariblanca como conshysecuencia de la construccioacuten de la plataforma de la Liacutenea de Alta Veloshycidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa

Admitida y tramitada la queja por el Defensor del Pueblo en cumshyplimiento del artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y de los preceptos de la Ley Orgaacutenica de 6 de abril de 1981 se dio por finalizada la investigacioacuten con fecha 23 de septiembre de 2002 tras los diversos informes remitidos por esa Administracioacuten en los que se poniacutea de manifiesto la legalidad de las obras realizadas trasladando a la Comunidad de Madrid la competencia en cuanto a la realizacioacuten de las obras de seguridad que en su caso proshycedieran

Tambieacuten se deciacutea en su informe de fecha 30 de octubre de 2001 que la salida de la urbanizacioacuten de Mariblanca en el teacutermino municipal de Torres de la Alameda no se ha visto afectada de forma especial por la construccioacuten de la referida obra y que en la actualidad la incorporacioacuten al ser en aacutengulo recto mejora la visibilidad con respecto a su anterior trazado en el uacutenico sentido de circulacioacuten autorizado lo que permite una mejor incorporacioacuten del traacutefico al hacerlo a la carretera desde la urbashynizacioacuten de Mariblanca extremo del que discrepa totalmente el formushy

539



lante adjuntando para que quede constancia de que lo afirmado por el GIF no se ajusta a la realidad fotocopias del trazado antiguo y del acshytual

Seguacuten se deduce de la ingente documentacioacuten incluida en el expeshydiente el problema planteado ha sido objeto de queja no soacutelo por los particulares sino por diferentes organismos entre otros por la Direcshycioacuten General de Traacutefico y el Ayuntamiento de Torres de la Alameda y la Consejeriacutea de Obras Puacuteblicas Urbanismo y Transportes de la Comunishydad de Madrid pudieacutendose deducir tambieacuten de la misma que en alguacuten momento se barajoacute la posibilidad de construir la glorieta solicitada a peshyticioacuten del Ayuntamiento de Torres de la Alameda y de la Direccioacuten Geshyneral de Carreteras condicionada a que los terrenos necesarios los ceshydiera el Ayuntamiento

La citada Administracioacuten autonoacutemica informoacute en su diacutea que la Dishyreccioacuten General de Carreteras ha reiterado al GIF en diversas ocasioshynes la necesidad de construir una glorieta de acceso al barrio de Marishybalnca dado que con las obras que se han llevado a cabo para la construccioacuten del AVE a Barcelona el antiguo acceso al barrio ha sufrishydo modificaciones que han empeorado la situacioacuten existente con anshyterioridad a la construccioacuten del AVE Asiacute considera dicho organismo que aunque la solucioacuten realizada responde a la existente en el proyecto de construccioacuten reduce las condiciones de seguridad vial de la solucioacuten primitiva ya que las distancias de visibilidad se han reducido y los cashyrriles de acceso especialmente los de aceleracioacuten y desaceleracioacuten no existen

Ante este estado de cosas y auacuten sin cuestionar la legalidad de la acshytuacioacuten del GIF por cuanto las obras ejecutadas se ajustan al proyecto de construccioacuten aprobado habida cuenta de que la situacioacuten en la que ha quedado dicho punto pudiera afectar a la seguridad vial del citado crushyce consideroacute esta Institucioacuten que seriacutea conveniente que por parte de esa Administracioacuten se tuviera en cuenta este hecho y se procediera tras los estudios y traacutemites pertinentes a dar solucioacuten a este problema meshydiante la construccioacuten de una rotonda u adoptando cualquier otra medishyda que a juicio de los teacutecnicos competentes fuese maacutes adecuada

Ante la reiterada negativa de esa Administracioacuten a realizar actuashyciones tendentes a resolver la cuestioacuten suscitada habida cuenta que la carretera M-300 es competencia de la Comunidad de Madrid se solicitoacute un nuevo informe a la Consejeriacutea de Obras Puacuteblicas Urbanismo y Transportes que se ha reiterado en el contenido de su anterior informe esto es que el GIF deberiacutea cumplir su compromiso verbal de construir una glorieta de acceso a la urbanizacioacuten Mariblanca hecho ante la proshy

540



pia Direccioacuten General de Carreteras ante el Ayuntamiento de Torres de la Alameda y ante los propios vecinos del mencionado barrio

Asiacute las cosas no parece caber duda respecto a las consecuencias perjudiciales que la construccioacuten de la liacutenea de Alta Velocidad tantas veshyces mencionada ha tenido para los vecinos del barrio afectado a quienes por tanto les asiste el derecho de solicitar de los organismos compeshytentes que se adopten medidas para solucionar el problema de segurishydad vial originado

Llegados a este punto sin embargo nos encontramos que por razoshynes de competencia sobre la titularidad de la viacutea esa Administracioacuten puacuteshyblica se niega a realizar las obras necesarias para facilitar el acceso al barrio de Mariblanca y traslada dicha responsabilidad a la Administrashycioacuten autonoacutemica a la vez que eacutesta considera que es el GIF el que estashyriacutea en todo caso obligado a actuar toda vez que aunque la obra se haya ajustado al proyecto ha provocado problemas de inseguridad viaria

En cualquier caso es lo cierto que ha sido una actuacioacuten adminisshytrativa la que ha desencadenado la situacioacuten que nos ocupa siendo asiacute que consideramos que la cuestioacuten pudiera ser reconducida al punto de reconocer que la legalidad eventualmente pudiera llegar a producir efectos no deseados y consecuentemente originar perjuicios a los ciushydadanos en aras al intereacutes general que aunque obviamente ha de preshyvalecer sobre los intereses de los particulares entendemos que tambieacuten eacutestos han de ser protegidos y sobre todo cuando se trata de un intereacutes tan legiacutetimo como el de garantizar su seguridad para circular y acceder a sus viviendas

Por ello sin entrar a considerar la cuestioacuten competencial en sentido estricto entendemos que tanto la Administracioacuten central como la Adshyministracioacuten autonoacutemica pudieran estar concernidas respecto a la adopshycioacuten de medidas tendentes a solucionar el problema que tienen los vecishynos del barrio de Mariblanca siendo lo deseable acercar posiciones para afrontar la solucioacuten de este asunto de forma coordinada pues no parece admisible que la diferencia de criterios y falta de coordinacioacuten de las adshyministraciones puacuteblicas que pudieran estar implicadas vaya en detrishymento de las legiacutetimas aspiraciones de los ciudadanos afectados por una actuacioacuten administrativa

En este orden de cosas importa hacer referencia al artiacuteculo 3 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Proceshydimiento Administrativo Comuacuten que establece que las administraciones puacuteblicas en sus actuaciones se rigen por los principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos y en sus relaciones por el principio de coopeshy

541



racioacuten y colaboracioacuten principios que vienen sancionados en la propia Constitucioacuten Espantildeola en su artiacuteculo 103 que sentildeala que laquola Adminisshytracioacuten Puacuteblica sirve con objetividad los intereses generales y actuacutea de acuerdo con los principios de eficacia jerarquiacutea descentralizacioacuten des-concentracioacuten y coordinacioacuten con sometimiento pleno a la Ley y al Deshyrechoraquo

Merece tambieacuten destacar que conforme dispone el artiacuteculo 4 de la citada Ley laquola Administracioacuten general del Estado las de las comunidashydes autoacutenomas y las entidades que integran la Administracioacuten Local deberaacuten colaborar y auxiliarse para aquellas ejecuciones de sus actos que hayan de realizarse fuera de sus respectivos aacutembitos territoriales de competenciasraquo antildeadiendo que laquocuando estas relaciones en virtud del principio de colaboracioacuten tengan como finalidad la toma de decisioshynes conjuntas que permitan en aquellos asuntos que afectan a sus comshypetencias compartidas o exijan articular una actividad comuacuten entre amshybas administraciones una actividad maacutes eficaz de las mismas se ajustaraacute a los instrumentos y procedimientos de cooperacioacuten a que se refieren los artiacuteculos siguientesraquo Asiacute podriacutean recurrirse a los convenios de colaboracioacuten contemplados en el artiacuteculo 6 sin perjuicio de valorar la oportunidad de acudir a cualquier otro de los procedimientos legalmenshyte establecidos

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo procedemos a formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Administracioacuten puacuteblica en virtud del principio de colaboshyracioacuten y coordinacioacuten que ha de presidir las relaciones entre las difeshyrentes administraciones puacuteblicas seguacuten viene contemplado en el artiacutecushylo 103 de la Constitucioacuten e igualmente reflejado en el artiacuteculo 3 y siguientes de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteshyblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y atendiendo a las consideraciones efectuadas en el presente escrito se haga el esfuerzo de aunar criterios con la Consejeriacutea de Obras Puacuteblicas y Transportes y en su caso con el Ayuntamiento de Torres de la Alameda con el fin de proshypiciar alguna actuacioacuten que permita resolver el problema que tienen los ciudadanos afectados por la construccioacuten de la Plataforma de la Liacutenea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Infraesshytructuras del Ministerio de Fomento

542


Recomendacioacuten 1232003 de 6 de octubre sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que la actuacioacuten de la Polishyciacutea Nacional cuando incida en el ejercicio por parte de los ciushydadanos del derecho fundamental del artiacuteculo 201 a) de la Constitucioacuten Espantildeola (derecho a expresar y difundir libreshymente los pensamientos ideas y opiniones mediante la palabra el escrito o cualquier otro medio de reproduccioacuten) sea espeshycialmente cuidadosa y estricta en el respeto a su contenido esencial abstenieacutendose de realizar actuaciones contrarias a la eficacia de dichos derechos


Se acusa recibo a su atento escrito en el que nos contesta a la queshyja planteada por dontildea () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se reitera que el motivo de no permitir el reparto de propaganda y la utilizacioacuten de unos petos se debioacute a la evishydencia de que su intencioacuten era unirse a un grupo de 60 personas que veshyniacutea de la localidad de Arcos de la Frontera lo que hubiera supuesto una concentracioacuten ilegal al carecer de la preceptiva autorizacioacuten adminisshytrativa

A este respecto esta Institucioacuten quiere efectuar a V I las siguienshytes consideraciones

En el primer informe remitido por esa Direccioacuten General a esta Insshytitucioacuten de fecha 26 de mayo de 2003 se participa que el autobuacutes proshycedente de Arcos de la Frontera (Caacutediz) donde viajaba el grupo de 60 personas a que se hace referencia fue objeto de un especial seguimienshyto desde su salida interceptando el mismo antes de su llegada al Camshypo de las Naciones y conducido al estadio de La Peineta

543



Por tanto los responsables policiales ya conociacutean que el citado grushypo no iba a entrar en la FITUR y en consecuencia que la actuacioacuten del grupo de 6 personas que estaba en las puertas de IFEMA iba a efecshytuarse de forma aislada por lo que en ninguacuten caso se iba a producir una concentracioacuten ilegal lo que impidioacute a estas personas el ejercicio de los derechos reconocidos en el artiacuteculo 20 de la Constitucioacuten Espantildeola

En efecto las libertades del artiacuteculo 20 de la Constitucioacuten no soacutelo son derechos fundamentales de cada persona sino que tambieacuten signifishycan el reconocimiento y garantiacutea de la opinioacuten puacuteblica libre que es una institucioacuten ligada de manera inescindible al pluralismo poliacutetico valor esencial del Estado democraacutetico estando por ello esas libertades dotashydas de una eficacia que trasciende a la que es comuacuten y propia de los deshymaacutes derechos fundamentales (SSTC 61981 de 17 de julio y 1651987 de 27 de octubre)

El artiacuteculo 20 de la Constitucioacuten en sus distintos apartados garanshytiza el mantenimiento de una comunicacioacuten puacuteblica libre sin la cual queshydariacutean vaciados de contenido real otros derechos que la Constitucioacuten consagra reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democraacutetica que enuncia el artiacuteculo 12 de la Constitucioacuten y que es la base de toda nuesshytra ordenacioacuten juriacutedico-poliacutetica

En este sentido se pronuncia la STC 1591986 al afirmar que laquopara que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos puacuteblicos ha de ser tambieacuten informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestasraquo

Todo derecho fundamental restringe el alcance de las normas limishytadoras que actuacutean sobre el mismo y de ahiacute laquola exigencia de que los liacuteshymites de los derechos fundamentales han de ser interpretados con cashyraacutecter restrictivo y en el sentido maacutes favorable a la eficacia y esencia de tales derechosraquo siendo exigible una laquorigurosa ponderacioacuten de cualquier norma o decisioacuten que coarte su ejercicioraquo (STC 1591986)

Cuando la libertad de expresioacuten entre en conflicto con otros dereshychos fundamentales e incluso con otros intereses de significativa imporshytancia social y poliacutetica las restricciones que de dicho conflicto pueden derivarse deben ser interpretadas de tal modo que el derecho fundashymental no resulte desnaturalizado

Por todo cuanto antecede y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue valoshy

544



re la oportunidad de dictar las instrucciones oportunas para que la acshytuacioacuten de la Policiacutea Nacional cuando incida en el ejercicio por parte de los ciudadanos del derecho fundamental del artiacuteculo 201a) de la Consshytitucioacuten Espantildeola (derecho a expresar y difundir libremente los pensashymientos ideas y opiniones mediante la palabra el escrito o cualquier otro medio de reproduccioacuten) sea especialmente cuidadosa y estricta en el respeto a su contenido esencial abstenieacutendose de realizar actuaciones contrarias a la eficacia de dichos derechosraquo



545






Acusamos recibo de su escrito de fecha 27 de marzo de 2003 regisshytro de salida nuacutemero 06063526703 en relacioacuten con la queja registrada con el nuacutemero Q0106722 formulada por la comunidad de propietarios del barrio de Mariblanca de Torres de la Alameda (Madrid) en el que se reitera el contenido del uacuteltimo informe enviado en fecha 6 de agosto de 2001 que en siacutentesis podriacutea resumirse en el incumplimiento por parshyte del GIF del compromiso verbal de construir una glorieta de acceso al barrio de Mariblanca y que en todo caso es el mencionado Ente Puacuteblishyco el que estariacutea obligado a actuar toda vez que aunque la obra se haya ajustado al proyecto ha provocado problemas de inseguridad vial

Como V E conoce la Secretariacutea de Estado de Infraestructuras mantiene en los distintos informes remitidos a esta Institucioacuten la imshyprocedencia de que el GIF ejecute unas obras de tales caracteriacutesticas por no corresponder la misma al proyecto constructivo aprobado antildeashydiendo que en todo caso corresponderiacutea a la Comunidad de Madrid reshyalizar las obras de seguridad vial que considere necesarias al ser la cashyrretera M-300 competencia de la misma

Con independencia del juego competencial al que estamos asistienshydo que trae como consecuencia la inhibicioacuten de la Administracioacuten central y autonoacutemica en la resolucioacuten del asunto que nos ocupa a la vista de la documentacioacuten que obra en nuestro poder no parece caber duda resshypecto a las consecuencias perjudiciales que la construccioacuten de la Liacutenea

547



de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa ha tenido para los vecinos del mencionado barrio quienes por tanto estaacuten en su legiacutetimo derecho a solicitar de la Administracioacuten la adopcioacuten de medidas para solucionar el problema de seguridad vial originado

Sin embargo como antes se ha dicho en razoacuten de las competencias sobre la titularidad de la viacutea la Secretariacutea de Estado de Infraestrucshyturas se niega a que el GIF realice las obras necesarias para facilitar el acceso al barrio de Mariblanca y traslada dicha facultad o responsabilishydad a esa Administracioacuten autonoacutemica que por el contrario considera que es el mencionado ente puacuteblico el que estariacutea en todo caso obligado a actuar toda vez que aunque la obra se haya ajustado al proyecto ha proshyvocado problemas de inseguridad viaria aunque ello sea de forma no deshyseada

Resultando por tanto que ha sido una actuacioacuten administrativa la que ha desencadenado la situacioacuten que nos ocupa consideramos que la cuestioacuten pudiera ser reconducida al punto de reconocer que la legalidad que eventualmente pudiera llegar a producir efectos no deseados y conshysecuentemente originar perjuicios a los ciudadanos en aras al intereacutes general que aunque obviamente ha de prevalecer sobre los intereses de los particulares entendemos que tambieacuten eacutestos han de ser protegidos y sobre todo cuando se trata de un intereacutes tan legiacutetimo como el de garanshytizar su seguridad para circular y acceder a sus viviendas

Por ello sin entrar a considerar la cuestioacuten competencial en sentido estricto entendemos que tanto la Administracioacuten Central con la Admishynistracioacuten Autonoacutemica pudieran estar concernidas respecto a la adopshycioacuten de medidas tendentes a solucionar el problema que tienen los vecishynos del barrio de Mariblanca siendo lo deseable acercar posiciones para afrontar la solucioacuten de este asunto de forma coordinada pues no parece admisible que la diferencia de criterios y falta de coordinacioacuten de las adshyministraciones puacuteblicas que pudieran estar implicadas vaya en detrishymento de las legiacutetimas aspiraciones de los ciudadanos afectados por una actuacioacuten administrativa

En este orden de cosas importa hacer referencia al artiacuteculo 3 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Proceshydimiento Administrativo Comuacuten que establece que las administraciones puacuteblicas en sus actuaciones se rigen por los principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos y en sus relaciones por el principio de coopeshyracioacuten y colaboracioacuten principios que vienen sancionados en la propia Constitucioacuten Espantildeola en su artiacuteculo 103 que sentildeala que laquola Adminisshytracioacuten Puacuteblica sirve con objetividad los intereses generales y actuacutea de acuerdo con los principios de eficacia jerarquiacutea descentralizacioacuten desshy

548



concentracioacuten y coordinacioacuten con sometimiento pleno a la Ley y al Deshyrechoraquo

Merece tambieacuten destacar que conforme dispone el artiacuteculo 4 de la citada Ley laquola Administracioacuten general del Estado las de las comunidashydes autoacutenomas y las entidades que integran la Administracioacuten local deshyberaacuten colaborar y auxiliarse para aquellas ejecuciones de sus actos que hayan de realizarse fuera de sus respectivos aacutembitos territoriales de competenciasraquo antildeadiendo que laquocuando estas relaciones en virtud del principio de colaboracioacuten tengan como finalidad la toma de decisiones conjuntas que permitan en aquellos asuntos que afectan a sus compeshytencias compartidas o exijan articular una actividad comuacuten entre ambas administraciones una actividad maacutes eficaz de las mismas se ajustaraacuten a los instrumentos y procedimientos de cooperacioacuten a que se refieren los artiacuteculos siguientesraquo Asiacute podriacutean recurrirse a los convenios de colaboshyracioacuten contemplados en el artiacuteculo 6 sin perjuicio de valorar la oportushynidad de acudir a cualquier otro de los procedimientos legalmente estashyblecidos

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo procedemos a formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Administracioacuten Puacuteblica en virtud del principio de colaboshyracioacuten y coordinacioacuten que ha de presidir las relaciones entre las difeshyrentes administraciones puacuteblicas seguacuten viene contemplado en el artiacutecushylo 103 de la Constitucioacuten e igualmente reflejado en el artiacuteculo 3 y siguientes de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteshyblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y atendiendo a las consideraciones efectuadas en el presente escrito se haga el esfuerzo de aunar criterios con la Secretariacutea de Estado de Infraestucturas del Mishynisterio de Fomento y en su caso con el Ayuntamiento de Torres de la Alameda con el fin de propiciar alguna actuacioacuten que permita resolver el problema que tienen los ciudadanos afectados por la construccioacuten de la Plataforma de la Liacutenea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barceloshyna-Frontera Francesaraquo



549



Recomendacioacuten 1252003 de 9 de octubre sobre modificashycioacuten del criterio que se sigue en la actualidad en relacioacuten con la validez de los permisos de conduccioacuten nacionales de los solicishytantes de asilo



En dicho escrito se sentildeala en relacioacuten con la validez del permiso de conduccioacuten nacional del que es titular el interesado que esa Direccioacuten General estima que existen viacutenculos personales en aquella persona que solicita se le conceda la condicioacuten de refugiado en nuestro paiacutes por lo cual el plazo de validez de su permiso de conduccioacuten seriacutea de un antildeo a contar desde la fecha de entrada en Espantildea si bien dada la dificultad que plantea acreditar documentalmente dicha fecha podiacutea igualmente servir aquella que figura en la solicitud de asilo que presenta el intereshysado


La Ley 51984 de 26 de marzo de 1984 reguladora del derecho de asilo y de la condicioacuten de refugiado modificada por la Ley 91994 de 19 mayo dispone en su artiacuteculo 3 que se reconoceraacute la condicioacuten de refushygiado y por tanto se concederaacute asilo a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los instrumentos internacionales ratificados por Espantildea y en especial en la Convencioacuten sobre el Estatuto de los Refushygiados hecha en Ginebra el diacutea 28 de julio de 1951 y en el Protocolo soshybre el Estatuto de los Refugiados hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 es decir a quien debido a fundados temores de ser perseguido

551



por motivos de raza religioacuten nacionalidad pertenencia a determinado grupo social u opiniones poliacuteticas se encuentre fuera del paiacutes de su nashycionalidad y no pueda o no quiera a causa de dichos temores acogerse a la proteccioacuten de tal paiacutes o que careciendo de nacionalidad y hallaacutendoshyse a consecuencia de tales acontecimientos fuera del paiacutes donde antes tuviera su residencia habitual no pueda o no quiera a causa de dichos temores regresar a eacutel

Por tanto el solicitante de asilo en principio no tiene viacutenculos pershysonales en nuestro paiacutes y aunque los tuviera su residencia provisional no puede atribuirse a dichos viacutenculos sino a las causas alegadas en su soshylicitud de asilo que como se ha sentildealado deben ajustarse a lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asilo y de la condicioacuten de reshyfugiado

Por otra parte el artiacuteculo 4 de la citada Ley 51984 establece que la admisioacuten a traacutemite de la peticioacuten de asilo supondraacute la autorizacioacuten de la entrada y de la permanencia provisional del solicitante sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la resolucioacuten definitiva del expediente

Este caraacutecter provisional de su residencia se pone de manifiesto tambieacuten en lo dispuesto en el artiacuteculo 17 de la mencionada norma cuanshydo dispone que la denegacioacuten de la solicitud de asilo determinaraacute la sashylida obligatoria o expulsioacuten del territorio espantildeol seguacuten los casos del extranjero si careciera de alguno de los requisitos para entrar o permashynecer en Espantildea de acuerdo con la legislacioacuten general de extranjeriacutea

En consecuencia como no puede afirmarse con caraacutecter general que la permanencia en territorio espantildeol de los solicitantes de asilo sea deshybida a viacutenculos personales y dado el caraacutecter provisional de su permashynencia en Espantildea que se deduce de lo dispuesto en su ley reguladora no debe condicionarse la validez del permiso de conduccioacuten nacional del que son titulares a que no haya transcurrido el plazo de 12 meses desde su entrada en territorio espantildeol

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V I que modifique el criterio que sigue en la acshytualidad en relacioacuten con la validez de los permisos de conduccioacuten nacionales de los solicitantes de asilo y considere que dichos permisos son vaacutelidos al menos hasta el momento en el que se resuelva la solicishytud de asilo



552


Recomendacioacuten 1262003 de 9 de octubre para que se modishyfique el artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar


Se ha dirigido a esta Institucioacuten la Asociacioacuten () solicitando la inshytervencioacuten del Defensor del Pueblo para que se inste del Gobierno la modificacioacuten del artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar por entender que la actual redaccioacuten de ese precepto vulnera lo dispuesto en los artiacuteculos 14 171 y 251 de la Constitucioacuten En concreto la citada Asociacioacuten enshytiende que el instituto juriacutedico de la suspensioacuten de condena deberiacutea ser aplicable a los miembros de la Guardia Civil para ello seriacutea necesario que el artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar clarificara su contenido con objeto de que los tribunales pudieran aplicar el mismo de manera unishyforme Se evitariacutean asiacute seguacuten indica la Asociacioacuten () las interpretashyciones equiacutevocas que se vienen realizando del citado artiacuteculo

Como consecuencia de la presentacioacuten del escrito efectuada por la citada Asociacioacuten desde el Defensor del Pueblo se ha estudiado el proshyblema planteado habiendo podido comprobar coacutemo existen pronunciashymientos judiciales dispares sobre la aplicacioacuten o no del artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar a los miembros de la Guardia Civil

En un primer pronunciamiento el Tribunal Supremo (sala de lo mishylitar) en sentencia de 11 de marzo de 1997 estimoacute que era posible aplishycar el artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar a un sargento de la Guardia Civil al no ser el mismo miembro de los ejeacutercitos

Existen tambieacuten autos de Tribunales Militares Territoriales en los que se concede el beneficio de suspensioacuten de condena a guardias civiles asiacute por ejemplo pueden citarse auto de 31 de enero de 2002 dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero en la causa 134198 auto de 7 de noviembre de 2001 dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero

553



en la causa 18396 auto de 15 de febrero de 2002 dictado por el Tribushynal Militar Territorial Primero en la causa 122197

Igualmente existen otros autos dictados por Tribunales Militares Territoriales en los que se deniega ese beneficio a suspender la condena a guardias civiles debido a que consideran que los mismos son miemshybros del ejeacutercito Estos autos son los siguientes

mdash Auto dictado por el Tribunal Militar Territorial Cuarto el diacutea 7 de abril de 2003 en la causa 420600

mdash Auto dictado por el Tribunal Militar Territorial Cuarto el diacutea 10 de septiembre de 1997 en la causa 441195

mdash Auto dictado por el Tribunal Militar Territorial Cuarto el diacutea 15 de febrero de 1995 (se cita en la sentencia del Tribunal Supremo mdashSala de lo Militarmdash de 11 de marzo de 1997)

Como puede apreciarse la situacioacuten es enormemente confusa ya que se estaacute interpretando el artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar de mashynera radicalmente distinta seguacuten los casos cuando el problema de fonshydo es sustancialmente ideacutentico Al existir resoluciones distintas que reshysuelven el mismo hecho de manera diferente se genera una inseguridad juriacutedica que pudiera estar afectando al principio de igualdad (artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten) ya que existen guardias civiles a los que se les aplishyca el artiacuteculo 44 del citado texto legal y no se ven obligados a cumplir la pena a la que fueron condenados mientras que a otros no se les aplica dicho precepto y se ven obligados por ello a cumplir su condena

Esa inseguridad juriacutedica lejos de verse corregida en el futuro tienshyde a perpetuarse ya que tras la inicial sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo antes citada de fecha 11 de marzo de 1997 en la que se consideraba que el artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar podiacutea ser aplicado a los miembros de la Guardia Civil se ha dictado otra sentenshycia de esa misma Sala con fecha 26 de enero de 1998 en la que se decishydiacutea de forma distinta esta resolucioacuten fue objeto de dos votos particulashyres Con posterioridad a esta uacuteltima sentencia se han dictado otras tres sentencias por la Sala de lo Militar con fecha 22 de octubre de 2002 4 y 6 de noviembre de 2002 en las que se desestiman tres recursos de queshyja presentados por la Fiscaliacutea Togada contra otros tantos autos dictados por Tribunales Militares Territoriales en los que se denegaba la prepashyracioacuten del recurso de casacioacuten que el fiscal juriacutedico militar intentaba inshyterponer contra resoluciones en las que se decidiacutea sobre la aplicacioacuten o no del artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar a miembros de la Guardia Civil

554



La incertidumbre juriacutedica perdura en el tiempo ya que tras la senshytencia del Tribunal Supremo (Sala de lo militar) de fecha 26 de enero de 1998 en la que se decidioacute que el artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar no era aplicable a los miembros de la Guardia Civil se han dictado autos por tribunales militares territoriales que han resuelto tal cuestioacuten de forma diferente a como lo hizo el Tribunal Supremo

El artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar literalmente establece que laquoSe confiere a los tribunales y autoridades judiciales militares la faculshytad de otorgar motivadamente por siacute o por ministerio de la ley a los reos que no pertenezcan a los ejeacutercitos la condena condicional que deja en suspenso la ejecucioacuten de la pena impuestaraquo

La cuestioacuten sobre la que gira todo el debate se centra en si los miembros de la Guardia Civil pertenecen o no a los ejeacutercitos La Consshytitucioacuten de 1978 establecioacute una neta diferenciacioacuten entre las Fuerzas Arshymadas (artiacuteculo 8) y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (artiacuteculo 104) Mientras que las primeras garantizan la soberaniacutea e independencia de Espantildea las segundas tienen como misioacuten constitucional proteger el lishybre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciushydadana Desde la aprobacioacuten de la Constitucioacuten se inicioacute un proceso de separacioacuten de la Guardia Civil y los ejeacutercitos que se ha ido plasmando en diferentes textos juriacutedicos Las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas no mencionan a la Guardia Civil La derogada Ley 171989 de 19 de julio reguladora del Reacutegimen del Personal Militar Profesional dishyferenciaba en su artiacuteculo 1ordm a las Fuerzas Armadas de la Guardia Civil

La Ley 21986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad recoge en su tiacuteshytulo II como Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado al Cuerpo Nashycional de Policiacutea como instituto armado de naturaleza civil y a la Guarshydia Civil como instituto armado de naturaleza militar Precisamente en el capiacutetulo III de ese tiacutetulo II se regula especiacuteficamente la Guardia Cishyvil con el caraacutecter de Cuerpo integrado en las Fuerzas y Cuerpos de Seshyguridad del Estado sentildealaacutendose la necesidad de un reacutegimen disciplinashyrio especiacutefico seguacuten consta en el artiacuteculo 151 en contradiccioacuten con lo que se deciacutea en la Ley 171989 en la que se indicaba que la Guardia Cishyvil quedaba sujeta a las leyes disciplinarias militares

El uacuteltimo texto legal aprobado la Ley 421999 de 25 de noviembre del Reacutegimen del Personal de la Guardia Civil en su preaacutembulo sentildeala la clara diferencia que establecioacute la Constitucioacuten entre Fuerzas Armadas y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad A continuacioacuten antildeade que el deshysarrollo del marco constitucional modificoacute el encuadramiento de la Guarshydia Civil que tradicionalmente habiacutea sido parte integrante del Ejeacutercito de Tierra

555



Ademaacutes de cuanto se acaba de exponer debe indicarse que el artiacuteshyculo 58 de la Ley Orgaacutenica 111991 de Reacutegimen Disciplinario de la Guardia Civil permite la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las sanciones imshypuestas en viacutea disciplinaria e incluso su inejecucioacuten lo que diferencia de forma clara ese reacutegimen disciplinario del que existe en las Fuerzas Arshymadas

Al margen del tratamiento legal que los textos mencionados han ido otorgando a la Guardia Civil existen tambieacuten algunos pronunciamienshytos del Tribunal Constitucional que merecen la pena ser citados asiacute por ejemplo la sentencia 2361994 de 20 de julio de 1994 en su fundamento juriacutedico 3 literalmente declaraba

laquoEn lo que aquiacute importa la Guardia Civil ha sido configurada por el legislador como un Cuerpo de Seguridad dentro del colectivo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (Preaacutembulo y artiacuteculos 9 13 y ss de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo) de modo que ni la Guardia Civil forma parte de las Fuerzas Armadas ni en consecuencia sus miembros pertenecen a las mismasraquo

Seguidamente se antildeade

laquo resulta evidente en consecuencia que los miembros de la Guarshydia Civil y los de las Fuerzas Armadas pertenecen a cuerpos o categoriacuteshyas funcionariales configuradas como estructuras diferenciadas y definishydas con caracteriacutesticas propiasraquo

A la vista de cuanto se acaba de exponer no parece posible identifishycar a la Guardia Civil con los ejeacutercitos los miembros del Benemeacuterito Instituto tienen la condicioacuten de militares si bien no forman parte de los ejeacutercitos al no estar integrados en ninguno de los cuerpos especiacuteficos ni comunes de las Fuerzas Armadas Tal conclusioacuten permite afirmar que a los miembros de la Guardia Civil se les puede aplicar el artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar

Debe tenerse tambieacuten en cuenta que la posibilidad de suspender la ejecucioacuten de la pena es siempre un beneficio para el condenado que le libera de la afliccioacuten que aquella conlleva en tanto cumpla las exigencias que el tribunal le imponga de no cometer un nuevo delito en el plazo que se le fije al efecto (artiacuteculos 371 y 374 de la Ley Procesal Militar) por ello estando ante una disposicioacuten que tiene claramente un caraacutecter beshyneficioso para la persona condenada y pudiendo existir dudas sobre si los miembros de la Guardia Civil pertenecen o no al Ejeacutercito la intershypretacioacuten que debe hacerse del artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar seshyriacutea siempre ampliando su aacutembito de aplicacioacuten y ello en virtud del trashydicional brocardo laquofavorabilia ampliando odiossa restringendaraquo

556



Dado que la actual redaccioacuten del artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Milishytar estaacute generando en su aplicacioacuten resoluciones judiciales con contenishydo disperso procede que esta Institucioacuten al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de su Ley Orgaacutenica formular a V E la siguiente recoshymendacioacuten para que en la medida que ese Ministerio de Justicia tiene asignada la promocioacuten legislativa dentro de la Administracioacuten general del Estado pueda promover las reformas legislativas necesarias tenshydentes a modificar el artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar de tal manera que se contemple la posibilidad de aplicar el mismo a los miembros de la Guardia Civil



557



Recomendacioacuten 1272003 de 9 de octubre sobre concesioacuten o renovacioacuten de permisos de trabajo a solicitantes de asilo en el sentido de que se modifique el criterio que sigue en la actualishydad la Direccioacuten General de Ordenacioacuten de las Migraciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en relacioacuten con la vashylidez de los permisos de conduccioacuten nacionales de los mismos y considere que dichos permisos son vaacutelidos al menos hasta el momento en que se resuelva la solicitud de asilo



En dicho escrito se sentildeala que teniendo en cuenta el periodo que esshytablece el artiacuteculo 79 del Reglamento de Extranjeriacutea y de conformidad con el artiacuteculo 30 del Reglamento General de Conductores quedan seis meses en los que se puede autorizar a trabajar a los solicitantes de asishylo en la actividad de conductor sin que por parte de esa Direccioacuten Geshyneral se pueda entrar a valorar lo que pueda tener la consideracioacuten de residencia normal

En relacioacuten con el contenido de dicho informe le recordamos que esa Direccioacuten General mediante resolucioacuten de 17 de octubre de 2002 denegoacute la autorizacioacuten para trabajar solicitada por el interesado aleganshydo que los permisos de conducir extranjeros carecen de validez para conducir en Espantildea seguacuten lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artiacuteshyculo 30 del Reglamento General de Conductores en relacioacuten con la disshyposicioacuten adicional segunda de la misma norma por lo que seguacuten ese censhytro directivo es de aplicacioacuten la causa de denegacioacuten prevista en el artiacuteculo 74 k) del Reglamento de Extranjeriacutea

559



No obstante si el permiso de conduccioacuten extranjero no ha agotado el periodo de vigencia que se sentildeala en el mismo y su titular tiene la edad requerida para la obtencioacuten del permiso espantildeol equivalente conshydiciones que se dan en el caso que nos ocupa resulta difiacutecil entender como se puede negar la validez de un permiso de conduccioacuten extranjeshyro en aplicacioacuten de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del mencionado artiacuteculo 30 sin entrar a valorar el concepto de residencia normal

En relacioacuten con lo anterior esta Institucioacuten ha valorado la conveshyniencia de poner en su conocimiento las siguientes consideraciones

Los permisos expedidos en el extranjero a los que se refiere el nuacuteshymero 1 del artiacuteculo 30 del Reglamento General de Conductores carecen de validez una vez transcurrido el plazo de seis meses desde que sus tishytulares adquieren su residencia normal en Espantildea y si sus titulares deshysean seguir conduciendo deben obtener un permiso espantildeol

A efectos de la aplicacioacuten de dicho Reglamento se entiende por reshysidencia normal el lugar en el que permanezca una persona habitualshymente es decir durante al menos ciento ochenta y cinco diacuteas por cada antildeo natural debido a viacutenculos personales y profesionales o en el caso de una persona sin viacutenculos profesionales debido a viacutenculos personales que indiquen una relacioacuten estrecha entre dicha persona y el lugar en el que habite

A juicio de esta Institucioacuten el solicitante de asilo no adquiere su reshysidencia normal en Espantildea en los teacuterminos en que define la misma el Reglamento de Conductores ya que no permanece en territorio espantildeol debido a viacutenculos profesionales y personales sino que su permanencia que tiene caraacutecter provisional estaacute determinada por las causas que jusshytifican su peticioacuten de asilo

La Ley 51984 de 26 de marzo de 1984 reguladora del derecho de asilo y de la condicioacuten de refugiado modificada por la Ley 91994 de 19 mayo dispone en su artiacuteculo 3 que se reconoceraacute la condicioacuten de refushygiado y por tanto se concederaacute asilo a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los instrumentos internacionales ratificados por Espantildea y en especial en la Convencioacuten sobre el Estatuto de los Refushygiados hecha en Ginebra el diacutea 28 de julio de 1951 y en el Protocolo soshybre el Estatuto de los Refugiados hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 es decir a quien debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza religioacuten nacionalidad pertenencia a determinado grupo social u opiniones poliacuteticas se encuentre fuera del paiacutes de su nashycionalidad y no pueda o no quiera a causa de dichos temores acogerse a la proteccioacuten de tal paiacutes o que careciendo de nacionalidad y hallaacutendoshy

560



se a consecuencia de tales acontecimientos fuera del paiacutes donde antes tuviera su residencia habitual no pueda o no quiera a causa de dichos temores regresar a eacutel

Por tanto el solicitante de asilo en principio no tiene viacutenculos pershysonales o profesionales en nuestro paiacutes y aunque los tuviera su resishydencia provisional no puede atribuirse a dichos viacutenculos sino a las caushysas alegadas en su solicitud de asilo que como se ha sentildealado deben ajustarse a lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asilo y de la condicioacuten de refugiado



En consecuencia como no puede afirmarse con caraacutecter general que la permanencia en territorio espantildeol de los solicitantes de asilo sea deshybida a viacutenculos personales o profesionales y dado el caraacutecter provisional de su permanencia en Espantildea que se deduce de lo dispuesto en su ley reguladora no debe condicionarse la validez del permiso de conduccioacuten nacional del que son titulares a que no haya transcurrido el plazo de 12 meses desde su entrada en territorio espantildeol

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V I que para la concesioacuten o renovacioacuten de pershymisos de trabajo a solicitantes de asilo modifique el criterio que sigue en la actualidad en relacioacuten con la validez de los permisos de conduccioacuten nacionales de los mismos y considere que dichos permisos son vaacutelidos al menos hasta el momento en el que se resuelva la solicitud de asilo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Ordenacioacuten de las Migraciones

561



Recomendacioacuten 1282003 de 9 de octubre sobre modificashycioacuten del criterio que sigue en la actualidad el Servicio Catalaacuten de Traacutefico de no incorporar a los expedientes sancionadores los escritos de alegaciones presentados por los interesados en los que se haya producido un error al transcribir el nuacutemero de exshypediente cuando en dichos escritos se incluyan datos suficienshytes que permitan su identificacioacuten


Agradecemos su atento escrito (referencia 02072003 en el que nos contesta a la queja planteada por don () registrada con el nuacutemero arrishyba indicado

En el informe del Servei Catalagrave de Tragravensit que nos ha remitido se sentildeala que es criterio establecido de ese organismo laquointentar por todos los medios subsanar ad intra los errores de identificacioacuten de los expeshydientes ocasionados por los propios ciudadanos toda vez que es princishypio rector del Servei Caacutetala de Tragravensit salvaguardar en todo caso el deshyrecho a una efectiva defensa en el procedimientoraquo

No obstante se manifiesta que el escrito del interesado identificado con un nuacutemero de expediente incorrecto no pudo ser asociado al expeshydiente con la numeracioacuten correcta y se le dio el correspondiente traacutemishyte de archivo

En relacioacuten con el contenido de dicho informe hay que recordar que en nuestro escrito de 23 de abril de 2003 se sentildealaba que aunque en el escrito de alegaciones del interesado se hizo constar el nuacutemero 0050110235-1 en vez del nuacutemero 00250110235-1 se haciacutean constar otros datos que hubiesen permitido identificar el expediente sancionador como la fecha de la denuncia y el nombre apellidos domicilio y nuacutemero de DNI del denunciado

563



Por tanto si la simple omisioacuten de un diacutegito al transcribir el nuacuteshymero de expediente determina que no se incorpore al procedimiento sancionador el escrito de alegaciones a pesar de incluirse en dicho esshycrito datos que hubiesen permitido faacutecilmente la identificacioacuten del exshypediente no parece que se cumpla en el supuesto que nos ocupa o en otros semejantes a los que se deacute el mismo tratamiento el principio rector de salvaguardar el derecho a una efectiva defensa en el proceshydimiento ni que se intente por todos los medios subsanar los errores de identificacioacuten de los expedientes ocasionados por los propios ciushydadanos

Como justificacioacuten a esta praacutectica que es contraria a los princishypios que se invocan se alega que el hecho de que una misma persona pueda tener incoado maacutes de un expediente sancionador de forma sishymultaacutenea otorga a la identificacioacuten numeacuterica del expediente un cashyraacutecter identificativo superior al del propio nombre y apellidos o razoacuten social

Esta Institucioacuten no cuestiona la importancia de la numeracioacuten de los expedientes para facilitar su identificacioacuten pero sin entrar a valorar la discutible afirmacioacuten relativa a su caraacutecter identificativo superior enshytiende que no es admisible la praacutectica administrativa seguacuten la cual no se incorporan a los expedientes administrativos los escritos de los intereshysados en los que no se consigne correctamente dicho nuacutemero lo que sushypondriacutea considerar que la numeracioacuten es la uacutenica forma de identificar un procedimiento

En relacioacuten con lo anterior hay que recordar que las administracioshynes puacuteblicas en su actuacioacuten se deben regir por los criterios de eficienshycia y servicio a los ciudadanos y que seguacuten lo dispuesto en el 41 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten los titulashyres de las unidades administrativas y el personal al servicio de las adshyministraciones puacuteblicas que tuviesen a su cargo la presolucioacuten o el despacho de los asuntos seraacuten responsables directos de su tramitacioacuten y adoptaraacuten las medidas oportunas para remover los obstaacuteculos que impishydan dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los inteshyresados o el respeto a sus intereses legiacutetimos disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitacioacuten de procedishymientos

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V E que adopte las medidas oportunas para que el Servei Catalagrave de Tragravensit modifique el criterio que sigue en la actualishy

564



dad de no incorporar a los expedientes sancionadores los escritos de aleshygaciones presentados por los interesados en los que se haya producido un error al transcribir el nuacutemero de expediente cuando en dichos escrishytos se incluyan datos suficientes que permitan su identificacioacuten


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera del Departamento de Justicia e Interior de la Generalidad de Cataluntildea

565



Recomendacioacuten 1292003 de 9 de octubre sobre garantiacuteas del cumplimiento de las normas sobre accesibilidad en la asigshynacioacuten de viviendas de promocioacuten puacuteblica


Comparecioacute ante esta Institucioacuten don () don domicilio en la c () de Madrid presentando queja que quedoacute registrada con el nuacutemero arrishyba indicado

En el mismo expuso que el inmueble en que fue realojado por el IVIMA como consecuencia de las actuaciones de remodelacioacuten del bashyrrio de La Ventilla carece de ascensor y que su falta es causa de graves molestias y limitaciones para la mayoriacutea de sus ocupantes por tener maacutes de setenta antildeos de edad

Admitida la queja y dado traslado de su contenido al IVIMA a fin de que por el mismo se emitiese informe respecto de si a la hora de efecshytuar el realojo de los habitantes del barrio objeto de la remodelacioacuten se habiacutea tenido en consideracioacuten la edad de los realojados procurando asigshynar a los que tuvieran maacutes de setenta antildeos los pisos bajos cuando no existiera obligacioacuten de instalar ascensor en la finca se ha recibido como respuesta que en la fecha en que se celebraron los contratos de comprashyventa de las viviendas adjudicadas la normativa vigente no exigiacutea la toma en consideracioacuten de la edad de los realojados haciendo una espeshycial referencia al Decreto 51994 de 20 de enero regulador del proceso de adjudicacioacuten de viviendas de promocioacuten puacuteblica en los que no consta esta exigencia como tampoco figura en ninguno de los Decretos dictashydos con posterioridad en esta misma materia

Esta Institucioacuten acordoacute solicitar dicha informacioacuten aun siendo coshynocedora de que la normativa invocada no impone la toma en considerashycioacuten de la edad de los realojados basaacutendose en que en la Ley 151995 de

567



30 de mayo se reconocioacute el derecho a exigir la instalacioacuten de ascensor en una finca tanto a las personas que se encontraren en situacioacuten declarashyda de minusvaliacutea como a las que tuvieran dicha edad y en que los poshyderes puacuteblicos deben facilitar el acceso al medio de todos los ciudadanos que con o sin minusvaliacuteas se encuentren en situacioacuten de limitacioacuten pershymanente a tenor de lo establecido en el artiacuteculo 49 de la Constitucioacuten y de las leyes estatal y autonoacutemicas que se han dictado en esta materia

En el caso de la Comunidad de Madrid es de aplicacioacuten la Ley 81993 de 22 de junio de Promocioacuten de accesibilidad y supresioacuten de bashyrreras arquitectoacutenicas en cuyo artiacuteculo 1ordm se dice expresamente

laquoEl objeto de la presente Ley es garantizar la accesibilidad y el uso de los bienes y servicios a todas aquellas personas que por una u otra razoacuten de forma permanente o transitoria se encuentren en situacioacuten de limitacioacuten o movilidad reducida asiacute como promover la existencia y utilishyzacioacuten de ayudas de caraacutecter teacutecnico adecuadas para mejorar la calidad de vida de dichas personasraquo

Ahora bien dado que el aacutembito de aplicacioacuten de dicha norma es uacutenishycamente el que consta en su artiacuteculo 2ordm en donde no figura mencioacuten alshyguna a las operaciones de realojo a que se refiere la presente queja no puede serle realizado reproche actual alguno al IVIMA al no haber toshymado la precaucioacuten por la que fue preguntado habiendo acordado por esa razoacuten el cierre adecuado del expediente respecto del mismo

Pero dicho lo anterior esta Institucioacuten considera necesaria una reshygulacioacuten normativa que imponga la toma en consideracioacuten del dato de las personas que deban ser realojadas en el futuro o que resulten beneshyficiarias de la adjudicacioacuten de una vivienda de promocioacuten puacuteblica en el proceso legalmente establecido cuando en el edificio previsto no exista ascensor o no se tenga la obligacioacuten de construirlo teniendo en cuenta los muy escasos recursos econoacutemicos de aquellos que en la mayor parshyte de los casos dificultaraacuten gravemente o impediraacuten su posterior instashylacioacuten

Por lo que se refiere al caso de las personas que como las que han preshysentado su queja ante el Defensor del Pueblo se encuentran actualmente con dicho problema por la falta de la referida regulacioacuten normativa esta Institucioacuten entiende que su problema podriacutea ser resuelto actualmente poshysibilitaacutendose a las mismas la exigencia de un cambio de las viviendas que les fueron adjudicadas por otras situadas en edificios con ascensor o en las plantas bajas de las fincas mediante una resolucioacuten de sus contratos de compraventa y posterior adjudicacioacuten de la que corresponda lo que exigishyriacutea igualmente el dictado de una norma que lo posibilitase

568




laquoQue a fin de garantizar el acceso al medio de todos los ciudadanos con o sin minusvaliacuteas de conformidad con los dictados del artiacuteculo 49 de la Constitucioacuten Espantildeola se dicte la disposicioacuten normativa que corresshyponda en la que se imponga a las administraciones competentes en la asignacioacuten de viviendas puacuteblicas tanto como consecuencia de la ejecushycioacuten de actuaciones urbaniacutesticas como de las que dan lugar al reconocishymiento ordinario de las citadas adjudicaciones que en el caso de que uno cualquiera de los beneficiarios tenga en el momento de la adjudicacioacuten una edad igual o superior a los setenta antildeos se exija el consentimiento expreso de estas personas si la vivienda que les correspondiere no se enshycontrare situada en la primera planta de un edificio en el que no exisshytiera ascensor

Con el fin de solventar los actuales problemas de acceso con que se estaacuten encontrando las personas beneficiarias de las adjudicaciones de viviendas puacuteblicas cuando en la fecha de la adjudicacioacuten teniacutean setenta antildeos o maacutes se dicte la disposicioacuten normativa que corresponda en la que se reconozca a dichas personas el derecho a instar el cambio de sus vishyviendas de la Administracioacuten competente por otras en las que o bien exista ascensor o bien se encuentren situadas en las plantas bajas de los edificios reglamentaacutendose el procedimiento adecuado para poder lleshyvarlo a caboraquo



569



Recomendacioacuten 1302003 de 9 de octubre sobre acceso a inshyformacioacuten ambiental expediente de licencia de actividad


Se ha recibido su informe de fecha 25 de julio de 2003 salida nordm 9530 relativo al expediente de queja arriba referenciado promovido por don () que ademaacutes de incompleto contiene otros defectos Esta Institucioacuten no puede compartir su criterio sobre no admisioacuten en calidad de interesado al reclamante en el expediente 103

La sentencia del Tribunal Supremo que invoca no sirve para sosteshyner su tesis En primer lugar recayoacute en materia tributaria sobre la cual las normas de procedimiento comuacuten son soacutelo supletorias (disposicioacuten adicional quinta de la Ley 301992) Segundo la sentencia aplicoacute una normativa anterior a la vigencia de esa Ley y de sus reglamentos de deshysarrollo conforme a los cuales si una denuncia contiene una solicitud de iniciacioacuten entonces la incoacioacuten o no del procedimiento habraacute obligatoshyriamente de comunicarse al denunciante (112II y 132 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 13981993) Tercero nada impide que una denuncia forme parte del expediente desde luego no la sentencia citada (por ejemplo artiacuteculo 34 del mismo Reglamento) Cuarto si se admite la conexioacuten de la materia tratada en el expediente 103 con la ordenacioacuten urbaniacutestica y ambiental del municipio (artiacuteculo 2ordm de la Ley 31989 de Actividades Clasificadas) entonces ha de admitirse tambieacuten el reconoshycimiento de la accioacuten puacuteblica (por ejemplo artiacuteculo 305 del TR Ley del Suelo 1992) y del derecho a acceder a la informacioacuten ambiental (artiacuteculo 1ordm de la Ley 381995 de Acceso a la Informacioacuten Ambiental) con lo cual su criterio queda completamente invalidado Quinto es caracteriacutestico de los procedimientos sobre actividades clasificadas el traacutemite de informashycioacuten puacuteblica establecido a favor de laquocuantos lo consideren oportunoraquo (el citado artiacuteculo 22 de la Ley 31989) lo que convierte en interesado al aleshy

571



gante que expresa ademaacutes su deseo de ser parte (artiacuteculo 86 de la Ley 301992) Y sexto el reclamante se ha personado en el expediente y mashynifestado su intereacutes en el asunto por lo que ese Ayuntamiento deberiacutea para denegar su calidad de parte en el procedimiento al menos haber valorado tal intereacutes pues el otorgamiento de la licencia puede por ejemshyplo irrogarle perjuicios que no tenga el deber de soportar [artiacuteculo 311 c) de la Ley 301992] lo que la corporacioacuten no ha hecho

En suma sobran las razones y tiacutetulos para permitir al reclamante acceder y personarse en el expediente y que se le tenga por interesado en tanto las razones de la negativa municipal se consideran inexactas Es pues muy loacutegico que ante tal negativa a tenerle por interesado el reshyclamante ignore el razonamiento del Ayuntamiento y siga manteniendo su pretensioacuten

Procede por tanto que por ese Ayuntamiento se actualice la inforshymacioacuten dando cuenta a esta Institucioacuten del estado del expediente menshycionado de las razones para no sancionar una actividad carente de lishycencia mdashcomo se le requirioacute sin que haya dado respuestamdash y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenishyca 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue conforme al Reglamento del ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por el Real Decreto 13981993 al artiacuteculo 305 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 artiacuteculo 2ordm de la Ley 31989 de Actividades Clasificadas artiacuteculo 1ordm de la Ley 381995 de Acceso a la Informacioacuten Ambiental y artiacuteculos 31 y 86 de la Ley 301992 de procedimiento comuacuten se permita al reclashymante el acceso al expediente y se le tenga por interesado y parte en el expediente Ind 103 que se tramita sobre licencia de actividadraquo

Ademaacutes de lo anterior el interesado ha vuelto a dirigirse a esta Insshytitucioacuten exponiendo que la empresa () se estaacute desmantelando y los loshycales se han convertido en un almaceacuten Se ha instalado a nombre de () mdashadministrada por la misma personamdash un contador de 20 kw sin limishytador de potencia lo que denuncioacute al Ayuntamiento en marzo sin resshypuesta hasta ahora Habraacute de informarse tambieacuten sobre las razones de la aparente omisioacuten tanto de respuesta como de comprobacioacuten de los heshychos


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Alcoy (Alicante)

572


Recomendacioacuten 1312003 de 9 de octubre sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que la Policiacutea Local de Cambrils (Tarragona) ajuste su actuacioacuten a lo dispuesto en la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial y en el Reglamento de Procedimiento Sancionador en Mashyteria de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial tramitando los procedimientos sancionadores que se inshycoen de conformidad con las citadas normas


Agradecemos su atento escrito (registro de salida nuacutemero 11612) en el que nos contesta a la queja planteada por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En relacioacuten con lo manifestado en dicho escrito y valorando el conshytenido de la documentacioacuten que nos ha remitido procede realizar las sishyguientes consideraciones

El artiacuteculo 4 del Reglamento de Procedimiento Sancionador en Mashyteria de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial disshypone que los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del traacuteshyfico deberaacuten denunciar las infracciones que observen cuando ejerzan funciones de vigilancia y control de la circulacioacuten vial

Por tanto en el caso que nos ocupa los agentes de la Policiacutea Local que acudieron al lugar de los hechos aunque lo hiciesen a requerimienshyto del compareciente deberiacutean haber formulado la correspondiente deshynuncia de conformidad con lo dispuesto en dicho Reglamento

En el supuesto de que se considere que no procediacutea formular la coshyrrespondiente denuncia al entender que esta ya habiacutea sido presentada por el compareciente hay que recordar que el artiacuteculo 7 del citado

573



Reglamento dispone que en estos casos los agentes de vigilancia del traacutefico deben formalizar el reglamentario boletiacuten de denuncia en el que se haraacute constar si personalmente comprobaron o no la infraccioacuten denunshyciada

Por otra parte hay que tener en cuenta que una denuncia de caraacutecshyter voluntario que no goza de la presuncioacuten de veracidad que el artiacutecushylo 76 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Segushyridad Vial atribuye a las efectuadas por los agentes de la autoridad constituye un elemento maacutes de prueba que ha de ser ponderado racioshynalmente cuando se emite en la forma reglamentariamente prevista

Por tanto si no se formalizoacute el boletiacuten de denuncia como era preshyceptivo deberiacutea haberse relacionado la denuncia del compareciente con el informe emitido por los agentes de la Policiacutea Local el 8 de noviembre de 2000 cuya existencia se omite al adoptar la resolucioacuten de 21 de dishyciembre del mismo antildeo

En este sentido hay que recordar que cuando existen versiones contradictorias de los hechos debe prevalecer la versioacuten de los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del traacutefico ya que la presunshycioacuten de veracidad que la ley atribuye a dichos agentes se fundamenta en la mayor objetividad y neutralidad que se supone a los mismos

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo hemos considerado conveniente recomendar a S S que imparta las insshytrucciones oportunas para que la Policiacutea Local de esa corporacioacuten ajusshyte su actuacioacuten a lo dispuesto en la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Veshyhiacuteculos a Motor y Seguridad Vial y en el Reglamento de Procedimiento Sancionador en Materia de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial tramitando los procedimientos sancionadores que se inshycoen de conformidad con las citadas normas


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Cambrils (Tarragona)

574


Recomendacioacuten 1322003 de 9 de octubre sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que se modifique el criterio que sigue en la actualidad esa corporacioacuten sobre el cumplishymiento del deber del titular del vehiacuteculo de identificar al conshyductor responsable de la infraccioacuten de tal manera que cuando el titular del vehiacuteculo indique quieacuten era el conductor y aporte los datos que permitan a la Administracioacuten dirigir contra eacuteste el procedimiento sancionador se proceda en consecuencia sin exishygir que se aporte el nuacutemero del documento nacional de identishydad



En el escrito que nos ha remitido se sentildeala que la identificacioacuten del conductor ha sido realizada por parte del titular del vehiacuteculo de modo parcial ya que no se ha aportado el nuacutemero del documento nacional de identidad laquopor lo que el expediente ha continuado su traacutemite procedishymental reglamentario dado que la falta del DNI es un requisito indisshypensable para valorar la identificacioacuten de una personaraquo

En relacioacuten con el contenido de dicho informe ponemos en su conoshycimiento que con ocasioacuten de la tramitacioacuten de una queja en la que se planteaba un caso similar esta Institucioacuten se dirigioacute al Subsecretario de Interior para sugerirle que procediera a revocar la multa impuesta por infraccioacuten de lo previsto en el artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Cirshyculacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial al titular de un vehiacutecushylo que habiacutea comunicado el nombre apellidos y domicilio del conductor presuntamente responsable sin aportar su nuacutemero de documento nashycional de identidad

575



La Subsecretariacutea del Ministerio del Interior aceptoacute la sugerencia formulada reconociendo que no existe base legal suficiente para requeshyrir con caraacutecter general a los titulares de los vehiacuteculos el nuacutemero del doshycumento nacional de identidad de los conductores cuando se aportan otros datos significativos para su identificacioacuten como es el nombre y el domicilio de quien presuntamente cometioacute la infraccioacuten

Asimismo en otros casos semejantes esta Institucioacuten ha sugerido a distintos ayuntamientos que procedieran a revocar las multas impuesshytas a los titulares de vehiacuteculos que hubieran comunicado el nombre apeshyllidos y domicilio del conductor presuntamente responsable ya que a nuestro juicio la comunicacioacuten de dichos datos es suficiente para consishyderar cumplida la obligacioacuten prevista en el artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial no siendo necesario a tal fin aportar el nuacutemero del documento nacional de identishydad o del permiso de conducir


La obligacioacuten del titular del vehiacuteculo a que se refiere el citado artiacuteshyculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seshyguridad Vial debe interpretarse en relacioacuten con lo dispuesto en el aparshytado 6 de la base octava de la Ley 181989 de 25 de julio de Bases sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial que estashyblece que el especial deber de diligencia del titular del vehiacuteculo por el que debe aportar los datos necesarios para identificar al conductor tieshyne como objeto poder dirigir contra este el correspondiente procedishymiento sancionador

Para alcanzar la finalidad que se pretende es decir que la Adminisshytracioacuten pueda notificar la denuncia al posible infractor es suficiente que el oacutergano instructor del expediente tenga conocimiento del nombre apellidos y domicilio del conductor del vehiacuteculo

Indudablemente existen otros datos que identifican a una persona como son el lugar y la fecha de su nacimiento el nombre de sus padres el nuacutemero de su documento nacional de identidad su profesioacuten etc pero el contenido concreto del deber de identificacioacuten al que hace reshyferencia el citado artiacuteculo 723 ha de delimitarse considerando el objeto de la declaracioacuten que se exige al titular del vehiacuteculo que es identificar a la persona que conduciacutea el vehiacuteculo para que pueda la Administracioacuten dirigir contra ella el procedimiento sancionador

En este caso el oacutergano instructor del expediente sancionador no ha dirigido comunicacioacuten alguna al conductor del vehiacuteculo a pesar de disshy

576



poner de datos suficientes para intentar notificar la denuncia por lo que parece que existe una praacutectica de sancionar al titular del vehiacuteculo sin inshytentar previamente dirigir el procedimiento contra el presunto responshysable lo que es contrario al principio de responsabilidad personal por hechos propios que establece el apartado 5 de la base octava de la Ley de Bases sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial al que se subordina el referido deber de identificacioacuten

El Tribunal Constitucional en su sentencia 1971995 de 21 de dishyciembre al analizar lo dispuesto en el artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacuteshyfico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial sobre el deber de identificar al conductor responsable de la infraccioacuten se refiere a la obligacioacuten de comunicar a la Administracioacuten el nombre del conductor del vehiacuteculo o la identidad de quien realizaba la conduccioacuten expresiones que no permiten deducir que este deber de colaboracioacuten implique la oblishygacioacuten de comunicar el nuacutemero del documento nacional de identidad o del permiso de conducir

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V I que valore la oportunidad de dictar las insshytrucciones oportunas para que se modifique el criterio que sigue en la actualidad esa corporacioacuten sobre el cumplimiento del deber del titular del vehiacuteculo de identificar al conductor responsable de la infraccioacuten de tal manera que cuando el titular del vehiacuteculo indique quieacuten era el conshyductor y aporte los datos que permitan a la Administracioacuten dirigir conshytra este el procedimiento sancionador se proceda en consecuencia sin exigir que se aporte el nuacutemero del DNI

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten y en relacioacuten con el caso concreto que afecta al compareciente esta Institushycioacuten ha considerado necesario sugerir a V I que proceda a revocar la reshysolucioacuten sancionadora dictada en el expediente 28082002


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Lugo

577



Recomendacioacuten 1332003 de 15 de octubre sobre traacutemite en que pueda realizarse la permuta de las viviendas adjudicadas


Se ha recibido escrito de V I de 11 de junio (sref salida 001187303 de 12062003) referente a la queja Q0215053 formulada ante esta Insshytitucioacuten por dontildea ()

En el mismo expone que por principio ese Instituto no efectuacutea el cambio o permuta de las viviendas en las que se ha llevado a cabo el re-alojamiento y que los problemas que puedan surgir de convivencia con otros vecinos deben ser resueltos por medio de las actuaciones que tieshynen comprometidas en su vertiente educativa y de trabajo social reashyfirmando su criterio en casos como el de la interesada que se entiende responde a elementos laquoculturalesraquo de la exclusioacuten social que deben comshybatirse y que no son aceptables en una sociedad democraacutetica ya que la aceptacioacuten de su pretensioacuten podriacutea suponer dar por buenos y respetashybles de manera taacutecita unos comportamientos que se encuentran fuera de la ley y que si existen deben ser planteados ante los tribunales de justicia

Estudiado el contenido de su informacioacuten esta Institucioacuten ha podishydo comprobar que su criterio es sustancialmente diferente al que sosshytiene la Consejeriacutea de Obras Puacuteblicas Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid en este mismo tema ya que en la Orden dictada el 20 de noviembre de 2001 en desarrollo del Decreto 1952000 de 31 de agosto regulador del proceso de adjudicacioacuten de las viviendas de proshymocioacuten puacuteblica se establece como causa de autorizacioacuten de cambio o permuta de los contratos de viviendas que formen parte del patrimonio del Instituto de la Vivienda de Madrid artiacuteculo 4 v) laquosituaciones de conshyflictos personales bien familiares o vecinales siempre que dichos conshy

579



flictos no sean imputables a la unidad familiar solicitante del cambio o permutaraquo

El Defensor del Pueblo entiende que la citada norma debe ser de aplicacioacuten a las permutas que se interesen al IRIS por incardinarse sus objetivos entre las poliacuteticas de viviendas con las que se pretende dar adecuado cumplimiento a los dictados del artiacuteculo 47 de la Constitucioacuten Espantildeola de lo que es un claro expositivo la Ley 161998 de 27 de ocshytubre de Creacioacuten de dicho Instituto artiacuteculo 2 sin olvidar que en aplishycacioacuten de lo que se establece en su artiacuteculo 16 en relacioacuten con su disposhysicioacuten adicional tercera el IRIS se ha de subrogar en la titularidad de los bienes derechos y obligaciones que hubiera ostentado el IVIMA respecto de las viviendas cedidas o adjudicadas al Consorcio para el Re-alojamiento de la Poblacioacuten Marginada

Esta Institucioacuten ademaacutes no considera que en este caso la razoacuten aleshygada para el cambio o permuta responda a elementos laquoculturalesraquo de la exclusioacuten social ya que tanto la familia solicitante como la que presunshytamente estaacute amenazaacutendola son de etnia gitana entre las que al pareshycer ya se han producido fuertes enfrentamientos que han conducido a la muerte de algunas de las personas que los protagonizaron


laquoQue sobre la base de los objetivos que tiene atribuidos el IRIS en el artiacuteculo 2 de la Ley 161998 de 27 de octubre reguladora de su Creashycioacuten y eventualmente de la subrogacioacuten en la posicioacuten del Instituto de la Vivienda de Madrid respecto de las viviendas que le hubieran perteshynecido antes de haber sido transmitidas o cedidas al Consorcio para el Realojamiento de la Poblacioacuten Marginada asiacute como del derecho reconoshycido a los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada por el artiacuteculo 47 de la Constitucioacuten Espantildeola se acuerde por el Consejo de Administracioacuten de la entidad que en lo sucesivo la tramitacioacuten de las soshylicitudes de cambios o permuta de las viviendas proporcionadas en el ejercicio de sus competencias se efectuacutee de conformidad con lo estableshycido en la Orden de la Consejeriacutea de Obras Puacuteblicas Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid de 20 de noviembre de 2001raquo


Recomendacioacuten dirigida al Director-Gerente del Instituto de Realojamiento e Integracioacuten Social de la Comunidad de Madrid

580


Recomendacioacuten 1342003 de 28 de octubre sobre renovashycioacuten de los tipos de intereacutes de los preacutestamos cualificados conceshydidos al amparo del Plan de Vivienda 1992-1995


Se ha recibido escrito de V I de 7 de julio (sref salida 19841 de 08072003) referente a la queja Q0306602 formulada por don ()

En el mismo da cuenta de las condiciones de la financiacioacuten cualifishycada concedida al interesado al tiempo que realiza una exposicioacuten de la foacutermula de caacutelculo y de la revisioacuten de la tasa de intereacutes de los preacutestashymos cualificados correspondientes a las actuaciones acogidas al Plan de Vivienda 1992-1995

Realizado el oportuno estudio de su informacioacuten esta Institucioacuten considera ajustadas a derecho las revisiones que se vienen produciendo de los preacutestamos cualificados concedidos al amparo del Real Decreto 19321991 de 20 de diciembre por el que se aprobaron las medidas de fishynanciacioacuten de actuaciones protegibles durante el Plan de Vivienda que menciona y asiacute se lo ha hecho saber al interesado

Pero dicho lo anterior el Defensor del Pueblo no puede dejar de coincidir con aqueacutel en que debido a la evolucioacuten de los mercados finanshycieros que ha reportado una importante rebaja de los tipos de intereacutes de los preacutestamos hipotecarios que pueden ser contratados en el mercashydo ordinario actualmente los intereses de los preacutestamos cualificados del citado Plan de Vivienda 1992-1995 son superiores a aquellos y que por consiguiente su amortizacioacuten exige de un desembolso adicional injustishyficable si se tiene en cuenta el intereacutes puacuteblico que motivoacute el disentildeo de esta poliacutetica que no fue otro que el de favorecer el acceso a una vivienshyda digna y adecuada para las personas que cumpliendo las condiciones legalmente exigidas mereciacutean esa tutela

581



Al parecer de esta Institucioacuten el perjuicio final que experimenta el ciudadano que contratoacute uno de estos preacutestamos no se produce tanto por el hecho de que se haya tomado para su caacutelculo del intereacutes el iacutendice coshynocido como IRPH-Entidades en lugar del Euribor sino porque en el Real Decreto 19321991 de 20 de diciembre no se regula la posibilidad de que con caraacutecter excepcional la Comisioacuten Delegada del Gobierno para Asuntos Econoacutemicos laquovalorada la evolucioacuten y perspectivas del subsector vivienda y de los mercados financieros y si las circunstancias asiacute lo aconsejaranraquo (artiacuteculo 5 del Real Decreto 11861998 de 12 de jushynio sobre medidas de financiacioacuten de actuaciones protegidas en materia de vivienda y suelo Plan 1998-2001) pueda modificar el tipo de intereacutes efectivo aplicable incluso dentro de periodos anuales

La citada revisioacuten cobra mayor importancia si se tiene en cuenta que el Euribor seguacuten datos del Banco de Espantildea estaba fijado en el mes de septiembre de 2003 en el 2258 por 100 (al que hay que sumar el diferencial o ganancia del banco y en ocasiones redondear al muacuteltiplo maacutes cercano al 025 por 100) y el IRPH-Entidades (seguacuten los datos que esa Direccioacuten General ha facilitado en otro de los expedientes de queja referido a los preacutestamos cualificados contratados al amparo del Real Deshycreto 11861998) ha pasado de estar situado en el mes de abril de 2001 en el 6280 por 100 al 3707 por 100 en el mes de junio de 2003


laquoQue por parte de la Direccioacuten General de la Vivienda la Arquitecshytura y el Urbanismo del Ministerio de Fomento sobre la base de lo estashyblecido en el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con su arshytiacuteculo 47 y en ejercicio de las competencias que el artiacuteculo 149113ordf de la misma Constitucioacuten Espantildeola atribuye al Estado referidas a las bases y coordinacioacuten de la planificacioacuten general de la actividad econoacutemica ha de tramitarse una reforma del Real Decreto 19321991 de 20 de diciembre por el que se aprobaron las medidas de financiacioacuten de actuaciones proteshygibles durante el Plan de Vivienda 1992-1995 (vigente a efectos de las sishytuaciones creadas a su amparo) facultaacutendose a la Comisioacuten Delegada del Gobierno para Asuntos Econoacutemicos para que con caraacutecter excepcional y valorada la evolucioacuten y perspectivas del subsector vivienda y de los mershycados financieros y si las circunstancias lo aconsejaran puedan modificar el tipo de intereacutes efectivo aplicable incluso dentro de periodos anualesraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de la Vivienda la Arquitectura y el Urbanismo

582


Recomendacioacuten 1352003 de 28 de octubre sobre derechos linguumliacutesticos de los interesados en el aacutembito de los procedimienshytos administrativos


Es de referencia queja formulada ante esta Institucioacuten por don () que ha quedado inscrita en el registro del Defensor del Pueblo con el nuacuteshymero arriba indicado

El reclamante manifiesta en el escrito de queja mencionado que a su juicio la actuacioacuten que se ha seguido por esa Delegacioacuten Territorial en relacioacuten con el expediente 19981500027057 no se ha ajustado a la normativa en la que se regula la lengua de los procedimientos adminisshytrativos y se contemplan los derechos linguumliacutesticos de los interesados en el aacutembito de dichos procedimientos

De la documentacioacuten remitida por el interesado relativa a la tramishytacioacuten del citado expediente asiacute como a la reclamacioacuten que interpuso en su momento ante el Tribunal Econoacutemico-Administrativo Regional de Galicia se desprende que por el Servicio de Gestioacuten Tributaria de esa Delegacioacuten a raiacutez de la presentacioacuten por el reclamante de escritura puacuteshyblica de declaracioacuten de obra nueva al objeto de autoliquidar el Impuesshyto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Juriacutedicos Documentados se incooacute expediente de comprobacioacuten de valores en el curso del cual se fijoacute una distinta cuantiacutea del acto juriacutedico documentado de acuerdo con la cual se realizoacute la correspondiente propuesta de liquidacioacuten que se noshytificoacute la interesado en lengua gallega

De los mismos antecedentes se deduce que por el citado servicio soacutelo se atendioacute parcialmente la peticioacuten que se deduciacutea de un escrito posshyterior del interesado en el que instaba la utilizacioacuten de la lengua casteshyllana en todas las comunicaciones que se le dirigieran por la Adminisshy

583



tracioacuten autonoacutemica ya que si bien la liquidacioacuten definitiva del citado Impuesto se notificoacute al interesado en castellano no se tradujo a la citashyda lengua el informe emitido por el perito de la Administracioacuten que hashybiacutea servido de base al citado acuerdo y que como motivacioacuten del mismo se adjuntoacute en lengua gallega con la notificacioacuten de aqueacutel

Tampoco fue atendida en sus propios teacuterminos por el Servicio de Gestioacuten Tributaria de esa Delegacioacuten la resolucioacuten de la reclamacioacuten econoacutemico-administrativa que contra el citado acuerdo de liquidacioacuten interpuso el promovente de la queja ante el Tribunal Econoacutemico-Admishynistrativo Regional de Galicia en la que de acuerdo con la legislacioacuten procedimental vigente y la normativa sobre normalizacioacuten linguumliacutestica aplicable en el aacutembito de la Comunidad autoacutenoma se ordenaba reponer las actuaciones administrativas del expediente a la fase de apertura del traacutemite de audiencia con la finalidad de que dicho traacutemite se notificara al interesado iacutentegramente en castellano precisaacutendose por el tribunal que por el citado servicio debiacutean realizarse en dicha lengua tanto la noshytificacioacuten de la apertura del traacutemite como la comunicacioacuten al interesado de la propuesta de liquidacioacuten y de la correspondiente valoracioacuten

Los antecedentes aportados por don () permiten deducir que el reshypetido servicio de gestioacuten tributaria retrotrajo seguacuten se le habiacutea ordeshynado las actuaciones del expediente al momento anterior a la realizacioacuten del traacutemite de audiencia cuya iniciacioacuten se notificoacute al interesado en casshytellano adjuntaacutendose tambieacuten en esta lengua hoja explicativa del sisteshyma seguido en las valoraciones inmobiliarias y otra en la que se sentildealashyban las diferencias existentes entre la autoliquidacioacuten del interesado y la propuesta de liquidacioacuten llevada a cabo por la Administracioacuten tributaria

Sin embargo ni esta uacuteltima ni el informe pericial en que se basaba apareciacutean traducidos al castellano tal y como resultaba obligado por hashyberlo acordado el Tribunal Econoacutemico-Administrativo Regional comshypetente y de otra parte por venir asiacute impuesto por distintos preceptos de la normativa procedimental ya mencionada

El artiacuteculo 36 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Admishynistrativo Comuacuten que deja a la normativa autonoacutemica la determinacioacuten de la lengua en que deban desarrollarse los procedimientos instruidos por sus respectivas administraciones autonoacutemicas impone a eacutestas al propio tiempo la obligacioacuten de traducir al castellano los documentos o expedientes instruidos en la lengua propia de la Comunidad en detershyminados supuestos entre los que se encuentran aquellos en que dichos documentos se dirijan a los interesados que asiacute lo hubiesen solicitado exshypresamente

584



De las citadas previsiones legales cuya interpretacioacuten y aplicabilidad en el supuesto concreto planteado resultan ademaacutes apoyadas por la resoshylucioacuten del Tribunal Econoacutemico-Administrativo Regional de Galicia a la que se viene haciendo referencia se deduce a juicio de esta Institucioacuten el derecho del promovente de la queja a recibir iacutentegramente en castellashyno las comunicaciones y notificaciones que se le efectuasen en el procedishymiento al haberlo asiacute solicitado expresamente en comunicacioacuten dirigida a la Consejeriacutea de Presidencia y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Gashylicia de la que se dio oportuno traslado a esa Delegacioacuten Territorial

No puede entenderse a juicio de esta Institucioacuten que la remisioacuten al interesado junto con la comunicacioacuten de apertura del traacutemite de audiencia de un folio con el encabezamiento de laquoterminologiacutea especiacutefica traducidaraquo en el que se enumeran una serie de teacuterminos en lengua gashyllega utilizados en la propuesta de liquidacioacuten e informe pericial remitishydos y su traduccioacuten al castellano supla la traduccioacuten de dichos docushymentos ni considerarse atendido por consiguiente el mencionado derecho del interesado a recibir en lengua castellana todas las notificashyciones y documentos que se le remitiesen a lo largo de la tramitacioacuten del expediente a partir de la reproduccioacuten del traacutemite de audiencia realizashydo atendiendo lo ordenado por el tribunal mencionado

En efecto esta Institucioacuten no puede compartir el criterio que de manera impliacutecita parece presidir la forma de actuacioacuten mencionada de que el enviacuteo al interesado de la citada terminologiacutea traducida baste para dar pleno cumplimiento a las previsiones mencionadas con anterioridad contenidas en la ley procedimental vigente en relacioacuten con la lengua que debe utilizarse en los documentos que se dirijan a los interesados en un procedimiento

Aun cuando la remisioacuten de dicha terminologiacutea traducida puede conshytribuir obviamente a la mejor comprensioacuten por el interesado de los doshycumentos que sin atender la opcioacuten linguumliacutestica expresamente formula-da se le remitieron en lengua gallega no parece que deban ser criterios como los derivados de la mayor o menor dificultad o facilitad con que los interesados puedan comprender documentos redactados en una lengua cooficial distinta a aqueacutella en la que hayan solicitado relacionarse con la Administracioacuten en el aacutembito de un procedimiento los que determinen la utilizacioacuten que por esa Administracioacuten se haga de las lenguas cooficiashyles sino maacutes bien el respeto al caraacutecter oficial que ambas lenguas tienen asignado y a los derechos linguumliacutesticos de los ciudadanos en los propios teacuterminos en que aparecen definidos en la legislacioacuten vigente

Esta Institucioacuten a la vista de los hechos y consideraciones descritos y teniendo en cuenta los preceptos legales tambieacuten mencionados ha

585



considerado preciso en uso de las facultades que tiene atribuidas por el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo formular a V I las siguientes sugerencia y recomendacioacuten

Sugerencia laquoQue por el Servicio de Gestioacuten Tributaria de esa Deleshygacioacuten Territorial se notifique de nuevo al interesado la apertura del traacutemite de audiencia en el expediente a que ha quedado hecha mencioacuten en el cuerpo de este escrito esta vez iacutentegramente en lengua castellana tal y como expresamente tiene solicitado el reclamante incluidos todos los documentos propuesta de liquidacioacuten y valoracioacuten pericial que se adshyjunten con el acuerdo correspondiente seguacuten ordenoacute en su momento el Tribunal Econoacutemico-Administrativo Regional de Galicia en la resolushycioacuten que puso teacutermino a la reclamacioacuten formulada por el interesadoraquo

Recomendacioacuten laquoQue se cursen las instrucciones necesarias al citashydo Servicio de Gestioacuten Tributaria para que en lo sucesivo las comunishycaciones y notificaciones que deba realizar a los interesados en el curso de los expedientes administrativos cuya tramitacioacuten tiene encomendashyda y la documentacioacuten que dirija a los mismos respeten los derechos linshyguumliacutesticos que se definen en la normativa procedimental vigente y en concreto se traduzcan a la lengua castellana siempre que los interesashydos asiacute lo solicitenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Delegado Territorial de la Consejeriacutea de Economiacutea y Hacienda de la Junta de Galicia en A Coruntildea

586


Recomendacioacuten 1362003 de 28 de octubre sobre emisioacuten en lengua castellana de los recibos relativos a la prestacioacuten de un servicio municipal por parte de la empresa concesionaria de dishycho servicio


Es de referencia su escrito de fecha 21 de julio uacuteltimo (sref salida 67326 de 297) que remite la Concejala de Participacioacuten Ciudadana de ese Ayuntamiento en el que informa en relacioacuten con el supuesto planteado por don () promovente ante el Defensor del Pueblo de la queja cuyo nuacutemero ha quedado indicado maacutes arriba

En su citada comunicacioacuten se aporta la informacioacuten solicitada por esta Institucioacuten en relacioacuten con el contenido y fundamentacioacuten juriacutedica de la ordenanza sobre normalizacioacuten linguumliacutestica aprobada por el Pleno de ese Ayuntamiento con fecha 8 de noviembre de 1988 que se alegaba por la empresa () gestora del servicio de suministro de agua en la ciushydad de Vigo para denegar al promovente de la queja la emisioacuten en lenshygua castellana de los recibos que le viene enviando para el cobro de las tasas de abastecimiento de agua

Seguacuten entiende la referida empresa a juzgar por escritos remitishydos para dar respuesta a la pretensioacuten del promovente de la queja de que se le enviasen en lengua castellana los citados recibos escritos de los que se adjunta fotocopia con la presente comunicacioacuten las previsioshynes contenidas en la ordenanza municipal ya mencionada impondriacutean la utilizacioacuten del idioma gallego en la redaccioacuten de los recibos que emite para el cobro de tasas de abastecimiento de agua y saneamiento y seshyguacuten se deduce impliacutecitamente del contenido de los mencionados escrishytos y de la actuacioacuten que con posterioridad ha seguido la empresa () que ha continuado enviando al interesado los recibos en lengua gallega

587



impediriacutean a las empresas concesionarias de servicios municipales atender las peticiones de utilizacioacuten de la lengua castellana en las coshymunicaciones que dirijan a los interesados que asiacute lo hubiesen solicitashydo de forma expresa

Del texto de la ordenanza municipal alegada por la citada empresa concesionaria que se adjunta con su informe y especiacuteficamente de los preceptos de aqueacutella que se transcriben en el mismo se deduce en efecshyto que en las mismas se encomienda a las unidades administrativas que tengan relacioacuten con el puacuteblico el cometido de promocionar el uso de la lengua gallega mediante su utilizacioacuten como lengua normal de comunishycacioacuten asiacute como que dicha forma de actuacioacuten se extiende en la ordeshynanza a las empresas que presten servicios puacuteblicos municipales en reacuteshygimen de concesioacuten arrendamiento o concierto

No obstante en la misma ordenanza municipal se establece al proshypio tiempo de forma expresa que laquolos ciudadanos tienen derecho a ser atendidos y a obtener copia o recibir notificaciones de la documentacioacuten municipal en el idioma oficial de su eleccioacutenraquo derecho que deriva de preshyvisiones de nivel legal que en el mismo sentido se contienen en la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten que resulshyta totalmente obviado por la interpretacioacuten que de dicha ordenanza reashyliza la empresa concesionaria a la que se viene haciendo referencia y por las decisiones denegatorias que en base a la misma adopta dicha emshypresa sobre solicitudes de los ciudadanos como la formulada por el proshymovente de la queja de que se les enviacuteen en la lengua castellana oficial del Estado las notificaciones sobre consumo y liquidacioacuten de tasas coshyrrespondientes al servicio puacuteblico municipal que presta en reacutegimen de concesioacuten

Esta Institucioacuten teniendo en cuenta las consideraciones expuesshytas entiende preciso dirigir a Vd en uso de las facultades que le atrishybuye el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Deshyfensor del Pueblo la siguiente recomendacioacuten laquoQue por ese Ayuntamiento se recuerde a la empresa () concesionaria del servicio municipal de abastecimiento y suministro de agua en la ciudad de Vigo la obligacioacuten que le incumbe al relacionarse con los vecinos de ese mushynicipio por razoacuten de la prestacioacuten del indicado servicio de respetar los derechos linguumliacutesticos de los ciudadanos y en concreto su derecho a que las comunicaciones que les dirija esteacuten redactadas en la lengua oficial de su eleccioacuten en los teacuterminos en que tal derecho viene contemplado en la ordenanza sobre normalizacioacuten linguumliacutestica aprobada por el Pleno de ese Ayuntamiento con fecha 8 de noviembre de 1988 y en la Ley

588



301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten ya menshycionadasraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Vigo (Pontevedra)

589



Recomendacioacuten 1372003 de 6 de noviembre sobre personal interino no universitario


Nuevamente nos dirigimos a ese departamento con motivo de la realizacioacuten del informe monograacutefico sobre la interinidad en el empleo puacuteblico una vez recibidos los datos solicitados a las distintas adminisshytraciones puacuteblicas y finalizada la elaboracioacuten del mismo para su entreshyga por esta Defensoriacutea a las Cortes Generales

Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Secretariacutea de Estado el estudio completo elaborado se le acompantildea copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan a las competencias de esa Administracioacuten respecto a las ciudashydes autoacutenomas de Ceuta y Melilla agradecieacutendole una vez maacutes la colashyboracioacuten que ha prestado a esta Institucioacuten para la realizacioacuten del citashydo trabajo

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de plantear de conformidad con los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos detershyminadas recomendaciones sobre cada uno de los cuerpos sobre los que se ha realizado la oportuna investigacioacuten a fin de que se pronuncie soshybre las mismas si se trata de medidas que no hayan sido llevadas a efecshyto por ese departamento o responden a problemas planteados en su aacutemshybito de actuacioacuten

Primera Que se adopten las medidas legales necesarias con el fin de que en las ciudades autoacutenomas de Ceuta y Melilla se reduzcan los nishyveles de interinidad del personal docente de niveles no universitarios hasta equipararlos a la tasa del 8 por 100 como maacuteximo porcentaje que se puede considerar proporcionado de acuerdo con los informes emitishy

591



dos por los responsables de la gestioacuten educativa en las distintas comushynidades autoacutenomas y por el Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporshyte en lo que se refiere a Ceuta y Melilla y en la misma liacutenea que se reshyfleja en el Acuerdo suscrito para el periacuteodo 2003-2004 para la modernizacioacuten y mejora de la Administracioacuten puacuteblica citado anteriorshymente

Segunda El acceso a la funcioacuten puacuteblica docente debe realizarse de acuerdo con lo establecido en la disposicioacuten adicional 9ordf 3 de la Ley Orshygaacutenica 11990 de Ordenacioacuten General del Sistema Educativo y en el Real Decreto 8501993 teniendo en cuenta que la interinidad no se pueshyde concebir como un sistema paralelo de acceso ordinario a la docencia sino como un mecanismo extraordinario de cobertura provisional de vashycantes coyunturales

Tercera Que en los procedimientos de ingreso que se realicen conshyforme al citado Real Decreto 8501993 de 4 de junio las administracioshynes educativas deben incorporar en sus ofertas de empleo todas las plashyzas de los correspondientes niveles educativos que se encuentran cubiertas por personal docente interino en vacantes de plantilla

Cuarta Que se convoquen concursos especiacuteficos para cubrir con caraacutecter definitivo plazas sujetas a reserva de puesto docente de base por encontrarse sus propietarios en una concreta situacioacuten adminisshytrativa (comisioacuten de servicios) Lo anterior permitiriacutea liberar una imshyportante cantidad de plazas base para la siguiente oferta de empleo puacuteblico

Quinta Que soacutelo cabriacutea aceptar desde criterios legales la estabishylidad en el empleo a traveacutes de la introduccioacuten de las figuras de laquointerino de larga duracioacutenraquo y de laquoestabilidad transitoriaraquo como un medio a corshyto plazo para dar continuidad a un proyecto educativo estable en la idea de que el empleo puacuteblico soacutelo se puede consolidar a traveacutes de los mecashynismos de acceso legalmente establecidos y que todos los puestos de trashybajo docentes deben quedar integrados en un periacuteodo razonable en las plantillas orgaacutenicas

Sexta Que en el procedimiento de ingreso en la funcioacuten puacuteblica docente caracterizado por el sistema de concurso-oposicioacuten se valore la experiencia docente previa pero siempre de acuerdo con los maacuteximos que permitan las leyes y con la jurisprudencia del Tribunal Constitucioshynal y por tanto sin la introduccioacuten de criterios de territorialidad exclushyyentes

Seacuteptima Que en los concursos de traslados que se convoquen conforme determina el Real Decreto 21121998 de 2 de octubre por el

592



que se regulan los concursos de traslados de aacutembito nacional para la provisioacuten de plazas correspondientes a los cuerpos docentes se oferten todas las plazas vacantes disponibles en las administraciones educatishyvas autonoacutemicas que se produzcan hasta el 31 de diciembre de cada curshyso escolar

Octava Que se adopten las medidas legales y reglamentarias neshycesarias para que en sintoniacutea con la maacutes reciente jurisprudencia se reshyconozcan a los funcionarios interinos los derechos que les correspondan como personal al servicio de la Administracioacuten puacuteblica educativa en las mismas condiciones previstas en el artiacuteculo 105 del Decreto 3151964 por el que se aprueba la Ley de Funcionarios Civiles del Estado asiacute como en el artiacuteculo 27 del Real Decreto 3641995 de 10 de marzo por el que se aprueba el Reglamento general de ingreso del personal al servishycio de la Administracioacuten general del Estado

Novena Que se adopten las medidas oportunas para fomentar la actualizacioacuten permanente del profesorado interino a traveacutes de procesos de formacioacuten adecuados teniendo en cuenta que dicho personal estaacute inshytegrado dentro de la comunidad educativa prestando un apoyo esencial que contribuye necesariamente a la continuidad y a la mejora de la calishydad del servicio puacuteblico educativo

Madrid 6 de noviembre de 2003

Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Educashycioacuten y Universidades

593



Recomendacioacuten 1382003 de 6 de noviembre sobre los efecshytos de la apertura de un proceso de arraigo en relacioacuten con la iniciacioacuten de expediente de expulsioacuten cuando esteacute pendiente la resolucioacuten de recurso administrativo


Con ocasioacuten de la recepcioacuten de quejas en las que se exponiacutea que por parte de la Delegacioacuten del Gobierno en Madrid se estaban incoando exshypedientes de expulsioacuten a ciudadanos que se encontraban a la espera de obtener respuesta al recurso que habiacutean formulado contra la denegacioacuten del permiso de residencia temporal solicitado al amparo del procedishymiento de arraigo esta Institucioacuten inicioacute las oportunas investigaciones ante la citada Delegacioacuten del Gobierno

La respuesta haciacutea referencia a la ejecutividad de los actos admishynistrativos indicando que la interposicioacuten del recurso de reposicioacuten conshytra la denegacioacuten del permiso de residencia no paralizaba el plazo de sashylida obligatoria

A juicio de esta Institucioacuten la aplicacioacuten de forma automaacutetica de la ejecutividad referida conduciacutea a que en muchos casos se pudieran inshycoar expedientes de expulsioacuten antes de que se dictara resolucioacuten en los recursos de reposicioacuten por lo que se consideroacute procedente remitir esshycrito a la Delegacioacuten del Gobierno en Madrid formulando dos recomenshydaciones que se transcriben a continuacioacuten

laquoQue se den las instrucciones pertinentes para que sean revocadas las oacuterdenes de expulsioacuten instruidas a ciudadanos extranjeros cuyos pershymisos solicitados al amparo del procedimiento de arraigo se encuentran auacuten en traacutemite bien por falta de resolucioacuten de la propia solicitud bien porque la resolucioacuten denegatoria haya sido impugnada y auacuten no se haya dado respuesta a la misma

595



Que se paralice la incoacioacuten de procedimientos de expulsioacuten a ciushydadanos que hayan solicitado permiso de residencia temporal al amparo del artiacuteculo 314 de la Ley 42000 de 11 de enero hasta que el procedishymiento administrativo al que se han sometido haya finalizado consideshyrando dentro de dicho procedimiento la interposicioacuten de los recursos adshyministrativos que procedanraquo

La argumentacioacuten por la cual se habiacutea considerado necesario forshymular dichas recomendaciones era por un lado que pareciacutea claro que inshycoar expedientes de expulsioacuten antes de que la resolucioacuten denegatoria fuera firme en viacutea administrativa suponiacutea la imposicioacuten de una sancioacuten que de ser ejecutada conllevariacutea un perjuicio difiacutecilmente subsanable si la persona en cuestioacuten era expulsada y posteriormente su recurso era estimado

En este sentido como V E conoce y asiacute se indicaba en el escrito dishyrigido a la Delegacioacuten del Gobierno en Madrid la jurisprudencia viene declarando reiteradamente la suspensioacuten cautelar de los actos adminisshytrativos cuya ejecucioacuten puede conllevar perjuicios irreparables

Asimismo se manifestaba a la citada Delegacioacuten del Gobierno que a nuestro juicio la incoacioacuten de expedientes a ciudadanos que se enconshytraban a la espera de que su recurso fuera resuelto suponiacutea una inconshygruencia citando a tal efecto la sentencia de 25 de noviembre de 1995 del Tribunal Supremo que declaraba

laquo es innegable como sentildeala en el auto recurrido la Sala de instanshycia que constituye un contrasentido que haya de ausentarse del territoshyrio espantildeol quien se ha acogido a las medidas expresamente acordadas para regularizar su presencia en este territorio ya que una vez ausenshyte se desvanece la posibilidad de conseguir la regularizacioacuten autorizada por lo que en el juicio de ponderacioacuten entre el intereacutes puacuteblico y el del soshylicitante de la medida cautelar de suspensioacuten que el Tribunal a quo lleshyva a cabo siguiendo la doctrina jurisprudencial que establece la necesishydad de armonizar los principios de efectividad de la tutela judicial y de eficacia administrativa (sentencias de 21 noviembre de 1993 23 sepshytiembre y 23 octubre de 1995 entre otras y autos de 15 enero 21 feshybrero 28 febrero 14 marzo 18 marzo 8 abril 18 julio y 8 noviembre de 1994) aqueacutel considera con acierto como prevalente el particular de poshyderse acoger a las medidas de regularizacioacuten cuando seguacuten declara proshybado la Sala de instancia concurre el presupuesto temporal para optar por la expresada legalizacioacuten de su situacioacuten pues como en la exposishycioacuten de motivos del Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991 se expresa se trata de un proceso excepcional de regularizacioacuten durante un periacuteodo de tiempo limitadoraquo

596



Si bien el procedimiento de arraigo no se habiacutea considerado por parshyte de la Administracioacuten como un procedimiento de regularizacioacuten puro lo cierto es que al existir una similitud tan acentuada el razonamiento del tribunal es perfectamente aplicable y asiacute se manifestoacute a la Delegashycioacuten

En el presente caso resultaba necesario recordar y asiacute se hizo en el escrito remitido por esta Institucioacuten que las circunstancias en las que se habiacutea desarrollado el procedimiento de arraigo como V E conoce soshybradamente habiacutean estado lejos de ser oacuteptimas generaacutendose errores involuntarios debido a la cantidad de solicitudes y en buena medida a la carencia de medios personales y materiales durante buena parte del proceso para hacer frente al elevado nuacutemero de peticiones Precisamenshyte por ello entendiacuteamos que esta situacioacuten y los posibles errores podiacutean subsanarse a traveacutes de los recursos de reposicioacuten interpuestos

Por otro lado se haciacutea hincapieacute en el hecho de que aun cuando la ejeshycutividad de los actos administrativos desde que eran dictados estaba reconocida por el ordenamiento juriacutedico tambieacuten lo era que tal ejecutishyvidad veniacutea siendo discutida por los tribunales en concreto en el aacutembishyto del derecho sancionador

Se citaba en este sentido la sentencia de 27 de marzo de 1986 del Tribunal Supremo Esta sentencia mantiene que no se puede hablar de la ejecutividad inmediata de los actos administrativos en materia sanshycionadora sin haberse agotado todas las instancias dentro de la propia Administracioacuten y por tanto mientras no se haya resuelto el recurso coshyrrespondiente

laquoEl acto que se pretendiacutea ejecutar no era pues firme y en conseshycuencia no se podiacutea estimar plenamente consolidada la decisioacuten definitishyva de la Administracioacuten () Este planteamiento por otra parte guarshyda un paralelismo sustancial con el funcionamiento de la potestad judicial de hacer ejecutar lo juzgado que soacutelo se pone en marcha seguacuten nuestras leyes procesales cuando las sentencias son firmes y por lo tanshyto ejecutorias seguacuten ha dicho esta Sala en maacutes de una ocasioacutenraquo

Pues bien la respuesta recibida no resulta satisfactoria puesto que en esencia la Delegacioacuten del Gobierno en Madrid insiste en la ejecutivishydad de los actos administrativos indicando que no se incoan expedientes de expulsioacuten cuando el solicitante del permiso ha utilizado la viacutea de susshypensioacuten del artiacuteculo 111 de la Ley 301992 de 26 de noviembre

Tras evaluar nuevamente el problema esta Institucioacuten no puede compartir el riacutegido criterio expuesto ya que aun cuando la resolucioacuten denegatoria de un permiso no sea stricto sensu una resolucioacuten dictada

597



en el marco de un procedimiento sancionador tal resolucioacuten estaacute indisoshylublemente unida al citado procedimiento sancionador debido a que la incoacioacuten del expediente tiene su causa precisamente en la resolucioacuten denegatoria del permiso solicitado siempre y cuando tal incoacioacuten sea por estancia irregular

Por otro lado el volumen de los recursos presentados en Madrid hashyriacutea praacutecticamente inviable que constantemente se consultara si se solishycitoacute y en su caso se otorgoacute la suspensioacuten prevista por el artiacuteculo 111 de la Ley 301992

Por ello y aun cuando la obligacioacuten de abandono del territorio nashycional sea ejecutiva con caraacutecter general pudiendo solicitarse la susshypensioacuten de tal obligacioacuten a juicio de esta Institucioacuten el procedimiento de arraigo mereciacutea un tratamiento distinto al habitual

Al igual que esa Administracioacuten conocedora de la realidad social existente pone en marcha en un momento dado un procedimiento meshynos riacutegido que el reacutegimen general a fin de intentar regularizar la situashycioacuten de un elevado nuacutemero de ciudadanos que se encontraban en situashycioacuten ilegal consideramos que en coherencia con esta decisioacuten podiacutean haberse dictado las instrucciones pertinentes para que no se incoaran expedientes de expulsioacuten por estancia irregular a ciudadanos que se han sometido a dicho procedimiento y que han obtenido una resolucioacuten deshynegatoria contra la cual han formulado un recurso en tiempo y forma recurso que en el momento de incoarse la expulsioacuten no ha sido resuelto

Tan elemental medida resulta a juicio de esta Institucioacuten una conshysecuencia natural del propio procedimiento de arraigo ya que no podeshymos olvidar que los ciudadanos que pueden ser objeto de un procedishymiento de expulsioacuten por estancia irregular son los mismos que pueden ser titulares de permisos mientras penda su recurso de estudio y del dicshytado de la correspondiente resolucioacuten En todo caso habremos de coinshycidir en que esas mismas personas con anterioridad a someterse al proshycedimiento no contaban con una orden personal de abandono del territorio de caraacutecter obligatorio impuesta precisamente al intentar reshygularizar su situacioacuten y que confiacutean aunque fuere de manera infundada en que mientras su recurso no se resuelva no estaacuten infringiendo ningushyna norma

Esta Institucioacuten considera ademaacutes que la incoacioacuten de expedientes de expulsioacuten en estos casos supone una sancioacuten excesiva que como V E conoce conlleva la imposibilidad de acceder a nuestro paiacutes y a cualquier otro paiacutes del territorio Schengen durante el plazo de prohibicioacuten que se imponga en la resolucioacuten con los perjuicios sumamente graves que en

598



estos casos puede generar Recueacuterdese que estamos hablando de persoshynas que pueden llevar en nuestro paiacutes un antildeo o maacutes y durante ese tiemshypo han adquirido cierto arraigo y que la sancioacuten a imponer por estancia irregular puede ser pecuniaria seguacuten dispone la propia normativa

Por lo anteriormente expuesto consideramos que la solucioacuten maacutes garantista para el ciudadano y maacutes eficiente tanto para el ciudadano como para la propia Administracioacuten era la contenida en las recomendashyciones formuladas que procedemos a reiterar mediante el presente esshycrito esperando que por parte de V E se asuma el criterio de esta Insshytitucioacuten y se dicten instrucciones en este sentido para todo el territorio nacional


Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno en la Coshymunidad de Madrid y al Delegado del Gobierno para la Extranshyjeriacutea y la Inmigracioacuten

599



Recomendaciones 1392003 de 6 de noviembre sobre persoshynal interino no universitario



Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Consejeriacutea el estudio completo elaborado se le acompashyntildea copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan a las competencias de esa Administracioacuten agradecieacutendole una vez maacutes la colaboracioacuten que ha prestado a esta Institucioacuten para la realizacioacuten del cishytado trabajo

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de formular de conformidad con los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos detershyminadas recomendaciones sobre cada uno de los cuerpos sobre los que se ha realizado la oportuna investigacioacuten que le planteamos a fin de que se pronuncie sobre las mismas si se trata de medidas que no hayan sido llevadas a efecto por ese departamento o responden a problemas que afectan a su aacutembito de actuacioacuten

Primera Que se adopten las medidas legales necesarias con el fin de que en las comunidades autoacutenomas de elevado nuacutemero de profesorashydo interino se reduzcan los niveles de interinidad hasta equipararlos a la tasa del 8 por 100 como maacuteximo porcentaje que se puede considerar proporcionado de acuerdo con los informes emitidos por los responsashybles de la gestioacuten educativa en las distintas comunidades autoacutenomas y

601



por el Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte en lo que se refiere a Ceuta y Melilla y en la misma liacutenea que se refleja en el Acuerdo susshycrito para el periacuteodo 2003-2004 para la modernizacioacuten y mejora de la Adshyministracioacuten puacuteblica citado anteriormente



Cuarta Que se convoquen concursos especiacuteficos para cubrir con caraacutecter definitivo plazas sujetas a reserva de puesto docente de base por encontrarse sus propietarios en una concreta situacioacuten administrashytiva (comisioacuten de servicios) Lo anterior permitiriacutea liberar una imporshytante cantidad de plazas base para la siguiente oferta de empleo puacuteblishyco

Quinta Que soacutelo cabriacutea aceptar desde criterios legales la estabilishydad en el empleo a traveacutes de la introduccioacuten de las figuras de laquointerino de larga duracioacutenraquo y de laquoestabilidad transitoriaraquo como un medio a corshyto plazo para dar continuidad a un proyecto educativo estable en la idea de que el empleo puacuteblico soacutelo se puede consolidar a traveacutes de los mecashynismos de acceso legalmente establecidos y que todos los puestos de trashybajo docentes deben quedar integrados en un periacuteodo razonable en las plantillas orgaacutenicas


Seacuteptima Que en los concursos de traslado que se convoquen conshyforme determina el Real Decreto 21121998 de 2 de octubre por el que se regulan los concursos de traslados de aacutembito nacional para la provishysioacuten de plazas correspondientes a los cuerpos docentes se oferten toshy

602



das las plazas vacantes disponibles en las administraciones educativas autonoacutemicas que se produzcan hasta el 31 de diciembre de cada curso escolar




Recomendacioacuten dirigida a

Consejera de Educacioacuten y Ciencia de la Junta de Andaluciacutea Consejero del Departamento de Presidencia y Relaciones

Institucionales del Gobierno de Aragoacuten Consejero de Educacioacuten y Ciencia del Principado de Astushy

rias Consejero de Educacioacuten Cultura y Deportes del Gobierno

de Canarias Consejero de Educacioacuten del Gobierno de Cantabria Consejero de Educacioacuten de la Junta de Comunidades de

Castilla La-Mancha Consejero de Presidencia y Administracioacuten Territorial de la

Junta de Castilla y Leoacuten Consejera del Departamento de Ensentildeanza de la Generalishy

dad de Cataluntildea Consejero de Educacioacuten Ciencia y Tecnologiacutea de la Junta de

Extremadura Consejero de Educacioacuten y Ordenacioacuten Universitaria de la

Junta de Galicia Consejero de Educacioacuten y Cultura del Gobierno de las Illes

Balears

603



Consejero de Educacioacuten de la Comunidad de Madrid Consejero de Educacioacuten y Cultura de la Regioacuten de Murcia Consejero de Educacioacuten del Gobierno de Navarra Consejera de Educacioacuten y Universidades e Investigacioacuten del

Gobierno Vasco Consejero de Educacioacuten Cultura y Deportes del Gobierno

de La Rioja Consejero de Cultura Educacioacuten y Deporte de la Generalishy

dad Valenciana

604


Recomendacioacuten 1402003 de 6 de noviembre sobre personal interino universitario


Como resultado de la investigacioacuten que esta Defensoriacutea ha realizashydo ante el Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte en relacioacuten con la situacioacuten de interinidad del personal docente universitario se ha llegashydo a la conclusioacuten de que existen unos altos niveles de interinidad en alshygunas universidades que no parecen adecuarse a las exigencias a las que debe tender la accioacuten educativa toda vez que el concepto de interinidad debe identificarse con un modelo que soacutelo puede tener por finalidad atender provisionalmente especiales situaciones de urgencia y de neceshysidad

Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Universidad el estudio completo elaborado se le acomshypantildea copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan al profesorado interino de los niveles educativos universitarios agradeshycieacutendole una vez maacutes la colaboracioacuten que ha prestado a esta Institucioacuten para la realizacioacuten del citado trabajo

De confirmarse este elevado nuacutemero de profesorado interino se apreciariacutea un incumplimiento de las normas que regulan los distintos sistemas de empleo puacuteblico en los que se preveacute con caraacutecter baacutesico que la funcioacuten puacuteblica debe realizarse preferentemente por funcionarios de carrera al margen claro estaacute de los supuestos que con caraacutecter especiacuteshyfico contempla la Ley Orgaacutenica 62001 de 21 de diciembre de Universishydades que ha introducido como todos sabemos unos altos niveles de contractualidad laboral en relacioacuten con su profesorado

Esta Institucioacuten aun cuando comprende que existen situaciones que propician la necesidad de contar con personal interino por razones

605



de urgencia y como un mecanismo de cobertura provisional de vacantes coyunturales ha apreciado de los datos de los que se ha podido disposhyner que nos ha proporcionado la Direccioacuten General de Universidades del ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte que esa Universidad cuenta con 74 profesores interinos lo que en apariencia refleja una tasa elevada

En todo caso como quiera que las cifras que se reflejan en el citado informe pueden haberse modificado como consecuencia s del aumento de la provisioacuten de vacantes y de los uacuteltimos procesos selectivos que se han realizado en las universidades puacuteblicas con fecha anterior a la enshytrada en vigor de la Ley Orgaacutenica Universitaria resulta conveniente que esa Administracioacuten nos pueda actualizar los datos disponibles con la finalidad de valorar si los altos iacutendices de interinidad se mantienen en los niveles que hemos destacado

Por este motivo y teniendo en cuenta los problemas aun no resuelshytos respecto al elevado volumen de personal docente interino universishytario habida cuenta de la necesidad de que a dicho personal le sean reshyconocidos los derechos que por su condicioacuten de funcionarios eventuales les corresponden y en definitiva en la idea de que un mejor cumplishymiento de la normativa vigente de acceso al empleo puacuteblico revierte sin duda alguna en una sensible mejora de la calidad del servicio puacuteblico de la educacioacuten universitaria se ha acordado de conformidad con lo disshypuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo formular la siguiente recomendashycioacuten laquoQue se adopten las medidas oportunas para disminuir en un plashyzo razonable las interinidades del personal docente universitario hasta llegar a unos niveles adecuados que estimamos que en el aacutembito unishyversitario deberiacutean ser inferiores al porcentaje del 8 por 100 que se reshycoge en los acuerdos adoptados por la Administracioacuten general del Estashydo junto con los oacuterganos de representacioacuten para los funcionarios al servicio de las administraciones puacuteblicas dadas las especiacuteficas condicioshynes de los centros universitariosraquo

Igualmente se ha acordado solicitarle que nos informe sobre los sishyguientes aspectos

Primero Que nos exprese datos relativos a la situacioacuten de interinishydad del profesorado de esa universidad facilitando el nuacutemero actual de profesores interinos nombrados por cada cuerpo asiacute como las circunsshytancias por las que cubren las correspondientes vacantes el nuacutemero de profesores titulares adscritos a esa universidad en los diferentes cuerpos de profesores y catedraacuteticos de universidad y de escuela universitaria y por uacuteltimo la evolucioacuten del personal interino en los uacuteltimos tres antildeos

606



Segundo Que nos informe de si esa Universidad ha realizado algushyna estimacioacuten sobre la posibilidad de reducir los niveles de interinidad hasta equipararlos a la tasa del 8 por 100 como maacuteximo de acuerdo con los datos y previsiones aportados por el conjunto de las comunidades aushytoacutenomas y en los restantes sectores de conformidad con las previsiones que se recogen en el uacuteltimo Acuerdo entre la Administracioacuten y los sinshydicatos para el periacuteodo 2003-2004 para la modernizacioacuten y mejora de la funcioacuten puacuteblica

Tercero Que nos exprese cuaacuteles han sido los uacuteltimos procesos seshylectivos para el acceso a los cuerpos docentes universitarios detallando el nuacutemero de plazas ocupadas por personal interino que han sido ofertashydas en los correspondientes concursos y que puedan haber sido consolishydadas por este personal

Cuarto Que nos informe de si en los procedimientos de ingreso que se efectuacuteen conforme a las previsiones establecidas en la Ley Orgaacutenica 62001 de 21 de diciembre de Universidades esa Universidad incorposhyra en sus ofertas de empleo todas las plazas vacantes de plantilla de los correspondientes cuerpos que se encuentran cubiertas por personal inshyterino



Rector de la Universidad de Alcalaacute (Alcalaacute de Henares Mashydrid)

Rector de la Universidad de Alicante Rector de la Universidad de Barcelona Rector de la Universidad de Burgos Rector de la Universidad de A Coruntildea Rectora de la Universidad Nacional de Educacioacuten a Distanshy

cia Rector de la Universidad de las Illes Balears Rector de la Universidad del Paiacutes Vasco Rector de la Universidad Politeacutecnica de Madrid Rector de la Universidad Politeacutecnica de Valencia Rector de la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid) Rector de la Universidad Rovira i Virgili (Tarragona) Rector de la Universidad de Vigo

607



Recomendacioacuten 1412003 de 7 de noviembre sobre personal de la Administracioacuten general del Estado


Nuevamente nos dirigimos a V E con motivo de la realizacioacuten del informe monograacutefico sobre la interinidad en el empleo puacuteblico una vez recibidos los datos solicitados a las distintas administraciones puacuteblicas y finalizada la elaboracioacuten del mismo para su entrega por el Defensor del Pueblo a las Cortes Generales

Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Secretariacutea de Estado el estudio completo elaborado se le acompantildea copia de los capiacutetulos en los que se recogen las conclusiones que afectan a las competencias de esa Administracioacuten agradecieacutendole una vez maacutes la colaboracioacuten que ha prestado a esta Institucioacuten para la realizacioacuten del citado trabajo

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha derishyvado la necesidad de plantear de acuerdo con lo establecido en los artiacutecushylos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos determinadas recomendaciones de caraacutecter general que a continuacioacuten se le formulan a fin de que se pronuncie sobre las mismas si se trata de meshydidas que no hayan sido llevadas a efecto por esa Administracioacuten puacuteblica o que responden a problemas planteados en su aacutembito de actuacioacuten

Primera Que se adopten las medidas necesarias para que la temshyporalidad observada en la Administracioacuten general del Estado se rebaje a la tasa del 8 por 100 de efectivos prevista como porcentaje maacuteximo en el Acuerdo firmado entre el Gobierno y los sindicatos el 13 de noshyviembre de 2002 donde se establece que antes del antildeo 2005 se habraacute lleshyvado a cabo la consolidacioacuten definitiva del empleo temporal de naturaleshyza estructural anterior a 2 de diciembre de 1998

609



Segunda Que las convocatorias de la provisioacuten de los puestos de trabajo y de los procesos selectivos derivados de las ofertas de empleo puacuteblico aprobadas se realicen con caraacutecter anual para lo que deberaacuten adoptarse las medidas procedentes que impliquen una agilizacioacuten de los procedimientos

Tercera Que en las ofertas de empleo puacuteblico se incluyan todas las vacantes ocupadas por interinos (salvo en aquellos casos en los que esteacuten sustituyendo a un funcionario de carrera o contratado laboral fijo que tenga derecho a reserva de plaza) producidas desde la anterior oferta

Cuarta Que se aumente la dotacioacuten de medios humanos y mateshyriales para que se puedan organizar y gestionar los procesos selectivos extraordinarios que suponen la inclusioacuten de las vacantes que estaacuten ocushypadas por interinos en las ofertas de empleo puacuteblico asiacute como los proceshysos iniciados en los antildeos 2001 y 2002 auacuten sin terminar y los que deban empezar en los dos antildeos proacuteximos

Quinta Que se complete la orden de 6 de junio de 2002 para que se pueda considerar asimilado al procedimiento de seleccioacuten mediante convocatoria puacuteblica y concurso el sistema de bolsas de aspirantes proshyvenientes de haber superado alguna prueba en una convocatoria puacuteblishyca de seleccioacuten ordenados de acuerdo con las puntuaciones obtenidas en los diferentes ejercicios y otros meacuteritos que se establezcan y que atienshydan a los principios de meacuterito y capacidad

Para ello en las bases de las convocatorias de pruebas selectivas (en la fase del turno libre o de discapacidad) para cubrir las plazas ofertadas en la oferta de empleo puacuteblico se podriacutea establecer que aquellos partishycipantes que hubieran alcanzado un nivel miacutenimo suficiente de acuerdo con lo previsto en la respectiva convocatoria y no sean nombrados funshycionarios de carrera se integraraacuten en una lista de espera para la selecshycioacuten de funcionarios interinos salvo que el interesado manifieste expreshysamente en la solicitud de participacioacuten en las pruebas selectivas su voluntad en contrario

Sexta Que se mantengan en las bolsas de trabajo listas de espeshyra o relaciones de aspirantes a quienes no puedan aceptar las ofertas de ocupar temporalmente una vacante como interino porque concurran en los mismos alguna de las siguientes circunstancias

a) Periacuteodo de embarazo o el correspondiente a la maternidad o sishytuaciones asimiladas

b) Enfermedad

610



c) Cumplimiento de un deber inexcusable de caraacutecter puacuteblico o personal

d) Que la plaza ofertada tenga como destino una provincia distinshyta a la de su lugar de residencia

e) Mantener una relacioacuten de empleo de caraacutecter temporal

f) Razones de fuerza mayor apreciadas en su caso por la Admishynistracioacuten

Seacuteptima Que el candidato que renuncie de forma injustificada al nombramiento que se le proponga quede excluido de la bolsa de trabashyjo y no pueda ser nuevamente propuesto para su nombramiento como funcionario interino hasta que hayan transcurrido doce meses desde su renuncia o la celebracioacuten de las pruebas selectivas correspondientes al cuerpo escala o categoriacutea a la que esteacute asimilada la citada bolsa

Octava Que cuando se produzca el cese de un funcionario interino que ocupe una vacante no se pueda proceder a la cobertura de ese puesshyto de trabajo de forma interina hasta que no hayan transcurrido seis meshyses desde la fecha del cese del anterior funcionario interino a no ser que lo haya sido por razones disciplinarias

Novena Que se dicte una nueva disposicioacuten que sustituya a la reshysolucioacuten de la Secretariacutea de Estado para la Administracioacuten Puacuteblica de 22 de noviembre de 2001 cuyo contenido recoja en cuanto le resulte de aplicacioacuten atendiendo a la naturaleza de la vinculacioacuten laboral las medishydas ya aprobadas y las que se aprueben como complemento de la orden APU14612002 de 6 de junio que regula la seleccioacuten y nombramiento del personal funcionario interino

Deacutecima Que en la publicacioacuten de las bases de las convocatorias para acceder a un empleo temporal en la Administracioacuten se incluyan tambieacuten el modelo de impreso de solicitud de participacioacuten en las misshymas Asiacute cuando aquellas se publiquen en el boletiacuten oficial corresponshydiente o en la paacutegina web del oacutergano convocante se deberaacute permitir la presentacioacuten de dichos impresos conseguidos mediante la fotocopia dishyrecta de los que figuren en el boletiacuten oficial o mediante la impresioacuten de la paacutegina web correspondiente sin perjuicio de que las subdelegaciones del Gobierno puedan facilitar tambieacuten a los interesados esas bases de la convocatoria completas (con el impreso de solicitud incluido) obtenidas directamente o por medio del boletiacuten oficial o paacutegina web

Undeacutecima Que se dicte la correspondiente norma que regule de forma detallada la cobertura interina de puestos de trabajo perteneshycientes a cuerpos o escalas de personal funcionario cuyo contenido funshy

611



cional coincida con el de alguna de las categoriacuteas profesionales de pershysonal laboral pudieacutendose utilizar a tal efecto las bolsas de espera de pershysonal laboral temporal que existan en las referidas categoriacuteas profesioshynales formadas de conformidad con lo que se establezca en el nuevo convenio colectivo que se firme para el personal laboral de la Adminisshytracioacuten del Estado y en las disposiciones de desarrollo que se aprueben La utilizacioacuten en estos casos de las bolsas de espera de personal laboral temporal se podriacutea realizar cuando no existan o se hayan agotado las lisshytas de espera de funcionarios interinos surgidas de los procesos selectishyvos convocados al efecto

Para ello se deberaacuten determinar los cuerpos o escalas de personal funcionario y las correspondientes categoriacuteas profesionales de personal laboral a efectos de lo previsto en el paacuterrafo anterior

Duodeacutecima Que para que pueda nombrarse a un funcionario inteshyrino sea preciso que ademaacutes de que esteacute vacante el puesto de trabajo el mismo se encuentre reservado a personal funcionario seguacuten las relashyciones de puestos de trabajo aprobadas por el oacutergano competente y doshytado presupuestariamente y que se encuentre vinculado a la corresshypondiente oferta anual de empleo puacuteblico

Decimotercera Que se adopten las medidas oportunas en el aacutemshybito de competencias de ese departamento que permitan modificar la normativa vigente para que cuando un funcionario interino o contratashydo laboral temporal ocupe una plaza vacante durante un largo periacuteodo de tiempo porque la Administracioacuten no la haya provisto reglamentashyriamente ni incluido en la oferta de empleo puacuteblico siguiente a la fecha en que se produjo la vacante y sea cesado porque no haya superado las pruebas establecidas para acceder al cuerpo escala o categoriacutea a la que pertenece el puesto vacante y por tanto no adquiere la condicioacuten de fishyjeza en la Administracioacuten sea objeto de una indemnizacioacuten por los antildeos prestados a la misma A tiacutetulo de ejemplo alguna Comunidad autoacutenoma tiene establecido que esa indemnizacioacuten sea el equivalente a una menshysualidad de su retribucioacuten por cada antildeo de servicios o fraccioacuten prestado

En esa nueva normativa tambieacuten se puede establecer que esos inshyterinos conserven el derecho a que les sean valorados los servicios presshytados a las administraciones puacuteblicas en las pruebas siguientes que sean convocadas para el ingreso al cuerpo escala o categoriacutea a la que perteshynezca el puesto vacante

Decimocuarta Que se adopten las medidas procedentes a fin de disminuir la dilatacioacuten en la concesioacuten del reingreso al servicio activo de un funcionario de carrera proveniente de una situacioacuten de excedencia

612



voluntaria que no conlleve la reserva del puesto de tal manera que en el caso de que no exista una vacante cuando presente su solicitud se adscriba provisionalmente a la primera que se produzca con posteriorishydad antes de proceder a su cobertura por un interino

Decimoquinta Que se modifique la actual normativa para que cuando la Administracioacuten incumpla los preceptos que regulan la provishysioacuten de las vacantes de forma regular o su inclusioacuten en la primera ofershyta de empleo puacuteblico que se apruebe para que a los empleados temposhyrales que vengan ocupando tales vacantes se les reconozca el derecho a disfrutar de algunas situaciones que ahora les estaacuten vedadas como por ejemplo la excedencia voluntaria para el cuidado de los hijos

Decimosexta Que la permanencia en la temporalidad durante un dilatado periacuteodo de tiempo habiendo desaparecido las razones de neceshysidad o urgencia que motivaron los nombramientos interinos o contrashytaciones laborales temporales determine el reconocimiento a esas pershysonas del derecho a disfrutar de determinadas licencias (por ejemplo la de maternidad) que tienen reconocidas los funcionarios de carrera y los trabajadores laborales fijos aunque ello conlleve la sustitucioacuten de esos empleados temporales mientras se encuentren en ese disfrute

Decimoseacuteptima Que se modifique la normativa actualmente vishygente para que se contemple el devengo de trienios cuando un empleashydo temporal (que no esteacute sustituyendo a un funcionario de carrera o a un laboral fijo con derecho de reserva de la plaza) lleve maacutes de tres antildeos en interinidad sin que la Administracioacuten haya provisto la vacante que ocushypa por los sistemas reglamentarios o la haya incluido en la oferta de emshypleo puacuteblico inmediata posterior a cuando se produjo la misma


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado para la Administracioacuten Puacuteblica

613



Recomendacioacuten 1422003 de 7 de noviembre sobre personal de administracioacuten y servicios (PAS) interino al servicio de las universidades puacuteblicas


Como esa Secretariacutea de Estado conoce por la colaboracioacuten que nos ha prestado esta Institucioacuten ha venido desarrollando un trabajo monoshygraacutefico sobre los colectivos que desempentildean sus funciones al servicio de las distintas administraciones y entidades puacuteblicas con caraacutecter interishyno o que trabajan en el sector puacuteblico con contratos temporales o evenshytuales en ocasiones durante largos periodos

Una vez recibidos los datos requeridos a los organismos compeshytentes sobre los diferentes grupos de empleados puacuteblicos y finalizada la elaboracioacuten del mencionado informe sectorial para su entrega por esta Defensoriacutea a las Cortes Generales de las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha derivado la necesidad de plantear a las unishyversidades puacuteblicas las recomendaciones que a continuacioacuten se le transshycriben para su oportuno conocimiento relativas al Personal de Admishynistracioacuten y Servicios de las universidades afectado por la temporalidad en su trabajo a la vez que le adjuntamos una copia del capiacutetulo corresshypondiente del mencionado informe en el que se recogen las conclusiones que afectan a dicho colectivo

Primera Que aunque no tenga un caraacutecter obligatorio dadas sus ventajas desde los puntos de vista estadiacutestico y de coordinacioacuten se reshycomienda la conveniencia de que por los oacuterganos competentes de las unishyversidades que todaviacutea no los han suscrito se firmen los convenios coshyrrespondientes para que se inscriban sus empleados en el Registro Central de Personal del Ministerio de Administraciones Puacuteblicas tal y como posibilita el artiacuteculo 53 del Real Decreto 20731999 de 30 de dishy

615



ciembre por el que se modifica el Reglamento del Registro Central de Personal

Segunda Con el fin de disminuir la precariedad que existe en el personal de administracioacuten y servicios se recomienda que se proceda a adoptar las medidas necesarias para que eacutesta represente el menor porshycentaje posible de las plantillas aprobadas de personal de administrashycioacuten y servicios

Tercera Que se procure el adecuado equilibrio entre la estabilidad en el puesto de trabajo la promocioacuten profesional (mediante los concurshysos de traslado o la reasignacioacuten de efectivos) y la seleccioacuten de nuevos empleados puacuteblicos

Cuarta Que la vacante ocupada transitoriamente por un interino o por un contratado laboral temporal porque se considere necesario para el funcionamiento normal de los servicios y que no sea de caraacutecter temporal sea obligatoriamente incluida en la provisioacuten reglamentaria de puestos de trabajo del antildeo siguiente o en su defecto en la siguiente oferta de empleo puacuteblico que se apruebe salvo que el puesto de trabajo esteacute reservado para un funcionario de carrera o para un contratado laboral fijo

Quinta Que el nombramiento de funcionarios interinos soacutelo se reshyalice cuando no fuese posible la provisioacuten del puesto de trabajo vacante mediante un funcionario de carrera en comisioacuten de servicios o con atrishybucioacuten temporal de funciones Para ello se deberaacute arbitrar el procedishymiento correspondiente (bajo las notas de agilidad y publicidad) que sushyponga el ofrecimiento de la vacante producida a quienes ya son funcionarios

Sexta Que en los procesos de seleccioacuten derivados de las ofertas de empleo puacuteblico y que estaacuten encaminados a cubrir las vacantes que acshytualmente estaacuten ocupadas por empleados temporales se observen con todo rigor los principios de igualdad meacuterito capacidad y publicidad

Seacuteptima Con el fin de alcanzar una adecuada movilidad del PAS entre las diferentes universidades se recomienda que se estudie la poshysibilidad de conseguir un acuerdo a nivel estatal entre las distintas unishyversidades puacuteblicas que conllevara la compatibilidad y la armonizacioacuten entre las diferentes relaciones de puestos de trabajo

Asimismo y al amparo de lo establecido en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos se ha estishymado procedente remitir a V E la siguiente recomendacioacuten especiacutefica por incidir en las competencias que tiene atribuidas esa Administracioacuten sobre el Registro Central de Personal

616



laquoQue esa Secretariacutea de Estado adopte las medidas precisas para que puedan firmarse convenios con aquellas universidades con las que todaviacutea no se ha llegado al acuerdo previsto en el artiacuteculo 53 del Real Decreto 20731999 de 30 de diciembre por el que se modifica el Reglashymento del Registro Central de Personal de tal modo que los referidos centros educativos puedan inscribir en eacuteste a su personal Ademaacutes de ello tambieacuten seriacutea preciso que se eliminaran los obstaacuteculos o dificultashydes alegados por ciertas universidades como razones por las que han deshyjado de comunicar al citado Registro Central de Personal las altas y bashyjas de sus empleados Con ello se evitariacutea tambieacuten que se reproduzcan las disparidades que se han detectado entre los datos facilitados y los realmente existentesraquo



617



Recomendacioacuten 1432003 de 7 de noviembre sobre funcioshynarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nashycional


Nuevamente nos dirigimos a V I con motivo de la realizacioacuten del inshyforme monograacutefico sobre la interinidad en el empleo puacuteblico una vez reshycibidos los datos solicitados a las distintas administraciones puacuteblicas y finalizada la elaboracioacuten del mismo para su entrega por el Defensor del Pueblo a las Cortes Generales

Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Direccioacuten General el estudio completo elaborado se le acompantildea ahora una copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclushysiones que afectan a las competencias que esa Administracioacuten del Estashydo tiene sobre los funcionarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional agradecieacutendole una vez maacutes la colaboracioacuten que ha prestado a esta Institucioacuten para la realizacioacuten del citado trabajo

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de plantear de acuerdo con lo establecido en los arshytiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las recomendaciones que a continuacioacuten se exponen y que tamshybieacuten se remiten a las distintas comunidades autoacutenomas por incidir igualshymente en sus competencias sobre esta clase de funcionarios

Primera Que los oacuterganos competentes (sean de la Administracioacuten del Estado de la Comunidad autoacutenoma respectiva o de la propia corposhyracioacuten local) no puedan nombrar a quien sea funcionario de Administrashycioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional para que ocupe un puesshyto vacante reservado a este tipo de funcionarios si no lleva maacutes de dos antildeos en el uacuteltimo destino obtenido con caraacutecter definitivo Asiacute se evita

619



que los puestos de secretariacutea secretariacutea-intervencioacuten intervencioacuten o depositariacutea de determinadas entidades locales permanezcan de hecho vacantes casi ininterrumpidamente porque quienes fueron destinados de forma definitiva a los mismos mediante un concurso obtienen un traslado temporal por la viacutea de los nombramientos contemplados en los artiacuteculos 30 y siguientes del Real Decreto 17321994 de 29 de julio (proshyvisionales comisiones de servicios interinos etc)

Segunda Que a traveacutes de los mecanismos de coordinacioacuten ya existentes o arbitrando un sistema de coordinacioacuten interadministratishyva especiacutefico y puntual entre el Estado y las comunidades autoacutenomas se evite que una vacante que haya sido incluida en la oferta de empleo puacuteblico para su provisioacuten por funcionarios de nuevo ingreso sea suprishymida reclasificada agrupada o acumulada quedando supeditada la efectividad de estas resoluciones a que quede desierta en la resolucioacuten del correspondiente proceso selectivo Con ello se impediriacutea el supuesshyto teoacuterico alegado de que si se incluyen todas las vacantes en la oferta de empleo puacuteblico se pueden quedar algunos aspirantes aprobados sin plaza

Tercera Que los oacuterganos competentes de las comunidades autoacuteshynomas comuniquen de forma urgente al Ministerio de Administracioshynes Puacuteblicas los nombramientos que realicen para ocupar puestos reshyservados a funcionarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional con el fin de que no se produzcan las disparidades que se han observado A este respecto se podriacutean arbitrar los medios elecshytroacutenicos adecuados mediante un programa disentildeado al efecto que pershymitiera tener los mismos datos en tiempo real

Cuarta Que atendiendo a la normativa vigente desde la Ley 242001 de 27 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social el nombramiento de funcionarios interinos soacutelo se realice cuando no fuese posible la provisioacuten del puesto de trabajo vacante meshydiante funcionario de habilitacioacuten nacional por los procedimientos de nombramiento provisional acumulacioacuten o comisioacuten de servicios y que no implique que quede sin atender el puesto que este funcionario veniacutea ocupando

En aplicacioacuten de este precepto legal para que una Comunidad aushytoacutenoma pueda efectuar un nombramiento interino se deberaacute exigir que quede debidamente acreditado en el expediente la imposibilidad de proshyvisioacuten por esos otros procedimientos Asiacute como a la corporacioacuten dejar constancia documental en el expediente de las iniciativas llevadas a cabo para lograr la cobertura de la plaza por un funcionario con habilishytacioacuten de caraacutecter nacional incluyeacutendose en todo caso la comunicacioacuten

620



al oacutergano autonoacutemico competente de la vacante producida a efectos de su posible provisioacuten por alguacuten funcionario con habilitacioacuten de caraacutecter nacional

Para ello se considera que para dar publicidad a las plazas vacantes y facilitar su provisioacuten por funcionarios con habilitacioacuten de caraacutecter nashycional seriacutea preciso contar con la colaboracioacuten de los colegios provinciashyles de secretarios interventores y tesoreros de Administracioacuten local de tal forma que cuando se produzca una vacante el presidente de la corshyporacioacuten comunicaraacute esta circunstancia al colegio provincial corresponshydiente para que le informe de si existe alguacuten funcionario interesado en la cobertura de dicho puesto Transcurrido un tiempo suficiente para que el colegio le conteste el presidente podraacute comunicar al oacutergano comshypetente de la Comunidad autoacutenoma la necesidad de cubrir el puesto meshydiante funcionario interino dejando constancia en el expediente de la comunicacioacuten al colegio provincial de su contestacioacuten o de la falta de respuesta del mismo

El referido oacutergano autonoacutemico enviaraacute a la corporacioacuten local una reshylacioacuten con los aspirantes colocados seguacuten la puntuacioacuten obtenida en el proceso selectivo para ingresar en la correspondiente subescala o cateshygoriacutea celebrado en el tribunal al que pertenezca ese territorio y que no pudieron superarlo enteramente De esos candidatos que figuran en la bolsa de trabajo constituida ad hoc la corporacioacuten elegiraacute al que desea proponer para su nombramiento como funcionario interino

Igualmente se ha considerado oportuno trasladar a esa Direccioacuten General las siguientes recomendaciones especiacuteficas

Primera A la vista de los problemas planteados se considera que por los oacuterganos competentes de la Administracioacuten del Estado se debeshyriacutean realizar las actuaciones necesarias con caraacutecter urgente que culmishynasen en una modificacioacuten legislativa que permita un ajuste entre el proceso selectivo y el de provisioacuten de funcionarios de Administracioacuten loshycal con habilitacioacuten de caraacutecter nacional con lo que se solucionariacutea gran parte de los problemas sentildealados

Segunda Que por la Administracioacuten del Estado se revise la forma de distribuir entre las distintas comunidades autoacutenomas las plazas conshyvocadas en las ofertas de empleo puacuteblico referentes a funcionarios de Adshyministracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional para que se cushybran el mayor nuacutemero posible de vacantes y que si existe una incidencia real en ello no se siga haciendo atendiendo al nuacutemero de opositores preshysentados al primer ejercicio de las pruebas selectivas sino en relacioacuten al nuacutemero de vacantes existentes en cada Comunidad autoacutenoma

621



Tercera Que por el Ministerio de Administraciones Puacuteblicas se realicen las actuaciones necesarias en el aacutembito de sus competencias a traveacutes de las oportunas propuestas en el anteproyecto de presupuesto del departamento a fin de que en la correspondiente Ley de Presupuesshytos Generales del Estado se incremente la partida correspondiente que ampare la siguiente oferta de empleo puacuteblico por la que se convoque la mayoriacutea de las vacantes existentes en los puestos reservados a funcioshynarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional para lo cual se deberaacute excluir a este colectivo de las actuales restriccioshynes a la incorporacioacuten de personal de nuevo ingreso por las que no se puede superar el 25 por 100 de la tasa de reposicioacuten de efectivos

Cuarta En correspondencia con la anterior recomendacioacuten tamshybieacuten se deberiacutean incrementar las dotaciones econoacutemicas de medios mashyteriales y humanos que actualmente tiene asignadas el Instituto Nashycional de Administracioacuten Puacuteblica para que pueda atender a ese futuro aumento de trabajo que tendriacutea que desarrollar si se celebran oposicioshynes para cubrir todas las vacantes existentes de puestos reservados a funcionarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nashycional

Quinta Que por el Ministerio de Administraciones Puacuteblicas se adopten las medidas oportunas a fin de que se modifique la normativa actualmente vigente para que pueda ser destinado aunque sea con cashyraacutecter provisional un funcionario de Administracioacuten local con habilitashycioacuten de caraacutecter nacional de nuevo ingreso u otro que haya solicitado el reingreso al servicio activo a un puesto vacante que estuviese ocupado por un funcionario con nombramiento interino

Sexta Que igualmente se adopten por ese departamento todas las medidas que sean necesarias para que incluso los funcionarios de nuevo ingreso puedan ser adscritos de la manera maacutes raacutepida (aunque sea con caraacutecter provisional) a alguno de los puestos que les estaacuten reshyservados a ellos que estuvieran sin ser ocupados por otro funcionario (ya sea de carrera o interino) ya que la Administracioacuten puacuteblica tiene la oblishygacioacuten de asegurar que sus funcionarios puedan ejercer sus funciones y eacutestos tienen el derecho al cargo

Seacuteptima Asimismo que se dicten las normas precisas que impishydan a los ayuntamientos pequentildeos la posibilidad de aprobar una punshytuacioacuten miacutenima para los concursos ordinarios convocados para cubrir los puestos reservados a funcionarios de Administracioacuten local con habishylitacioacuten de caraacutecter nacional que tengan vacantes Asiacute se aumentariacutea la posibilidad de que el concurso no quede desierto ya que a esas vacanshytes podriacutean optar maacutes funcionarios como los de nuevo ingreso y se resshy

622



tringe la utilizacioacuten de este requisito para que siga ocupando la plaza un interino o un funcionario con nombramiento accidental porque el puesto continuacutee vacante

Octava Que se retrase lo maacuteximo que sea posible (tanto desde el punto de vista teacutecnico como funcional) la fecha en la que se cierra la poshysibilidad de que una corporacioacuten local pueda comunicar a la Administrashycioacuten del Estado el acuerdo adoptado para que se incluya en el concurso unitario una vacante producida con posterioridad al 10 de febrero de cada antildeo


Recomendacioacuten dirigida al Director General para la Admishynistracioacuten Local del Ministerio de Administraciones Puacuteblicas

623



Recomendacioacuten 1442003 de 7 de noviembre sobre personal al servicio de la Administracioacuten de justicia


Nuevamente nos dirigimos a V E con motivo de la realizacioacuten del informe monograacutefico sobre la interinidad en el empleo puacuteblico una vez recibidos los datos solicitados a las distintas administraciones puacuteblicas y finalizada la elaboracioacuten del mismo para su entrega por esta Defenshysoriacutea a las Cortes Generales


De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de formular a V E de conformidad con lo establecishydo en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos determinadas recomendaciones sobre cada uno de los cuerpos sobre los que se ha realizado la oportuna investigacioacuten a fin de que se pronuncie sobre las mismas si se trata de medidas que no hashyyan sido llevadas a efecto por ese departamento o responden a probleshymas planteados en su aacutembito de actuacioacuten

mdash Jueces sustitutos y magistrados suplentes

Que previas las consultas que correspondan con los sectores y oacuterganos implicados se valore la posibilidad de abordar las modificashyciones legislativas necesarias encaminadas a que los secretarios jushy

625



diciales queden facultados para sustituir o suplir en determinados supuestos a los jueces y magistrados en el ejercicio de su funcioacuten jushyrisdiccional

mdash Fiscales sustitutos

Primera Que se adopten las medidas que se estimen oportunas en el aacutembito de competencias de ese departamento que permitan la moshydificacioacuten del artiacuteculo 9 del Real Decreto 3262002 de 5 de abril sobre reacutegimen de nombramiento de los sustitutos de los miembros del Minisshyterio Fiscal porque la citada norma puede interpretarse como una claacuteushysula de apoderamiento para que los nombramientos de fiscales interishynos en cada unidad pudieran alcanzar hasta el 50 por 100 de la plantilla de la Fiscaliacutea lo que a todas luces parece excesivo y contradiriacutea la voshyluntad manifestada por ese departamento de reducir en el futuro el nuacuteshymero de abogados fiscales sustitutos tal como se indica en la exposicioacuten de motivos del citado Real Decreto Al efecto se deberiacutean aumentar proporcionalmente las plazas ofertadas en las correspondientes convoshycatorias de oposiciones

Segunda Que se adopten las medidas que se consideren adecuashydas tendentes a elaborar planes de formacioacuten permanente para este personal con el objetivo de potenciar sus capacidades profesionales para la adaptacioacuten al nuevo modelo de oficina judicial que se disentildea y de facilitar sus posibilidades de acceder a los sistemas de ingreso en la cashyrrera fiscal en las mejores condiciones

mdash Secretarios judiciales

Primera Se considera necesario que en parecidos teacuterminos a los que se ha previsto para la carrera judicial se introduzca un procedimienshyto de seleccioacuten de los secretarios judiciales sustitutos o suplentes que permita la elaboracioacuten de un listado de aspirantes que queden en situashycioacuten de disponibilidad al objeto de que puedan ser adscritos en aquellos supuestos en los que se produzca la ausencia del titular por las razones deshyterminadas reglamentariamente (permisos licencias jubilacioacuten etc)

Segunda En la misma liacutenea expuesta en la recomendacioacuten relatishyva a la interinidad en la carrera judicial sobre la posibilidad de que el secretario judicial ejerza la funcioacuten jurisdiccional de sustitucioacuten o de sushyplencia y con el objeto de aprovechar su capacitacioacuten en beneficio de una justicia de calidad se recomienda que se adopten las medidas de propuesta legislativa oportunas tendentes a integrar en el reacutegimen

626



estatutario de este personal la posibilidad de promocioacuten en el empleo a fin de que pudieran acceder a la carrera judicial a traveacutes de unos cauces equiparables a los previstos legalmente para otros cuerpos al servicio de la Administracioacuten de justicia

mdash Oficiales auxiliares agentes judiciales y meacutedicos forenses al servishycio de la Administracioacuten de justicia

Primera Que se adopten las medidas necesarias con el fin de que se reduzcan los niveles de interinidad hasta equipararlos a la tasa del 8 por 100 como maacuteximo de acuerdo con los datos y previsiones aportados por el conjunto de las comunidades autoacutenomas y en los restantes sectoshyres de conformidad con las previsiones que se recogen en el uacuteltimo Acuerdo entre la Administracioacuten y los sindicatos para el periacuteodo 2003shy2004 para la modernizacioacuten y mejora de la funcioacuten puacuteblica En el sushypuesto de que se haya previsto como meta alcanzar una tasa inferior se deberaacute tener en cuenta este porcentaje

Segunda Que el acceso al empleo puacuteblico del personal al servicio de la Administracioacuten de justicia se realice exclusivamente a traveacutes de las ofertas de empleo puacuteblico teniendo en cuenta que la interinidad no debe ser un sistema paralelo sino un mecanismo de cobertura provisioshynal de vacantes coyunturales por razones de urgencia

Tercera Que en los procedimientos de ingreso que se efectuacuteen conforme a las previsiones establecidas en la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial asiacute como en los reglamentos especiacuteficos de este personal la Adshyministracioacuten de justicia incorpore en sus ofertas de empleo todas las plashyzas vacantes de plantilla de los correspondientes cuerpos que se enshycuentran cubiertas por personal interino

Cuarta Que se convoquen concursos especiacuteficos para cubrir con caraacutecter definitivo plazas sujetas a reserva de puesto por encontrarse sus propietarios en una concreta situacioacuten administrativa (comisioacuten de servicios) Lo anterior permitiriacutea liberar una importante cantidad de plazas base para la siguiente oferta de empleo puacuteblico

Quinta Que la introduccioacuten de las figuras de laquointerino de larga dushyracioacutenraquo o laquoestabilidad transitoriaraquo soacutelo debe suponer un medio para dar continuidad a un proyecto de justicia de calidad y en la idea de regulashyrizar estas situaciones a traveacutes de los mecanismos de acceso legalmente establecidos y de manera maacutes o menos inmediata de forma que todos los puestos de trabajo queden integrados en las plantillas orgaacutenicas

627



Sexta Que en el procedimiento de ingreso en los cuerpos al servishycio de la Administracioacuten de justicia mediante el sistema de oposicioacuten se introduzcan una vez abordadas las modificaciones legislativas necesashyrias los cambios precisos para adoptar un sistema de concurso-oposishycioacuten de forma que se pueda valorar la experiencia previa en los liacutemites que permitan las leyes de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constishytucional y siempre que el acceso al empleo interino se haya realizado con las exigencias de igualdad meacuterito y capacidad

Seacuteptima Que se adopten las medidas legales y reglamentarias oportunas para que en sintoniacutea con la maacutes reciente doctrina jurisprushydencial se reconozcan a los funcionarios interinos los derechos que les corresponden como funcionarios al servicio de la Administracioacuten de jusshyticia en las mismas condiciones previstas en el artiacuteculo 59 del Real Deshycreto 2491996 de 16 de febrero por el que se aprueba el Reglamento orgaacutenico de los cuerpos de oficiales auxiliares y agentes al servicio de la Administracioacuten de justicia y subsidiariamente en el artiacuteculo 105 del Deshycreto 3151964 por el que se aprueba la Ley de Funcionarios Civiles del Estado asiacute como el artiacuteculo 27 del Real Decreto 3641995 por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administracioacuten general del Estado

Octava Que se adopten las medidas adecuadas tendentes a elaboshyrar planes de formacioacuten permanente para este personal con el objetivo de potenciar sus capacidades profesionales para la adaptacioacuten al nuevo modelo de oficina judicial que se disentildea y de facilitar sus posibilidades de acceder a los sistemas de ingreso en la carrera judicial en las mejoshyres condiciones


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Justicia

628


Recomendacioacuten 1452003 de 7 de noviembre sobre personal interino al servicio de la Administracioacuten sanitaria


Nuevamente nos dirigimos a ese departamento con motivo de la reashylizacioacuten del informe monograacutefico sobre la interinidad en el empleo puacuteblishyco como continuacioacuten de las actuaciones seguidas con la entonces Direcshycioacuten General del Instituto Nacional de la Salud y posteriormente con la Secretariacutea General de Sanidad una vez recibidos los datos solicitados a las distintas administraciones puacuteblicas y finalizada la elaboracioacuten del cishytado trabajo para su entrega por esta Defensoriacutea a las Cortes Generales

Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita el estudio completo elaborado se le acompantildea copia del capiacuteshytulo en el que se recogen las conclusiones que afectan a la Administrashycioacuten sanitaria agradecieacutendole una vez maacutes la colaboracioacuten prestada a esta Institucioacuten para la realizacioacuten del citado trabajo

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de plantear a ese Ministerio de acuerdo con lo estashyblecido en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las recomendaciones que a continuacioacuten se le formulan a fin de que se pronuncie sobre las mismas La primera de ellas afecta al aacutembito de las funciones atribuidas conforme a las compeshytencias de ese Ministerio comprendidas en el Real Decreto 10872003 de 29 de agosto por el que se establece su estructura orgaacutenica concershynientes a la coordinacioacuten interterritorial en materia de personal del Sisshytema Nacional de Salud y las restantes al personal propio de ese Minisshyterio en el aacutembito sanitario indicado si se trata de medidas que no hayan sido llevadas a efecto por ese departamento o que responden a probleshymas planteados en su aacutembito de actuacioacuten

629



Primera Se recomienda que se establezcan las medidas legales oportunas que tiendan al favorecimiento de la movilidad del personal sea cual sea su vinculacioacuten laboral dentro del Sistema Nacional de Sashylud de una forma coordinada y eficiente en el uso de los recursos humashynos del sistema

Segunda Se recomienda que se contemple la posibilidad de que el personal estatutario interino tenga derecho a la suspensioacuten de su nomshybramiento con reserva del puesto sin que ello afecte a la temporalidad de su relacioacuten cuando se den las circunstancias que puedan dar lugar al pase a la situacioacuten de servicios especiales excedencia por cuidado de hijo o cualquier otra situacioacuten que conlleve una reserva del puesto de trabajo para el estatutario fijo A este respecto esta Institucioacuten consishydera posible (dados los medios de gestioacuten de personal las listas de conshytrataciones la rapidez y facilidad en las comunicaciones etc) que se pueda nombrar un sustituto del funcionario interino mediante un nomshybramiento de sustitucioacuten

En este sentido esta Institucioacuten tambieacuten considera conveniente que se reconozca en su caso el derecho de los empleados temporales a disfrutar de la excedencia voluntaria para el cuidado de los hijos asiacute como a determinadas licencias que tienen reconocidas los funcionarios de carrera y los trabajadores laborales fijos (excepto por asuntos proshypios y por estudios) como es la reduccioacuten de jornada e incluso en los cashysos en los que ello conlleve la sustitucioacuten de esos empleados temporales mientras se encuentren en ese disfrute como las licencias por maternishydad

Tercera Se recomienda que se promueva en su caso la creacioacuten o adaptacioacuten de las relaciones de aspirantes a una contratacioacuten o nombrashymiento temporal para conformar las denominadas bolsas de trabajo mediante alguno de los sistemas de seleccioacuten vigentes con adecuacioacuten a los principios constitucionales de acceso al empleo puacuteblico y garantizanshydo al mismo tiempo la agilidad requerida en la cobertura temporal de las plazas que se centra en un eficaz sistema de llamamiento

En este orden de cosas se considera conveniente que se mantenga en las bolsas de trabajo a quienes no puedan aceptar las ofertas por ocushypar temporalmente una vacante como interino ante la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias


b) Enfermedad

630



c) Cumplimiento de un deber inexcusable de caraacutecter puacuteblico o pershysonal

d) Que la plaza ofertada tenga como destino una provincia distinta a la de su lugar de residencia


f) Razones de fuerza mayor apreciadas en su caso por la Adminisshytracioacuten

Cuando el candidato renuncie de forma injustificada al nombrashymiento que se le proponga quedaraacute excluido de la bolsa de trabajo y no podraacute ser nuevamente propuesto para su nombramiento como interino hasta que hayan transcurrido doce meses desde su renuncia o la celeshybracioacuten de las pruebas selectivas correspondientes al cuerpo escala o categoriacutea a la que esteacute asimilada la citada bolsa

Cuarta Se recomienda que cuando se produzcan situaciones de prolongada permanencia del personal temporal en puestos de trabajo que se encuentran vacantes (sin que esteacuten sustituyendo a personal estashytutario fijo funcionario de carrera o laborales fijos con derecho de reshyserva de la plaza) se contemple en la normativa comuacuten el devengo de trienios cuando un empleado temporal acumule en esa situacioacuten de preshycariedad en el empleo puacuteblico maacutes de tres antildeos y ello por cuanto la Adshyministracioacuten ha podido y debido proveer en ese tiempo la vacante que ocupa por los sistemas reglamentarios o mediante su inclusioacuten en la oferta de empleo puacuteblico siguiente a cuando aquella se produjo

Quinta Se recomienda que cuando se produzca el cese de un inteshyrino que ocupe una vacante no se pueda proceder a la cobertura de ese puesto de trabajo de forma interina hasta que no hayan transcurrido seis meses desde la fecha del cese del anterior interino

Sexta Se recomienda que en la publicacioacuten de las bases de las conshyvocatorias para acceder a un empleo temporal en la Administracioacuten sanishytaria del Estado se incluya tambieacuten el modelo de impreso de solicitud de participacioacuten en las mismas Asiacute cuando aquellas se publiquen en el boleshytiacuten oficial correspondiente o en la paacutegina web del oacutergano convocante se deshyberaacute permitir la presentacioacuten de dichos impresos conseguidos mediante la fotocopia directa de los que figuren en el boletiacuten oficial o mediante la imshypresioacuten de la paacutegina web correspondiente sin perjuicio de que las subdeshylegaciones del Gobierno y las delegaciones territoriales o provinciales de las consejeriacuteas convocantes puedan facilitar tambieacuten a los interesados esas bases de la convocatoria completas (con el impreso de solicitud incluishydo) obtenidas directamente o por medio del boletiacuten oficial o paacutegina web

631



Quedamos a la espera del preceptivo informe en el que se ponga de manifiesto la aceptacioacuten o el rechazo de las precedentes recomendacioshynes de acuerdo con lo previsto en el artiacuteculo 301 de la citada Ley Orshygaacutenica 31981

Por uacuteltimo y puesto que ese Ministerio tiene como ya se ha expreshysado competencias en la gestioacuten directa de determinado personal estashytutario le trasladamos para su conocimiento la siguiente recomendacioacuten que se ha formulado a todas las comunidades autoacutenomas

La Ley 301999 de caraacutecter baacutesico establece la estabilidad en el empleo del personal estatutario fijo significando que la provisioacuten de plashyzas se llevaraacute a cabo por los sistemas de seleccioacuten de personal de proshymocioacuten interna y de movilidad previstos en la referida Ley Por su parshyte el artiacuteculo 87 de la Ley General de Sanidad preveacute la posibilidad de cambio de puesto dentro del aacuterea por necesidades imperativas de la orshyganizacioacuten sanitaria si bien ello comporta ineludiblemente el respeto a todas las condiciones laborales y econoacutemicas del trabajador

En este sentido el artiacuteculo 103 de la citada Ley establece la previshysioacuten por la cual cada servicio de salud puede establecer los supuestos de reordenacioacuten aun cuando los mismos deben cumplir con las premisas que tradicionalmente se han venido exigiendo la existencia de necesishydades del servicio posibilidad que se articula dada la naturaleza y conshydicioacuten de servicio puacuteblico esencial y que esa movilidad se encuentra lishymitada a la misma aacuterea de salud

Sobre esta base y con fundamento en el artiacuteculo 103 de la Ley 301999 se recomienda que las posibilidades de provisioacuten de las plazas consecuencia de una poliacutetica activa de planificacioacuten eficiente de los reshycursos humanos en evitacioacuten de situaciones de interinidad podriacutean adopshytar las siguientes situaciones al margen de los procedimientos de movishylidad voluntaria a realizar perioacutedicamente (artiacuteculo 11 de la Ley 301999)

mdash Movilidad voluntaria personal a una plaza vacante durante el plazo de un antildeo con la posibilidad de prorrogar esa situacioacuten hasta la provisioacuten definitiva de la plaza

mdash Movilidad provisional a una plaza vacante hasta su provisioacuten con caraacutecter definitivo siempre que esta situacioacuten responda a la necesidad de realizar una cobertura de urgente necesidad situacioacuten que habraacute de motivarse suficientemente

mdash Adscripcioacuten a otros centros principalmente en la misma localishydad atendiendo a las necesidades del servicio que se fundamenten en una reordenacioacuten funcional organizativa o asistencial

632



Dadas las peculiares circunstancias que concurren en las ciudades autoacutenomas de Ceuta y Melilla nos interesariacutea conocer el criterio de ese departamento al respecto asiacute como las posibilidades de aplicacioacuten de su contenido


Recomendacioacuten dirigida a la Ministra de Sanidad y Conshysumo

633





Nuevamente nos dirigimos a V I con motivo de la realizacioacuten del inshyforme monograacutefico sobre la interinidad en el empleo puacuteblico y maacutes conshycretamente sobre el desempentildeo temporal de las vacantes corresponshydientes a plazas reservadas a funcionarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional para poner en su conocimiento que una vez recibidos los datos solicitados a las distintas administraciones puacuteblishycas y finalizada la elaboracioacuten del mismo se ha procedido a su entrega por esta Defensoriacutea a las Cortes Generales

Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a ese oacutergano el estudio completo elaborado se le acompantildea ahora una copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan a las competencias que esa Comunidad autoacutenoma tiene sobre los funcionarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nashycional agradecieacutendole una vez maacutes la colaboracioacuten que ha prestado a esta Institucioacuten para la realizacioacuten del citado trabajo

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de plantear de acuerdo con lo establecido en los arshytiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las recomendaciones que a continuacioacuten se exponen y que tamshybieacuten se remiten a la Direccioacuten General para la Administracioacuten Local del Ministerio de Administraciones Puacuteblicas por incidir igualmente en sus competencias sobre esta clase de funcionarios

Primera Que los oacuterganos competentes (sean de la Administracioacuten del Estado de la Comunidad autoacutenoma respectiva o de la propia corposhy

635



racioacuten local) no puedan nombrar a quien sea funcionario de Administrashycioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional para que ocupe un puesshyto vacante reservado a este tipo de funcionarios si no lleva maacutes de dos antildeos en el uacuteltimo destino obtenido con caraacutecter definitivo Asiacute se evita que los puestos de secretariacutea secretariacutea-intervencioacuten intervencioacuten o depositariacutea de determinadas entidades locales permanezcan de hecho vacantes casi ininterrumpidamente porque quienes fueron destinados de forma definitiva a los mismos mediante un concurso obtienen un trasshylado temporal por la viacutea de los nombramientos contemplados en los arshytiacuteculos 30 y siguientes del Real Decreto 17321994 de 29 de julio (provishysionales comisiones de servicios interinos etc)

Segunda Que a traveacutes de los mecanismos de coordinacioacuten ya existentes o arbitrando un sistema de coordinacioacuten interadministrativa especiacutefico y puntual entre el Estado y las comunidades autoacutenomas se evite que una vacante que haya sido incluida en la oferta de empleo puacuteshyblico para su provisioacuten por funcionarios de nuevo ingreso sea suprimida reclasificada agrupada o acumulada quedando supeditada la efectividad de estas resoluciones a que quede desierta en la resolucioacuten del corresshypondiente proceso selectivo Con ello se impediriacutea el supuesto teoacuterico alegado de que si se incluyen todas las vacantes en la oferta de empleo puacuteblico se pueden quedar algunos aspirantes aprobados sin plaza

Tercera Que los oacuterganos competentes de las comunidades autoacuteshynomas comuniquen de forma urgente al Ministerio de Administraciones Puacuteblicas los nombramientos que realicen para ocupar puestos reservashydos a funcionarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional con el fin de que no se produzcan las disparidades que se han observado A este respecto se podriacutean arbitrar los medios electroacutenicos adecuados mediante un programa disentildeado al efecto que permitiera teshyner los mismos datos en tiempo real


En aplicacioacuten de este precepto legal para que una Comunidad aushytoacutenoma pueda efectuar un nombramiento interino se deberaacute exigir que quede debidamente acreditado en el expediente la imposibilidad de proshyvisioacuten por esos otros procedimientos Asiacute como a la corporacioacuten dejar

636



constancia documental en el expediente de las iniciativas llevadas a cabo para lograr la cobertura de la plaza por un funcionario con habilishytacioacuten de caraacutecter nacional incluyeacutendose en todo caso la comunicacioacuten al oacutergano autonoacutemico competente de la vacante producida a efectos de su posible provisioacuten por alguacuten funcionario con habilitacioacuten de caraacutecter nacional



Por otro lado y para su oportuna informacioacuten igualmente le traslashydamos el contenido de las siguientes recomendaciones que especiacuteficashymente han sido formuladas al Ministerio de Administraciones Puacuteblicas porque afectan a sus competencias


Segunda Que por la Administracioacuten del Estado se revise la forma de distribuir entre las distintas comunidades autoacutenomas las plazas conshyvocadas en las ofertas de empleo puacuteblico referentes a funcionarios de

637



Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional para que se cubran el mayor nuacutemero posible de vacantes y que si existe una incishydencia real en ello no se siga haciendo atendiendo al nuacutemero de oposishytores presentados al primer ejercicio de las pruebas selectivas sino en relacioacuten al nuacutemero de vacantes existentes en cada Comunidad autoacutenoshyma

Tercera Que por el Ministerio de Administraciones Puacuteblicas se realicen las actuaciones necesarias en el aacutembito de sus competencias a traveacutes de las oportunas propuestas en el anteproyecto de presupuesto del departamento a fin de que en la correspondiente Ley de Presushypuestos Generales del Estado se incremente la partida correspondienshyte que ampare la siguiente oferta de empleo puacuteblico por la que se conshyvoque la mayoriacutea de las vacantes existentes en los puestos reservados a funcionarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nashycional para lo cual se deberaacute excluir a este colectivo de las actuales resshytricciones a la incorporacioacuten de personal de nuevo ingreso por las que no se puede superar el 25 por 100 de la tasa de reposicioacuten de efectivos


Quinta Que por el Ministerio de Administraciones Puacuteblicas se adopten las medidas oportuna a fin de que se modifique la normativa actualmente vigente para que pueda ser destinado aunque sea con cashyraacutecter provisional un funcionario de Administracioacuten local con habilitashycioacuten de caraacutecter nacional de nuevo ingreso u otro que haya solicitado el reingreso al servicio activo a un puesto vacante que estuviese ocupado por un funcionario con nombramiento interino

Sexta Que igualmente se adopten por ese departamento todas las medidas que sean necesarias para que incluso los funcionarios de nuevo ingreso puedan ser adscritos de la manera maacutes raacutepida (aunque sea con caraacutecter provisional) a alguno de los puestos que les estaacuten reshyservados a ellos que estuviera sin ser ocupado por otro funcionario (ya sea de carrera o interino) ya que la Administracioacuten puacuteblica tiene la oblishygacioacuten de asegurar que sus funcionarios puedan ejercer sus funciones y eacutestos tienen el derecho al cargo

638



Seacuteptima Asimismo que se dicten las normas precisas que impishydan a los ayuntamientos pequentildeos la posibilidad de aprobar una punshytuacioacuten miacutenima para los concursos ordinarios convocados para cubrir los puestos reservados a funcionarios de Administracioacuten local con habishylitacioacuten de caraacutecter nacional que tengan vacantes Asiacute se aumentariacutea la posibilidad de que el concurso no quede desierto ya que a esas vacanshytes podriacutean optar maacutes funcionarios como los de nuevo ingreso y se resshytringe la utilizacioacuten de este requisito para que siga ocupando la plaza un interino o un funcionario con nombramiento accidental porque el puesto continuacutee vacante

Octava Que se retrase lo maacuteximo que sea posible (tanto desde el punto de vista teacutecnico como funcional) la fecha en la que se cierra la posishybilidad de que una corporacioacuten local pueda comunicar a la Administracioacuten del Estado el acuerdo adoptado para que se incluya en el concurso unitashyrio una vacante producida con posterioridad al 10 de febrero de cada antildeo



Director General de la Funcioacuten Puacuteblica de la Junta de Anshydaluciacutea

Director General de la Administracioacuten Local y Poliacutetica Teshyrritorial del Gobierno de Aragoacuten

Director General de Relaciones Institucionales del Gobiershyno de las Illes Balears

Directora General de la Funcioacuten Puacuteblica del Gobierno de Canarias

Director General de Administracioacuten Local del Gobierno de Cantabria

Director General de Administracioacuten Territorial de la Junta de Castilla y Leoacuten

Director General de Administracioacuten Local de la Junta de Coshymunidades de Castilla-La Mancha

Directora General de Administracioacuten Local de la Generalishydad de Cataluntildea

Director General de Administracioacuten Local de la Junta de Galicia

Directora General de Administracioacuten Local de la Junta de Extremadura

Director General de Administracioacuten Local de la Comunidad de Madrid

Director General de Administracioacuten Local de la Regioacuten de Murcia

639



Director General de Administracioacuten Local del Principado de Asturias

Director General de Poliacutetica Local de la Comunidad Autoacuteshynoma de La Rioja

Director General de Administracioacuten Local de la Generalidad Valenciana

Presidente de la Ciudad Autoacutenoma de Ceuta Presidente de la Ciudad Autoacutenoma de Melilla Director de Poliacutetica Institucional y Administracioacuten Local

del Gobierno Vasco19 Director General de Administracioacuten Local del Gobierno de

Navarra

19 Las recomendaciones formuladas fueron trasladadas al Diputado General de la Diputacioacuten Foshyral de Vizcaya de Guipuacutezcoa y de Aacutelava respectivamente por ser su contenido competencia de las insshytituciones forales de los territorios histoacutericos

640


Recomendacioacuten 1472003 de 7 de noviembre sobre personal interino al servicio de la Administracioacuten autonoacutemica


Nuevamente nos dirigimos a () con motivo de la realizacioacuten del inshyforme monograacutefico sobre la interinidad en el empleo puacuteblico una vez reshycibidos los datos solicitados a las distintas administraciones puacuteblicas y finalizada la elaboracioacuten del mismo para su entrega por esta Defensoriacutea a las Cortes Generales

Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Administracioacuten el estudio completo elaborado se le acompantildea ahora una copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclushysiones que afectan a sus competencias sobre la funcioacuten puacuteblica autonoacuteshymica agradecieacutendole una vez maacutes la colaboracioacuten que ha prestado a esta Institucioacuten para la realizacioacuten del citado trabajo

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de plantear de acuerdo con lo establecido en los arshytiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las recomendaciones que a continuacioacuten se le formulan a fin de que se pronuncie sobre aqueacutellas que auacuten no hayan sido adoptadas por esa Administracioacuten autonoacutemica

Primera Que cada Comunidad autoacutenoma adopte las medidas neshycesarias para que se lleve a efecto lo maacutes pronto posible y en todo caso antes del antildeo 2005 (que tambieacuten estaacute fijado como fecha tope en el Acuershydo del Gobierno y los sindicatos de 13 de noviembre de 2002) el objetishyvo prioritario de disminucioacuten de la temporalidad actualmente existente en su Administracioacuten para lo que deberaacute procurar el equilibrio adecuashydo entre la estabilidad en el puesto de trabajo la promocioacuten profesional

641



(mediante los concursos de traslado o la reasignacioacuten de efectivos) y la seleccioacuten de nuevos empleados puacuteblicos

Segunda A este fin esta Institucioacuten considera que es un objetivo razonable que transcurrido dicho periacuteodo la temporalidad de cada Adshyministracioacuten autonoacutemica no supere como maacuteximo el 8 por 100 de las plantillas aprobadas salvo en el supuesto de que alguna Comunidad aushytoacutenoma haya previsto como meta a alcanzar una tasa inferior en cuyo caso se deberaacute tener en cuenta este porcentaje

Tercera Que las convocatorias de la provisioacuten de los puestos de trabajo y de los procesos selectivos derivados de las ofertas de empleo puacuteblico aprobadas se realicen con caraacutecter anual para lo que se deberaacuten adoptar las medidas procedentes que impliquen una agilizacioacuten de los procedimientos

Con el fin de que tenga un caraacutecter juriacutedicamente vinculante cada Comunidad autoacutenoma deberiacutea establecer en su normativa de forma exshypresa que la vacante ocupada transitoriamente por un interino o por un contratado laboral temporal porque se considere necesario para el funshycionamiento normal de los servicios y que no sea de caraacutecter temporal sea obligatoriamente incluida en la provisioacuten reglamentaria de puestos de trabajo del antildeo siguiente o en su defecto en la siguiente oferta de empleo puacuteblico que se apruebe salvo que el puesto de trabajo esteacute reshyservado para un funcionario de carrera o para un contratado laboral fijo

Tambieacuten deberiacutea incluirse expresamente en la normativa regulashydora del personal interino que aquellas vacantes que esteacuten ocupadas de forma temporal y que no sean incluidas en las convocatorias anuales de concursos de traslado entre funcionarios o en la oferta de empleo puacuteblishyco que deberaacute aprobarse en el antildeo siguiente a cuando se produjo la vashycante daraacuten lugar a su automaacutetica amortizacioacuten

Cuarta Que el nombramiento de funcionarios interinos soacutelo se realice cuando no fuese posible la provisioacuten del puesto de trabajo vashycante mediante un funcionario de carrera en comisioacuten de servicios o con atribucioacuten temporal de funciones Para ello se deberaacute arbitrar el proceshydimiento correspondiente (bajo las notas de agilidad y publicidad) que suponga el ofrecimiento de la vacante producida a quienes ya son funshycionarios

Como consecuencia de lo anterior se deberaacuten modificar aquellas normas actualmente vigentes que prohiacuteben que los funcionarios de cashyrrera de la Administracioacuten puacuteblica (aunque reuacutenan la titulacioacuten y requishysitos funcionales exigidos para el desempentildeo del puesto vacante) pueshydan ser nombrados como funcionarios interinos o contratados laborales

642



temporales si el puesto vacante resulta de su intereacutes por razones persoshynales o profesionales

Quinta Con el fin de paliar los problemas producidos por los inteshyrinos de larga duracioacuten transferidos por el Estado a las comunidades aushytoacutenomas se podriacutean realizar perioacutedicas y continuas ofertas de las plazas vacantes que vengan ocupando o llevar a cabo convocatorias de concurshyso-oposicioacuten con respeto a los principios de igualdad meacuterito capacidad y publicidad en los que se valorasen los servicios prestados con las lishymitaciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Sexta Que se introduzca en la normativa de cada Comunidad aushytoacutenoma el que los funcionarios interinos tienen derecho a la suspensioacuten de su nombramiento con reserva del puesto sin que ello afecte a la temshyporalidad de su relacioacuten cuando se den las circunstancias que puedan dar lugar al pase a la situacioacuten de servicios especiales excedencia por cuidado de hijo o cualquier otra situacioacuten que conlleve una reserva del puesto de trabajo para los funcionarios de carrera A este respecto esta Institucioacuten considera posible (dados los medios de gestioacuten de personal las listas de contrataciones la rapidez y facilidad en las comunicaciones etc) que se pueda nombrar un sustituto del funcionario interino

En dicha normativa tambieacuten se deberiacutea incluir expresamente que en el nombramiento de este sustituto del interino se indicaraacute que cesashyraacute de forma automaacutetica cuando se produzca alguna de estas situaciones

a) que se reincorpore el funcionario titular que tiene reserva de plaza

b) que se reincorpore el funcionario interino al que estaacute sustitushyyendo

c) si ocupa una vacante que eacutesta sea provista por un funcionario de carrera

d) que desaparezcan las razones de necesidad o urgencia que moshytivaron el nombramiento de eacuteste y del anterior interino al que sustituye

e) que se amortice la plaza y

f) que se acuerde revocar su nombramiento como consecuencia de la instruccioacuten y resolucioacuten de un expediente disciplinario

Seacuteptima Se considera conveniente que en las normativas autonoacuteshymicas que regulan estos colectivos se reconozca el derecho de los emshypleados temporales a disfrutar de la excedencia voluntaria para el cuishydado de los hijos asiacute como a determinadas licencias que tienen reconocidas los funcionarios de carrera y los trabajadores laborales fijos

643



(excepto por asuntos propios y por estudios) como es la reduccioacuten de jornada e incluso en los casos en los que ello conlleve la sustitucioacuten de esos empleados temporales mientras se encuentren en ese disfrute como las licencias por maternidad

Igualmente se podriacutea incluir en la normativa autonoacutemica que cuanshydo sean cesados estos empleados autonoacutemicos en situacioacuten de interinishydad se reincorporen a la bolsa de trabajo de la que provengan en el lushygar de prelacioacuten que inicialmente ocupaban en los casos en que la duracioacuten total de los periacuteodos de interinidad fuera inferior a 12 meses y en el uacuteltimo lugar cuando fuera superior

Octava Esta Institucioacuten considera igualmente que se deberiacutea modificar la normativa vigente para que cuando los interinos de larga duracioacuten no superen las pruebas establecidas para acceder al cuerpo escala o categoriacutea a la que pertenece el puesto vacante que veniacutean ocushypando y por tanto no adquieran la condicioacuten de fijeza en la Administrashycioacuten autonoacutemica se contemple el abono de una indemnizacioacuten por los antildeos de servicios prestados a la misma en el momento del cese al proshyducirse la provisioacuten de sus vacantes

En esa nueva normativa tambieacuten se podriacutea contemplar que estos inshyterinos de larga temporalidad conserven el derecho a que les sean valoshyrados los servicios prestados a las administraciones puacuteblicas (seguacuten las indicaciones establecidas por la doctrina del Tribunal Constitucional) en las pruebas siguientes convocadas para el ingreso al cuerpo escala o cashytegoriacutea a la que pertenezca el puesto vacante

Novena Esta Institucioacuten estima necesario que se estudie la posishybilidad de establecer la correspondiente previsioacuten legal para que este personal temporal perciba las retribuciones baacutesicas (excluidos los trieshynios) que correspondan a la plaza y el total de las retribuciones compleshymentarias que tenga asignadas el puesto de trabajo cuyas funciones deshysempentildee

En cuanto a los trienios parece razonable que cuando se produzcan situaciones de prolongada permanencia del personal temporal en puestos de trabajo que se encuentran vacantes (sin que esteacuten sustituyendo a funshycionarios de carrera o laborales fijos con derecho de reserva de la plaza) se contemple en la normativa que regula este colectivo el devengo de trieshynios cuando un empleado temporal acumule en esa situacioacuten de precarieshydad en el empleo puacuteblico maacutes de tres antildeos y ello por cuanto la Adminisshytracioacuten autonoacutemica ha podido y debido proveer en ese tiempo la vacante que ocupa por los sistemas reglamentarios o mediante su inclusioacuten en la oferta de empleo puacuteblico siguiente a cuando aqueacutella se produjo

644



Deacutecima Que se lleve a cabo la creacioacuten o adaptacioacuten de relaciones de aspirantes a una contratacioacuten o nombramiento temporal o bolsas de trabajo mediante la instauracioacuten para su confeccioacuten de alguno de los sisshytemas de seleccioacuten vigentes principalmente por el concurso ya que se considera que constituyen un sistema respetuoso con los principios constitucionales de acceso al empleo puacuteblico y adecuado a la agilidad reshyquerida en la cobertura temporal de las plazas premura que se traslada a un eficaz sistema de llamamiento

Respecto a la posibilidad de que excepcionalmente y por causa de urgencia apreciada por la Administracioacuten pueda nombrarse al personal interino o contratar personal laboral temporal directamente y sin neceshysidad de convocatoria esta Institucioacuten considera necesario significar para que asiacute se refleje en la regulacioacuten legal de esta materia o se tenga en cuenta en la que la desarrolle reglamentariamente que esa especiacutefishyca designacioacuten no puede excluir la aplicacioacuten de los principios constitushycionales de igualdad meacuterito capacidad y de publicidad que rigen el acshyceso al empleo publico por lo que deberiacutea constituirse una lista de espera para atender estos casos de urgencia que tambieacuten debe obedecer a un proceso de seleccioacuten previo que sume a la contemplacioacuten de estos principios la agilidad en la determinacioacuten de los aspirantes que composhynen esa relacioacuten y de su orden de prelacioacuten

Undeacutecima Que se mantenga en las bolsas de trabajo a quienes no puedan aceptar las ofertas de ocupar temporalmente una vacante como interino porque concurran en los mismos alguna de las siguientes cirshycunstancias


b) Enfermedad





Duodeacutecima Que el candidato que renuncie de forma injustificada al nombramiento que se le proponga quede excluido de la bolsa de trashybajo y no pueda ser nuevamente propuesto para su nombramiento como

645



funcionario interino hasta que hayan transcurrido doce meses desde su renuncia o la celebracioacuten de las pruebas selectivas correspondientes al cuerpo escala o categoriacutea a la que esteacute asimilada la citada bolsa

Decimotercera Que cuando se produzca el cese de un funcionario interino que ocupe una vacante no se pueda proceder a la cobertura de ese puesto de trabajo de forma interina hasta que no hayan transcushyrrido seis meses desde la fecha del cese del anterior funcionario interishyno a no ser que lo haya sido por razones disciplinarias

Decimocuarta Que se adopten las medidas procedentes a fin de disminuir la dilatacioacuten en la concesioacuten del reingreso al servicio activo de un funcionario de carrera proveniente de una situacioacuten de excedencia voluntaria que no conlleve la reserva del puesto de tal manera que en el caso de que no exista una vacante cuando presente su solicitud se adscriba provisionalmente a la primera que se produzca con posteriorishydad antes de proceder a su cobertura por un interino

Decimoquinta Que en la publicacioacuten de las bases de las convocashytorias para acceder a un empleo temporal en las diversas administracioshynes autonoacutemicas se incluya tambieacuten el modelo de impreso de solicitud de participacioacuten en las mismas Asiacute cuando aquellas se publiquen en el boshyletiacuten oficial correspondiente o en la paacutegina web del oacutergano convocante se deberaacute permitir la presentacioacuten de dichos impresos conseguidos meshydiante la fotocopia directa de los que figuren en el boletiacuten oficial o meshydiante la impresioacuten de la paacutegina web correspondiente sin perjuicio de que las subdelegaciones del Gobierno y las delegaciones territoriales o provinciales de las consejeriacuteas convocantes puedan facilitar tambieacuten a los interesados esas bases de la convocatoria completas (con el impreso de solicitud incluido) obtenidas directamente o por medio del boletiacuten ofishycial o paacutegina web



Consejera de Justicia y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea

Consejero del Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales del Gobierno de Aragoacuten

Consejero de Economiacutea y Administracioacuten Puacuteblica del Prinshycipado de Asturias

Consejera de Presidencia y Justicia del Gobierno de Canashyrias

Consejera de Presidencia Ordenacioacuten del Territorio y Urshybanismo del Gobierno de Cantabria

646



Consejera de Administraciones Puacuteblicas de la Junta de Coshymunidades de Castilla-La Mancha

Consejero de Presidencia y Administracioacuten Territorial de la Junta de Castilla y Leoacuten

Consejero del Departamento de Gobernacioacuten y Relaciones Institucionales de la Generalidad de Cataluntildea

Consejera de Presidencia de la Junta de Extremadura Consejero de Presidencia Relaciones Institucionales y Adshy

ministracioacuten Puacuteblica de la Junta de Galicia Consejero de Interior del Gobierno de las Illes Balears Consejera de Justicia y Administraciones Puacuteblicas de la Coshy

munidad de Madrid Consejero del Departamento de Presidencia Justicia e Inteshy

rior del Gobierno de Navarra Consejera del Departamento de Hacienda y Administracioacuten

Puacuteblica del Gobierno Vasco Consejera de Hacienda de la Regioacuten de Murcia Consejero de Administraciones Puacuteblicas y Poliacutetica Local de

la Comunidad Autoacutenoma de La Rioja Consejero de Justicia y Administraciones Puacuteblicas de la Geshy

neralidad Valenciana Consejero de Presidencia de la Ciudad Autoacutenoma de Ceuta Consejero de Recursos Humanos de la Ciudad Autoacutenoma de

Melilla

647



Recomendacioacuten 1482003 de 7 de noviembre sobre personal interino al servicio de la Administracioacuten local


Como consecuencia de las quejas recibidas en esta Institucioacuten en los uacuteltimos antildeos en relacioacuten con la problemaacutetica que se deriva de la exisshytencia en la Administracioacuten puacuteblica de numerosos empleados puacuteblicos que ocupan plazas vacantes de la plantilla hasta que se provean por los procedimientos reglamentarios bien por funcionarios de carrera o bien por trabajadores laborales fijos se decidioacute desarrollar un trabajo monoshygraacutefico sobre dichos colectivos que desempentildean sus funciones al servishycio de las distintas administraciones y entidades puacuteblicas con caraacutecter interino o que trabajan en el sector puacuteblico con contratos temporales o eventuales en ocasiones durante largos periodos

Es conocido que esta situacioacuten de temporalidad en el empleo puacuteblishyco supone una frustracioacuten para los otros funcionarios de carrera o para los empleados laborales fijos que pretenden acceder a los puestos de trashybajo que estaacuten siendo ocupados transitoriamente por los interinos ya que no pueden participar en los procesos de provisioacuten de los mismos meshydiante los sistemas de libre designacioacuten o concurso con lo que se estaacute lishymitando sus derechos a la movilidad a la carrera profesional a los asshycensos a la promocioacuten interna etc

Lo mismo sucede con aquellos otros ciudadanos que tienen aspirashyciones de ingresar en la Administracioacuten puacuteblica mediante la superacioacuten de las pruebas de seleccioacuten (oposicioacuten concurso-oposicioacuten o concurso) ya que en ocasiones en las ofertas de empleo puacuteblico no se incluyen todas las plazas que estaacuten vacantes

Incluso la permanencia en esa situacioacuten por maacutes tiempo del previsshyto es tambieacuten negativa para los propios funcionarios interinos o emshy

649



pleados laborales temporales toda vez que deben cumplir todas las oblishygaciones propias de los empleados puacuteblicos y en cambio y mientras no se regularicen siguen teniendo las limitaciones derivadas de tal condishycioacuten no generan trienios no tienen derecho a las distintas situaciones administrativas previstas en la normativa vigente ni a la carrera profeshysional no participan en la promocioacuten interna no consolidan el grado de la promocioacuten profesional etc

En relacioacuten con este problema que viene siendo endeacutemico esta Insshytitucioacuten ha venido recabando determinados informes a las distintas adshyministraciones puacuteblicas

En cuanto a los funcionarios interinos al servicio de las distintas adshyministraciones locales dada la imposibilidad de recabar informacioacuten a cada uno de los municipios y diputaciones provinciales esta Institucioacuten resolvioacute solicitar la colaboracioacuten de la Federacioacuten Espantildeola de Municishypios y Provincias de la Asociacioacuten Catalana de Municipios y Comarcas y de la Asociacioacuten de Municipios Vascos para que nos remitieran sendos informes que completaran los datos que ya habiacuteamos obtenido en dicha investigacioacuten monograacutefica y que nos permitieran determinar con mayor aproximacioacuten el estado actual de esta problemaacutetica en el aacutembito local

Concretamente se les solicitoacute que nos facilitaran los datos sobre el nuacutemero o porcentaje aproximado de funcionarios interinos o contratashydos laborales temporales que estuviesen prestando servicio en los disshytintos cuerpos escalas y categoriacuteas de las entidades locales que son miembros de dichas asociaciones asiacute como sobre las razones alegadas por los municipios por las que en ocasiones tales vacantes no son inshycluidas en las correspondientes ofertas de empleo puacuteblico para que sean ocupadas por funcionarios de carrera o personal laboral fijo

Pues bien una vez recibidos los datos requeridos a las distintas adshyministraciones y entidades puacuteblicas sobre los diferentes grupos de emshypleados puacuteblicos y habieacutendose finalizado la elaboracioacuten del mencionado informe sectorial esta Defensoriacutea ha procedido a su entrega a las Corshytes Generales

Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a V E el estudio completo elaborado se le acompantildea copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan al personal propio de las entidades locales afectado por la temporalidad en la presshytacioacuten de sus servicios

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de plantear a cada una de las consejeriacuteas de las coshymunidades autoacutenomas con competencias en la funcioacuten puacuteblica local de

650



acuerdo con lo establecido en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las recomendaciones que a continuacioacuten se le formulan

No obstante como quiera que en esa Comunidad autoacutenoma pueden verse afectadas varias consejeriacuteas por el contenido de dichas recomenshydaciones se ha considerado oportuno remitirlas a V E para que deacute trasshylado de las mismas a los oacuterganos competentes con el fin de que se proshynuncien al respecto

Primera Cada Comunidad autoacutenoma deberiacutea aprobar normas baacuteshysicas concretas que regulasen con maacutes precisioacuten las fases del procedishymiento para la seleccioacuten de los funcionarios interinos en la Administrashycioacuten local puesto que las actualmente existentes propician mayor discrecionalidad de la que seriacutea deseable en la actuacioacuten de las corporashyciones locales

Segunda Los funcionarios interinos de larga duracioacuten de la Adshyministracioacuten local deberiacutean ser acreedores a una indemnizacioacuten cuando cesasen en su puesto de trabajo por lo que se deberiacutea aprobar una norshyma que estableciera un plazo maacuteximo para estos nombramientos basashydos en razones de urgencia y necesidad en ocupar una vacante que se ha producido mientras es cubierta por un funcionario de carrera o trabajashydor fijo

Tercera Con el fin de que la Administracioacuten realmente cubra por el procedimiento previsto las vacantes existentes se deberiacutea impedir mediante la norma correspondiente que quien cese como interino en un puesto por haber transcurrido el plazo establecido pueda ser nombrado o contratado de nuevo para otra vacante distinta si antes no se ha conshycluido por completo el proceso selectivo para cubrir la vacante que veshyniacutea ocupando

Cuarta Como se ha visto muchas entidades locales no incluyen en la oferta de empleo puacuteblico siguiente las vacantes que se han producido desde la anterior convocatoria ni convocan los procesos selectivos o ceshylebran las pruebas correspondientes con arreglo a los plazos previstos Por ello se deberiacutea modificar en su caso la actual normativa para conshyseguir que no se sigan produciendo estos incumplimientos



Consejero de Presidencia de la Junta de Andaluciacutea Consejero del Departamento de Presidencia y Relaciones

Institucionales del Gobierno de Aragoacuten

651



Consejera de Presidencia del Principado de Asturias Consejero de Presidencia Ordenacioacuten del Territorio y Urshy

banismo del Gobierno de Cantabria Consejera de Presidencia de la Junta de Extremadura Consejero de Presidencia Relaciones Institucionales y Adshy

ministracioacuten Puacuteblica de la Junta de Galicia Consejero de Presidencia de la Regioacuten de Murcia Vicepresidenta y Secretaria del Gobierno Vasco Consejero de Presidencia de la Generalidad Valenciana

652








653





En cuanto a los funcionarios interinos al servicio de las distintas administraciones locales dada la imposibilidad de recabar informacioacuten a cada uno de los municipios y diputaciones provinciales esta Institucioacuten resolvioacute solicitar la colaboracioacuten de la Federacioacuten Espantildeola de Municishypios y Provincias de la Asociacioacuten Catalana de Municipios y Provincias y de la Asociacioacuten de Municipios Vascos para que nos remitieran sendos informes que completaran los datos que ya habiacuteamos obtenido en dicha investigacioacuten monograacutefica y que nos permitieran determinar con mayor aproximacioacuten el estado actual de esta problemaacutetica en el aacutembito local



Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Consejeriacutea el estudio completo elaborado se le acompashyntildea copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan al personal de las entidades locales afectado por la temporalidad en la prestacioacuten de sus servicios


654



acuerdo con lo establecido en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las recomendaciones que a continuacioacuten se le trasladan para su conocimiento y para que V E se pronuncie sobre las mismas


Segunda Los funcionarios interinos de larga duracioacuten de la Admishynistracioacuten local deberiacutean ser acreedores a una indemnizacioacuten cuando ceshysasen en su puesto de trabajo por lo que se deberiacutea aprobar una norma que estableciera un plazo maacuteximo para estos nombramientos basados en razones de urgencia y necesidad en ocupar una vacante que se ha produshycido mientras es cubierta por un funcionario de carrera o trabajador fijo





Consejera de Relaciones Institucionales del Gobierno de las Illes Balears




655




Consejera de Justicia y Administraciones Puacuteblicas de la Coshymunidad de Madrid

Consejero del Departamento de Administracioacuten Local del Gobierno de Navarra

Consejero de Administraciones Puacuteblicas y Poliacutetica Local del Gobierno de La Rioja

Consejero de la Presidencia de la Ciudad Autoacutenoma de Ceushyta

Consejera de Recursos Humanos de la Ciudad Autoacutenoma de Melilla

656




Nuevamente nos dirigimos a ese () con motivo de la realizacioacuten del informe monograacutefico sobre la interinidad en el empleo puacuteblico una vez recibidos los datos solicitados a las distintas administraciones puacuteblicas y finalizada la elaboracioacuten del mismo para su entrega por esta Defenshysoriacutea a las Cortes Generales


De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de formular a V E de conformidad con lo estableshycido en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos determinadas recomendaciones a fin de que se proshynuncie sobre las mismas si se trata de medidas que no hayan sido lleshyvadas a efecto por esa Administracioacuten

Primera Que se adopten las medidas necesarias con el fin de que se reduzcan los niveles de interinidad hasta equipararlos a la tasa del 8 por 100 como maacuteximo de acuerdo con los datos y previsiones aportados por el conjunto de las comunidades autoacutenomas y en los restantes sectoshyres de conformidad con las previsiones que se recogen en el uacuteltimo Acuerdo entre la Administracioacuten y los sindicatos para el periacuteodo 2003shy2004 para la modernizacioacuten y mejora de la funcioacuten puacuteblica En el sushy

657



puesto de que se haya previsto como meta alcanzar una tasa inferior se deberaacute tener en cuenta este porcentaje





Sexta Que en el procedimiento de ingreso en los cuerpos al servishycio de la Administracioacuten de justicia mediante el sistema de oposicioacuten se introduzcan una vez abordadas las modificaciones legislativas necesashyrias los cambios precisos para adoptar un sistema de concurso-oposicioacuten de forma que se pueda valorar la experiencia previa en los liacutemites que permitan las leyes de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucioshynal y siempre que el acceso al empleo interino se haya realizado con las exigencias de igualdad meacuterito y capacidad

Seacuteptima Que se adopten las medidas legales y reglamentarias oportunas para que en sintoniacutea con la maacutes reciente doctrina jurisprushydencial se reconozcan a los funcionarios interinos los derechos que les corresponden como funcionarios al servicio de la Administracioacuten de jusshyticia en las mismas condiciones previstas en el artiacuteculo 59 del Real Deshycreto 2491996 de 16 de febrero por el que se aprueba el Reglamento orgaacutenico de los cuerpos de oficiales auxiliares y agentes al servicio de la Administracioacuten de justicia y subsidiariamente en el artiacuteculo 105 del Deshy

658



creto 3151964 por el que se aprueba la Ley de Funcionarios Civiles del Estado asiacute como el artiacuteculo 27 del Real Decreto 3641995 por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administracioacuten general del Estado






Consejera del Departamento de Justicia e Interior de la Geshyneralidad de Cataluntildea

Consejero de Justicia Interior y Administracioacuten Local de la Junta de Galicia

Consejero del Departamento de Presidencia Justicia e Inteshyrior del Gobierno de Navarra

Consejero del Departamento de Justicia Empleo y Segurishydad Social del Paiacutes Vasco

Consejero de Justicia y Administraciones Puacuteblicas de la Geshyneralidad Valenciana

659





Nuevamente nos dirigimos a esa () con motivo de la realizacioacuten del informe monograacutefico sobre la interinidad en el empleo puacuteblico una vez recibidos los datos solicitados a las distintas administraciones puacuteblicas y finalizada la elaboracioacuten del mismo para su entrega por esta Defenshysoriacutea a las Cortes Generales

Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Consejeriacutea el estudio completo elaborado se le acompashyntildea copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan a la Administracioacuten sanitaria agradecieacutendole una vez maacutes la colaboracioacuten que ha prestado a esta Institucioacuten para la realizacioacuten del citado trabajo

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de plantear de acuerdo con lo establecido en los arshytiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las recomendaciones que a continuacioacuten se le formulan a fin de que se pronuncie sobre las mismas si se trata de medidas que no hayan sido llevadas a efecto por esa Consejeriacutea o que responden a problemas planteados en su aacutembito de actuacioacuten

Primera Se recomienda la estricta observancia de los principios y criterios generales contemplados en el artiacuteculo 3 de la Ley 301999 de 5 de octubre para la seleccioacuten y provisioacuten de plazas de personal estatutashyrio mediante un desarrollo adecuado de los mismos y muy principalshymente de los principios de periodicidad y planificacioacuten

Segunda Se recomienda que la Administracioacuten sanitaria de cada Comunidad autoacutenoma adopte las medidas necesarias para que se lleve a

661



efecto lo maacutes pronto posible una necesaria reduccioacuten de la tasa de inshyterinidad existente en su aacutembito territorial y en todo caso antes del antildeo 2005 (que tambieacuten estaacute fijado como fecha tope en el Acuerdo del Goshybierno y los sindicatos de 13 de noviembre de 2002) toda vez que los procesos de seleccioacuten y provisioacuten de plazas que se estaacuten desarrollando fundamentalmente al amparo del proceso extraordinario de consolidashycioacuten promovido por la Ley 162001 de 21 de noviembre se establecen con ese objetivo prioritario sin que deje de procurarse el equilibrio adeshycuado entre la estabilidad en el puesto de trabajo la promocioacuten profeshysional (mediante los concursos de traslado u otras medidas de movilidad de efectivos) y la seleccioacuten de nuevos empleados puacuteblicos

A este fin esta Institucioacuten considera que es un objetivo razonable que transcurrido este periacuteodo la temporalidad en el empleo en cada Administracioacuten autonoacutemica no supere como maacuteximo el 8 por 100 de las plantillas aprobadas salvo en el supuesto de que alguna Comunidad autoacutenoma haya previsto como meta a alcanzar una tasa inferior en cuyo caso se deberaacute tener en cuenta este porcentaje

Tercera Se recomienda que las convocatorias para la provisioacuten de los puestos de trabajo y los procesos selectivos derivados de las ofertas de empleo puacuteblico aprobadas se realicen con caraacutecter anual para lo que se deberaacuten adoptar las medidas procedentes que impliquen una agilizashycioacuten de los procedimientos

Con el fin de que tenga un caraacutecter juriacutedicamente vinculante cada Comunidad autoacutenoma deberiacutea establecer en su normativa de forma exshypresa que la vacante ocupada transitoriamente por un interino o por un contratado laboral temporal porque se considere necesario para el funshycionamiento normal de los servicios sea obligatoriamente incluida en la provisioacuten reglamentaria de puestos de trabajo del antildeo siguiente o en su defecto en la siguiente oferta de empleo puacuteblico que se apruebe salvo que el puesto de trabajo esteacute reservado para un estatutario fijo un funshycionario de carrera o un contratado laboral fijo

En todo caso para una mayor eficacia en la gestioacuten de los recursos humanos la oferta de empleo puacuteblico debe estar desvinculada de la ofershyta de traslados

Se estima igualmente que se deberiacutea modificar la normativa vishygente para que cuando los interinos de larga duracioacuten no superen las pruebas establecidas para acceder al cuerpo escala o categoriacutea a la que pertenece el puesto vacante que veniacutean ocupando y por tanto no adquieran la condicioacuten de fijeza en la Administracioacuten autonoacutemica se contemple el abono de una indemnizacioacuten por el cese automaacutetico al

662



producirse la provisioacuten de sus vacantes por los antildeos prestados a la misma

Cuarta Se recomienda que se introduzca en la normativa de las comunidades autoacutenomas que no lo hubieran recogido con anterioridad que el personal estatutario interino tenga derecho a la suspensioacuten de su nombramiento con reserva del puesto sin que ello afecte a la temporashylidad de su relacioacuten cuando se den las circunstancias que puedan dar lushygar al pase a la situacioacuten de servicios especiales excedencia por cuidashydo de hijo o cualquier otra situacioacuten que conlleve una reserva del puesto de trabajo para el estatutario fijo A este respecto esta Institucioacuten conshysidera posible (dados los medios de gestioacuten de personal las listas de conshytrataciones la rapidez y facilidad en las comunicaciones etc) que se pueda nombrar un sustituto del funcionario interino

En este sentido se considera tambieacuten conveniente que en las norshymativas autonoacutemicas que regulan este colectivo se reconozca el derecho de los empleados temporales a disfrutar de la excedencia voluntaria para el cuidado de los hijos asiacute como a determinadas licencias que tienen reconocidas los funcionarios de carrera y los trabajadores laborales fijos (excepto por asuntos propios y por estudios) como es la reduccioacuten de jorshynada e incluso en los casos en los que ello conlleve la sustitucioacuten de esos empleados temporales mientras se encuentren en ese disfrute como las licencias por maternidad

Quinta Se recomienda que se promueva en su caso la creacioacuten o adaptacioacuten de las relaciones de aspirantes a una contratacioacuten o nombrashymiento temporal o bolsas de trabajo mediante alguno de los sistemas de seleccioacuten vigentes principalmente por el concurso ya que se considera que constituyen un sistema respetuoso con los principios constitucionashyles de acceso al empleo puacuteblico y adecuado a la agilidad requerida en la cobertura temporal de las plazas donde la necesaria agilidad en la coshybertura del puesto se centra en un eficaz y aacutegil sistema de llamamiento

En este orden de cosas resulta conveniente recomendar que se mantengan en las bolsas de trabajo a quienes no puedan aceptar las ofertas por ocupar temporalmente una vacante como interino ante la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias


b) Enfermedad


663







Sexta La Ley 301999 de caraacutecter baacutesico establece la estabilidad en el empleo del personal estatutario fijo significando que la provisioacuten de plazas se llevaraacute a cabo por los sistemas de seleccioacuten de personal de promocioacuten interna y de movilidad previstos en la referida Ley Por su parte el artiacuteculo 87 de la Ley General de Sanidad preveacute la posibilidad de cambio de puesto dentro del aacuterea por necesidades imperativas de la orshyganizacioacuten sanitaria si bien ello comporta ineludiblemente el respeto a todas las condiciones laborales y econoacutemicas del trabajador

En este sentido el artiacuteculo 103 de la citada Ley establece la previshysioacuten por la cual cada servicio de salud puede establecer los supuestos de reordenacioacuten auacuten cuando los mismos deben cumplir con las premisas que tradicionalmente se han venido exigiendo la existencia de necesishydades del servicio posibilidad que se articula dada la naturaleza y conshydicioacuten de servicio puacuteblico esencial y que esa movilidad se encuentra lishymitada al mismo aacuterea de salud




664




Seacuteptima Se recomienda que se estudie la adopcioacuten de las medidas necesarias para favorecer la movilidad dentro de la Administracioacuten sashynitaria autonoacutemica entre el personal estatutario laboral y funcionario mediante la adopcioacuten de las medidas legales necesarias a traveacutes de preshyvisiones en las relaciones de puestos de trabajo y de las correspondienshytes plantillas

Octava En materia retributiva parece razonable que cuando se produzcan situaciones de prolongada permanencia del personal temposhyral en puestos de trabajo que se encuentran vacantes (sin que esteacuten susshytituyendo a personal estatutario fijo de carrera o laborales fijos con deshyrecho de reserva de la plaza) se contemple en la normativa el devengo de trienios cuando un empleado temporal acumule en esa situacioacuten de precariedad en el empleo puacuteblico maacutes de tres antildeos y ello por cuanto la Administracioacuten ha podido y debido proveer en ese tiempo la vacante que ocupa por los sistemas reglamentarios o mediante su inclusioacuten en la oferta de empleo puacuteblico siguiente a cuando aquella se produjo

Novena Se recomienda que en la publicacioacuten de las bases de las convocatorias para acceder a un empleo temporal en las diversas admishynistraciones sanitarias autonoacutemicas se incluya tambieacuten el modelo de imshypreso de solicitud de participacioacuten en las mismas Asiacute cuando aquellas se publiquen en el boletiacuten oficial correspondiente o en la paacutegina web del oacutergano convocante se deberaacute permitir la presentacioacuten de dichos impreshysos conseguidos mediante la fotocopia directa de los que figuren en el boletiacuten oficial o mediante la impresioacuten de la paacutegina web correspondienshyte sin perjuicio de que las subdelegaciones del Gobierno y las delegashyciones territoriales o provinciales de las consejeriacuteas convocantes pueshydan facilitar tambieacuten a los interesados esas bases de la convocatoria completas (con el impreso de solicitud incluido) obtenidas directamente o por medio del boletiacuten oficial o paacutegina web para lo cual se considera neshycesaria la adopcioacuten de los convenios de colaboracioacuten que se estimen conshyvenientes de conformidad con el artiacuteculo 6 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten



Consejero de Salud de la Junta de Andaluciacutea Consejera de Sanidad del Gobierno de Canarias

665



Consejero del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluntildea

Consejero de Sanidad de la Junta de Galicia Consejera de Salud del Gobierno de Navarra Consejero del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco Consejera de Sanidad de la Generalidad de Valenciana

666








667



pleados laborales temporales toda vez que deben cumplir todas las oblishygaciones propias de los empleados puacuteblicos y en cambio y mientras no se regularicen siguen teniendo las limitaciones derivadas de tal condicioacuten no generan trienios no tienen derecho a las distintas situaciones admishynistrativas previstas en la normativa vigente ni a la carrera profesional no participan en la promocioacuten interna no consolidan el grado de la proshymocioacuten profesional etc


Una vez recibidos los datos requeridos sobre los diferentes grupos de empleados puacuteblicos se ha finalizado la elaboracioacuten del mencionado inshyforme sectorial para su entrega por esta Defensoriacutea a las Cortes Geneshyrales

Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Consejeriacutea el estudio completo elaborado se le acompashyntildea copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan a la temporalidad en la Administracioacuten sanitaria investigacioacuten donde se ha tenido en cuenta la situacioacuten relativa al personal afectado por la transferencia de funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud a esa Administracioacuten Autonoacutemica y el proceso de consolidacioacuten de emshypleo que trae su origen de la Ley 162001 de 21 de diciembre por la que se establece un proceso extraordinario de consolidacioacuten y provisioacuten de plazas de personal estatutario en las instituciones sanitarias de la Segushyridad Social de los Servicios de Salud del Sistema Nacional de Salud

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de formular a esa Consejeriacutea de acuerdo con lo esshytablecido en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las siguientes recomendaciones a fin de que se pronuncie sobre las mismas si se trata de medidas que no hayan sido llevadas a efecto o que responden a problemas planteados en su aacutembito de actuacioacuten


Segunda Se recomienda que la Administracioacuten sanitaria de cada Comunidad autoacutenoma adopte las medidas necesarias para que se lleve a efecto lo maacutes pronto posible una necesaria reduccioacuten de la tasa de inshy

668



terinidad existente en su aacutembito territorial y en todo caso antes del antildeo 2005 (que tambieacuten estaacute fijado como fecha tope en el Acuerdo del Goshybierno y los sindicatos de 13 de noviembre de 2002) toda vez que los procesos de seleccioacuten y provisioacuten de plazas que se estaacuten desarrollando fundamentalmente al amparo del proceso extraordinario de consolidashycioacuten promovido por la Ley 162001 de 21 de noviembre se establecen con ese objetivo prioritario sin que deje de procurarse el equilibrio adeshycuado entre la estabilidad en el puesto de trabajo la promocioacuten profeshysional (mediante los concursos de traslado u otras medidas de movilidad de efectivos) y la seleccioacuten de nuevos empleados puacuteblicos





Se estima igualmente que se deberiacutea modificar la normativa vishygente para que cuando los interinos de larga duracioacuten no superen las pruebas establecidas para acceder al cuerpo escala o categoriacutea a la que pertenece el puesto vacante que veniacutean ocupando y por tanto no adshyquieran la condicioacuten de fijeza en la Administracioacuten autonoacutemica se conshytemple el abono de una indemnizacioacuten por el cese automaacutetico al produshycirse la provisioacuten de sus vacantes por los antildeos prestados a la misma

669








b) Enfermedad



670





Cuando el candidato renuncie de forma injustificada al nombrashymiento que se le proponga quedaraacute excluido de la bolsa de trabajo y no podraacute ser nuevamente propuesto para su nombramiento como interino hasta que haya transcurrido doce meses desde su renuncia o la celebrashycioacuten de las pruebas selectivas correspondientes al cuerpo escala o cateshygoriacutea a la que esteacute asimilada la citada bolsa

Sexta La Ley 301999 de caraacutecter baacutesico establece la estabilishydad en el empleo del personal estatutario fijo significando que la proshyvisioacuten de plazas se llevaraacute a cabo por los sistemas de seleccioacuten de pershysonal de promocioacuten interna y de movilidad previstos en la referida Ley Por su parte el artiacuteculo 87 de la Ley General de Sanidad preveacute la posibilidad de cambio de puesto dentro del aacuterea por necesidades imshyperativas de la organizacioacuten sanitaria si bien ello comporta ineludishyblemente el respeto a todas las condiciones laborales y econoacutemicas del trabajador

En este sentido el artiacuteculo 103 de la citada Ley establece la previshysioacuten por la cual cada servicio de salud puede establecer los supuestos de reordenacioacuten aun cuando los mismos deben cumplir con las premisas que tradicionalmente se han venido exigiendo la existencia de necesishydades del servicio posibilidad que se articula dada la naturaleza y conshydicioacuten de servicio puacuteblico esencial y que esa movilidad se encuentra lishymitada al mismo aacuterea de salud

Sobre esta base y con fundamento en el artiacuteculo 103 de la Ley 301999 se recomienda que las posibilidades de provisioacuten de las plazas consecuencia de una poliacutetica activa de planificacioacuten eficiente de los reshycursos humanos en evitacioacuten de situaciones de interinidad podriacutean adoptar las siguientes situaciones al margen de los procedimientos de movilidad voluntaria a realizar perioacutedicamente (artiacuteculo 11 de la Ley 301999)



671






Novena Se recomienda que en la publicacioacuten de las bases de las convocatorias para acceder a un empleo temporal en las diversas adshyministraciones sanitarias autonoacutemicas se incluya tambieacuten el modelo de impreso de solicitud de participacioacuten en las mismas Asiacute cuando aqueshyllas se publiquen en el boletiacuten oficial correspondiente o en la paacutegina web del oacutergano convocante se deberaacute permitir la presentacioacuten de dishychos impresos conseguidos mediante la fotocopia directa de los que fishyguren en el boletiacuten oficial o mediante la impresioacuten de la paacutegina web coshyrrespondiente sin perjuicio de que las subdelegaciones del Gobierno y las delegaciones territoriales o provinciales de las consejeriacuteas convoshycantes puedan facilitar tambieacuten a los interesados esas bases de la conshyvocatoria completas (con el impreso de solicitud incluido) obtenidas dishyrectamente o por medio del boletiacuten oficial o paacutegina web para lo cual se considera necesaria la adopcioacuten de los convenios de colaboracioacuten que se estimen convenientes de conformidad con el artiacuteculo 6 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten



Consejero del Departamento de Sanidad y Consumo de la Diputacioacuten General de Aragoacuten

672



Consejera de Sanidad Consumo y Servicios Sociales de Canshytabria

Consejero de Sanidad de la Junta de Castilla y Leoacuten Consejero de Sanidad de la Junta de Comunidades de Casshy

tilla-La Mancha Consejero de Salud y Consumo del Gobierno de las Illes Bashy

lears Consejero de Sanidad y Consumo de la Junta de Extrema-

dura Consejero de Sanidad del Gobierno de Madrid Consejero de Sanidad de la Regioacuten de Murcia Consejero de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de

Asturias Consejero de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de La

Rioja

673






Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Universidad el estudio completo elaborado se le acomshypantildea una copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan a las competencias de esa Administracioacuten agradecieacutendole una vez maacutes la colaboracioacuten que ha prestado a esta Institucioacuten para la reashylizacioacuten del citado trabajo

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de plantear de acuerdo con lo establecido en los arshytiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las recomendaciones que a continuacioacuten se le formulan a fin de que se pronuncie sobre las mismas si se trata de medidas que auacuten no han sido llevadas a efecto por esa Universidad


675





Tercera Que se procure el adecuado equilibrio entre la estabilishydad en el puesto de trabajo la promocioacuten profesional (mediante los conshycursos de traslados o la reasignacioacuten de efectivos) y la seleccioacuten de nueshyvos empleados puacuteblicos

Cuarta Que la vacante ocupada transitoriamente por un interino o por un contratado laboral temporal porque se considere necesario para el funcionamiento normal de los servicios y que no sea de caraacutecter temporal sea obligatoriamente incluida en la provisioacuten reglamentaria de puestos de trabajo del antildeo siguiente o en su defecto en la siguiente oferta de empleo puacuteblico que se apruebe salvo que el puesto de trabajo esteacute reservado para un funcionario de carrera o para un contratado lashyboral fijo

Quinta Que el nombramiento de funcionarios interinos soacutelo se realice cuando no fuese posible la provisioacuten del puesto de trabajo vashycante mediante un funcionario de carrera en comisioacuten de servicios o con atribucioacuten temporal de funciones Para ello se deberaacute arbitrar el proceshydimiento correspondiente (bajo las notas de agilidad y publicidad) que suponga el ofrecimiento de la vacante producida a quienes ya son funshycionarios


Seacuteptima Con el fin de alcanzar una adecuada movilidad del PAS entre las diferentes universidades se recomienda que se estudie la posishybilidad de conseguir un acuerdo a nivel estatal entre las distintas unishyversidades puacuteblicas que conllevara la compatibilidad y la armonizacioacuten entre las diferentes relaciones de puestos de trabajo

Octava Igualmente se ha resuelto recomendar a la Secretariacutea de Estado para la Administracioacuten Puacuteblica que adopte las medidas precisas para que puedan firmarse los convenios con aquellas universidades con las que todaviacutea no se ha llegado al acuerdo previsto en el artiacuteculo 53 del

676



Real Decreto 20731999 de 30 de diciembre por el que se modifica el Reglamento del Registro Central de Personal de tal modo que los refeshyridos centros educativos puedan inscribir en eacuteste a su personal Ademaacutes de ello tambieacuten seriacutea preciso que se eliminaran los obstaacuteculos o dificulshytades alegados por ciertas universidades como razones por las que han dejado de comunicar al citado Registro Central de Personal las altas y bajas de sus empleados Con ello se evitariacutea tambieacuten que se reproduzshycan las disparidades que se han detectado entre los datos facilitados y los realmente existentes



Rector de la Universidad de Alcalaacute (Alcalaacute de Henares Madrid)

Rector de la Universidad de Alicante Rector de la Universidad de Almeriacutea Rector de la Universidad Autoacutenoma de Barcelona Rector de la Universidad Autoacutenoma de Madrid Rector de la Universidad de Barcelona Rector de la Universidad de Burgos Rector de la Universidad de Cantabria Rector de la Universidad Carlos III (Madrid) Rector de la Universidad de Castilla-La Mancha Rector de la Universidad Complutense de Madrid Rector de la Universidad de Coacuterdoba Rector de la Universidad de A Coruntildea Rector de la Universidad de Extremadura Rector de la Universidad de Girona Rector de la Universidad de Huelva Rector de la Universidad de las Illes Balears Rector de la Universidad de Jaeacuten Rector de la Universidad de La Laguna (Santa Cruz de Teshy

nerife) Rector de la Universidad de Leoacuten Rector de la Universidad de Lleida Rector de la Universidad de Maacutelaga Rector de la Universidad Miguel Hernaacutendez (Elche Alicante) Rector de la Universidad de Murcia Rectora de la Universidad Nacional de Educacioacuten a Distanshy

cia (UNED) Rector de la Universidad de Oviedo Rector de la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla)

677



Rector de la Universidad del Paiacutes Vasco Rector de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria Rector de la Universidad Politeacutecnica de Cartagena (Murcia) Rector de la Universidad Politeacutecnica de Cataluntildea Rector de la Universidad Politeacutecnica de Madrid Rector de la Universidad Politeacutecnica de Valencia Rectora de la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona) Rector de la Universidad Puacuteblica de Navarra Rector de la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid) Rector de la Universidad de La Rioja Rector de la Universidad Rovira i Virgili (Tarragona) Rector de la Universidad de Salamanca Rector de la Universidad de Santiago de Compostela (A Coshy

runtildea) Rector de la Universidad de Sevilla Rector de la Universidad de Valencia Rector de la Universidad de Valladolid Rector de la Universidad de Vigo (Pontevedra) Rector de la Universidad de Zaragoza

678




Como consecuencia de las quejas recibidas en esta Institucioacuten en los uacuteltimos antildeos en relacioacuten con la problemaacutetica que se deriva de la existencia en la Administracioacuten puacuteblica de numerosos empleados puacuteshyblicos que ocupan plazas vacantes de la plantilla hasta que se proveshyan por los procedimientos reglamentarios bien por funcionarios de carrera o bien por trabajadores laborales fijos se decidioacute desarrollar un trabajo monograacutefico sobre dichos colectivos que desempentildean sus funciones al servicio de las distintas administraciones y entidades puacuteshyblicas con caraacutecter interino o que trabajan en el sector puacuteblico con contratos temporales o eventuales en ocasiones durante largos peshyriodos



679



Incluso la permanencia en esa situacioacuten por maacutes tiempo del previsshyto es tambieacuten negativa para los propios funcionarios interinos o emshypleados laborales temporales toda vez que deben cumplir todas las oblishygaciones propias de los empleados puacuteblicos y en cambio y mientras no se regularicen siguen teniendo las limitaciones derivadas de tal condicioacuten no generan trienios no tienen derecho a las distintas situaciones admishynistrativas previstas en la normativa vigente ni a la carrera profesional no participan en la promocioacuten interna no consolidan el grado de la proshymocioacuten profesional etc


Aunque tambieacuten se ha investigado la temporalidad existente en los cuerpos de catedraacuteticos y de profesores de universidad y escuelas unishyversitarias en esta ocasioacuten nos centramos en el personal de las univershysidades que no estaacute dedicado a labores docentes o de investigacioacuten es decir en el personal de administracioacuten y servicios (PAS) que cubre la prestacioacuten de servicios universitarios y que se dedica a la administrashycioacuten de las acciones universitarias y maacutes concretamente en aquel que tiene un nombramiento como funcionario interino o un contrato de trashybajo de caraacutecter temporal

Con el fin de obtener los datos suficientes que nos permitieran deshyterminar con mayor aproximacioacuten el estado actual de esta problemaacutetica en ese aacutembito universitario esta Institucioacuten resolvioacute solicitar la colaboshyracioacuten de distintas universidades y del Ministerio de Educacioacuten Cultushyra y Deporte

Pues bien una vez recibidos los datos requeridos a las distintas adshyministraciones y entidades puacuteblicas sobre los diferentes grupos de emshypleados puacuteblicos se ha finalizado la elaboracioacuten del mencionado informe sectorial para su entrega por esta Defensoriacutea a las Cortes Generales

Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Universidad el estudio completo elaborado se le acomshypantildea copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan a la temporalidad en el trabajo del personal de administracioacuten y servishycios

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de plantear a cada una de las universidades puacuteblishycas de acuerdo con lo establecido en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orshygaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las recomendaciones que a continuacioacuten se le formulan a fin de que se pronuncie sobre las

680



mismas si se trata de medidas que auacuten no han sido llevadas a efecto por esa Universidad o que responden a problemas planteados en su aacutembito de actuacioacuten

Primera Que aunque no tenga un caraacutecter obligatorio dadas sus ventajas desde los puntos de vista estadiacutestico y de coordinacioacuten se reshycomienda la conveniencia de que por los oacuterganos competentes de las unishyversidades que todaviacutea no los han suscrito se firmen los convenios coshyrrespondientes para que se inscriban sus empleados en el Registro Central de Personal del Ministerio de Administraciones Puacuteblicas tal y como posibilita el artiacuteculo 53 del Real Decreto 20731999 de 30 de dishyciembre por el que se modifica el Reglamento del Registro Central de Personal






681




Por otro lado y para su oportuno conocimiento le informamos de que tambieacuten se ha resuelto recomendar a la Secretariacutea de Estado para la Administracioacuten Puacuteblica que adopte las medidas precisas para que puedan firmarse los convenios con aquellas universidades con las que todaviacutea no se ha llegado al acuerdo previsto en el artiacuteculo 53 del Real Decreto 20731999 de 30 de diciembre por el que se modifica el Reglashymento del Registro Central de Personal de tal modo que los referidos centros educativos puedan inscribir en eacuteste a su personal Ademaacutes de ello tambieacuten seriacutea preciso que se eliminaran los obstaacuteculos o dificultashydes alegados por ciertas universidades como razones por las que han deshyjado de comunicar al citado Registro Central de Personal las altas y bashyjas de sus empleados Con ello se evitariacutea tambieacuten que se reproduzcan las disparidades que se han detectado entre los datos facilitados y los realmente existentes



Rector de la Universidad de Caacutediz Rector de la Universidad de Granada Rector de la Universidad Jaume I de Castelloacuten

682


Recomendacioacuten 1552003 de 7 de noviembre sobre infracshycioacuten de las normas reguladoras del contrato de acceso diferido a la propiedad en vivienda de proteccioacuten oficial


Esta Institucioacuten agradece el informe de V I registro de salida nordm 50017023303 de 18072003 en relacioacuten con la queja formulada por don () registrada con el nuacutemero Q0110640

En el mismo expone las condiciones en que por parte de ese Instishytuto se efectuacutea la enajenacioacuten de las viviendas cedidas en reacutegimen de acshyceso diferido a la propiedad y en concreto las correspondientes al Grushypo denominado laquoSan Fernando de Aranjuezraquo

A su parecer y en contra del que sustenta el interesado el criterio que se viene siguiendo es el aplicado con caraacutecter general para la valoshyracioacuten y venta de las viviendas de su patrimonio que se encuentren en igual o similar situacioacuten a las de este grupo no suponiendo modificacioacuten alguna respecto del que se sigue frente a los titulares de contratos de acshyceso diferido a la propiedad que entiende obedecen a situaciones juriacutedishycas distintas

La diferencia entre una y otra situacioacuten seguacuten su citado informe dependeraacute de que la decisioacuten de la enajenacioacuten haya partido del cesioshynario o del cedente o propietario de la vivienda debido a que en el prishymer caso es de aplicacioacuten lo que establece el artiacuteculo 134 del RVPO de 24 de julio (a cuyo tenor la posibilidad de cesar en el reacutegimen de acceso diferido a la propiedad y adquirir la vivienda en propiedad mediante la entrega de una vez de las cantidades pactadas exige el consentimiento del propietario) mientras que en el segundo resultan de aplicacioacuten los preceptos del Coacutedigo Civil reguladores de la oferta de venta para cuya validez solo se exige que contenga los elementos necesarios par el futushy

683



ro contrato (la cosa y el precio trataacutendose de una compraventa) siendo absolutamente voluntaria la aceptacioacuten por el cesionario de la misma

En conclusioacuten ese Instituto considera que el criterio de referencia no supone la infraccioacuten del principio de igualdad preconizado por el artiacuteshyculo 14 de la Constitucioacuten Espantildeola y que se encuentra dentro de las fashycultades dominicales que le corresponden discrepando esta Institucioacuten de ambas consideraciones sobre la base de que el precio de las viviendas acogidas al instituto del acceso diferido a la propiedad no puede ser esshytablecido por la Administracioacuten de forma distinta al que resultare de sus propios teacuterminos tanto juegue el papel de prestar el consentimiento para la amortizacioacuten anticipada del precio como si juega el de decidir por siacute misma la enajenacioacuten pues aceptar lo contrario no solo seriacutea admitir la novacioacuten de uno de los elementos fundamentales del contrato como es el precio de la compraventa mediando solo el consentimiento de una de las partes (alternado el equilibrio que ha de presidir las prestaciones de las partes y deviniendo nulo a tenor de lo establecido en la Ley 261984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) sino ademaacutes vulnerar de manera flagrante la preordenacioacuten de estas vishyviendas que estaacuten llamadas a satisfacer un intereacutes puacuteblico y a cumplir un fin social en teacuterminos de la sentencia del Tribunal Supremo sala de lo contencioso-administrativo seccioacuten 4ordf de 20 de noviembre de 1991 a laquoproporcionar viviendas en condiciones que faciliten el acceso a la proshypiedad de la misma a quienes no dispusieren de suficientes recursos ecoshynoacutemicos para el total pago actual de su precio que el reacutegimen de vivienshydas de proteccioacuten oficial persigueraquo

A tenor de la resolucioacuten que se ha traiacutedo a colacioacuten en el apartado que precede de otras dictadas en esta materia (entre ellas la del Tribushynal Superior de Justicia de Madrid nordm 62001 seccioacuten 9ordf de la sala de lo contencioso-administrativo dictada en el recurso de apelacioacuten 572000 una de cuyas partes era precisamente el IVIMA de 1 de marzo de 2001) y del texto del artiacuteculo 134 del Decreto 21141968 puede sostenerse que en este tipo de contrato al que algunos han tildado de sui generis consshyta establecido desde su formalizacioacuten el precio que el cesionario debe abonar por la vivienda bien de la manera fraccionada que se hubiera convenido bien anticipaacutendolo con el consentimiento del cedente y que el papel que se reserva a la Administracioacuten es en cualquier caso decishydir si la enajenacioacuten anticipada de las viviendas resulta o no coherente con su destino legal y con la propia poliacutetica de promocioacuten puacuteblica de las mismas

A las anteriores consideraciones hay que antildeadir la obligacioacuten que se deduce del contenido del artiacuteculo 1091 del Coacutedigo Civil a cuyo tenor las

684



obligaciones que se derivan de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos

En consecuencia con cuanto antecede el Instituto de la Vivienda de Madrid no puede realizar una oferta de enajenacioacuten de las viviendas que hubiesen sido cedidas mediante la suscripcioacuten de contratos de acceso dishyferido a la propiedad a un precio diferente del que resulte de sus resshypectivos contratos con la excusa de que la misma no tiene porqueacute ser aceptada por sus destinatarios (que aunque no lo dice seguidamente soacutelo tendraacuten que esperar a que finalice el plazo convenido y satisfecho el preshycio acordado en sus contratos para exigir la escritura de compraventa) por contrariar dichas ofertas la especial normativa administrativa a que se ha hecho referencia de caraacutecter imperativo el principio de legalidad que se impone en el artiacuteculo 91 de la Constitucioacuten Espantildeola el princishypio de buena fe a que aluden los artiacuteculos 71 y 1258 del Coacutedigo Civil que implica la legiacutetima confianza del sujeto en que la Administracioacuten no va a ejercitar sus derechos y prerrogativas maacutes allaacute del liacutemite trazado por las exigencias del intereacutes general y siempre dentro del marco del orshydenamiento juriacutedico y por uacuteltimo el principio de igualdad establecido en el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten Espantildeola al aplicar condiciones dishyferentes y maacutes gravosas en los casos en los que la iniciativa de la enajeshynacioacuten parte del Instituto que cuando accede a la adquisicioacuten anticipada interesada por el cesionario

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue por parte del oacutergano de direccioacuten del Instituto de la Vivienda de Madrid se imparta al personal a su servicio las instrucciones oportunas para que la enajenacioacuten de las viviendas cedidas a sus usurarios en reacutegimen de acshyceso diferido a la propiedad se lleve a cabo con estricto sometimiento al artiacuteculo 134 del Decreto 21141968 de 24 de julio por el que se aproboacute el Reglamento para la aplicacioacuten de la Ley sobre Viviendas de Protecshycioacuten Oficial texto refundido aprobado por los Decretos 21311963 de 24 de julio y 3964 de 3 de diciembre con independencia de quien haya toshymado la iniciativa de la enajenacioacuten del adjudicatario o del Instituto y tanto se trate de la enajenacioacuten de una sola vivienda como si lo fuera de una completa promocioacuten de viviendasraquo


Recomendacioacuten dirigida al Gerente del Instituto de la Vivienda de Madrid Consejeriacutea de Obras Puacuteblicas Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid

685



Recomendacioacuten 1562003 de 7 de noviembre sobre magisshytrados suplentes o jueces sustitutos



Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a ese Consejo el estudio completo elaborado se le acompantildea copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan a las comshypetencias de ese organismo agradecieacutendole una vez maacutes la colaboracioacuten que ha prestado a esta Institucioacuten para la realizacioacuten del citado trabajo

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de formular a V E de conformidad con lo establecishydo en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos y desde un escrupuloso respeto de las competencias de ese oacutergano de gobierno interno de los jueces determinadas recoshymendaciones que a continuacioacuten se le formulan a fin de que se pronunshycie sobre las mismas si se trata de medidas que no hayan sido llevadas a efecto por ese Consejo

Primera Que se estudie de acuerdo con la maacutes reciente doctrina jurisprudencial y legal la posibilidad de que la misma se plasme en un marco normativo adecuado para el personal interino que presta servishycios como magistrado suplente o juez sustituto a traveacutes del cual se deshyfinan con claridad los derechos y las obligaciones que por su condicioacuten de funcionarios eventuales al servicio de la Justicia les deban ser reconocishydos y respectivamente exigibles

687



Segunda Que se propicie por todos los medios posibles la formashycioacuten permanente de este personal que ejerce funciones jurisdiccionales a fin de garantizar la mejor prestacioacuten del servicio puacuteblico de la Justicia


Recomendacioacuten dirigida al Presidente del Consejo General del Poder Judicial

688


Recomendacioacuten 1572003 de 10 de noviembre sobre derecho a disfrutar de una licencia por matrimonio


Acusamos recibo de su escrito de fecha 10 de junio de 2003 relacioshynado con las quejas formuladas por los funcionarios don () y dontildea () las cuales quedaron registradas en esta Institucioacuten con los nuacutemeros arriba indicados y que versan sobre la denegacioacuten por el Departamenshyto de Recursos Humanos de la Agencia Estatal de Administracioacuten Trishybutaria de su solicitud de disfrutar de una licencia de 15 diacuteas por haber formalizado su unioacuten de hecho ya que uacutenicamente estaacute prevista para los funcionarios que contraen matrimonio

Estudiado el contenido del informe remitido se estima procedente realizar las siguientes consideraciones

Primera Ya en el primer escrito que esta Institucioacuten envioacute a los formulantes de las quejas se les informoacute de que las mismas no se admishytiacutean a traacutemite porque se observara que se estaba produciendo una disshycriminacioacuten en relacioacuten con los funcionarios pertenecientes a determishynadas comunidades autoacutenomas o ayuntamientos que siacute podiacutean disfrutar de esa licencia de 15 diacuteas al formar una pareja de hecho En este sentishydo se les indicoacute que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminacioacuten ya que la igualdad es soacutelo violada si la desigualdad estaacute desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable

Igualmente se les informoacute de que no se podiacutea alegar una vulneracioacuten del artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten como haciacutean en sus quejas porque el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de relevancia juriacutedica y en el presente caso habiacutea que tener en cuenta que esos otros funcionarios se rigen por unas leyes autonoacutemicas o por unos acuerdos mushy

689



nicipales distintos de las normas que regulan la funcioacuten puacuteblica estatal Esa diferencia legal es lo suficientemente relevante para que desde el punto de vista estrictamente juriacutedico no se pueda afirmar que exista una discriminacioacuten o una desigualdad de trato entre ellos y otros funcionarios

Por tanto la intervencioacuten del Defensor del Pueblo en este asunto no estaacute motivada porque no se aplican a los funcionarios de la Administrashycioacuten general del Estado las normas dictadas por algunas comunidades autoacutenomas o ayuntamientos ya que quedan fuera del aacutembito territorial o personal a que dichas administraciones extienden sus competencias

Del mismo modo la presente investigacioacuten no estaacute causada porque la Administracioacuten del Estado no realice una equiparacioacuten total entre los funcionarios que forman una pareja de hecho y los que contraen matrishymonio toda vez que ya se tuvo en cuenta la sentencia del Tribunal Consshytitucional nordm 1841990 que se alega en el informe que se ha remitido por lo que no se ampara una paridad de trato en todos los aspectos y en toshydos los oacuterdenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales

En el escrito por el que comunicamos a esa Administracioacuten que hashybiacuteamos admitido a traacutemite estas quejas expusimos unos primeros razoshynamientos por los que consideraacutebamos que los funcionarios al servicio de la Administracioacuten general del Estado que forman una pareja de heshycho o mantienen otra relacioacuten de convivencia distinta del matrimonio (tambieacuten denominada unioacuten convivencial o paramatrimonial pareja exshytramatrimonial o cuasiconyugal etc) deberiacutean tener derecho al formashylizar las citadas uniones a una licencia de 15 diacuteas como la que se conceshyde a los que contraen matrimonio

Segunda Esta Institucioacuten tambieacuten tuvo presente entonces la reshygulacioacuten legal que actualmente existe en especial el artiacuteculo 711 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 que no preveacute que tambieacuten tenga derecho a una licencia de quince diacuteas el funshycionario que constituya una pareja de hecho

Tampoco olvidoacute que hoy diacutea estaacute vigente en Espantildea un sistema matrimonial que garantiza tanto la libertad para contraer matrimonio con independencia de la religioacuten que se profese como para no contraer-lo optando asiacute por un modelo familiar distinto del tradicional Si bien las personas que optan por formar una pareja de hecho dan lugar a una sishytuacioacuten que por esencia estaacute al margen del ordenamiento juriacutedico que regula la materia conyugal ello no debe comportar siempre un trato maacutes desfavorable por la ley

Asiacute pues no existe una razoacuten para ignorar la existencia de esta cuestioacuten ya que como se ha recogido en el informe que se nos ha remishy

690



tido el Tribunal Supremo se ha referido a dicha situacioacuten como familia natural (sentencia de 29 de octubre de 1997) situacioacuten de hecho con trascendencia juriacutedica (sentencia de 10 de marzo de 1998) realidad ajushyriacutedica con efectos juriacutedicos (sentencia de 27 de marzo de 2001) realidad social admitida por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprushydencia del Tribunal Supremo (sentencia de 5 de julio de 2001) El propio Tribunal Constitucional ha dictado otras sentencias sobre el concepto de familia protegido por la Constitucioacuten (seguacuten el artiacuteculo 391) en las que se declara que si bien se refiere a la familia fundada sobre el matrimoshynio no se identifica con eacutel hasta el punto de que soacutelo pueda protegerse la familia matrimonial

Es de sobra conocido que el nuacutemero de parejas que deciden crear una comunidad de vida al margen de la institucioacuten matrimonial no cesa de crecer y que cada vez con mayor frecuencia se estaacuten adoptando inishyciativas legislativas o dictando resoluciones judiciales que versan sobre este asunto Entre las uacuteltimas iniciativas legislativas estaacute por ejemplo la proposicioacuten de ley presentada por el grupo parlamentario mixto 12200306 para la modificacioacuten de la Ley de 8 de junio de 1957 regulashydora del Registro Civil para el acceso de la unioacuten estable de pareja o pashyreja de hecho al Registro Civil (BOCG Congreso de los Diputados seshyrie B nuacutem 351-1 de 15 de julio de 2003) o las recientes aprobaciones llevadas a cabo por las tres diputaciones vascas de sus respectivos proshyyectos de norma foral para equiparar el tratamiento fiscal de las pareshyjas de hecho al de los matrimonios y adaptarse asiacute a la Ley de Parejas de Hecho aprobada en el Parlamento vasco el pasado 7 de mayo Por lo que se refiere a las sentencias dictadas sobre las parejas de hecho adeshymaacutes de las citadas en el escrito que se nos ha remitido tambieacuten habriacutea que tener en cuenta las que han establecido que deben ser protegidos los intereses del conviviente estable tanto por razones de equidad y no discriminacioacuten como por seguridad juriacutedica o la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluntildea de 12 de marzo de 2003 que ha reconocido el dereshycho al disfrute de una licencia o permiso por matrimonio a un trabajador que forma una pareja de hecho

Tercera Es indudable que esa tendencia social legislativa y jurisshyprudencial antes apuntada estaacute encaminada a la paulatina equiparacioacuten de las parejas de hecho a las matrimoniales Como se ha indicado nuesshytro ordenamiento juriacutedico cada vez refleja maacutes supuestos en los que se reconoce a las parejas unidas de forma estable en una relacioacuten de afecshytividad anaacuteloga a la conyugal una situacioacuten equiparable a los matrimoshynios en particular en cuanto a la adopcioacuten los arrendamientos urbanos derechos pasivos tributacioacuten el derecho de asilo determinadas disposishyciones penales o de prestaciones sociales etc Por ello esta Institucioacuten

691



entiende que en el caso concreto planteado en estas quejas se sigue el fluir de esa tendencia si se apoya la pretensioacuten de los interesados

Para conseguir que los funcionarios que forman una pareja de hecho puedan disfrutar de esa licencia de 15 diacuteas naturales se puede optar por dos viacuteas la primera mediante una interpretacioacuten de la Ley del antildeo 1964 acorde laquocon la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadasraquo como dispone el artiacuteculo 3ordm1 del tiacutetulo preliminar del Coacutedigo Civil y la segunda mediante la modificacioacuten puntual de esa normativa actualmenshyte vigente que uacutenicamente atribuye ese derecho a los que contraen mashytrimonio

En cuanto a la primera de esas opciones en el escrito que enviamos a esa Administracioacuten sobre este asunto ya apuntamos algunos razonashymientos que propugnaban porqueacute podriacutea ampararse la extensioacuten de la licencia por matrimonio a quienes formalizasen su unioacuten como pareja esshytable mediante una interpretacioacuten flexible de la normativa actualmente vigente

La referencia que hicimos en dicho escrito al Manual de Procedishymientos de Gestioacuten de Recursos Humanos aprobado por resolucioacuten de la Secretariacutea de Estado de 14 de diciembre de 1992 no fue porque dicha norma pudiese ser invocada por los funcionarios en general como geshyneradora del derecho al disfrute de esos 15 diacuteas de licencia aunque se trate de una pareja no casada sino porque su contenido se podriacutea intershypretar de una manera maacutes flexible por los oacuterganos competentes en mashyteria de personal de los ministerios entidades gestoras y servicios coshymunes de la Seguridad Social y organismos puacuteblicos sometidos a la normativa general en materia de funcioacuten puacuteblica de la misma forma que se habiacutea hecho con otros aspectos que se regulan en dicho Manual y porshyque habiacutean transcurrido once antildeos desde su aprobacioacuten

En el informe que se nos ha enviado se indica que se viene intershypretando la normativa referida a permisos y licencias aplicando criteshyrios flexibles adecuados a las circunstancias del caso concreto pero siemshypre y cuando se den las causas y los requisitos que dan derecho a su concesioacuten y disfrute y sin que deba hacerse extensivo a otros supuestos por el hecho de que no esteacuten expresamente prohibidos

Es verdad que el Tribunal Constitucional ha dicho en su sentencia 1841990 que laquoel artiacuteculo 391 CE en cuanto este punto mdashno establece ni postula por siacute solo una paridad de trato en todos los aspectos y en toshydos los oacuterdenes de las uniones matrimoniales y no matrimonialesmdash no siendo necesariamente incompatibles con el mismo las medidas de los poderes puacuteblicos que otorguen un trato distinto y maacutes favorable a la unishy

692



dad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convencioshynalesraquo

Por ello esta Institucioacuten insiste en que como es cierto que existen otros modelos familiares distintos del tradicional o matrimonial derivashydos del hecho de que los ciudadanos han ejercido su derecho a no casarshyse ello no debe conllevar un trato para estas familias no matrimoniales maacutes desfavorable en todos los casos ya que si fuera asiacute se produciriacutean situaciones discriminatorias por razoacuten de la condicioacuten o circunstancia personal o social de los componentes de la familia

No obstante como en el informe recibido se indica expresamente que laquohasta tanto el legislador estatal establezca en su caso los reshyquisitos y efectos de la inscripcioacuten de las uniones o parejas de hecho en el Registro Civil o en el que al efecto pudiera crearse no puede hacerse una interpretacioacuten extensiva de la licencia contenida en el arshytiacuteculo 711 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado pues la caushysa de su concesioacuten por matrimonio excluye prima facie su asimilashycioacuten a otras figuras desprovistas de las formalidades a que se refiere el tiacutetulo IV del libro I del Coacutedigo Civilraquo no queda maacutes remedio que propugnar la segunda opcioacuten como viacutea que solventariacutea esos obstaacutecushylos alegados

Por lo que se refiere a la modificacioacuten puntual de la normativa acshytualmente vigente que uacutenicamente atribuye ese derecho a los que con-traen matrimonio se debe sentildealar que al igual que determinadas comushynidades autoacutenomas ya han aprobado leyes en las que los miembros de las parejas de hecho tienen la misma consideracioacuten que los coacutenyuges a los efectos de lo previsto en sus respectivas leyes reguladoras de su Funcioacuten Puacuteblica en cuanto a licencias permisos situaciones administrashytivas y provisioacuten de puestos de trabajo se podriacutea aprobar por las Corshytes Generales una modificacioacuten de la actual normativa que contemplase esta situacioacuten social cada vez maacutes extendida entre los funcionarios de la Administracioacuten general del Estado

De la misma forma que por ejemplo la Ley 532002 de 30 de dishyciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social ha inshytroducido unas modificaciones en el artiacuteculo 30 de la Ley 301984 de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Funcioacuten Puacuteblica al conceshyder permisos por los supuestos de adopcioacuten o acogimiento de un hijo adecuando asiacute a la demanda social la anterior redaccioacuten de ese precepto que uacutenicamente contemplaba ese permiso para el nacimiento de un hijo se podriacutea tener en cuenta la existencia de esta situacioacuten generada por las parejas de hecho

693



Cuarta El artiacuteculo 391 de nuestra Constitucioacuten dispone que laquolos poderes puacuteblicos aseguran la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familiaraquo En dicho artiacuteculo no existe referencia a un modelo de famishylia determinado ni predominante lo que hace necesaria una interpretashycioacuten amplia de lo que debe entenderse por tal consecuente con la realishydad social actual y con el resto del articulado constitucional en particular los artiacuteculos 92 (obligacioacuten de los poderes puacuteblicos de promoshyver las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas) y 14 (los espantildeoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra condicioacuten o circunstancia personal o social)

En el mismo sentido la mayoriacutea de la doctrina ha sentildealado que el concepto laquofamiliaraquo es extrajuriacutedico y deviene de la realidad social de cada eacutepoca Por tanto la proteccioacuten que el nuacutecleo familiar debe recibir se deberaacute adaptar en cada momento al modelo familiar existente por lo que en la Espantildea de estos principios del siglo XXI no soacutelo comprendeshyraacute al matrimonial sino tambieacuten al constituido por las parejas de hecho estables que llevan a cabo una convivencia con vocacioacuten familiar es deshycir constituidas voluntariamente mediante la unioacuten no conyugal afectishyva y estable de una pareja

Quinta Resulta obvio sentildealar que esta Institucioacuten no puede aposhyyar una pretensioacuten que suponga un abuso de derecho que pudiera dar lugar a un fraude de ley o que cintildeeacutendonos al supuesto estudiado hagan de mejor condicioacuten a quienes vivan como una pareja de hecho que a los que hubiesen contraiacutedo matrimonio

Con el fin de evitar esas situaciones indeseables y que los funcioshynarios que decidieron libremente contraer matrimonio no resulten perjudicados en comparacioacuten con los que optaron por unir sus vidas sin casarse no resultariacutean amparables las uniones no estables o temshyporales o las que no tienen voluntad o intencioacuten de formar una famishylia como nuacutecleo de convivencia afecto y apoyo mutuo o las que no son exclusivas y notorias Por ello se considera procedente el que se esshytablezcan una serie de requisitos miacutenimos similares a los que tienen que reunir los funcionarios que solicitan dicha licencia por haber conshytraiacutedo matrimonio acreditacioacuten registral de la unioacuten de hecho disshyfrute de esa licencia en un plazo determinado a contar desde la formalizacioacuten de la unioacuten no disfrute de un nuevo permiso por este motivo hasta que hubiese transcurrido el tiempo miacutenimo en el que se puede obtener el divorcio la disolucioacuten o la nulidad de un mashytrimonio etc

694



Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo se ha resuelto formularle la siguiente recomendacioacuten laquoQue en el aacutembito de las competencias que le corresponden en relacioacuten con la elaboracioacuten de anteproyectos de Ley y previas las actuaciones que se consideren oportunas ese departamento ministerial prepare para su elevacioacuten al Consejo de Ministros el correspondiente texto que en el supuesto de que sea aprobado como proyecto de ley permita que se tramite en viacutea parlamentaria la modificacioacuten del apartado 1 del artiacuteshyculo 71 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 para que con los requisitos que reglamentariamente se establezshycan tambieacuten se reconozca el derecho a disfrutar de una licencia de 15 diacuteas a quienes formalicen una pareja de hecho o estableraquo



695



Recomendacioacuten 1582003 de 10 de noviembre para la modishyficacioacuten de la clasificacioacuten ocupacional a fin de proceder a su desagregacioacuten y homologacioacuten a la clasificacioacuten del Real Decreshyto 9171994 de 6 de mayo o a la elaborada por el INEM con visshytas a conocer el nuacutemero real de demandantes de empleo para la ocupacioacuten de empleados de hogar


Se ha recibido en esta Institucioacuten el atento escrito de V I en relashycioacuten con la queja formulada por dontildea () y registrada con el nuacutemero de referencia arriba indicado

En el mismo se indica que la oferta laboral fue informada desfavoshyrablemente por dos razones una de ellas la existencia de demandantes de empleo y la otra por no quedar acreditada la solvencia del empleador

La uacuteltima de las dos razones por siacute sola podriacutea fundamentar el inshyforme desfavorable del permiso por lo que no es nuestra intencioacuten sushygerir a esa Subdelegacioacuten que modifique el criterio mantenido en este expediente concreto

Sin embargo la primera de las razones apuntadas es decir la exisshytencia de un gran nuacutemero de empleados para el puesto de trabajo ofershytado debe ser cuestionada

Analizado el impreso denominado laquoocupaciones maacutes demandadas por sexoraquo apreciamos que la clasificacioacuten contenida en el mismo no estaacute suficientemente desagregada lo que implica que en un mismo epiacutegrafe se incluya a demandantes que pretenden acceder a trabajos que tienen diversa naturaleza

El Real Decreto 9171994 de 6 de mayo que aprueba la Clasificashycioacuten Nacional de Ocupaciones 1994 (CNO-1994) y que es de uso obligashy

697



torio en el aacutembito de la Ley de la Funcioacuten Estadiacutestica Puacuteblica contiene un anexo que efectuacutea la siguiente clasificacioacuten en cuanto a este tipo de trabajos

91 Empleados domeacutesticos y otro personal de limpieza de interior de edificios

911 Empleados del hogar


912 Personal de limpieza de oficinas hoteles y otros trabajadores asimilados

9121 Personal de limpieza de oficinas hoteles (camareras de piso) y otros establecimientos similares

9122 Lavanderos planchadores y asimilados

Seguacuten se explica en el preaacutembulo del citado Real Decreto se consishydera conveniente la elaboracioacuten de una nueva clasificacioacuten que derogue la aprobada en el antildeo 1979 a fin de que sea maacutes acorde con la realidad

Resulta evidente que el trabajo domeacutestico puede ser de distinto tipo Tan es asiacute que el propio Estatuto de los Trabajadores considera que la relacioacuten laboral de las empleadas de hogar tiene caraacutecter especial Su reshygulacioacuten estaacute contenida en el Real Decreto 14241985 de 1 de agosto

El objeto de esta relacioacuten laboral es la realizacioacuten de actividades o servicios en o para la casa en cuyo seno se realizan pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de tareas domeacutesticas tales como direcshycioacuten o cuidado del hogar en su conjunto cuidado o atencioacuten de los miemshybros de la familia de quienes convivan en el domicilio etc

La importancia que actualmente tiene el disponer de una clasificashycioacuten ocupacional adecuada tiene una enorme incidencia en el aacutembito de los permisos de trabajo para ciudadanos extranjeros habida cuenta de que la normativa contempla la obligatoriedad de que el empleador gesshytione su oferta ante los servicios de empleo los cuales determinaraacuten y reflejaraacuten en la certificacioacuten correspondiente la existencia o inexistenshycia de demandantes de empleo para cubrir el puesto ofertado

La concentracioacuten de distintas ocupaciones en un mismo epiacutegrafe mdashaun cuando dichas ocupaciones pertenezcan a un mismo ramomdash pone en cuestioacuten el adecuado funcionamiento del sistema de concesioacuten de los permisos al ser posible informar desfavorablemente ofertas de trabajo por existir demandantes de empleo que son considerados como posibles empleados sin que tal presuncioacuten responda a la realidad

698



Por otro lado hemos de sentildealar que tras apreciar que la clasificashycioacuten empleada en el presente caso era inadecuada se inicioacute la oportuna investigacioacuten ante los servicios de empleo

La informacioacuten recibida ha puesto de manifiesto que en los distintos servicios de empleo del territorio nacional se utiliza una tabla elaborada por el entonces Instituto Nacional de Empleo y basada en la CNO-1994 que ampliacutea la desagregacioacuten efectuada por eacutesta

La CNO que se utiliza en los servicios de empleo actualmente y que elaboroacute el INEM es la siguiente

91 Empleados domeacutesticos y otro personal de limpieza de inteshyrior de edificios



91100018 Empleada de hogar

91100029 Asistenta (servicio domeacutestico)

912 Personal de limpieza de oficinas hoteles y otros trabajadoshyres asimilados


91210016 Mujer o mozo de limpieza o limpiador en general

91210027 Limpiadora en portales y escaleras

91210038 Limpiadora en instituciones sanitarias

91210049 Limpiador-mantenedor de piscinas

91210050 Pinche de cocina

91210061 Marmitoacuten

91210072 Mozo de habitacioacuten o valet

912100803 Camarerao de pisos (hosteleriacutea)

912100904 Ayudante de servicios (hosteleriacutea)


91220013 Lavandero a mano

91220024 Planchador de prendas de vestir a mano

699



91220035 Lencera-lavandera-planchadora (hosteleriacutea)

91220046 Limpiador de ropa en seco a mano

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado proceshydente formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue se dicten las instrucciones pertinentes para modificar la clasificacioacuten ocupacional que actualmente se maneja por el oacutergano correspondiente de esa Subdeleshygacioacuten a fin de proceder a su desagregacioacuten y homologacioacuten a la clasifishycacioacuten ocupacional aprobada por Real Decreto 9171994 de 6 de mayo o en su caso a la elaborada por el entonces INEM a los efectos de que se conozca el nuacutemero real de demandantes de empleo para la ocupacioacuten ldquoempleados de hogarrdquoraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Subdelegada del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife

700


Recomendacioacuten 1592003 de 12 de noviembre sobre prestashyciones por hijo minusvaacutelido a cargo


Nuevamente nos ponemos en contacto con ese departamento en reshylacioacuten con la queja que se tramita ante esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba referenciado dado que se han recibido nuevos escritos del inteshyresado don () a traveacutes de los cuales muestra su disconformidad con la argumentacioacuten sostenida por ese departamento en relacioacuten con el proshyblema que ha dado lugar a su comparecencia

El promotor de esta queja reitera sus objeciones al expresar que se ha producido una situacioacuten discriminatoria por el hecho del distinto trashytamiento que ofrece el INSS y Muface en cuanto a la prestacioacuten social de hijo a cargo minusvaacutelido en el momento de cumplir 18 antildeos y tienen un grado de deficiencia igual o superior al 65 por 100

Esta Institucioacuten ha examinado detenidamente todo el expediente asiacute como la uacuteltima documentacioacuten que nos ha acompantildeado el interesado en la que se aprecia que en la actualidad el beneficiario de esta prestashycioacuten ha dejado de percibir la misma como consecuencia de la comunicashycioacuten enviada a Muface por la madre del causante en la que expresaba que eacuteste habiacutea realizado una actividad laboral percibiendo el salario miacuteshynimo interprofesional y motivando el alta en el Reacutegimen General de la Seguridad Social

Como se ha venido expresando a los interesados en relacioacuten a las quejas en las que se ha cuestionado la desigualdad de trato seguacuten la pershytenencia de los afiliados a distintos regiacutemenes de Seguridad Social resulta evidente tal como sostiene esa Administracioacuten que el reacutegimen especial de Seguridad Social de los funcionarios civiles del Estado preshy

701



senta algunas diferencias con el reacutegimen general de la Seguridad Social al que pertenecen la mayoriacutea de los trabajadores

En este sentido y atenieacutendonos estrictamente al principio de igualshydad se informaba a los reclamantes de que no era posible nuestra inshytervencioacuten toda vez que el Tribunal Constitucional ha establecido reiteshyradamente que si bien el principio de igualdad juriacutedica del artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten Espantildeola hace referencia inicialmente a la universalidad de la ley sin embargo no prohiacutebe que el legislador contemple la necesishydad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y darles un trashytamiento juriacutedico diverso que incluso puede venir exigido en un Estado social y democraacutetico de derecho por la efectividad de los valores que la Constitucioacuten consagra

Sin embargo aun cuando esta Institucioacuten no encuentra fundamenshytacioacuten para apreciar la existencia de una quiebra del principio de igualshydad en el sentido estricto en que nos ha propuesto el promotor de esta queja resulta oportuno evaluar aquellas normas que desde la perspecshytiva del derecho puedan producir situaciones injustas o perjudiciales para los interesados tal como ha previsto el artiacuteculo 281 de la Ley Orshygaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo

En efecto partiendo del reacutegimen legal comuacuten que resulta de aplicashycioacuten para los dos colectivos de afiliados no parece resultar coherente la diferencia que existe en cuanto a los liacutemites del reconocimiento de la cishytada prestacioacuten seguacuten se trate de personal adscrito a uno u otro reacutegimen de la Seguridad Social y es en este punto en el que consideramos que se produce una situacioacuten injusta y perjudicial para los mutualistas de Muface a quienes no se les permite satisfacer el derecho a obtener el beneficio indicado cuando el sujeto causante comienza a realizar una acshytividad laboral remunerada que no supere el 75 por 100 del salario miacuteshynimo interprofesional

Por este motivo como quiera que la ley aplicable no establece las lishymitaciones que posteriormente ha impuesto Muface en relacioacuten con los posibles beneficiarios de la prestacioacuten por hijo a cargo esta Institucioacuten considera que para resolver este supuesto debe darse cabida a una soshylucioacuten de equidad que se equipare a la situacioacuten maacutes beneficiosa conshytemplada para los afiliados al reacutegimen general de la Seguridad Social todo ello como medio de llegar a una solucioacuten justa y homogeacutenea teshyniendo en cuenta los criterios de interpretacioacuten contenidos en el artiacutecushylo 31 del Coacutedigo Civil habida cuenta de que la equidad como ha sentildeashylado nuestra jurisprudencia es un principio rector de las relaciones entre Administracioacuten y administrados constituyendo uno de los princishypios generales que informa nuestro ordenamiento juriacutedico con fiel y

702



adecuado reflejo a efectos de su aplicabilidad en el artiacuteculo 14 del Coacutedishygo Civil (STS contencioso-administrativo de 20 diciembre 1982)

Ademaacutes de ello tambieacuten se debe tener en cuenta que aunque el Trishybunal Constitucional haya sentildealado como hemos visto que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten Espantildeola no exige en principio la correccioacuten de las desigualdades existentes entre los distintos regiacutemenes que integran la Seguridad Social y que la articulacioacuten del sistema en un reacutegimen geneshyral y diversos regiacutemenes especiales se justifica por las peculiaridades socio-econoacutemicas laborales productivas o de otra iacutendole sin embargo tambieacuten ha sentildealado que ello es asiacute aun cuando la legislacioacuten posterior tienda a conseguir la maacutexima homogeneidad con el reacutegimen general que permitan las disponibilidades financieras de cada momento

Del mismo modo se debe recordar que el Alto Tribunal ha sentildealado tambieacuten que si bien el artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Espantildeola conviershyte a la Seguridad Social en una funcioacuten estatal en la que pasa a ocupar una posicioacuten decisiva el remedio de situaciones de necesidad sin emshybargo laquotales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexioacuten con las circunstancias econoacutemicas las disponibilidades del momento y las neceshysidades de los diversos grupos socialesraquo

Aunque es cierto que tambieacuten sentencioacute que cuando las prestacioshynes derivan de distintos sistemas o regiacutemenes cada uno con su propia normativa no constituye un imperativo juriacutedico la identidad en el nivel de proteccioacuten de todos los ciudadanos tambieacuten es cierto que reconocioacute que esa equiparacioacuten podriacutea constituir algo deseable desde el punto de vista social (SSTC 1031984 y 271988)

No obstante parece concluyente para abonar la tesis que defiende el interesado lo dispuesto en el artiacuteculo 1191 del Real Decreto 3752003 de 28 de marzo por el que se aprueba el Reglamento General del Mushytualismo Administrativo que preveacute que laquoLa prestacioacuten por hijo a cargo minusvaacutelido se reconoceraacute en los mismos teacuterminos y condiciones que los previstos para el Reacutegimen General de la Seguridad Social corresponshydiendo a la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado en el aacutembito de su colectivo el reconocimiento del derecho a ella y su gesshytioacutenraquo

Por lo anteriormente expuesto de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 reguladora del Defensor del Pueblo se ha acordado formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue por ese departamento mdashde la misma manera que se contempla para los trabajadores adscritos al reacutegimen general de la Seguridad Socialmdash se

703



adopten las medidas de modificacioacuten reglamentaria o en su caso de proshypuesta de modificacioacuten legislativa adecuada que permita a los funcionashyrios integrados en Muface mantener la prestacioacuten por hijo a cargo cuanshydo eacuteste sea mayor de dieciocho antildeos se encuentre afectado por una minusvaliacutea en un grado igual o superior al 65 por 100 y se integre en el mundo laboral con una remuneracioacuten que no supere el 75 por 100 del sashylario miacutenimo interprofesionalraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Ministra de Administraciones Puacuteblicas

704


Recomendacioacuten 1602003 de 13 de noviembre sobre utilizashycioacuten de material fotograacutefico y videograacutefico en las denuncias por infracciones contra el medio ambiente


Se ha recibido su escrito referente a la queja Q0216850 formulada por don ()

Una vez examinado el informe emitido por ese Ayuntamiento debe sentildealarse que en efecto de acuerdo con los preceptos aplicables de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Adminisshytraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten (artiacuteculo 1373) y con el artiacuteculo 175 del Reglamento para el ejercicio de la poshytestad sancionadora los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condicioacuten de autoridad y que se formalicen en documento puacuteblico observando los requisitos legales pertinentes tendraacuten valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectishyvos derechos e intereses puedan sentildealar y aportar los propios adminisshytrados

Asiacute pues en principio corresponde al interesado y presunto infracshytor de la norma destruir mediante la presentacioacuten de las pertinentes pruebas admitidas generalmente en Derecho la presuncioacuten de veracishydad que ostenta la denuncia administrativa

Ahora bien es preciso reconocer que la presuncioacuten de inocencia debe regir sin excepciones en el procedimiento sancionador (artiacuteculos 24 de la Constitucioacuten y 1371 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Admishynistraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten) y que en principio la prueba corresponde a la Administracioacuten que es quien acusa Por ello el valor probatorio presunto de los hechos constashytados por funcionarios a los que se reconoce la condicioacuten de autoridad y

705



formalizados en documento puacuteblico no excluye por siacute mismo a la Admishynistracioacuten de toda prueba respecto a los hechos denunciados sobre todo si tal y como ha precisado la jurisprudencia constitucional los hechos son negados por el interesado De ahiacute que la idoneidad probatoria de la denuncia de un agente dependa de la consistencia y razonabilidad de los hechos reflejados en la misma y de que se unan a la misma todos aqueshyllos documentos probatorios que sean posibles En suma lo que exige la presuncioacuten de inocencia no es la negacioacuten de todo valor probatorio de las actas atestados y denuncias de los funcionarios sino la modulacioacuten y matizacioacuten de su eficacia probatoria

En ese orden de ideas en el caso planteado por un lado se aprecia que tanto en la denuncia como en la posterior ratificacioacuten de los agenshytes se detallaban unos hechos con suficiente consistencia y razonabilishydad como para presuponer su veracidad Por otro se constata que las pruebas aportadas por la mujer del compareciente no desvirtuacutean los heshychos denunciados ni acreditan la veracidad de lo alegado por ella en su defensa Por lo tanto esta Institucioacuten entiende que no ha existido irreshygularidad administrativa en la sustanciacioacuten del procedimiento sancioshynador incoado contra la mujer del compareciente toda vez que el mismo se ha tramitado correctamente respetando la normativa sustantiva la procedimental y los derechos reconocidos a los ciudadanos asiacute como el reacutegimen juriacutedico de notificacioacuten

No obstante lo anterior y de conformidad con lo expuesto en relashycioacuten con la idoneidad probatoria de los hechos constatados por funcionashyrios a los que se reconoce la condicioacuten de autoridad y formalizados en doshycumento puacuteblico esta Institucioacuten en virtud de los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril el Defensor del Pueblo ha resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue esa corporacioacuten local dado el caraacutecter determinante que suele tener la prueba documental para la resolucioacuten de los procedimientos sancionadores instruidos por la comishysioacuten de presuntas infracciones contra el medio ambiente junto con su sencillez y el bajo coste que supone su realizacioacuten se dote de los medios suficientes al objeto de que los agentes de la Policiacutea Local puedan a esos efectos acompantildear sus denuncias del correspondiente y oportuno mateshyrial fotograacutefico y videograacuteficoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Alcalaacute de Henares (Madrid)

706


Recomendacioacuten 1612003 de 2 de diciembre sobre prevenshycioacuten de riesgos laborales


Se ha recibido su informe referente a la queja Q0302690 formulada por dontildea ()

Analizada detenidamente la informacioacuten suministrada por esa Conshysejeriacutea no resulta posible compartir la argumentacioacuten establecida en este supuesto

La discrepancia de esta Institucioacuten se fundamenta en que a nuesshytro juicio la actuacioacuten que se requiere a esa Administracioacuten en su calishydad de empleadora y a fin de dar un cumplimiento efectivo al contenido del artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de 8 de noviembre de Prevencioacuten de Riesgos Laborales conlleva la puesta en marcha de los mecanismos neshycesarios tendentes a asegurar una adecuada proteccioacuten de la maternishydad mecanismos que se establecen escalonadamente de menor a mayor intensidad en su aplicacioacuten hasta llegar incluso a la suspensioacuten del conshytrato en relacioacuten de la compatibilidad del puesto y de las medidas de adaptacioacuten

Los paraacutemetros a tener en cuenta para determinar los riesgos inshyherentes a la situacioacuten de la trabajadora en relacioacuten con las condiciones en que se desarrolla la prestacioacuten laboral vendraacuten determinados por la evaluacioacuten de riesgos a que se hace alusioacuten en el artiacuteculo 16 de la Ley mencionada donde deberaacute determinarse la naturaleza el grado y la dushyracioacuten de la exposicioacuten de las trabajadoras en situacioacuten de embarazo a condiciones de trabajo que pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto Un resultado que determine la concurrencia de riesgo deberaacute traducirse en la adopcioacuten por el empleador de las medidas adecuadas que lo eviten incluida la no realizacioacuten de trabajo nocturno o

707



de trabajo a turnos La persistencia del riesgo acarrearaacute el cambio de puesto de trabajo o de funciones compatibles con su estado o la suspenshysioacuten del contrato

La aplicacioacuten al caso de la normativa mencionada no se ha ajustado suficientemente y de forma eficaz al procedimiento y garantiacuteas de proshyteccioacuten contempladas en el precepto indicado Asiacute se desprende de los antecedentes y de las actuaciones de esa Administracioacuten En efecto del anaacutelisis de ambos extremos se deduce que se llevoacute a cabo una primera actuacioacuten tendente a minimizar el riesgo concurrente en el desarrollo de la labor profesional que se concretoacute a traveacutes del escrito de la Secretariacutea General Teacutecnica de esa Consejeriacutea en la modificacioacuten de las tareas del puesto de trabajo como se habiacutea recomendado por el Servicio de Preshyvencioacuten de Riesgos aun cuando este mismo servicio no aprecioacute la exisshytencia de razones cientiacuteficas para dicha modificacioacuten a fin de proteger al feto

Sin embargo frente a esta modificacioacuten que la afectada consideroacute insuficiente para una adecuada proteccioacuten formuloacute la oportuna reclashymacioacuten que se reprodujo en las fechas y circunstancias ya conocidas con resultado negativo Pues bien las condiciones concurrentes en el caso donde las tareas desempentildeadas en el centro conllevan un apreciable riesgo para los trabajadores en situaciones normales que se multiplica en la situacioacuten indicada lo que aconsejoacute la modificacioacuten del puesto de trabajo por indicacioacuten del Servicio de Prevencioacuten correspondiente no son compatibles con la actuacioacuten pasiva de esa Administracioacuten actuashycioacuten que se concreta en la falta de atencioacuten a la nueva solicitud de adapshytacioacuten del puesto el 13 de julio de 2002 Dicha peticioacuten se reproduce en dos ocasiones maacutes la primera el 24 de julio y la uacuteltima mediante la forshymulacioacuten de una reclamacioacuten previa el 7 de agosto de 2002 resultoacute que no resultoacute expresamente resuelta

A estas actuaciones responderiacutean los escritos posteriores donde se solicita a la trabajadora que aporte certificaciones de los servicios meacuteshydicos del INSS o de la Mutua que constaten la insuficiencia de las adapshytaciones aun cuando aquella facilitoacute el informe del meacutedico de familia del Servicio de Salud donde tras indicar que se encuentra en situacioacuten de incapacidad temporal dado el componente de ansiedad que se atribuye a no poder desarrollar adecuadamente su trabajo y a la negativa al camshybio de puesto se estima conveniente que se valore evitar el contacto dishyrecto con los pacientes asignados mientras dure el periodo de gestacioacuten

A nuestro juicio no corresponde al trabajador la aportacioacuten de los informes requeridos sino que se desprende de una interpretacioacuten loacutegica del apartado 2ordm del artiacuteculo 26 que de igual forma en la que el mandato

708



contenido en el precepto en su apartado primero se dirige de forma dishyrecta al empleador corresponde a eacuteste la determinacioacuten de la evaluacioacuten de ese riesgo como efectivamente se llevoacute a cabo ante la primera solicishytud para cuya evaluacioacuten se requirioacute al Servicio de Prevencioacuten Por el contrario esa misma actuacioacuten contemplada en el apartado segundo y siguientes no se realizoacute cuando esa Administracioacuten veniacutea obligada a ello puesto que no se trata en dicho precepto de establecer un procedishymiento que deba impulsar el trabajador

Por otro lado es evidente que el contenido del informe meacutedico y la situacioacuten de incapacidad laboral de la actora responden a una problemaacuteshytica que exige una solucioacuten activa del empleador puesto que nos enconshytramos ante un supuesto de especial proteccioacuten sujeto a un procedishymiento especiacutefico en funcioacuten de las circunstancias temporales que su efectividad rodean que debe estar presidido por la agilidad y que no ha respondido a los mecanismos de proteccioacuten que se van articulando enshycadenadamente en el mismo se ha seguido resultando indiferente a esshytos efectos que en aquel entonces no correspondiera a esa Consejeriacutea la determinacioacuten del puesto maacutes adecuado y compatible puesto que el preshycepto mencionado arbitra una solucioacuten bien destinando al trabajador a otro puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea o bien debiendo acordarse la declaracioacuten de suspensioacuten de la relacioacuten laboral contemplashyda en el artiacuteculo 451 d) del Estatuto de los Trabajadores

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue en adelante esa Consejeriacutea acomode sus actuaciones relativas a la proshyteccioacuten de la maternidad de las trabajadoras que asiacute lo soliciten al proshycedimiento establecido en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de 8 de noshyviembre de Prevencioacuten de Riesgos Laborales dotando a este de un impulso de oficio y con la agilidad requerida a las circunstancias para las que esta concebidoraquo

Madrid 2 de diciembre de 2003

Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Vivienda y Bienesshytar del Principado de Asturias

709



Recomendacioacuten 1622003 de 2 de diciembre sobre derecho de los alumnos a continuar escolarizados en el centro docente en el que hubieran sido regularmente admitidos


Es de referencia el informe emitido por esa Consejeriacutea con fecha 4 de septiembre uacuteltimo (sref salida 09134162303) sobre la queja que figura inscrita en el registro de esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba inshydicado

En el citado informe se describe la situacioacuten en que veniacutea produshycieacutendose la escolarizacioacuten de alrededor de 500 alumnos de educacioacuten inshyfantil del barrio de Loranca de Fuenlabrada en una serie de aulas preshyfabricadas instaladas en el recinto de los tres colegios puacuteblicos existentes en la zona

De cuanto se manifiesta en el citado informe parece desprenderse que los alumnos de educacioacuten infantil mencionados fueron formalmenshyte admitidos en su momento en los distintos centros en que se ubicaron las aulas provisionales mencionadas asiacute como mdashuna vez que se tuvo la certeza de que un cuarto centro entonces en construccioacuten estariacutea en condiciones de entrar en funcionamiento en septiembre de este antildeomdash que dicha forma de actuacioacuten obligoacute a realizar un nuevo proceso de adshymisioacuten de estos alumnos para obtener su trasvase al nuevo centro nordm 4 de Loranca

La anterior actuacioacuten es decir la realizacioacuten de un nuevo proceso de admisioacuten al que debiacutean someterse alumnos que presumiblemente ya hashybiacutean pasado por un anterior proceso de admisioacuten para su escolarizacioacuten en cada uno de los tres centros ya existentes y que no habiacutean concluido las ensentildeanzas del nivel educativo que estaban cursando en los mismos momento hasta el que tienen derecho a permanecer en los centros sosteshy

711



nidos con fondos puacuteblicos en los que hubiesen sido regularmente admitishydos contraviene a juicio de esta Institucioacuten el referido derecho definishydo en la normativa vigente en materia de eleccioacuten de centro educativo

En concreto el Real Decreto 3661997 de 14 de marzo por el que se regula el reacutegimen de eleccioacuten de centro educativo establece taxativashymente mdashademaacutes del derecho de los alumnos a permanecer en el centro en el que hubiesen sido admitidos para acceder dentro de un centro a nishyveles educativos sucesivos acogidos al mismo reacutegimen de conciertos siempre que existan vacantes en el mismo y sin necesidad de someterse a un nuevo proceso de admisioacutenmdash el derecho incondicionado de los misshymos alumnos que hayan sido admitidos en los centros educativos con arreglo a lo establecido en el mismo a acceder en el propio centro laquoa los sucesivos cursos de un mismo nivel sin necesidad de un nuevo proceso de admisioacutenraquo

De cuanto se manifiesta en su informe parece desprenderse que el citado derecho ha sido obviado en el caso de los alumnos mencionados cuyos padres cuando todaviacutea no habiacutean concluido las ensentildeanzas de educacioacuten infantil que estaban cursando se han visto laquoinvitadosraquo a solishycitar su traslado voluntario al nuevo centro u obligados en otro caso a participar en un nuevo proceso de admisioacuten en el caso de que pretenshydiesen la adjudicacioacuten de plaza en alguacuten otro de los colegios puacuteblicos de la zona o eventualmente en el mismo centro en el que ya habiacutean sido formalmente admitidos

Posiblemente la creacioacuten juriacutedica del nuevo centro con anterioridad a la disponibilidad de sus instalaciones y la admisioacuten al mismo de alumshynado en el nuacutemero y para los cursos correspondientes a la capacidad y composicioacuten prevista para el mismo sin perjuicio de la ubicacioacuten temshyporal de los alumnos en instalaciones provisionales situadas en los censhytros ya existentes hubiera evitado la contravencioacuten juriacutedica apuntada

Sin embargo esta Institucioacuten no quiere que en ninguacuten caso la apreshyciacioacuten anterior se entienda como una especie de validacioacuten de la citada foacutermula que en definitiva no viene a ser maacutes que un expediente que si bien evita disfunciones juriacutedicas como la producida es en uacuteltimo teacutermishyno consecuencia de una inadecuada o ineficiente programacioacuten o ejecushycioacuten de las obras necesarias para la construccioacuten de nuevas instalaciones escolares en el tiempo y en los lugares en que se produce la necesidad de nuevas plazas educativas

Entiende en definitiva esta Institucioacuten que ante situaciones demoshygraacuteficas como la existente en el barrio de Loranca cuya tasa de natalidad triplica al parecer la existente en el resto de la Comunidad de Madrid

712



circunstancia que hace perfectamente previsibles fuertes incrementos de la demanda de plazas como la producida en el pasado curso escolar que presumiblemente se reproduciraacuten en cursos sucesivos la viacutea de actuacioacuten exigible de esa Administracioacuten educativa es la creacioacuten y construccioacuten de nuevos centros y plazas escolares en teacuterminos que permitan atender la demanda de plazas en el tiempo y lugar en que se producen

Adicionalmente el informe y documentacioacuten aportada no permiten concluir que la informacioacuten que se ha proporcionado a los padres de los alumnos haya sido todo lo exhaustiva y completa que hubiera sido deseable al tratarse de la realizacioacuten de un proceso de admisioacuten en un supuesto no previsto en la normativa vigente con la finalidad de correshygir disfunciones derivadas de una ineficiente programacioacuten de la oferta de plazas escolares en relacioacuten con el cual por su caraacutecter excepcional debieron adoptarse medidas que garantizasen que la informacioacuten relatishyva a su celebracioacuten implicaciones y obligatoriedad llegara de forma completa a todos y cada uno de los padres de los alumnos afectados

En este sentido y sin perjuicio de que las medidas adoptadas hayan permitido a la mayoriacutea de los padres conocer la necesidad de solicitar de nuevo una plaza escolar que imponiacutean las actuaciones de caraacutecter exshytraordinario que decidioacute poner en marcha el oacutergano educativo comshypetente lo cierto es que el examen de las mismas realizado en base tanshyto del contenido de su informe como de los antecedentes remitidos permiten concluir que su desarrollo pudo dar lugar a supuestos en los que los padres de determinados alumnos mdashmuy especialmente aquellos cuyo conocimiento de la normativa sobre admisioacuten de alumnos les pershymitiera mantener la expectativa de que sus hijos una vez admitidos en un centro podriacutean concluir en el mismo las ensentildeanzas del nivel corresshypondientemdash no dispusieron de la informacioacuten necesaria en relacioacuten con la convocatoria extraordinaria de admisioacuten realizada y en concreto la necesidad de participan en la misma solicitando de nuevo plaza escolar para sus hijos

En este sentido cabe a tiacutetulo de ejemplo hacer referencia a la laquoCirshycular a todas las familias de alumnosas de Educacioacuten Infantil de 4 antildeosraquo de la que se adjunta fotocopia entre los antecedentes remitidos con su queja mediante la que seguacuten se precisa en el informe aportado se convocoacute a los padres de los alumnos para proporcionarles informacioacuten respecto de la convocatoria e implicaciones para los alumnos del proceshyso extraordinario de admisioacuten decidido cuya redaccioacuten literal se transshycribe a continuacioacuten

laquoAnte el proceso de escolarizacioacuten para el proacuteximo curso 20032004 que se va a llevar a cabo en los centros educativos en fechas proacuteximas y

713



que afectaraacute a los alumnosas de Educacioacuten Infantil les convocamos auna REUNIOacuteN INFORMATIVA que tendraacute lugar el proacuteximo jueves diacutea 3 de abril en el Saloacuten de Actos de la Junta Municipal de Distrito a las 1130 horas con el siguiente orden del diacutea

mdash Informacioacuten sobre el proceso de escolarizacioacuten para el proacuteximo curso acadeacutemico 20032004

La citada informacioacuten seraacute ofrecida por la Direccioacuten del Aacuterea Terrishytorial a traveacutes del Servicio de Inspeccioacutenraquo

El tenor literal de la mencionada circular en nada anuncia la convoshycatoria de un proceso extraordinario de admisioacuten ni la necesidad de que los padres de los alumnos ya escolarizados participasen en el mismo por lo que muy bien cabe que algunos padres al examinar la misma a la luz de la normativa sobre admisioacuten vigente que como ya se ha apuntado garantiza en todo caso la continuidad de los alumnos en los centros sosshytenidos con fondos puacuteblicos hasta la conclusioacuten del nivel educativo que esteacuten cursando hayan entendido que el contenido de la reunioacuten no les afectaba y decidido en consecuencia no asistir a la misma privaacutendose asiacute de la informacioacuten crucial que en ella se proporcionoacute a los padres soshybre el referido procedimiento extraordinario de admisioacuten

De cuanto queda expuesto esta Institucioacuten no pretende extraer consecuencias de orden general en cuanto a la validez juriacutedica de los reshysultados derivados del proceso extraordinario de admisioacuten celebrado que no parece oportuno cuestionar en la medida en que vendriacutean a incishydir en situaciones de escolarizacioacuten ya consolidadas

Sin embargo no parece admisible que se mantengan los resultados que de dicho proceso se han derivado para el reclamante y eventualshymente para otros padres que atenieacutendose a la normativa vigente enshytendieran como el interesado que el proceso extraordinario de admisioacuten convocado no afectaba a su hijo en la medida en que habiacutea sido ya forshymalmente admitido en el Colegio Puacuteblico laquoVelaacutezquezraquo y por ello no conshysiderasen como eacuteste preciso formular dentro del plazo establecido una nueva solicitud de admisioacuten para dicho centro todo ello al no disponer seguacuten asegura el promovente de la queja de informacioacuten sobre la celeshybracioacuten significado y alcance de dicho proceso extraordinario de admishysioacuten manifestacioacuten que debe considerarse verosiacutemil a la vista de las meshydidas informativas puestas en marcha por el oacutergano administrativo competente que a juicio de esta Institucioacuten no garantizaban plenamenshyte su conocimiento por todos y cada uno de los padres

En consecuencia esta Institucioacuten considera necesario en uso de las facultades que le atribuye el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6

714



de abril del Defensor del Pueblo recomendar a V E lo siguiente laquoQue tanto en el supuesto a que hace referencia la queja planteada como en cualquier otro similar en el que los padres de los alumnos afectados ateshynieacutendose a la normativa sobre reacutegimen de eleccioacuten de centro educativo y al derecho a acceder dentro del mismo centro a cursos sucesivos de un mismo nivel educativo sin necesidad de nuevo proceso de admisioacuten que se define en la misma no hubiesen presentado oportunamente nueva soshylicitud de admisioacuten de sus hijos en los centros en los que estaban escoshylarizados en el proceso extraordinario a que se ha hecho repetida menshycioacuten en el cuerpo de este escrito se adopten cuantas medidas resulten precisas para restituir a los alumnos la plaza de que ya disponiacutean en los centros correspondientesraquo



715



Recomendacioacuten 1632003 de 2 de diciembre sobre enterrashymiento de liacuteneas de alta tensioacuten y saneamiento de residuales


Nuevamente se contacta con V I en relacioacuten con el expediente de queja arriba referenciado promovido por don ()

El reclamante expone que no ha habido novedades y las deficiencias objeto de la queja persisten no se ha ejecutado el soterramiento de la liacuteshynea de alta tensioacuten (LAT) ni el saneamiento-canalizacioacuten de fecales en La Reyerta

Ese Ayuntamiento ha informado que el soterramiento de la LAT sishygue a fecha 1952003 pendiente de consignacioacuten presupuestaria Esto significa que a pesar de haberse aprobado teacutecnicamente las obras por la corporacioacuten el 2762002 no fueron objeto de presupuestacioacuten en el coshyrriente ejercicio 2003 por razones no conocidas A su vez ello supone un incumplimiento de la obligacioacuten de expresar de forma cifrada en el esshytado de gastos de sus presupuestos generales el correspondiente creacutedishyto necesario para atender las obras de mejora ambiental y urbaniacutestica [artiacuteculos 143 y 1461 a) de la Ley de las Haciendas Locales en relacioacuten con los artiacuteculos 88 89 y 90 TRRL 673 RP y 261 d) LBRL]

Por otra parte al Ayuntamiento le consta la falta de cobertura del aacuterea de La Reyerta en el saneamiento de la bahiacutea de Santander califishycado como laquointegralraquo y que es deber inexcusable del Ayuntamiento (arshytiacuteculo 72 LBRL) el conocer las razones por las que el saneamiento de La Reyerta no estaacute consignado presupuestariamente pues es el titular del tal servicio puacuteblico miacutenimo obligatorio que ha de prestarse en todo mushynicipio [artiacuteculo 261 a) de la Ley de Bases del Reacutegimen Local de 1985] y en el cual la Consejeriacutea competente parece actuar soacutelo a tiacutetulo de cooshyperacioacuten A su vez estaacute redactado un proyecto de red de alcantarillado

717



en La Reyerta subaacuterea vertiente en el saneamiento de la bahiacutea de Sanshytander dividido en dos fases de las que acompantildeoacute los planos de situashycioacuten y emplazamiento Por tanto y con fundamento anaacutelogo al anterior sobre la LAT no acometer las necesarias obras de saneamiento constishytuye una omisioacuten ante todo imputable al Ayuntamiento mismo

Todo lo cual lleva a entender que la queja estaacute fundada en los teacutershyminos razonados

De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenishyca 31981 de 6 de abril por la que nos regimos esta Institucioacuten ha reshysuelto dirigir a ese Ayuntamiento el siguiente recordatorio de deberes legales laquoConforme a los artiacuteculos 72 y 261 a) de la Ley de Bases del Reacutegimen Local es deber del Ayuntamiento de Santander conocer las razones por las que el saneamiento de La Reyerta no estaacute consignado presupuestariamente bien por la misma corporacioacuten municipal bien por actuacioacuten a tiacutetulo de cooperacioacuten y colaboracioacuten por la Comunidad autoacuteshynoma pues aqueacutel es el titular del tal servicio puacuteblico miacutenimo obligatorio que ha de prestarse en todo municipioraquo

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue conforme a los artiacuteculos 143 y 1461a) de la Ley de las Haciendas Locashyles en relacioacuten con los artiacuteculos 88 89 y 90 TRRL 673 RP y 261 a) y 261 d) LBRL incluya en el estado de gastos de sus presupuestos geneshyrales los correspondientes creacuteditos necesarios para atender las obras de mejora ambiental y urbaniacutestica relativas al soterramiento de la LAT cuyo proyecto fue aprobado teacutecnicamente por la corporacioacuten el 2762002 y al proyecto de red de alcantarillado en La Reyerta subaacuterea vertiente en el saneamiento de la bahiacutea de Santander dividido en dos fasesraquo



718


Recomendacioacuten 1642003 de 12 de diciembre sobre dereshychos de caraacutecter informativo de los titulares de los datos de cashyraacutecter personal


El Siacutendic de Greuges de Cataluntildea ha trasladado a esta Institucioacuten una iniciativa tendente a mejorar la informacioacuten y la capacidad de reacshycioacuten de los titulares de datos personales incluidos en ficheros dedicados a la emisioacuten de informes de solvencia patrimonial y creacutedito Junto con su inishyciativa el Siacutendic de Greuges ha remitido tambieacuten a esta Institucioacuten copia del informe elaborado por el servicio juriacutedico de la Agencia de Proteccioacuten de Datos a la que elevoacute consulta el Comisionado parlamentario autonoacuteshymico promotor de la iniciativa en el que se expresa el parecer sobre la propuesta Para mejor conocimiento de todo ello y para evitar una exposhysicioacuten detallada de todo el asunto se remite copia de ambos documentos

Esta Institucioacuten una vez examinados con detalle dichos documenshytos ha llegado a la conclusioacuten de que procede hacer uso de las previsioshynes contenidas en el artiacuteculo 301 de su Ley Orgaacutenica reguladora y planshytear a V E la recomendacioacuten con la que se finaliza este escrito para que la misma sea tenida en cuenta en el momento en que se haga uso de la habilitacioacuten para el desarrollo reglamentario contenida en la disposicioacuten final 1ordf de la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal particularmente el derivado de sus artiacutecushylos 17 y 18

Antes sin embargo esta Institucioacuten quisiera dejar constancia de su parecer respecto de algunas de las cuestiones que se examinan en el inshyforme juriacutedico antes mencionado y que no se cuestionan por parte del Siacutendic de Greuges las cuales exigen a juicio del Defensor del Pueblo alshyguna precisioacuten

719



El servicio juriacutedico y por ende la Agencia de Proteccioacuten de Datos parecen asumir como interpretacioacuten correcta de la ley y maacutes concretashymente de su artiacuteculo 292 que los responsables de los ficheros dedicados a la prestacioacuten de informes de solvencia patrimonial y creacutedito estaacuten oblishygados uacutenicamente a notificar a los titulares de los datos registrados en sus ficheros en el plazo de treinta diacuteas desde su fecha de registro laquouna referencia de los que hubiesen sido incluidosraquo y a informarles laquode su deshyrecho a recabar informacioacuten de la totalidad de ellosraquo Esta Institucioacuten considera sin embargo que esa interpretacioacuten del artiacuteculo 292 de la Ley Orgaacutenica 151999 es en exceso literalista y que resulta ademaacutes sushymamente restrictiva para los derechos de los titulares de datos persoshynales incluidos en ficheros cuya finalidad sea la emisioacuten de informes de solvencia patrimonial y de creacutedito

Ello es asiacute a juicio de esta Institucioacuten por varias razones En primer lugar porque la Ley Orgaacutenica 151999 incluye entre los principios de la proteccioacuten de datos es decir entre los que deben de considerarse prinshycipios generales en esta materia el derecho a la informacioacuten de los titushylares de los datos registrados poniendo especial eacutenfasis en la garantiacutea del derecho a la informacioacuten de los titulares de datos personales que no hayan sido recabados o proporcionados por ellos mismos En este caso la Ley (artiacuteculo 54) dispone que el interesado ha de ser informado de manera laquoexpresa precisa e inequiacutevoca por el responsable del fichero o su representante () del contenido del tratamiento de la procedencia de los datos asiacute como de lo previsto en las letras a) d) y e) del apartado 1 del presente artiacuteculo esto es de la existencia de un fichero o tratashymiento de datos de caraacutecter personal de la finalidad de la recogida de eacutestos y de los destinatarios de la informacioacuten de la posibilidad de ejershycitar los derechos de acceso rectificacioacuten cancelacioacuten y oposicioacuten y de la identidad y direccioacuten del responsable del tratamiento o en su caso de su representanteraquo

Si estas previsiones de la Ley deben aplicarse con caraacutecter general a todos aquellos supuestos en que los datos personales no son obtenidos o recabados directamente del titular de los mismos no se comprende muy bien por queacute los datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias mdashque se obtienen y se tratan sin ser recabashydos de su titular sino que son proporcionados por el acreedor o su reshypresentantemdash hayan de tener un reacutegimen mucho menos exigente ni por queacute el derecho a la informacioacuten de su titular deba verse limitado En definitiva no parece razonable interpretar la ley de manera que el deshyrecho a la informacioacuten del titular de los datos y las facultades que este derecho comporta queden sensiblemente reducidos cuando los datos afectan a la solvencia crediticia y patrimonial de su titular y cuando su

720



uso puede afectarle muy negativamente en su vida econoacutemica y profeshysional

En la liacutenea de lo expuesto entiende esta Institucioacuten que el artiacuteculo 292 no soacutelo no pretende establecer una excepcioacuten al reacutegimen general de informacioacuten previsto en la ley sino que por el contrario pretende estashyblecer una garantiacutea adicional en favor de los interesados consistente en conocer dentro de un plazo maacutes breve que el general y para una cateshygoriacutea especiacutefica de datos mdashlos relativos al cumplimiento o incumplishymiento de obligaciones dinerariasmdash cuaacuteles de ellos han sido incluidos en un fichero destinado a informacioacuten de solvencia patrimonial y de creacutedishyto a fin de que pueda reaccionar frente a las negativas consecuencias que para eacutel puede tener este hecho usando los mecanismos que estableshyce la ley o cualesquiera otros que esteacuten a su alcance

En este sentido debe tenerse en cuenta que el paacuterrafo segundo del artiacuteculo 29 no se refiere a cualesquiera datos personales sino solamente a los laquorelativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dineshyrarias que sean facilitados por el acreedor o por quien actuacutee por su cuenshyta o intereacutesraquo Y es solamente a esta categoriacutea especiacutefica de datos persoshynales a los que afecta la obligacioacuten de notificacioacuten que se establece en el apartado 2 del artiacuteculo 29 Todos los demaacutes datos personales que puedan figurar en los archivos o ficheros de quienes se dediquen a la prestacioacuten de servicios de informacioacuten sobre solvencia patrimonial no son objeto de esa obligacioacuten y estaacuten sometidos por tanto al reacutegimen general que preveacute la ley en el ya mencionado artiacuteculo 54

Resumiendo lo expuesto debe decirse que a juicio de esta Institushycioacuten el nuacutemero 2 del artiacuteculo 29 de la Ley Orgaacutenica 151999 establece una obligacioacuten adicional de informacioacuten a favor de los titulares de datos sobre cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias que hashyyan sido proporcionados por el acreedor o su representante que debe ser cumplida por el responsable del fichero y que no le exime del deber general de informacioacuten derivado del artiacuteculo 54 en relacioacuten con estos datos y con cualesquiera otros que se registren o se traten sin haber sido proporcionados por el interesado o con su consentimiento u obteshynidos de fuentes accesibles al puacuteblico

Al margen de estas apreciaciones puntuales esta Institucioacuten partishycipa del parecer expresado por el Siacutendic de Greuges de Cataluntildea en su escrito respecto de la conveniencia de que la informacioacuten que se proshyporciona a los titulares de los datos sea lo maacutes completa y exhaustiva poshysible maacutexime teniendo en cuenta los negativos efectos patrimoniales que pueden derivarse de la inclusioacuten de datos imprecisos inciertos o erroacuteneos y el intereacutes que tiene su depuracioacuten no solo para el afectado

721



sino tambieacuten para los usuarios de los servicios de informacioacuten sobre solshyvencia patrimonial y creacutedito

Debe aspirarse por tanto a que el interesado disponga de una inshyformacioacuten raacutepida y fiable sobre los datos personales incluidos en estos ficheros complementada con informacioacuten precisa y detallada sobre los derechos que le asisten y los mecanismos y procedimientos a traveacutes de los cuales puede hacerlos efectivos Todo ello estaacute en la ley y soacutelo resulshyta necesario concretar con un cierto detalle el modo de hacerlo efectivo Por consiguiente seriacutea deseable que el desarrollo reglamentario de la Ley Orgaacutenica 151999 precisase siempre dentro del margen para el que la ley habilita el alcance concreto de las obligaciones que corresponden a los responsables de los ficheros respecto de los datos personales inshycluidos en eacutestos especialmente cuando tales datos no se obtienen direcshytamente del interesado o con su consentimiento

Por todo ello y de acuerdo con lo establecido en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se forshymula a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue en el desarrollo reglashymentario de la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal se precise el alcance de las obligaciones que corresponden a los responsables de los ficheros especialmente en cuanto a la informacioacuten que deben proporcionar a los titulares de los dashytos incluidos en los mismos para garantizar que eacutestos al tener constanshycia de esta circunstancia conozcan la existencia del fichero y del tratashymiento que se pueda efectuar la finalidad de la recogida de los datos y los destinatarios de la informacioacuten asiacute como la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso rectificacioacuten cancelacioacuten y oposicioacuten y los mecashynismos y plazos para hacer uso de tales facultades y tambieacuten la identishydad y direccioacuten del responsable del tratamiento o en su caso de su reshypresentante y finalmente la posibilidad que les asiste de acudir a la Agencia de Proteccioacuten de Datos o en su caso al organismo competente de cada Comunidad autoacutenoma para obtener la tutela de los derechos que a su juicio hayan sido vulneradosraquo



722


Recomendacioacuten 1652003 de 16 de diciembre para que se efectuacutee un estudio individual y objetivo de todos los casos de menores no acompantildeados a fin de decidir si procede o no la reshyagrupacioacuten del menor en atencioacuten a su superior intereacutes


Ha tenido entrada en esta Institucioacuten informe de V E relativo a deshyterminados extremos de las actuaciones que se llevan a cabo con caraacutecshyter general desde la puesta a disposicioacuten de los servicios de menores de inmigrantes no acompantildeados cuestioacuten sobre la que se demandoacute resshypuesta al hilo de la investigacioacuten iniciada por esta Institucioacuten respecto a don ()

Tras la atenta lectura del citado informe apreciamos algunas deshyficiencias en las actuaciones que se siguen en estos casos y que a contishynuacioacuten se exponen

Como V E ya conoce el artiacuteculo 62 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio dedicado a los menores extranjeros en situacioacuten de desamshyparo establece en su apartado nuacutemero 4 paacuterrafo 5 laquoUna vez localizada la familia del menor o en su defecto los servicios de proteccioacuten de meshynores de su paiacutes se procederaacute a la repatriacioacuten tras la verificacioacuten de que no existe riesgo o peligro para la integridad del menor de su perseshycucioacuten o la de sus familiaresraquo

Esta Institucioacuten viene manteniendo desde hace tiempo que resulta cuestionable contemplar necesariamente la reintegracioacuten a la unidad fashymiliar como la mejor de las alternativas posibles para todos los menores Resulta obvio por el contrario que frecuentemente los menores no acompantildeados proceden de familias rotas y con una situacioacuten econoacutemica extremadamente precaria

723



Por ello consideramos imprescindible la realizacioacuten de un estudio inshydividualizado de cada caso que permita emitir un juicio objetivo antes de adoptar la decisioacuten que corresponda aun cuando se tengan noticias que permitan inferir la localizacioacuten de la familia Y ello por cuanto el inmishygrante es ante todo menor y es en la esencialidad de su condicioacuten en la que se debe poner el acento para la adopcioacuten de las decisiones que le afecten Alrededor de esta esencialidad giran las relaciones administrativas y jushyrisdiccionales en las que uno de los intervinientes es un menor habieacutendoshyse acuntildeado un principio que recoge la idea antes expresada el principio de favor minoris al que se refieren desde hace tiempo las normas juriacutedicas inshyternas e internacionales y al que se remiten unaacutenimemente los Tribunales

La Circular 32001 de la Fiscaliacutea General del Estado referida a la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en materia de extranjeriacutea se afirma que laquola actuacioacuten de los poderes puacuteblicos debe estar orientada por el dereshycho del menor a no ser separado de sus padres y familiares y en conseshycuencia debe intentarse la repatriacioacuten del menor con fines de reagrushypacioacuten familiar La reagrupacioacuten no es sin embargo un objetivo absoluto que se haya de perseguir a toda costa pueden estar en juego tambieacuten otros intereses como la vida la integridad fiacutesica o psiacutequica y el respeto a los derechos fundamentales del menor que pueden hacer que la balanza del intereacutes superior de eacuteste se incline finalmente en pro de su permanencia en nuestro paiacutesraquo

Esta Institucioacuten no puede compartir por tanto el automatismo en la reagrupacioacuten familiar que se deduce del contenido de su escrito

De hecho en un informe de seguimiento de don () realizado por el personal del Centro () se afirmaba que la repatriacioacuten podriacutea ser pershyjudicial para eacutel

Expuesto lo anterior no es necesario explicitar los perjuicios que pueden ocasionarse a determinados menores cuya repatriacioacuten se ordeshyna cuando su entorno familiar es absolutamente inadecuado y precisashymente el menor en cuestioacuten se encuentra en un buen proceso de inteshygracioacuten en Espantildea

Esta Institucioacuten tiene pleno conocimiento de que la orden y la ejeshycucioacuten de las reagrupaciones familiares son competencia de la autoridad gubernativa Sin embargo como V E conoce perfectamente la entidad de proteccioacuten puede emitir un informe en el que se pronuncie sobre la conveniencia de tal repatriacioacuten e incluso puede plantear su oposicioacuten ante la Fiscaliacutea

De hecho La Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre se expresa en unos teacutermishy

724



nos que remiten al acuerdo entre los oacuterganos intervinientes Asiacute en su artiacuteculo 353 dispone literalmente

laquoLa Administracioacuten del Estado conforme al principio de reagrupashycioacuten familiar del menor y previo informe de los servicios de proteccioacuten de menores resolveraacute lo que proceda sobre el retorno a su paiacutes de orishygen o aquel donde se encontrasen sus familiares o en su defecto sobre su permanencia en Espantildearaquo

El paradigma de la inconveniencia de un automatismo en las repashytriaciones podemos apreciarlo en el caso de () sobradamente conocishydo por V E que dio lugar a que por parte de esta Institucioacuten se remishytiese a esa Consejeriacutea un escrito recordando el deber legal que compete a las administraciones puacuteblicas de observar la legalidad vigente

Por uacuteltimo no queremos dejar de mencionar que discrepamos de la afirmacioacuten vertida en su escrito relativa a la obligacioacuten de la Subdeleshygacioacuten del Gobierno de tramitar directamente la documentacioacuten de los menores dado que se le da cuenta de la resolucioacuten de desamparo y del resto de las cuestiones relativas al menor de que se trate

Conviene sentildealar que el artiacuteculo 354 de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Inteshygracioacuten Social dispone que la obligacioacuten de instar esos permisos compeshyte a la entidad de proteccioacuten Dice la norma citada laquo a instancia del orshyganismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retornoraquo

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado proceshydente formular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se estudien individual y objetivamente las distintas situacioshynes de los menores no acompantildeados a fin de decidir si de acuerdo con su superior intereacutes en cada supuesto procede la reagrupacioacuten familiar del mismo en su paiacutes de origen

Asimismo debe recordarse el deber legal que compete a esa Conshysejeriacutea en su condicioacuten de oacutergano tutelante del menor y representante legal del mismo de instar su documentacioacuten a fin de que una vez transshycurrido el plazo de nueve meses previsto en la reglamentacioacuten vigente cuente con el correspondiente permiso de residenciaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Asuntos Sociales de la Junta de Andaluciacutea

725



Recomendacioacuten 1662003 de 16 de diciembre sobre impartishycioacuten de las instrucciones oportunas al objeto de que se pueda conceder la tarjeta de residente a las personas que tuvieran la disponibilidad de un vehiacuteculo propiedad de una empresa meshydiante la aportacioacuten del seguro del vehiacuteculo donde figure el soshylicitante como conductor habitual asiacute como una declaracioacuten suscrita por el representante legal de la empresa en la que presshyte sus servicios en la que se manifieste la adscripcioacuten del vehiacuteshyculo a su persona como conductor habitual


Se acusa recibo a su atento escrito de fecha 5 de septiembre del presente antildeo en el que nos contesta a la queja planteada por don () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participa que no se consideroacute oporshytuno incluir a los vehiacuteculos propiedad de las empresas y que se utilizashysen por sus empleados como acreedores a la concesioacuten del distintivo de residentes

Seguacuten se manifiesta de haberse adoptado dicha medida se hubiera tenido que otorgar el distintivo de residente a la totalidad de los vehiacuteshyculos a nombre de empresas sin ninguacuten control respecto de quieacuten seriacutea el usuario de la tarjeta y cuaacutel su utilizacioacuten

Dicho control siacute se considera efectivo en los casos en que la adquisishycioacuten del vehiacuteculo se haya realizado por la empresa por el sistema de leasshysing o renting por cuanto en el contrato debe figurar el nombre del conshyductor habitual que asimismo debe figurar en el seguro del vehiacuteculo

A este respecto esta Institucioacuten quiere efectuar a V E las siguienshytes consideraciones

727



El hecho de que un vehiacuteculo adquirido por una empresa bien sea por un contrato de leassing o renting bien porque se haya adquirido de otra forma como el pago al contado o mediante las correspondientes cuotas no implica que no exista un control eficaz sobre dicho vehiacuteculo en orden a conceder o no una tarjeta de residente

En efecto en el caso que nos ocupa el interesado dispone de un veshyhiacuteculo propiedad de una empresa como parte de su salario pero el heshycho cierto es que eacutel es el conductor habitual del mismo sin que dicho veshyhiacuteculo esteacute a disposicioacuten de otros empleados de la misma empresa

Por otra parte para conceder dicha tarjeta es necesario acreditar la condicioacuten de residente en una de las zonas sometidas a regulacioacuten por lo que concedida una tarjeta para una persona fiacutesica y un vehiacuteculo no se podriacutea o no se deberiacutea conceder otra tarjeta de residente para el mismo vehiacuteculo

En los casos de vehiacuteculos que sean propiedad de una empresa pashyrece que seriacutea suficiente que dicha empresa extendiera un certificado donde constara quieacuten es el conductor habitual para lograr el control a que hace referencia ese Ayuntamiento

Dicho documento junto con la exhibicioacuten del contrato del seguro donde igualmente conste como conductor habitual la misma persona que figure en el certificado deberiacutea ser suficiente garantiacutea de control a la hora de expedir una tarjeta de residente

De otra manera se estariacutea beneficiando a los empleados de aquellas empresas que adquieran sus vehiacuteculos mediante los contratos a los que reiteradamente se ha hecho referencia en este escrito sin que la aporshytacioacuten de otro documento maacutes esto es el contrato con el nombre del conductor habitual suponga la garantiacutea real de que no se van a produshycir fraudes o no se pueda llevar un control efectivo en la expedicioacuten de la tarjeta

No hay que olvidar ademaacutes que en la actualidad el uso de la inforshymaacutetica estaacute generalizado y que se podriacutea detectar de forma inmediata si a un vehiacuteculo para el que se solicita una tarjeta en una determinada zona ya le ha sido concedida la misma en esa o en otra zona distinta

Por todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valorado la conveniencia de formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue por ese Ayuntamiento se proceda a dictar las instrucciones oporshytunas al objeto de que se pueda conceder la tarjeta de residente a las personas que tuvieran la disponibilidad de un vehiacuteculo propiedad de

728



una empresa mediante la aportacioacuten del seguro del vehiacuteculo donde fishygure el solicitante como conductor habitual asiacute como una declaracioacuten suscrita por el representante legal de la empresa en la que preste sus servicios en la que se manifieste la adscripcioacuten del vehiacuteculo a su persoshyna como conductor habitualraquo



729



Recomendacioacuten 1672003 de 18 de diciembre sobre la conshyveniencia de financiar con cargo a fondos estatales afectos a la sanidad pantildeales absorbentes adecuados a la poblacioacuten infantil en los supuestos en los que sean prescritos por facultativos del Sistema Nacional de la Salud


En su momento comparecioacute ante esta Institucioacuten don () solicitanshydo nuestra intervencioacuten

Sustancialmente exponiacutea que su hija de cuatro antildeos de edad () padece una malformacioacuten congeacutenita en la vejiga (extrofia vesical) a conshysecuencia de la cual precisa bragas-pantildeal o pantildeales (uno nocturno) y compresas para la incontinencia (siete u ocho al diacutea) Antildeadiacutea tambieacuten que a finales de 2002 solicitoacute ante el Instituto Madrilentildeo de la Salud la financiacioacuten del sesenta por ciento del coste de las compresas en lugar de los pantildeales para adultos que se le ofreciacutean con fundamento en que la compresa es maacutes faacutecil en cuanto al manejo no es necesario la ayuda de una tercera persona durante el periacuteodo escolar en los supuestos en los que los menores precisen cambiar el producto y produce una menor incidencia de dermatitis

En relacioacuten con ello el interesado resaltaba que el mencionado orshyganismo dictoacute resolucioacuten desestimatoria figurando en su parte disposishytiva que laquoen la prestacioacuten ofrecida por el Sistema Nacional de Salud para incontinencia urinaria soacutelo se contemplan efectos y accesorios para adultos El producto solicitado no estaacute incluido en la prestacioacuten farmashyceacuteutica del Sistema Nacional de Saludraquo

Respecto a esta resolucioacuten el promotor de la queja expresaba que a su hija de cuatro antildeos se le financiariacutean sin problema alguno costosos pantildeales para adultos de difiacutecil manejo y perjudiciales para su autoestishy

731



ma que no podriacutea utilizar debido a su enorme tamantildeo en tanto que no se sufragan las compresas que ineludiblemente precisa maacutes econoacutemishycas discretas y apropiadas para su desarrollo fiacutesico y psiacutequico

Iniciada la oportuna investigacioacuten esa Direccioacuten General ha inforshymado de que la prestacioacuten de absorbentes de incontinencia de orina a pacientes no hospitalizados estaacute contemplada en el Real Decreto 91996 de 15 de enero por el que se regula la seleccioacuten de los efectos y accesoshyrios su financiacioacuten con fondos de la Seguridad Social o fondos estatales afectos a la sanidad y su reacutegimen de suministro y dispensacioacuten a pashycientes no hospitalizados y que este Reglamento no preveacute la finanshyciacioacuten con fondos puacuteblicos de las compresas para la incontinencia de orishyna En el informe enviado por esa Administracioacuten se sentildeala tambieacuten que en la actualidad tan soacutelo una minoriacutea de ciudadanos entre ellos la poblacioacuten infantil estaacuten excluidos de la financiacioacuten puacuteblica de los abshysorbentes de incontinencia de orina justificaacutendose tal exclusioacuten en rashyzones estrictamente econoacutemicas

Esta Institucioacuten no puede compartir en modo alguno el criterio sustentado por ese Ministerio para justificar la exclusioacuten de los menores de edad en la financiacioacuten de absorbentes para la incontinencia urinaria Y ello con base precisamente en lo dispuesto en el mencionado Real Decreto que incluye en su anexo I y entre los efectos y accesorios fishynanciados con cargo a fondos estatales afectos a la sanidad los absorshybentes para la incontinencia urinaria sin efectuar loacutegicamente distinshycioacuten alguna por razoacuten de edad en la medida que tal distincioacuten podriacutea vulnerar nuestro texto normativo fundamental

En esta misma liacutenea el artiacuteculo 1051 del Decreto 20651974 de 30 de mayo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece el nivel de proteccioacuten de la prestacioacuten farshymaceacuteutica que estaacute presidida por razones estrictamente cliacutenicas y asisshytenciales que no de iacutendole meramente personal como puede ser la edad declarando que laquola asistencia farmaceacuteutica comprenderaacute las foacutermulas magistrales especialidades y efectos o accesorios farmaceacuteuticos que se prescriban por los facultativos de la Seguridad Socialraquo

De lo anterior se desprende en nuestro criterio que financiar con cargo a fondos puacuteblicos los absorbentes para la incontinencia urinaria de adultos excluyendo de tal financiacioacuten a otro segmento de la poblacioacuten con fundamento en la edad y no en razones estrictamente cliacutenicas y asisshytenciales carece de justificacioacuten objetiva y razonable

Por consiguiente y teniendo presente que el marco normativo estashyblece ademaacutes de forma indubitada la financiacioacuten con cargo a fondos

732



estatales afectos a la sanidad de absorbentes de orina para los ciudadashynos que los precisen en el criterio de los facultativos del Sistema Nashycional de Salud compete a los poderes puacuteblicos establecer las medidas precisas para hacer efectivo tal derecho Cuestioacuten distinta que no pueshyde impedir el reconocimiento de una prestacioacuten reglamentariamente esshytablecida es la necesidad de promover la comercializacioacuten de absorbenshytes de orina para la poblacioacuten infantil adecuados a su edad

Por cuanto antecede esta Institucioacuten en uso de las facultades que le confiere el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Deshyfensor del Pueblo formula a esa Direccioacuten General la siguiente recoshymendacioacuten laquoQue se valore la oportunidad y conveniencia de adoptar las iniciativas pertinentes para garantizar la financiacioacuten con cargo a fonshydos estatales afectos a la sanidad de absorbentes de orina adecuados a la poblacioacuten infantil en los supuestos en los que sean prescritos por fashycultativos del Sistema Nacional de Salud daacutendose asiacute efectivo cumplishymiento a lo dispuesto en el mencionado Real Decreto 91996 de 15 de eneroraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Farmacia y Productos Sanitarios

733



Recomendacioacuten 1682003 de 23 de diciembre sobre los preshysupuestos necesarios para que se pueda proceder a la detencioacuten de un ciudadano


Se acusa recibo a su atento escrito al que se acompantildea copia de las diligencias instruidas con motivo de la detencioacuten de dontildea () el pasado diacutea 15 de septiembre de 2000

En relacioacuten al contenido de dichas diligencias y de la detencioacuten de la interesada esta Institucioacuten quiere efectuar a V E las siguientes consishyderaciones

De la narracioacuten de los hechos que hace la fuerza actuante se obsershyva que la sentildeora () se encontraba en una gestoriacutea en horario de apershytura al puacuteblico reclamando el pago de una cantidad de dinero que mashynifestaba le adeudaba el propietario de dicha gestoriacutea sin mostrar actitud violenta ni intimidatoria alguna

Por parte de los agentes personados en el establecimiento a requeshyrimiento del propietario se le informa de que estaba incurriendo en un supuesto delito de allanamiento de domicilio de personas juriacutedicas y esshytablecimientos abiertos al puacuteblico negaacutendose la interesada a abandonar el local por lo que finalmente es detenida y conducida al acuartelashymiento instruyeacutendose las diligencias nuacutemero 1227 que fueron remitishydas al Juzgado de Instruccioacuten nuacutemero dos de los de ()

En relacioacuten al supuesto delito que se le imputoacute a la sentildeora () esta Institucioacuten considera que el Coacutedigo Penal es claro a la hora de cashylificar el mismo y en ese sentido el artiacuteculo 2031 tipifica como tal el hecho de entrar contra la voluntad del titular en el domicilio de una persona juriacutedica puacuteblica o privada despacho profesional u oficina o en

735



establecimiento mercantil o local abierto al puacuteblico fuera de las horas de apertura

Parece claro tras la lectura del apartado 1 del artiacuteculo 203 que la conducta de la sentildeora () no puede incardinarse en el citado precepto por cuanto ella entroacute en el local en horario de apertura al puacuteblico sienshydo detenida cuando la gestoriacutea todaviacutea permaneciacutea abierta al puacuteblico

Por su parte el apartado 2 del artiacuteculo 203 tambieacuten tipifica como deshylito el entrar o mantenerse contra la voluntad de su titular en el domicishylio de una persona juriacutedica puacuteblica o privada despacho profesional u ofishycina o en un establecimiento mercantil o local abierto al puacuteblico siempre que este hecho se efectuacutee con violencia o intimidacioacuten lo que evidentemente no ocurrioacute en el presente caso no solo porque de habershyse dado una situacioacuten de violencia o intimidacioacuten se hubiera reflejado en las diligencias sino porque en las propias diligencias se refleja que la acshytitud de la interesada fue en todo momento paciacutefica

Se observa pues que la conducta de la sentildeora () no puede subsushymirse en los supuestos que el artiacuteculo 203 del Coacutedigo Penal tipifica como delito existiendo tambieacuten a juicio de esta Institucioacuten dudas respecto a si a la interesada se le podiacutea imputar la falta prevista en el artiacuteculo 635 que tipifica como tal el hecho de permanecer contra la voluntad de su tishytular fuera de las horas de apertura en el domicilio de una persona jushyriacutedica puacuteblica o privada despacho profesional u oficina o establecishymiento mercantil o local abierto al puacuteblico

Sin perjuicio de que el Juzgado de Instruccioacuten nuacutemero 2 de los de () iniciara las actuaciones como juicio de faltas no calificando los heshychos como delito tampoco implica que finalmente hubiera sido condeshynada por una falta pues no hay que olvidar que la entrada y permanenshycia de la sentildeora () en el interior de la gestoriacutea fue durante el horario de apertura al puacuteblico y fue detenida durante ese horario

Situacioacuten distinta se hubiera producido en el caso de haberse cumshyplido el citado horario y la interesada se negara a abandonar el local imshypidiendo asiacute su cierre

Parece claro que en la detencioacuten de la sentildeora () no se dieron los presupuestos exigibles para llevar a cabo dicha medida pues ni estaba cometiendo ni habiacutea cometido un delito y en su caso la comisioacuten de una falta no avalariacutea la detencioacuten

En este sentido hay que recordar que el artiacuteculo 489 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que ninguacuten espantildeol ni extranjero poshydraacute ser detenido sino en los casos y en la forma que las leyes prescriban

736



Por su parte el artiacuteculo 492 establece que cuando existan motivos rashycionalmente bastantes para creer que una persona tuvo participacioacuten en un hecho que presente los caracteres de un delito procede necesariashymente su detencioacuten por agentes de la Policiacutea si dicho delito estaacute castishygado con pena privativa de libertad superior a prisioacuten menor y si la pena fuese inferior a prisioacuten menor se faculta a dichos agentes para practicar la detencioacuten cuando los antecedentes del presunto culpable o las circunstancias del hecho hicieran presumir que no compareceraacute cuando fuere llamado por la autoridad judicial

Si el presunto culpable no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en el artiacuteculo 492 los agentes de la policiacutea no pueden practicar su detencioacuten porque asiacute lo exige el respeto a la libertad del ciudadano que ha de compaginarse con el intereacutes de la justicia

Por todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha vashylorado la conveniencia de formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Direccioacuten General se ponga en conocimiento de los funcioshynarios destinados en el Puesto de la Guardia Civil de () las considerashyciones contenidas en este escrito con la finalidad de que en futuras acshytuaciones puedan ajustar su comportamiento a las mismasraquo



737



Recomendacioacuten 1692003 de 26 de diciembre sobre impartishycioacuten de las instrucciones precisas a la Comandancia de la Guarshydia Civil de Cantabria al objeto de que las identificaciones que se efectuacuteen se adecuen a lo establecido en el artiacuteculo 20 de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sin que se admitan en los casos en que se vaya a proceder a formular una denuncia las identificaciones verbales para evitar situaciones en las que se pueda provocar inseguridad juriacutedica a los interesados


Comparecioacute ante esta Institucioacuten mediante el correspondiente esshycrito don () con domicilio en Bilbao c ()

Sustancialmente exponiacutea que le fue incoado expediente sancionador nuacutemero 506030012830 por tenencia de 743 gramos de hachiacutes que le fueron intervenidos en un control de la Guardia Civil de Castro Urdiashyles

El interesado presentoacute escrito de alegaciones negando los hechos sieacutendole notificada propuesta de resolucioacuten en la que se le informa de que la fuerza actuante se ratificoacute en la denuncia formulada en su diacutea

En base a la informacioacuten facilitada por la Delegacioacuten del Gobierno en Cantabria asiacute como de la documentacioacuten remitida esta Institucioacuten quiere efectuar a V I las siguientes consideraciones

Seguacuten la denuncia formulada por los agentes de la Guardia Civil a la persona que conduciacutea el vehiacuteculo () le fue intervenida cierta susshytancia que tras el oportuno anaacutelisis resultoacute ser hachiacutes por lo que se procedioacute a solicitar su identificacioacuten y dado que el interesado dijo no poshyseerlo se le tomaron los datos de forma verbal sin hacer ninguna otra comprobacioacuten

739



En este sentido esta Institucioacuten considera que la identificacioacuten vershybal de una persona no puede servir de base para incoar un expediente sancionador por infraccioacuten grave pues no existe constancia de que el nombre datos etc facilitados se correspondan con la persona que los ha facilitado por muy precisos que sean los mismos

La Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seshyguridad Ciudadana en su artiacuteculo 20 establece los mecanismos para la identificacioacuten de una persona para como en el presente caso sancionar una infraccioacuten y por tanto los agentes denunciantes debieron requerir al interesado que les acompantildeara para hacer una identificacioacuten adecuashyda y no basada en las manifestaciones verbales de una persona que sabe que va a ser objeto de una sancioacuten

Por otra parte y a pesar de que el interesado no mostroacute su permiso de conducir no se formuloacute denuncia en su contra ni siquiera por no lleshyvarlo consigo aun poseyeacutendolo permitiendo que abandonara el lugar de los hechos

El informe remitido a esta Institucioacuten por la Delegacioacuten del Goshybierno del Coronel de la 13ordf zona de la Guardia Civil de Cantabria y que se adjunta a V I a efectos de su conocimiento donde se manifiesta que no se formuloacute denuncia en este sentido por ser una laquofalta leveraquo y porshyque habiacutea cometido otra infraccioacuten de mayor gravedad no puede ser aceptado en ninguacuten caso pues el deber de los agentes es denunciar toshydas y cada una de las infracciones que observen maacutexime cuando uno de los cometidos del servicio que les fue asignado era precisamente verishyficar que los vehiacuteculos poseiacutean el seguro y los conductores el permiso de conducir

Por todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha vashylorado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Direccioacuten General se dicten las instrucciones precisas a la Comandancia de Cantabria al objeto de que las identificaciones que se efectuacuteen se adecuen a lo establecido en el artiacuteculo 20 de la Ley Orgaacutenishyca 11992 de 21 de febrero sin que se admitan en los casos en que se vaya a proceder a formular una denuncia las identificaciones verbales para evitar situaciones en las que se pueda provocar inseguridad juriacutedishyca a los interesadosraquo

De igual manera el Defensor del Pueblo en el ejercicio de las resshyponsabilidades que le confieren los artiacuteculos 54 de la Constitucioacuten y 1 y 9 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Institushycioacuten y al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de aquella Ley Orshy

740



gaacutenica solicita de V I que recuerde a la citada Comandancia el deber legal que incumbe a todos sus agentes de denunciar todas y cada una de las infracciones que observen sin perjuicio de que las mismas sean tipishyficadas como leves graves o muy graves y puedan concurrir varias de ellas en las personas que son objeto de dichas denuncias



741



Recomendacioacuten 1702003 de 30 de diciembre para que sea corregido el texto que figura en las notificaciones de denegashycioacuten de solicitudes de asilo en las que el ACNUR ha emitido inshyforme favorable a su admisioacuten a traacutemite


En pasadas fechas esta Institucioacuten inicioacute una investigacioacuten de oficio con la Subdireccioacuten General de Asilo en relacioacuten con la situacioacuten de don () y don () ciudadanos de nacionalidad iraniacute que arribaron como poshylizones al puerto de Alicante y formularon sendas solicitudes de asilo

Dichas solicitudes fueron denegadas al igual que el reexamen preshysentado contra las mismas No obstante como quiera que el ACNUR habiacutea informado favorablemente la admisioacuten a traacutemite de dichas solicishytudes se abriacutea la posibilidad de que se permitiera la entrada de estas personas en Espantildea si manifestaban su intencioacuten de recurrir la decisioacuten administrativa en viacutea contenciosa de conformidad con lo previsto en el artiacuteculo 212 de la vigente Ley de Asilo

Finalmente los interesados fueron desembarcados del buque () en el puerto de Motril el diacutea 2 de julio del presente antildeo una vez que la Policiacutea admitioacute como vaacutelido el anuncio de interposicioacuten de sendos recursos conshytencioso-administrativos efectuado en su nombre por el letrado don ()

En el curso de la investigacioacuten pudo conocerse que en el texto de las resoluciones de denegacioacuten de las solicitudes de reexamen que se notishyficaron a los interesados el 21 de junio de 2003 en el puerto de Cartageshyna y de las que nos permitimos acompantildear copia constaba un mismo paacuteshyrrafo final cuyo tenor literal es

laquoDe manifestar la citada intencioacuten de recurrir en viacutea contencioso-administrativa deberaacute presentarse en la Comisariacutea de Policiacutea de Cartashy

743



gena sita en la calle Meleacutendez y Pelayo sn en horario de 900 a 1400 horas y en el plazo de 2 diacuteas a contar desde la notificacioacuten de la presenshyte resolucioacutenraquo

Seguacuten se indicoacute a la Subdireccioacuten General de Asilo a esta Institushycioacuten le consta con arreglo al artiacuteculo 392 de su Reglamento de aplicashycioacuten de la Ley de Asilo que la manifestacioacuten de la intencioacuten de ejercitar la viacutea contencioso-administrativa debe efectuarse por escrito pero el resto de las exigencias contenidas en el paacuterrafo transcrito no pareciacutean contar con previsioacuten normativa alguna que les prestase soporte

En primer lugar se sentildealaba que la exigencia de personacioacuten en la Comisariacutea parece especialmente difiacutecil de cumplir en el caso de polizoshynes por cuanto los interesados permanecen en un buque sometidos a una custodia de seguridad puesta precisamente para impedirles deshysembarcar

A este respecto la respuesta de la Subdireccioacuten General de Asilo precisa lo siguiente

laquoEn dicho paacuterrafo lo que se recoge es que de manifestar la intencioacuten de formular recurso contra la desestimacioacuten del reexamen deberaacuten pershysonarse en la Comisariacutea de Policiacutea no que la personacioacuten sea con los fishynes de manifestar dicha intencioacuten sino que es consecuencia de dicho acto por cuanto que lo que se persigue con la citacioacuten en la Comisariacutea es la de proceder y documentar la situacioacuten en la que se encuentra el inteshyresado una vez formulada su intencioacuten de recurrirraquo

Esta Institucioacuten admite el razonamiento efectuado por la Subdirecshycioacuten General aunque debe llamar la atencioacuten sobre el hecho de que en el caso analizado se puso de manifiesto una cierta desorientacioacuten por parshyte de las fuerzas del Cuerpo Nacional de Policiacutea actuantes sobre coacutemo doacutende y con queacute requisitos debiacutean proceder los interesados a formular la manifestacioacuten de la intencioacuten de recurrir la denegacioacuten de su solicitud de asilo por lo que resultariacutea altamente conveniente que se impartieran instrucciones a este respecto

Por otra parte esta Institucioacuten preguntaba tambieacuten sobre las rashyzones para establecer un plazo de dos diacuteas en el que los interesados deben anunciar su intencioacuten de interponer un recurso contencioso-adshyministrativo frente a la inadmisioacuten a traacutemite del asilo La Subdirecshycioacuten General de Asilo se limita en su contestacioacuten a sentildealar que se ha establecido este plazo porque ha parecido razonable a la vista de que los interesados deben hacer patente su intencioacuten de recurrir a la mashyyor brevedad

744



Sin embargo esta Institucioacuten entiende que la fijacioacuten del referido plazo supone una restriccioacuten excesiva a la libertad de accioacuten de los inteshyresados que no resulta razonable y que por lo demaacutes no cuenta con el amparo de ninguna norma legal

Como V I conoce sobradamente la posibilidad de recurrir las decishysiones administrativas en viacutea judicial estaacute sujeta ya a unos plazos preshyvistos en la legislacioacuten de procedimiento Por otra parte la normativa que rige el supuesto que nos ocupa no establece ninguacuten plazo especiacutefico para que los interesados realicen la manifestacioacuten de su intencioacuten de reshycurrir limitaacutendose a referir que se procederaacute conforme al artiacuteculo 23 del Reglamento si transcurre el plazo de dos meses desde la fecha de la noshytificacioacuten y el interesado no ha interpuesto el recurso contencioso-adshyministrativo correspondiente

Ciertamente el fenoacutemeno del polizonaje plantea algunas peculiarishydades en el escenario de asilo puesto que el interesado se encuentra en un buque cuya permanencia en puertos espantildeoles suele ser corta Ahoshyra bien esa permanencia parece que debe ser el uacutenico marco de limitashycioacuten aceptable en este caso por lo que la praacutectica de sentildealar un plazo de dos diacuteas mdashpor maacutes que sea seguida de manera flexible seguacuten indica la Subdireccioacuten General de Asilomdash no soacutelo no aporta nada desde el punto de vista de las garantiacuteas sino que tiende a establecer sin la adecuada habilitacioacuten una condicioacuten adicional que dificulta el pleno ejercicio de un derecho legalmente reconocido

Para esta Institucioacuten constitucional es claro que la adaptacioacuten de los artiacuteculos 212 de la Ley de Asilo y el 392 de su Reglamento de aplicashycioacuten al caso de los polizones pasa por considerar que los interesados poshydraacuten manifestar su intencioacuten de recurrir mientras el barco se encuentre en cualquier puerto espantildeol mdashtampoco necesariamente aquel en el que se practicoacute la notificacioacuten de la denegacioacuten del reexamen del asilomdash y siempre que no haya transcurrido el plazo de dos meses desde la notifishycacioacuten de la resolucioacuten

En meacuterito de todo lo expuesto esta Institucioacuten de acuerdo con lo establecido en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril ha estimado procedente formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue se dicten las instrucciones oportunas para que sea corregido el texto que figura en las notificaciones de denegacioacuten de solicitudes de asilo en las que el ACNUR ha emitido informe favorable a su admisioacuten a traacutemite por el que se informa de la posibilidad prevista en los artiacutecushylos 212 de la Ley de Asilo y 392 de su Reglamento de aplicacioacuten Dicha correccioacuten deberaacute eliminar el plazo de dos diacuteas que ahora figura en el mismo y sentildealar que la personacioacuten de los interesados deberaacute efectuarshy

745



se en las dependencias policiales maacutes proacuteximas al punto por el que acshyceden a territorio nacional mientras esteacute vigente el plazo general para presentar recurso en viacutea contencioso-administrativa y en el caso de poshylizones antes de que el buque en el que se encontraban salga del espashycio de aplicacioacuten del ordenamiento juriacutedico espantildeolraquo



746

06-indi analitico 292005 1955 Paacutegina 747

IacuteNDICE ANALIacuteTICO

Accioacuten sindical 8 40 Personal docente 91 95 Aeropuerto Madrid-Barajas Tasas acadeacutemicas 41

Plan Director 121 V Ademaacutes Proteccioacuten de datos de Agricultura caraacutecter personal

Preacutestamos 1 Emergencias Bienes locales SERCAM 10

Recuperacioacuten 21 Empleados de hogar Bilinguumlismo 43 99 135 136 Demandantes de empleo 158 Bomberos 10 Expedientes de regulacioacuten de empleo Catastro 30 Tratamiento fiscal 68 Consejos de Residentes Espantildeoles Extranjeros

Elecciones 88 Asilo 76 77 96 125 127 170 Crisis de convivencia 26 Asistencia letrada 74 78 96 Dantildeo cerebral 117

Asistencia sanitaria 18 Detenidos 13 115 Derecho de familia Expulsioacuten 109 138

Art 753 de la LEC 26 Operativos de control 114 116 Art 7775 de la LEC 26 Permisos de conducir 125 Art 7691 de la LEC 26 Permisos de trabajo 127

Derecho de reunioacuten y manifestacioacuten Visados 25 80 110 123 V Ademaacutes Menores

Educacioacuten especial Familia numerosa 6 Internados 100 Farmacias

Educacioacuten no universitaria Facturacioacuten 27 28 Becas 58 Formacioacuten Profesional Centros docentes 162 Tiacutetulos 112

Educacioacuten universitaria Fuerzas Armadas Becas Seacuteneca 57 Folletos informativos 119 Homologacioacuten de tiacutetulos 2 54 Guardia Civil 39 45 51 60 70

747



89 90 92 93 101 104 118 126 168 169 Personal militar 3 38 45 51 86 89 102 103

Funcioacuten puacuteblica V Personal al servicio de las admishy

nistraciones puacuteblicas Impuestos

IRPF 23 36 46 62 68 72 Impuesto sobre Sucesiones y Donashyciones 73

Ley de Enjuiciamiento Civil Derecho de familia 26 Art 525 29 Art 753 26 Art 7775 26 Art 7691 26

Liacutenea de alta velocidad 122 124 Maternidad

Deduccioacuten fiscal 37 Matrimonio

Licencia 157 Medicamentos

Maacutergenes farmaceacuteuticos 27 28 Medio ambiente

Actividades clasificadas 130 Contaminacioacuten acuacutestica 55 61 87 Denuncias 160 Liacuteneas de alta tensioacuten 163

Menores Acogimiento 46 94 Crisis de convivencia 26 Desamparo 67 Extranjeros 75 165

Personal al servicio de las administrashyciones puacuteblicas Administracioacuten autonoacutemica 147 Administracioacuten de justicia 144 150 152 156 Administracioacuten general del Estado 141 Administracioacuten local 148 149 Administracioacuten local con habilitashycioacuten de caraacutecter nacional 143 146 Contratacioacuten temporal 11

Convocatorias selectivas 44 59 71 106 Guardia Civil V Fuerzas Armadas PAS 142 153 154 Personal docente no universitario 53 56 137 139 Personal docente universitario 91 95 140 Personal interino 137 139 140 145 147 148 149 151 Personal laboral 8 161 Personal militar V Fuerzas Armadas Personal sanitario 9 11 113 145 151 152 Policiacutea Local 15 33 84 Policiacutea Nacional 82 105

Pensiones No contributivas 5

Presos Atencioacuten meacutedica 48 Atencioacuten psiquiaacutetrica 111 Ayudas econoacutemicas 81 120 Centros penitenciarios 65 97 Custodia 47 Enviacuteos postales 98 Extranjeros V en Extranjeros Detenidos Gitanas 64 Infraestructuras 50 Poliacuteticos 23 Reinsercioacuten 64 Toxicomaniacuteas 63 69 Trabajo remunerado 49

Prestaciones sociales Hijo minusvaacutelido 159 167

Prevencioacuten de riesgos laborales Maternidad 161

Procedimiento administrativo Acceso a expedientes 20 Derechos linguumliacutesticos 43 135 Informacioacuten 58 Plazos 91 Resoluciones 49

748



Proteccioacuten civil 10 Terrorismo 7 Proteccioacuten de datos de caraacutecter pershy Traacutefico

sonal Permiso de conducir 32 Ficheros cliacutenicos 70 Recaudacioacuten 19 Ficheros policiales 31 Sanciones 14 16 20 24 35 52 Impresos acadeacutemicos 41 66 128 131 132 Titulares 164 Tarjeta de residente 166

Responsabilidad patrimonial Vehiacuteculos 17 34 108 Resolucioacuten expresa 83 85 Urbanismo

Salud mental Deber de conservacioacuten 12 Infraestructuras hospitalarias 79 Licencias 22

Seguridad Social Premios 42 Integracioacuten 4 Vivienda

Sindicatos De promocioacuten puacuteblica 129 133 V Accioacuten sindical 155 Telefoniacutea fija Preacutestamos cualificados 134

laquoAbono socialraquo 107

749


00-primeras 292005 1949 Paacutegina III

RECOMENDACIONES Y SUGERENCIAS

2003

00-primeras 292005 1949 Paacutegina IV

00-primeras 292005 1949 Paacutegina V

DEFENSOR DEL PUEBLO

RECOMENDACIONES y

SUGERENCIAS 2003

Madrid 2005

00-primeras 292005 1949 Paacutegina VI

copy Defensor del Pueblo Eduardo Dato 31 - 28010 Madrid publicacionesdefensordelpuebloes httpwwwdefensordelpuebloes ISBN 84-87182-52-6 Depoacutesito legal

Fotocomposicioacuten e impresioacuten ELECE Industria Graacutefica Riacuteo Tieacutetar 24 - 28110 Algete (Madrid)

01-sumario 292005 1950 Paacutegina VII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 12003 de 1 de enero sobre la naturaleza juriacuteshydica de un creacutedito concedido por el extinto Instituto Nacional de Reshyforma y Desarrollo Agrario (IRYDA) 1

Recomendacioacuten 22003 de 3 de enero sobre imparticioacuten de insshytrucciones a las distintas unidades bajo su dependencia en materia de admisioacuten y registro de solicitudes 5

Recomendacioacuten 32003 de 3 de enero sobre sucesioacuten en el mando 9

Recomendacioacuten 42003 de 3 de enero sobre integracioacuten en el Reacutegimen General de la Seguridad Social del personal de la Comunidad Foral y de las entidades locales de Navarra 11

Recomendacioacuten 52003 de 3 de enero sobre la necesidad de mantener una continuidad en la percepcioacuten de ingresos en los sushypuestos en los que el interesado sea beneficiario de una ayuda econoacuteshymica baacutesica y solicite el reconocimiento de pensioacuten no contributiva de jubilacioacuten al cumplir los 65 antildeos de edad 15

Recomendacioacuten 62003 de 3 de enero sobre la necesidad de inshyterpretar en forma amplia el Reglamento de la Ley de Proteccioacuten a las Familias Numerosas a fin de que no se excluya del tiacutetulo de familia numerosa a los hijos menores de 26 antildeos que se encuentren fuera de Espantildea cursando estudios de naturaleza anaacuteloga a los mencionados en la referida disposicioacuten 19

VII

01-sumario 292005 1950 Paacutegina VIII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 72003 de 9 de enero sobre no autorizacioacuten de manifestaciones con propoacutesitos coactivos contra personas determinashydas 23

Recomendacioacuten 82003 de 14 de enero sobre el deber de inforshymacioacuten a los representantes de los trabajadores 25

Recomendacioacuten 92003 de 21 de enero sobre la urgencia de la elaboracioacuten del anteproyecto de ley del Estatuto Marco del Personal del Sistema Nacional de Salud 29

Recomendacioacuten 102003 de 21 de enero sobre el Servicio de Emergencia y Rescate (SERCAM) y el Cuerpo de Bomberos de la Coshymunidad de Madrid en orden a la mejora de su funcionamiento 33

Recomendacioacuten 112003 de 22 de enero sobre inclusioacuten en lisshytados de contratacioacuten temporal 53

Recomendacioacuten 122003 de 22 de enero sobre defecto en la noshytificacioacuten de la orden de ejecucioacuten de obras de conservacioacuten de inmueshybles 57

Recomendacioacuten 132003 de 29 de enero sobre el inicio de acshytuaciones encaminadas a dotar a los reclusos extranjeros de un docushymento similar a la tarjeta de extranjero que evitando denotar su conshydicioacuten de recluso les sirva de identificacioacuten 59

Recomendacioacuten 142003 de 29 de enero sobre la imparticioacuten de instrucciones a las jefaturas provinciales de traacutefico sobre mecanizashycioacuten de las denuncias sobre imparticioacuten de instrucciones concretas a la Jefatura Provincial de Traacutefico de A Coruntildea para que se verifique si se han presentado escritos de alegaciones y sobre imparticioacuten de insshytrucciones a todas las jefaturas provinciales de traacutefico al objeto de que en las denuncias formuladas con caraacutecter voluntario se informe a los interesados de dicha circunstancia remitiendo en su caso al deshynunciado un duplicado del boletiacuten de denuncia 61

Recomendacioacuten 152003 de 29 de enero sobre responsabilidad disciplinaria de los funcionarios de la Policiacutea Local 65

Recomendacioacuten 162003 de 29 de enero sobre iniciacioacuten de los

VIII

01-sumario 292005 1950 Paacutegina IX

SUMARIO

Paacutegina

expedientes sancionadores por infraccioacuten del artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial cuando se tenga constancia de que el titular del vehiacuteculo ha dejado transcurrir el periacuteodo de quince diacuteas concedido a estos efectos sin fashycilitar los datos del conductor de su vehiacuteculo 69

Recomendacioacuten 172003 de 30 de enero sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que las jefaturas provinciales de traacuteshyfico informen adecuadamente a los interesados que lo requieran del procedimiento y traacutemites que debe seguir un ciudadano que solicita no seguir figurando como titular registral de un vehiacuteculo que transfirioacute antes de la entrada en vigor del Reglamento General de Vehiacuteculos cumpliendo con las obligaciones que el Coacutedigo de la Circulacioacuten imposhyniacutea a los transmitentes 73

Recomendacioacuten 182003 de 30 de enero sobre la conveniencia de iniciar actuaciones para la creacioacuten de unidades especiacuteficas de atenshycioacuten al dantildeo cerebral en la red sanitaria uacutenica de utilizacioacuten puacuteblica de Madrid 77

Recomendacioacuten 192003 de 30 de enero sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que la Recaudacioacuten Ejecutiva Munishycipal del Ayuntamiento de Madrid modifique el criterio que sigue en la actualidad en el sentido de que no es necesario resolver un recurso de reposicioacuten interpuesto al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 108 de la Ley de Bases del Reacutegimen Local contra una notificacioacuten de emshyplazamiento de embargo 81

Recomendacioacuten 202003 de 30 de enero sobre modificacioacuten del procedimiento establecido por el Servicio de Gestioacuten de Multas de la Circulacioacuten del Ayuntamiento de Madrid para el acceso a los expeshydientes sancionadores de manera que los ciudadanos a los que se les incoa un procedimiento sancionador por una infraccioacuten de traacutefico pueshydan ejercer sin trabas ni limitaciones desproporcionadas su derecho de audiencia y acceder a cuantos datos esteacuten disponibles para la maacutes eficaz defensa de sus derechos 83

Recomendacioacuten 212003 de 3 de febrero sobre recuperacioacuten de oficio por parte del Ayuntamiento de un camino puacuteblico ocupado por un vecino 87

IX

01-sumario 292005 1950 Paacutegina X

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 222003 de 3 de febrero sobre solicitudes de informacioacuten y documentacioacuten de caraacutecter urbaniacutestico 89

Recomendacioacuten 232003 de 5 de febrero sobre tratamiento fisshycal en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas de las inshydemnizaciones causadas por prisioacuten por hechos de intencionalidad poshyliacutetica 91

Recomendacioacuten 242003 de 5 de febrero sobre adopcioacuten por el Ayuntamiento de Oviedo de las medidas oportunas para que la censhytralita de la Policiacutea Local que recibe las llamadas de los ciudadanos pueda poner a eacutestos en comunicacioacuten con el servicio de la Policiacutea Loshycal que corresponda asiacute como que se dicten las instrucciones oportushynas para que se inicie un expediente sancionador cuando se tenga coshynocimiento de una infraccioacuten a los preceptos de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial 93

Recomendacioacuten 252003 de 6 de febrero para que en los casos de denegacioacuten de visado por resultar desfavorable el informe emitido por la autoridad gubernativa se haga constar en la resolucioacuten del misshymo las razones de fondo de la denegacioacuten 97

Recomendacioacuten 262003 de 11 de febrero para que se modifishyquen determinados aspectos relacionados con el Derecho de familia que se incluyen en la Ley de Enjuiciamiento Civil 99



Recomendacioacuten 292003 de 19 de febrero para que se modifishyque el artiacuteculo 525 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con objeto de que no sean ejecutables provisionalmente las sentencias relativas a los derechos fundamentales que afectan al honor la intimidad o a la propia imagen 113

X

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XI

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 302003 de 27 de febrero sobre rectificacioacuten de un error relativo a la valoracioacuten de unas parcelas producido en la revisioacuten de valores catastrales que entroacute en vigor en el antildeo 1997 117

Recomendacioacuten 312003 de 4 de marzo sobre la imparticioacuten de nuevas instrucciones sobre los ficheros policiales de datos de caraacutecter personal para que se adecuen a la vigente Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal 121

Recomendacioacuten 322003 de 4 de marzo sobre la imparticioacuten de nuevas instrucciones aclaratorias de los criterios para la aplicacioacuten praacutectica del Acuerdo entre el Reino de Espantildea y la Repuacuteblica Argenshytina sobre el reconocimiento reciacuteproco y el canje de los permisos de conduccioacuten nacionales hecho en Madrid el 31 de julio de 2002 al objeshyto de que por las distintas jefaturas provinciales de traacutefico no se soshylicite a los interesados la aportacioacuten del certificado de autenticidad a que hace referencia el punto 5 del citado Acuerdo 123

Recomendacioacuten 332003 de 4 de marzo sobre denuncia por la Policiacutea Local del Ayuntamiento de Logrontildeo de presuntas infracciones del Coacutedigo Penal no relacionadas con el traacutefico de vehiacuteculos cometishydas por ciudadanos en el transcurso de actuaciones relacionadas con el control del traacutefico 125

Recomendacioacuten 342003 de 4 de marzo sobre la imparticioacuten de las instrucciones oportunas para adecuar el procedimiento que se sishygue para la retirada de vehiacuteculos abandonados a lo dispuesto en la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten promoshyviendo si lo considera necesario la modificacioacuten de la Ordenanza Geshyneral de Proteccioacuten del Medio Ambiente del Ayuntamiento de Madrid de manera que en todo caso antes de proceder a la retirada de un veshyhiacuteculo se notifique al titular del mismo la tramitacioacuten del corresponshydiente expediente 127

Recomendacioacuten 352003 de 4 de marzo sobre modificacioacuten del criterio seguacuten el cual no es necesario resolver los recursos extraordishynarios interpuestos por los ciudadanos contra las resoluciones sancioshynadoras en materia de traacutefico 131

Recomendacioacuten 362003 de 17 de marzo sobre la aprobacioacuten de

XI

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XII

SUMARIO

Paacutegina

la denominada laquodeduccioacuten por maternidadraquo del artiacuteculo 67 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas introducida por el artiacuteculo trigeacutesimo cuarto de la Ley 462002 de 18 de diciembre de reforma parcial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesishycas y por la que se modifican las leyes de los Impuestos sobre Socieshydades y sobre la Renta de los no Residentes 133

Recomendacioacuten 372003 de 21 de marzo sobre comunicacioacuten a los internos de los centros penitenciarios de su nuacutemero de afiliacioacuten a la Seguridad Social en su caso 137

Recomendacioacuten 382003 de 24 de marzo sobre desglose de cantidades exigidas en las solicitudes de renuncia a la condicioacuten de militar 139

Recomendacioacuten 392003 de 24 de marzo sobre indemnizacioshynes por traslado forzoso de residencia 141

Recomendacioacuten 402003 de 24 de marzo sobre el ejercicio de la accioacuten sindical 145

Recomendacioacuten 412003 de 24 de marzo sobre supresioacuten de datos personales en el ejemplar del impreso de matriculacioacuten destinashydo al abono de las tasas acadeacutemicas por los alumnos 147

Recomendacioacuten 422003 de 24 de marzo sobre modificacioacuten de las bases de la convocatoria del concurso laquoPremios Madrid de Urshybanismoraquo 151

Recomendacioacuten 432003 de 24 de marzo sobre adecuacioacuten de la actuacioacuten de la Agencia de Gestioacuten de Impuestos Locales de la Diputacioacuten Provincial de Tarragona a las disposiciones procedimenshytales vigentes relativas a la lengua de los procedimientos administrashytivos 155

Recomendacioacuten 442003 de 25 de marzo sobre exigencia de tishytulacioacuten 159

Recomendacioacuten 452003 de 25 de marzo sobre coordinacioacuten con el Ministerio del Interior a fin de que no se produzcan diferencias en los cuadros de exclusiones establecidos por ambos departamentos para el ingreso en las Fuerzas Armadas y en la Guardia Civil 163

XII

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XIII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 462003 de 25 de marzo sobre la reforma de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF) en relacioacuten con el acogimiento de menores 167

Recomendacioacuten 472003 de 25 de marzo sobre los estudios de personal precisos para conocer cuaacutel es el incremento necesario de funshycionarios que evite que en ninguacuten caso la custodia y proteccioacuten de grushypos de maacutes de cien reclusos sea atribuida a un solo funcionario y en su caso sobre la elevacioacuten de los oportunos informes y propuestas de aushymento de plantillas a las autoridades competentes 169

Recomendacioacuten 482003 de 25 de marzo sobre la habilitacioacuten de los mecanismos necesarios a fin de que el Centro Penitenciario de Aacutevila cuente con un servicio meacutedico con guardia de presencia fiacutesica las veinticuatro horas del diacutea 171

Recomendacioacuten 492003 de 25 de marzo sobre imparticioacuten de instrucciones a los centros penitenciarios para que se subsanen detershyminadas deficiencias en relacioacuten con la praacutectica de la notificacioacuten de resoluciones administrativas 173

Recomendacioacuten 502003 de 25 de marzo sobre ampliacioacuten de la oferta de material recreativo en el centro penitenciario de Villabona e incremento tanto en este centro como en otros de anaacutelogas caracteshyriacutesticas del nuacutemero de profesionales especialistas en actividades deshyportivas 177

Recomendacioacuten 512003 de 25 de marzo sobre coordinacioacuten con el Ministerio de Defensa a fin de que no se produzcan diferencias en los cuadros de exclusiones establecidos para el ingreso en las Fuershyzas Armadas y en la Guardia Civil 181

Recomendacioacuten 522003 de 25 de marzo sobre la imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que los agentes denunciantes en su informe posterior a las alegaciones del denunciado se manifiesten sin ambiguumledades sobre dichas alegaciones de manera que los hechos que constituyen la presunta infraccioacuten queden determinados con preshycisioacuten 183

Recomendacioacuten 532003 de 25 de marzo sobre el cumplimienshyto de los principios de transparencia y celeridad en los procesos de imshypugnacioacuten 187

XIII

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XIV

SUMARIO

Paacutegina


Recomendacioacuten 552003 de 25 de marzo sobre supervisioacuten aushytonoacutemica de la actividad municipal de proteccioacuten contra el ruido 191


Recomendacioacuten 572003 de 26 de marzo sobre incumplimiento de las bases de la convocatoria de becas del Programa Espantildeol de Ayudas Seacuteneca 197

Recomendacioacuten 582003 de 3 de abril sobre instrucciones a los oacuterganos de seleccioacuten de solicitudes de becas o ayudas al estudio para que en los traacutemites que les corresponda efectuar observen las normas procedimentales que en cada caso resulten de aplicacioacuten 201

Recomendacioacuten 592003 de 3 de abril sobre los plazos estableshycidos en determinadas convocatorias de seleccioacuten 203

Recomendacioacuten 602003 de 10 de abril sobre indemnizacioacuten por traslado de residencia 205

Recomendacioacuten 612003 de 10 de abril sobre obligacioacuten de deshysarrollo reglamentario y supervisioacuten autonoacutemica de la actividad de proteccioacuten contra el ruido en un Ayuntamiento 209

Recomendacioacuten 622003 de 25 de abril sobre el Real Decreto-Ley 12000 de 14 de enero que regula las medidas de mejora de la proteccioacuten familiar de la Seguridad Social 213

Recomendacioacuten 632003 de 25 de abril sobre la elaboracioacuten de un estudio complementario al denominado laquoDrogodependencias y Jusshyticia Penalraquo cuyo objeto verse sobre la posible correlacioacuten entre trashytamiento de toxicomaniacuteas en prisioacuten y reincidencia 215

Recomendacioacuten 642003 de 28 de abril sobre el desarrollo de programas de intervencioacuten que favorezcan la reeducacioacuten y reinsershycioacuten social del colectivo de mujeres gitanas en prisioacuten 217

Recomendacioacuten 652003 de 28 de abril sobre iniciacioacuten de los

XIV

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XV

SUMARIO

Paacutegina

traacutemites oportunos para la construccioacuten de un centro penitenciario de nueva planta en la ciudad de Ceuta 221

Recomendacioacuten 662003 de 28 de abril sobre la coordinacioacuten administrativa que permita resolver en un uacutenico acto administratishyvo las sanciones que en materia de traacutefico contemplen competenshycias concurrentes de la Direccioacuten General de Traacutefico y de otra autoshyridad 225

Recomendacioacuten 672003 de 9 de mayo sobre la conveniencia de que se elabore una circular con objeto de que los miembros del Minisshyterio Fiscal insten ante los oacuterganos judiciales la preferencia absoluta a la hora de resolver los procedimientos judiciales que afecten a dereshychos de menores declarados en situacioacuten de desamparo 229

Recomendacioacuten 682003 de 19 de mayo sobre el tratamiento fiscal en el IRPF de determinados complementos salariales percibidos de forma perioacutedica por los trabajadores como consecuencia de expeshydientes de regulacioacuten de empleo 233

Recomendacioacuten 692003 de 19 de mayo sobre conservacioacuten de las muestras de orina de los internos en centros penitenciarios a fin de que sea posible la realizacioacuten en su caso de contraanaliacuteticas 237

Recomendacioacuten 702003 de 29 de mayo sobre la confidencialishydad de los datos cliacutenicos 239

Recomendacioacuten 712003 de 29 de mayo sobre seleccioacuten de pershysonal 241

Recomendacioacuten 72003 de 5 de junio sobre los problemas que ocasiona el sistema de caacutelculo de las retenciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas en especial a las familias numerosas 245

Recomendacioacuten 732003 de 5 de junio sobre la diferencia del tratamiento fiscal en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de las transmisiones mortis causa de padres a hijos y entre coacutenyuges en las comunidades autoacutenomas de reacutegimen comuacuten y en las forales 249

Recomendacioacuten 742003 de 5 de junio para que se modifique la legislacioacuten relacionada con la asistencia letrada al extranjero con obshy

XV

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XVI

SUMARIO

Paacutegina

jeto de que el letrado de oficio que le asiste pueda tambieacuten intervenir en los procedimientos jurisdiccionales 257

Recomendacioacuten 752003 de 11 de junio para que en los casos de solicitudes de ciudadanos que hayan estado tutelados por la Admishynistracioacuten espantildeola el tiempo suficiente para haber adquirido el dereshycho a obtener documentacioacuten no se les requieran documentos que deshyben obrar en poder de la Administracioacuten Que para el estudio de la solicitud se indique al interesado la documentacioacuten que precisa aporshytar tomando en consideracioacuten que esta persona ha permanecido bajo la tutela de la Administracioacuten espantildeola 263

Recomendacioacuten 762003 de 12 de junio para que se adopten las medidas oportunas para mejorar la tramitacioacuten de las solicitudes de asilo para detectar con mayor fluidez situaciones de saturacioacuten del servicio y para que se deje constancia del motivo por el que se consishydera necesario abrir expediente de expulsioacuten a solicitantes de asilo que han visto rechazada su peticioacuten 269

Recomendacioacuten 772003 de 12 de junio para que no se demoshyre la formalizacioacuten de las solicitudes de asilo para que se deje consshytancia de la primera comparecencia con independencia del formato en el que se presente para que se preserven los derechos de los solicishytantes en cuanto a que las dilaciones imputables a la Administracioacuten no les causen perjuicio y para la resolucioacuten expresa de las peticiones efectuadas 295

Recomendacioacuten 782003 de 12 de junio solicitando la reestrucshyturacioacuten del turno de oficio en la Ciudad de Ceuta con objeto de que en materia de extranjeriacutea la letrada pueda ejercer sus funciones con la dedicacioacuten y profesionalidad que merecen 321

Recomendacioacuten 792003 de 17 de junio sobre la necesidad de extremar las medidas de seguridad y vigilancia de los pacientes inshygresados en la unidad de psiquiatriacutea del hospital San Agustiacuten de Avileacutes especialmente en los supuestos en que tengan peligro de aushytolisis 327

Recomendacioacuten 802003 de 19 de junio para que la Embajada de Espantildea en Accra (Ghana) dicte en castellano las resoluciones de soshylicitudes de visado sin perjuicio de que cuando el interesado descoshynozca esta lengua se acompantildee una traduccioacuten 331

XVI

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XVII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 812003 de 19 de junio sobre valoracioacuten del criterio laquofalta de recursos econoacutemicosraquo a la hora de estudiar la conceshysioacuten de ayudas econoacutemicas para prestaciones complementarias en mashyteria de salud en el aacutembito penitenciario 335

Recomendacioacuten 822003 de 19 de junio sobre la forma de lleshyvar a cabo notificaciones a los agentes 337

Recomendacioacuten 832003 de 19 de junio sobre resolucioacuten de un expediente de responsabilidad patrimonial por los dantildeos causados por la anulacioacuten de unas oposiciones 341

Recomendacioacuten 842003 de 19 de junio sobre responsabilidad disciplinaria de los funcionarios de la Policiacutea Local 345

Recomendacioacuten 852003 de 19 de junio sobre resolucioacuten y noshytificacioacuten al interesado de un expediente de responsabilidad patrimoshynial 349

Recomendacioacuten 862003 de 1 de julio sobre exigencia de gashyrantiacutea para participar en los concursos de viviendas militares desocushypadas 353

Recomendacioacuten 872003 de 1 de julio sobre prevencioacuten y coshyrreccioacuten del ruido generado por actividades molestas 357

Recomendacioacuten 882003 de 3 de julio para que en las eleccioshynes de consejeros para los Consejos de Residentes Espantildeoles se adopshyten las medidas necesarias para asegurar el efectivo conocimiento de dicho proceso por los electores 359

Recomendacioacuten 892003 de 3 de julio sobre errores en las noacuteshyminas 363

Recomendacioacuten 902003 de 3 de julio sobre indemnizaciones por asistencia a cursos de formacioacuten 365

Recomendacioacuten 912003 de 3 de julio sobre plazos para la subshysanacioacuten de defectos 367

Recomendacioacuten 922003 de 4 de julio sobre la sancioacuten de arresshyto por falta leve 371

XVII

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XVIII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 932003 de 4 de julio sobre coacutemputo de horas de servicio 375

Recomendacioacuten 942003 de 4 de julio sobre la conveniencia de que las entidades puacuteblicas competentes soliciten en nombre de los menores tutelados la asignacioacuten por hijo a cargo prevista en los artiacuteshyculos 180 y siguientes del texto refundido de la Ley General de la Seshyguridad Social con independencia de si se encuentran o no en reacutegimen de acogimiento familiar 377

Recomendacioacuten 952003 de 4 de julio sobre seleccioacuten de pershysonal 379

Recomendacioacuten 962003 de 7 de julio para complementar las precisiones de la circular 31995 de 9 de marzo de la Secretariacutea de Esshytado de Interior a fin de determinar quieacuten ostenta la competencia para comunicar a los letrados encargados de asistir juriacutedicamente a los peticionarios de asilo en frontera las resoluciones que recaigan en el procedimiento 383

Recomendacioacuten 972003 de 7 de julio sobre la formacioacuten de los funcionarios de instituciones penitenciarias en materia de uso de los elementos de extincioacuten y autoproteccioacuten que les permitan actuar con eficacia en caso de incendio de celdas 387

Recomendacioacuten 982003 de 8 de julio sobre imparticioacuten de norshymas internas que determinen con claridad a efectos penitenciarios la naturaleza de determinados enviacuteos postales de modo que se evite que un mismo enviacuteo tenga naturaleza y efectos distintos en cuanto a su reshycepcioacuten por el recluso en funcioacuten del centro en que se encuentre 389

Recomendacioacuten 992003 de 9 de julio sobre disponibilidad de las versiones castellanas de determinados impresos en Oficinas de Trabajo de la Generalidad de Cataluntildea 391

Recomendacioacuten 1002003 de 9 de julio sobre estudio de las necesidades existentes y adopcioacuten de iniciativas tendentes a la creashycioacuten de plazas con internado destinadas a alumnos de educacioacuten esshypecial 395


XVIII

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XIX

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 1022003 de 18 de julio sobre derecho de asisshytencia a las residencias militares de descanso 403


Recomendacioacuten 1042003 de 21 de julio sobre investigacioacuten inshyterna de los servicios administrativos en la prevencioacuten deteccioacuten y reaccioacuten ante la cataacutestrofe causada por el naufragio del laquoPrestigeraquo 413

Recomendacioacuten 1052003 de 28 de julio sobre los criterios de organizacioacuten dependencia y funciones de su servicio sanitario 439

Recomendacioacuten 1062003 de 28 de julio sobre derecho de los aspirantes a no presentar documentos que ya se encuentren en poder de la Administracioacuten 443

Recomendacioacuten 1072003 de 1 de agosto sobre la no renovashycioacuten del denominado laquoabono socialraquo de Telefoacutenica 449

Recomendacioacuten 1082003 de 1 de agosto sobre habilitacioacuten de los presupuestos necesarios en el Ayuntamiento de Benalmaacutedena (Maacutelaga) para la creacioacuten de un depoacutesito municipal de vehiacuteculos y evishytar en un futuro la utilizacioacuten de recursos privados como los que se tienen concertados en la actualidad 453

Recomendacioacuten 1092003 de 4 de septiembre para dejar sin efecto las resoluciones de expulsioacuten dictadas en los expedientes cuya incoacioacuten se realizoacute mediante notificacioacuten a la sede de una entidad no gubernamental en Las Pedrontildeeras (Cuenca) 455

Recomendacioacuten 1102003 de 4 de septiembre para que se conceda la exencioacuten de visado al coacutenyuge de residente comunitario que reside en Espantildea sin necesidad de que el tiempo preciso del antildeo de convivencia exigido deba haberse producido en el territorio nashycional 457

Recomendacioacuten 1112003 de 4 de septiembre sobre dotacioacuten al Centro Penitenciario de Alhauriacuten de la Torre (Maacutelaga) de un servishycio de atencioacuten psiquiaacutetrica propio adecuado a la poblacioacuten que alshyberga 461

XIX

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XX

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 1122003 de 15 de septiembre sobre el tiacutetulo de Teacutecnico Especialista de Formacioacuten Profesional 465

Recomendacioacuten 1132003 de 23 de septiembre sobre irregushylaridades en la ocupacioacuten de determinadas plazas 469

Recomendacioacuten 1142003 de 24 de septiembre para la adopshycioacuten de medidas a fin de racionalizar las operaciones especiales de conshytrol de extranjeros en situacioacuten irregular cuando pudiera resultar neshycesario efectuar detenciones y para favorecer las comunicaciones entre las distintas administraciones que puedan estar concernidas por dichos operativos 473

Recomendacioacuten 1152003 de 24 de septiembre para que cuanshydo un extranjero sometido a un procedimiento de extranjeriacutea deba permanecer bajo custodia de la Guardia Civil se le tenga en calidad de detenido y en consecuencia sea informado de sus derechos 489

Recomendacioacuten 1162003 de 24 de septiembre para que se dicten las instrucciones oportunas a fin de racionalizar los operativos de control de extranjeros en situacioacuten de irregularidad en los que pushydiera resultar preciso efectuar detenciones para que existan cauces de comunicacioacuten con otras administraciones concernidas para estashyblecer el orden de preferencia de unos extranjeros sobre otros cuanshydo las plazas en los centros de internamiento sean escasas y para atenshyder a la legislacioacuten sobre competencia territorial de la autoridad judicial en las autorizaciones de internamiento 497

Recomendacioacuten 1172003 de 24 de septiembre al Colegio de Abogados de Caacutediz en relacioacuten con la forma en la que se presta la asisshytencia juriacutedica gratuita a los inmigrantes en el partido judicial de Algeciras 513

Recomendacioacuten 1182003 de 25 de septiembre sobre publicashycioacuten de proyecto de ley 523

Recomendacioacuten 1192003 de 25 de septiembre sobre la elaboshyracioacuten de folletos informativos en relacioacuten con la incorporacioacuten a las Fuerzas Armadas 525

Recomendacioacuten 1202003 de 2 de octubre sobre actividades

XX

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XXI

SUMARIO

Paacutegina

laquoprelaboralesraquo susceptibles de generar gratificaciones econoacutemicas o ayudas en el aacutembito penitenciario asiacute como sobre el disentildeo y estableshycimiento de un sistema de ayudas en caso de incapacidad laboral derishyvada de enfermedad comuacuten de los reclusos 529

Recomendacioacuten 1212003 de 3 de octubre sobre expropiacioacuten de los terrenos necesarios para el desarrollo del Plan Director del Aeshyropuerto Madrid-Barajas 533


Recomendacioacuten 1232003 de 6 de octubre sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que la actuacioacuten de la Policiacutea Nashycional cuando incida en el ejercicio por parte de los ciudadanos del deshyrecho fundamental del artiacuteculo 201a) de la Constitucioacuten Espantildeola (derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos ideas y opiniones mediante la palabra el escrito o cualquier otro medio de reshyproduccioacuten) sea especialmente cuidadosa y estricta en el respeto a su contenido esencial abstenieacutendose de realizar actuaciones contrarias a la eficacia de dichos derechos 543


Recomendacioacuten 1252003 de 9 de octubre sobre modificacioacuten del criterio que se sigue en la actualidad en relacioacuten con la validez de los permisos de conduccioacuten nacionales de los solicitantes de asilo 551

Recomendacioacuten 1262003 de 9 de octubre para que se modifishyque el artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar 553

Recomendacioacuten 1272003 de 9 de octubre sobre concesioacuten o renovacioacuten de permisos de trabajo a solicitantes de asilo en el sentishydo de que se modifique el criterio que sigue en la actualidad la Direcshy

XXI

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XXII

SUMARIO

Paacutegina

cioacuten General de Ordenacioacuten de las Migraciones del Ministerio de Trashybajo y Asuntos Sociales en relacioacuten con la validez de los permisos de conduccioacuten nacionales de los mismos y considere que dichos permisos son vaacutelidos al menos hasta el momento en que se resuelva la solicitud de asilo 559

Recomendacioacuten 1282003 de 9 de octubre sobre modificacioacuten del criterio que sigue en la actualidad el Servicio Catalaacuten de Traacutefico de no incorporar a los expedientes sancionadores los escritos de alegashyciones presentados por los interesados en los que se haya producido un error al transcribir el nuacutemero de expediente cuando en dichos esshycritos se incluyan datos suficientes que permitan su identificacioacuten 563

Recomendacioacuten 1292003 de 9 de octubre sobre garantiacuteas del cumplimiento de las normas sobre accesibilidad en la asignacioacuten de vishyviendas de promocioacuten puacuteblica 567

Recomendacioacuten 1302003 de 9 de octubre sobre acceso a inshyformacioacuten ambiental expediente de licencia de actividad 571

Recomendacioacuten 1312003 de 9 de octubre sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que la Policiacutea Local de Cambrils (Tashyrragona) ajuste su actuacioacuten a lo dispuesto en la Ley sobre Traacutefico Cirshyculacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial y en el Reglamento de Procedimiento Sancionador en Materia de Traacutefico Circulacioacuten de Veshyhiacuteculos a Motor y Seguridad Vial tramitando los procedimientos sanshycionadores que se incoen de conformidad con las citadas normas 573

Recomendacioacuten 1322003 de 9 de octubre sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que se modifique el criterio que sigue en la actualidad esa corporacioacuten sobre el cumplimiento del deber del titular del vehiacuteculo de identificar al conductor responsable de la inshyfraccioacuten de tal manera que cuando el titular del vehiacuteculo indique quieacuten era el conductor y aporte los datos que permitan a la Adminisshytracioacuten dirigir contra eacuteste el procedimiento sancionador se proceda en consecuencia sin exigir que se aporte el nuacutemero del documento nashycional de identidad 575

Recomendacioacuten 1332003 de 15 de octubre sobre traacutemite en que pueda realizarse la permuta de las viviendas adjudicadas 579

XXII

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XXIII

SUMARIO

Paacutegina

Recomendacioacuten 1342003 de 28 de octubre sobre renovacioacuten de los tipos de intereacutes de los preacutestamos cualificados concedidos al amshyparo del Plan de Vivienda 1992-1995 581

Recomendacioacuten 1352003 de 28 de octubre sobre derechos linshyguumliacutesticos de los interesados en el aacutembito de los procedimientos admishynistrativos 583

Recomendacioacuten 1362003 de 28 de octubre sobre emisioacuten en lengua castellana de los recibos relativos a la prestacioacuten de un sershyvicio municipal por parte de la empresa concesionaria de dicho servicio 587

Recomendacioacuten 1372003 de 6 de noviembre sobre personal interino no universitario 591

Recomendacioacuten 1382003 de 6 de noviembre sobre los efectos de la apertura de un proceso de arraigo en relacioacuten con la iniciacioacuten de expediente de expulsioacuten cuando esteacute pendiente la resolucioacuten de reshycurso administrativo 595

Recomendaciones 1392003 de 6 de noviembre sobre persoshynal interino no universitario 601

Recomendacioacuten 1402003 de 6 de noviembre sobre personal interino universitario 605

Recomendacioacuten 1412003 de 7 de noviembre sobre personal de la Administracioacuten general del Estado 609





XXIII

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XXIV

SUMARIO

Paacutegina


Recomendacioacuten 1472003 de 7 de noviembre sobre personal interino al servicio de la Administracioacuten autonoacutemica 641








Recomendacioacuten 1552003 de 7 de noviembre sobre infraccioacuten de las normas reguladoras del contrato de acceso diferido a la propieshydad en vivienda de proteccioacuten oficial 683

Recomendacioacuten 1562003 de 7 de noviembre sobre magistrashydos suplentes o jueces sustitutos 687

Recomendacioacuten 1572003 de 10 de noviembre sobre derecho a disfrutar de una licencia por matrimonio 689

Recomendacioacuten 1582003 de 10 de noviembre para la modifishycacioacuten de la clasificacioacuten ocupacional a fin de proceder a su desagre-

XXIV

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XXV

SUMARIO

Paacutegina

gacioacuten y homologacioacuten a la clasificacioacuten del Real Decreto 9171994 de 6 de mayo o a la elaborada por el INEM con vistas a conocer el nuacuteshymero real de demandantes de empleo para la ocupacioacuten de empleados de hogar 697

Recomendacioacuten 1592003 de 12 de noviembre sobre prestashyciones por hijo minusvaacutelido a cargo 701

Recomendacioacuten 1602003 de 13 de noviembre sobre utilizashycioacuten de material fotograacutefico y videograacutefico en las denuncias por inshyfracciones contra el medio ambiente 705

Recomendacioacuten 1612003 de 2 de diciembre sobre prevencioacuten de riesgos laborales 707

Recomendacioacuten 1622003 de 2 de diciembre sobre derecho de los alumnos a continuar escolarizados en el centro docente en el que hubieran sido regularmente admitidos 711

Recomendacioacuten 1632003 de 2 de diciembre sobre enterrashymiento de liacuteneas de alta tensioacuten y saneamiento de residuales 717

Recomendacioacuten 1642003 de 12 de diciembre sobre derechos de caraacutecter informativo de los titulares de los datos de caraacutecter pershysonal 719

Recomendacioacuten 1652003 de 16 de diciembre para que se efectuacutee un estudio individual y objetivo de todos los casos de menores no acompantildeados a fin de decidir si procede o no la reagrupacioacuten del menor en atencioacuten a su superior intereacutes 723

Recomendacioacuten 1662003 de 16 de diciembre sobre impartishycioacuten de las instrucciones oportunas al objeto de que se pueda conceder la tarjeta de residente a las personas que tuvieran la disponibilidad de un vehiacuteculo propiedad de una empresa mediante la aportacioacuten del seshyguro del vehiacuteculo donde figure el solicitante como conductor habitual asiacute como una declaracioacuten suscrita por el representante legal de la emshypresa en la que preste sus servicios en la que se manifieste la adsshycripcioacuten del vehiacuteculo a su persona como conductor habitual 727

Recomendacioacuten 1672003 de 18 de diciembre sobre la conve-

XXV

01-sumario 292005 1950 Paacutegina XXVI

SUMARIO

Paacutegina

niencia de financiar con cargo a fondos estatales afectos a la sanidad pantildeales absorbentes adecuados a la poblacioacuten infantil en los supuesshytos en los que sean prescritos por facultativos del Sistema Nacional de la Salud 731

Recomendacioacuten 1682003 de 23 de diciembre sobre los presushypuestos necesarios para que se pueda proceder a la detencioacuten de un ciudadano 735

Recomendacioacuten 1692003 de 26 de diciembre sobre impartishycioacuten de las instrucciones precisas a la Comandancia de la Guardia Cishyvil de Cantabria al objeto de que las identificaciones que se efectuacuteen se adecuen a lo establecido en el artiacuteculo 20 de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sin que se admitan en los casos en que se vaya a proshyceder a formular una denuncia las identificaciones verbales para evishytar situaciones en las que se pueda provocar inseguridad juriacutedica a los interesados 739

Recomendacioacuten 1702003 de 30 de diciembre para que sea coshyrregido el texto que figura en las notificaciones de denegacioacuten de solishycitudes de asilo en las que el ACNUR ha emitido informe favorable a su admisioacuten a traacutemite 743

Iacutendice analiacutetico 747

XXVI


Recomendacioacuten 12003 de 1 de enero sobre la naturaleza jushyriacutedica de un creacutedito concedido por el extinto Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario (IRYDA)


Mediante escrito de 10 de julio pasado esta Institucioacuten solicitoacute de ese departamento un primer informe en relacioacuten con la queja Q0204797 formulada por don ()

El firmante exponiacutea que en septiembre de 2001 los servicios coshyrrespondientes del Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentacioacuten le notificaron la existencia de un descubierto a su nombre por importe de 235039 pesetas correspondiente a un creacutedito concedido el 16 de junio de 1980 por el extinto Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario

Seguacuten indicaba el interesado no habiacutea recibido comunicacioacuten algushyna de la Administracioacuten en relacioacuten con el citado preacutestamo desde 1985 por lo que no guardaba documentacioacuten de los pagos efectuados si bien consideraba que en todo caso se habriacutea producido la prescripcioacuten de la deuda que pudiera existir

En respuesta a la peticioacuten realizada ha tenido entrada en esta Insshytitucioacuten informe de V I de fecha 22 de julio pasado en el que y por lo que respecta a la prescripcioacuten alegada se realizan las siguientes consishyderaciones

laquoEste centro gestor entiende que no es aplicable el plazo de presshycripcioacuten de las deudas tributarias ya que el descubierto no procede de una deuda de este tipo sino que al derivar de un contrato de naturaleshyza esencialmente administrativa a tenor de lo dispuesto en la estipulashycioacuten general decimosexta del mismo y aunque para su ejecucioacuten pueda seguirse la viacutea administrativa de apremio es de aplicacioacuten el plazo de

1



prescripcioacuten de las acciones que para las personales que no tengan seshyntildealado teacutermino especial se establece en 15 antildeos en el artiacuteculo 1964 del Coacutedigo Civil En este sentido el artiacuteculo 592 del Reglamento General de Recaudacioacuten establece que el plazo de prescripcioacuten de las deudas puacuteshyblicas no tributarias se regiraacute por lo que dispongan las normas con arreshyglo a las cuales se determinaron y en defecto de eacutestas la Ley General Presupuestaria y a este respecto considerando la naturaleza esencialshymente administrativa del contrato que nos ocupa en concordancia con el artiacuteculo 7ordm de la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas que sentildeala que en defecto de normativa expresa del Derecho adminisshytrativo seraacute de aplicacioacuten el Derecho privado puede concluirse que la prescripcioacuten extintiva de la deuda contraiacuteda por el recurrente surtiraacute efecto soacutelo cuando transcurra el plazo de 15 antildeos que regula el artiacuteculo 1964 del Coacutedigo Civil y asiacute se desprende tambieacuten del artiacuteculo 2873 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973 donde se expresa que los preacutestamos con intereacutes se concederaacuten por el Instituto y se sujetaraacuten a las normas aplicables al creacutedito oficial en las que a su vez rige la normativa sobre prescripcioacuten del Coacutedigo Civil

En el expediente recurrido el uacuteltimo vencimiento se produjo el 20shy10-1987 fecha a partir de la cual comenzariacutea a contar el plazo de 15 antildeos por lo que habiendo sido recibida la notificacioacuten por el interesado el 11shy09-2001 no han transcurrido 15 antildeos y por tanto consideramos que no ha operado el instituto de la prescripcioacutenraquo

En este sentido y como se reconoce en el informe de V I el conshytrato de preacutestamo objeto de discusioacuten es de naturaleza estrictamente administrativa tal y como establece su claacuteusula 16 sometieacutendose las partes expresamente a este fuero con renuncia al civil o a cualquier otro que pudiera corresponderles

La naturaleza administrativa del contrato queda reforzada por la fashycultad que el mismo reconoce al IRYDA para ejercer la accioacuten de apreshymio administrativo conducente al reintegro del preacutestamo intereses y anualidades atribucioacuten contenida asimismo en la Orden del Ministerio de Hacienda de 23 de mayo de 1969

En este sentido y por lo que se refiere al reacutegimen juriacutedico del refeshyrido contrato la Ley de Contratos del Estado aprobada por Decreto 9231965 de 8 de abril vigente en el momento de su formalizacioacuten esshytableciacutea en su artiacuteculo 42 que los contratos de contenido patrimonial de preacutestamo depoacutesito transporte arrendamiento sociedad y cualesquiera otros que tengan caraacutecter administrativo se regiraacuten en cuanto a su preparacioacuten adjudicacioacuten efectos y extincioacuten por sus normas adminisshytrativas especiales en su defecto y por analogiacutea por las disposiciones

2



de dicha Ley relativas a los contratos de obras gestioacuten de servicios y suministros y finalmente por las demaacutes normas del Derecho adminisshytrativo Soacutelo en defecto de este uacuteltimo seraacuten de aplicacioacuten las normas de Derecho privado

En similar sentido el artiacuteculo 7 del vigente texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Puacuteblicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 22000 de 16 de junio establece que los conshytratos administrativos se regiraacuten en cuanto a su preparacioacuten adjudicashycioacuten efectos y extincioacuten por dicha Ley y sus disposiciones de desarrollo supletoriamente se aplicaraacuten las restantes normas de Derecho adminisshytrativo y en su defecto las normas de Derecho privado No obstante los contratos administrativos especiales definidos en el artiacuteculo 52 b) de dicha Ley entre los que podriacutea incluirse el que nos ocupa se regiraacuten por sus propias normas con caraacutecter preferente

Tambieacuten en esta liacutenea el artiacuteculo 59 del vigente Reglamento Geneshyral de Recaudacioacuten establece que el plazo de prescripcioacuten de las deudas de Derecho puacuteblico no tributarias se regiraacute por lo que dispongan las norshymas con arreglo a las cuales se determinaron y en defecto de eacutestas la Ley General Presupuestaria

Sentildealar en este sentido que el artiacuteculo 40 b) de la Ley General Preshysupuestaria establece que prescribiraacute a los cinco antildeos el derecho de la Hacienda puacuteblica al cobro de los creacuteditos reconocidos o liquidados a conshytar desde la fecha de su notificacioacuten o si eacutesta no fuera preceptiva desshyde su vencimiento

En la tramitacioacuten de esta queja ese centro directivo no ha facilitado a esta Institucioacuten la disposicioacuten especiacutefica por la que se regula el plazo de prescripcioacuten de las deudas de Derecho puacuteblico no tributarias derivashydas de los contratos administrativos del extinto IRYDA limitaacutendose a citar el artiacuteculo 2873 de la Ley de Desarrollo y Reforma Agraria que esshytablece que los preacutestamos con intereacutes del citado Instituto se sujetaraacuten a las normas aplicables al creacutedito oficial sin haberse podido localizar una norma especiacutefica que regule este aspecto por lo que en ausencia de la misma y de conformidad con la normativa de contratacioacuten administrashytiva citada debemos entender que son de aplicacioacuten al presente caso las normas de Derecho administrativo y en concreto la Ley General Preshysupuestaria

De hecho y como se deduce del propio texto del contrato el caraacutecshyter administrativo del preacutestamo se vincula a su ejecucioacuten administratishyva constituyendo la verdadera singularidad del mismo La ejecucioacuten adshyministrativa del preacutestamo implica determinados privilegios derivados

3



de la figura del apremio como son la capacidad directa de resolucioacuten del contrato por parte del IRYDA que en el procedimiento ejecutivo civil corresponderiacutea al juez y la propia facultad de cobranza en viacutea ejecutiva

La utilizacioacuten en estos casos de las prerrogativas que el Derecho administrativo concede al IRYDA para la exigencia de estos creacuteditos no parece compatible con la aplicacioacuten simultaacutenea en los aspectos maacutes desshyfavorables para el ciudadano de las normas de Derecho civil

En este sentido la propia Ley General Presupuestaria contempla en sus artiacuteculos 31 y 35 procedimientos claramente diferenciados para la cobranza respectivamente de las cantidades que deba percibir la Adshyministracioacuten como ingresos de Derecho puacuteblico frente a las derivadas de relaciones contractuales de naturaleza privada Mientras que para las primeras la Hacienda puacuteblica ostenta las prerrogativas administrashytivas correspondientes para las segundas debe sujetarse a las normas y procedimientos del Derecho privado siendo ambos procedimientos exshycluyentes como la propia loacutegica y seguridad juriacutedica aconsejan

Por todo lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 3981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue se apliquen a los creacuteditos concedidos por el antiguo IRYDA los plazos de prescripcioacuten contemplados en la Ley General Presupuestaria para las deudas de caraacutecter puacuteblico no tributario declarando de oficio dicha prescripcioacuten en los casos que asiacute correspondaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario General Teacutecnico del Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentacioacuten

4


Recomendacioacuten 22003 de 3 de enero sobre imparticioacuten de instrucciones a las distintas unidades bajo su dependencia en materia de admisioacuten y registro de solicitudes


Es de referencia su escrito de fecha 5 de noviembre uacuteltimo (sref salida 17607 de 611) en el que informa a esta Institucioacuten en relacioacuten con el supuesto planteado por dontildea () promovente de la queja cuyo nuacuteshymero de inscripcioacuten en el registro del Defensor del Pueblo ha quedado indicado maacutes arriba

Aunque en el informe aportado no se realiza una descripcioacuten comshypleta de la actuacioacuten seguida por distintas unidades de esa Subdelegashycioacuten del Gobierno en relacioacuten con el supuesto planteado por la reclashymante de cuanto se manifiesta en su informe mdashen el que se sentildeala previa cita de preceptos de la ley procedimental vigente que laquola preshysentacioacuten de cualquier escrito () no debioacute ser negado por el Registro General de esta Subdelegacioacutenraquomdash parece desprenderse que la referida unidad se negoacute a admitir la solicitud de convalidacioacuten de estudios exshytranjeros que la promovente de la queja pretendioacute presentar en dicho registro en nombre de un alumno de nacionalidad nepaliacute

Del mismo informe se deduce que esta actuacioacuten no fue sin embarshygo corregida a raiacutez de gestiones que la interesada realizoacute directamente ante la Oficina de Educacioacuten integrada en esa Subdelegacioacuten que ante la pretensioacuten reiterada por la interesada de presentar la solicitud ya mencionada parece haber exigido a eacutesta que previamente acreditase su representacioacuten para actuar en nombre del alumno tambieacuten mencionado con anterioridad

Esta Institucioacuten considera preciso hacer referencia en relacioacuten con cuanto queda expuesto a distintos preceptos de la Ley 301992 de 26 de

5



noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten modificada por la Ley 41999 de 13 de enero asiacute como a previsiones de la normativa reglamentaria reshyguladora de la homologacioacuten y convalidacioacuten de estudios extranjeros de educacioacuten no universitaria a los que a juzgar por el informe aportado no se habriacutean ajustado las actuaciones descritas para concluir formushylando una recomendacioacuten dirigida a obtener la adecuacioacuten sucesiva de la actuacioacuten de las unidades de esa Subdelegacioacuten de Gobierno de las que proceden dichas actuaciones a las referidas prescripciones normativas

El artiacuteculo 38 de la Ley 301992 de 26 de noviembre ya mencionashyda atribuye a los registros generales que deben llevar todos los oacuterganos administrativos el cometido uacutenico de realizar los correspondientes asientos de laquotodo escrito o comunicacioacuten que sea presentado o que se reshyciba en cualquier unidad administrativa propiaraquo debiendo asimismo anotarse laquola salida de los escritos y comunicaciones oficiales dirigidos a otros oacuterganos o a particularesraquo

En definitiva excede la funcioacuten de cualquier oficina de registro que en relacioacuten con los escritos que presenten particulares debe limitarse a practicar el asiento correspondiente y a laquocursarlos sin dilacioacuten () a las unidades administrativas correspondientesraquo que aqueacutellas entren a vashylorar si determinada solicitud reuacutene o no los requisitos establecidos o si estaacute o no debidamente documentada y maacutes auacuten que en base a dicha vashyloracioacuten se nieguen a admitir registrar y enviar a la oficina competenshyte para su tramitacioacuten el escrito o solicitud que pretenda presentar un ciudadano

En el informe aportado se admite la irregularidad en que incurrioacute el registro general de esa Subdelegacioacuten al negarse a admitir la solicitud que intentoacute presentar la promovente de la queja sin embargo entiende esta Institucioacuten que seriacutea preciso al propio tiempo que por V I se adshyvirtiese a la citada oficina de la irregularidad en que incurrioacute al realizar tal actuacioacuten y que se cursasen a la misma las instrucciones precisas para obviar en lo sucesivo la repeticioacuten de actuaciones que no concuershydan con la normativa procedimental vigente al exceder los cometidos que eacutesta atribuye a las unidades de registro y haberse deducido de otra parte de la eventual existencia de deficiencias en una solicitud conshysecuencias que asimismo van maacutes allaacute de lo previsto en la misma norshymativa

En eacutesta en efecto se contienen distintos preceptos relativos a la subsanacioacuten y mejora de las solicitudes de iniciacioacuten de procedimientos de las que se desprende que el incumplimiento de los requisitos que imshypone a las solicitudes la propia Ley procedimental o de los que se exishy

6



jan en la legislacioacuten especiacutefica que resulte aplicable no puede en ninguacuten caso fundamentar la negativa a admitir la solicitud de iniciacioacuten de un procedimiento supuesto para el que el artiacuteculo 71 de la Ley 301992 de 26 de noviembre ya varias veces mencionada uacutenicamente contempla el requerimiento al interesado una vez presentada por eacuteste su solicitud para que subsane la falta o acompantildee los documentos preceptivos

Esto es asiacute tambieacuten en el supuesto de que trataacutendose de una solicishytud que se formule en representacioacuten de otra persona no se acredite este extremo en los teacuterminos establecidos en el artiacuteculo 323 de la misshyma Ley que se menciona en su informe como fundamento de la actuashycioacuten seguida por la Oficina de Educacioacuten

El mencionado supuesto se encuentra en efecto expresamente conshytemplado en el apartado 4 del referido artiacuteculo sentildealaacutendose expresashymente en el mismo que laquola falta o insuficiente acreditacioacuten de la represhysentacioacuten no impediraacute que se tenga por realizado el acto de que se trate siempre que se aporte aqueacutella o se subsane el defecto dentro del plazo de diez diacuteas que deberaacute conceder al efecto el oacutergano administrativo o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso asiacute lo requieranraquo

En definitiva entiende esta Institucioacuten que la falta de acreditacioacuten por parte de la reclamante de la representacioacuten que alegaba no debioacute enshytenderse en ninguacuten caso por la Oficina de Educacioacuten integrada en esa Subdelegacioacuten como obstaacuteculo que impidiera tener por vaacutelidamente reashylizado el acto de presentacioacuten de la solicitud sino que de acuerdo con la uacutenica interpretacioacuten y aplicacioacuten posible del precepto legal transcrito hubiera debido darse por vaacutelidamente presentada la solicitud sin pershyjuicio de que posteriormente se hubiera requerido a la interesada la acreditacioacuten correspondiente en la forma y dentro de los plazos que se establecen en el artiacuteculo 32 de la Ley 301992 de 26 de noviembre

Por uacuteltimo tanto el Real Decreto 1041988 de 29 de enero sobre hoshymologacioacuten y convalidacioacuten de tiacutetulos y estudios extranjeros de educashycioacuten no universitaria como la Orden de 14 de marzo del mismo antildeo dicshytada en su desarrollo en los que en efecto se atribuyen a las oficinas de educacioacuten facultades para examinar las solicitudes de homologacioacuten y convalidacioacuten en la misma liacutenea que los preceptos legales mencionados uacutenicamente facultan a eacutestas en los supuestos de insuficiencia o deshyficiencias en la documentacioacuten aportada con una solicitud para requerir de los solicitantes su subsanacioacuten dentro de los plazos que en las mismas se contemplan

Asiacute pues a la vista de cuanto se manifiesta en el informe aportado por V I y sobre la base de los argumentos extraiacutedos de los preceptos

7



de la normativa legal y reglamentaria de aplicacioacuten al caso mencionados con anterioridad esta Institucioacuten considera preciso formular la siguienshyte recomendacioacuten laquoQue se cursen instrucciones tanto al Registro Geshyneral como a la Oficina de Educacioacuten integrada en esa Subdelegacioacuten para que su actuacioacuten sucesiva se adecue a lo establecido en los precepshytos de la vigente legislacioacuten procedimental y de la normativa reglamenshytaria sobre homologacioacuten y convalidacioacuten de tiacutetulos y estudios extranjeshyros no universitarios que han quedado mencionados en el cuerpo de este escritoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Subdelegado del Gobierno en Girona

8


Recomendacioacuten 32003 de 3 de enero sobre sucesioacuten en el mando


Agradecemos su escrito (sref nordm 2737) en relacioacuten con la investishygacioacuten iniciada de oficio por esta Institucioacuten respecto a la sucesioacuten en el ejercicio del mando en el aacutembito de las Fuerzas Armadas registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el mismo se pone de manifiesto que no resulta posible facilitar la informacioacuten solicitada por esta Institucioacuten sobre la cuantificacioacuten de los nombramientos de sucesioacuten en el mando que se han producido con cashyraacutecter interino y accidental alegando la amplia y variada casuiacutestica que se da en estos casos y por otra parte que no existe en los ejeacutercitos una base de datos que contenga esta informacioacuten

Asimismo del informe remitido se desprende que la reciente norshymativa sobre retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas no conshytempla las repercusiones econoacutemicas de la sucesioacuten en el mando ni con caraacutecter interino ni tampoco accidental habiendo indicado ese departashymento ministerial que no se produce ninguna variacioacuten retributiva en el complemento singular del complemento especiacutefico ni tampoco en el complemento de dedicacioacuten especial de aquellos que desarrollan las funshyciones correspondientes a un cargo o puesto superior

En conexioacuten con lo anterior y al estar en proceso de elaboracioacuten el Real Decreto sobre cuerpos escalas y especialidades que como ha indishycado ese departamento ha de fijar los criterios que deben determinar la sucesioacuten en el mando en coincidencia con lo expresado en las Reales Orshydenanzas a las que se refiere y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

9



laquoQue en el marco de competencias de esa Subsecretariacutea se adopshyten las medidas oportunas a fin de que en el proyecto de la nueva norshymativa que estaacute en traacutemite de elaboracioacuten en ese Ministerio sobre cuershypos escalas y especialidades de los miembros de las Fuerzas Armadas que fijaraacute los criterios que deben determinar la sucesioacuten en el mando se contemplen las oportunas repercusiones econoacutemicas de forma que los que accedan a dicha situacioacuten y asuman las consiguientes responsabilishydades puedan percibir las correspondientes retribuciones econoacutemicas a efectos de compensar esa mayor responsabilidadraquo

Asimismo solicitamos a V I que nos remita un informe en orden a concretar y especificar si se valora o no a efectos meritorios el haber ejercido o desempentildeado tanto interina como accidentalmente durante determinados periodos de tiempo por sucesioacuten en el mando puestos de categoriacutea superior a la que se ostente

Por uacuteltimo le recordamos que en nuestra anterior comunicacioacuten soshylicitaacutebamos la remisioacuten de una copia de la Directiva 0100 de 29 de marshyzo del Ejeacutercito de Tierra a la que se haciacutea alusioacuten en su anterior inforshyme sin que eacutesta nos haya sido remitida por lo que se le requiere el enviacuteo de la misma



10


Recomendacioacuten 42003 de 3 de enero sobre integracioacuten en el Reacutegimen General de la Seguridad Social del personal de la Comunidad Foral y de las entidades locales de Navarra


La Defensora del Pueblo de Navarra ha remitido a esta Institucioacuten las quejas formuladas por don () dontildea () don () don () y don () en las que sustancialmente se plantea la falta de coacutemputo reciacuteproco de cotizaciones entre la Caja de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados de la Diputacioacuten Foral de Navarra y la Seguridad Social lo que les caushysa perjuicios econoacutemicos especialmente en lo que se refiere a la adquishysicioacuten del derecho y determinacioacuten de la cuantiacutea de la pensioacuten de jubilashycioacuten reconocida por la Seguridad Social asiacute como tambieacuten para acceder a la que pudiera corresponderles de las entidades de Previsioacuten de Nashyvarra en funcioacuten de las cotizaciones acreditadas por servicios prestados a la Administracioacuten de la Comunidad Foral y a las entidades locales de Navarra

En relacioacuten con dicha cuestioacuten cabe sentildealar que desde el antildeo 1993 se han venido recibiendo quejas en esta Institucioacuten referidas a este tema iniciaacutendose con motivo de una de ellas las correspondientes acshytuaciones ante la Consejeriacutea de Presidencia del Gobierno de Navarra y la entonces Secretariacutea General para la Seguridad Social de cuyas conshytestaciones se dio el oportuno traslado al interesado

Con posterioridad y como consecuencia de otras quejas formuladas de contenido anaacutelogo se prosiguieron las actuaciones ya iniciadas ante la ya desaparecida Direccioacuten General de Ordenacioacuten de la Seguridad Soshycial la que en su contestacioacuten informoacute de las gestiones que se habiacutean veshynido realizando al respecto sentildealando asimismo que se habiacutean manteshynido contactos y reuniones con el mencionado Departamento del

11



Gobierno de Navarra asiacute como con la Direccioacuten General de Costes de Personal y Pensiones Puacuteblicas del Ministerio de Hacienda todo ello con la finalidad de buscar un criterio coincidente respecto a la solucioacuten a adoptar quedando encargada esta uacuteltima de la elaboracioacuten del corresshypondiente proyecto de orden ministerial

A la vista de ello se solicitoacute nueva informacioacuten de la citada Direcshycioacuten General de Costes de Personal y Pensiones Puacuteblicas a la que adeshymaacutes de especificar las actuaciones practicadas sobre dicha cuestioacuten se le recordaba que en el Proyecto de Ley de Medidas Fiscales Adminisshytrativas y del Orden Social para el antildeo 1999 se habiacutea previsto la inteshygracioacuten en el Reacutegimen General de la Seguridad Social del personal de la Comunidad Foral y de las entidades locales de Navarra excluido de la ya extinguida Mutualidad Nacional de Previsioacuten de Administracioacuten Loshycal lo cual efectivamente se produjo pues en la disposicioacuten adicional segunda de la Ley 501998 de 30 de diciembre se autorizaba al Gobiershyno para que se procediera a dicha integracioacuten en el plazo de seis meses por lo que se dariacutea solucioacuten a la ya proyectada regulacioacuten del coacutemputo de cotizaciones

Con esta nueva regulacioacuten al parecer se descartaba el sistema seshyguido con anterioridad consistente en establecer el coacutemputo reciacuteproco de cotizaciones entre los distintos regiacutemenes que integran el Sistema de la Seguridad Social y el Reacutegimen de Seguridad Social de los funcionashyrios afiliados a los Montepiacuteos de la Administracioacuten de la Comunidad Foshyral y de las entidades locales de Navarra

Teniendo en cuenta que sobre la repetida cuestioacuten los interesados veniacutean dirigiendo nuevos escritos a esta Institucioacuten se solicitoacute otro inshyforme de la mencionada Direccioacuten General de Ordenacioacuten de la Segurishydad Social al objeto de conocer los traacutemites seguidos para dar cumplishymiento a la indicada previsioacuten legal contestando mediante escrito de fecha 722000 en el que se haciacutea mencioacuten a las distintas reuniones que habiacutea mantenido por el grupo de trabajo constituido al efecto por reshypresentantes del Gobierno de la Comunidad Foral de Navarra y del proshypio Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales bajo la presidencia del Seshycretario de Estado de la Seguridad Social siendo la uacuteltima en el primer semestre del antildeo 1999 sin que con posterioridad a la misma se hubieran producido nuevos contactos por lo que los trabajos preparatorios y neshycesarios para la elaboracioacuten del proyecto de disposicioacuten que permitiera la efectiva integracioacuten se encontraban paralizados

Finalmente se poniacutean de manifiesto las dificultades existentes para proceder a la totalizacioacuten de periodos por no existir normativa que la poshysibilitara teniendo en cuenta la singularidad de la proteccioacuten social disshy

12



pensada por el Montepiacuteo de la Administracioacuten de la Comunidad Foral desvinculado del Sistema de la Seguridad Social

De acuerdo con la informacioacuten facilitada por la Defensora del Pueshyblo de Navarra por parte del Gobierno de la Comunidad Foral en los meses de marzo y julio de 2001 se planteoacute de nuevo a los ministerios competentes la posibilidad de reanudar el proceso al objeto de estableshycer finalmente el coacutemputo reciacuteproco de cotizaciones entre ambos regiacuteshymenes habiendo recibido una uacuteltima contestacioacuten el 15 de mayo de 2002 de la Direccioacuten General de Ordenacioacuten Normativa Recursos e Inshyformacioacuten de Clases Pasivas del Ministerio de Hacienda en la que se planteaban una serie de interrogantes en relacioacuten con el citado asunto significando que la solucioacuten maacutes viable deberiacutea llevarse a cabo medianshyte una norma especiacutefica negociada con ese Ministerio teniendo en cuenshyta las competencias que tiene atribuidas en materia de Seguridad Social

Al margen de lo expuesto y aun comprendiendo las dificultades que pueden encontrarse en la solucioacuten de dicha cuestioacuten teniendo en cuenta los aspectos econoacutemicos y juriacutedicos que inciden sobre la misma esta Insshytitucioacuten considera que se viene produciendo un excesivo retraso en su resolucioacuten lo cual afecta a aquellas personas que hayan causado pensioacuten de jubilacioacuten por el Sistema de la Seguridad Social o la soliciten en un futuro al no tener en cuenta para la determinacioacuten de las cuantiacuteas de sus pensiones los periodos de cotizacioacuten acreditados a la Caja de Jubishylaciones y Pensiones de los Empleados de la Diputacioacuten Foral de Navashyrra y especialmente la falta de cumplimiento del mandato legal estashyblecido en la disposicioacuten adicional segunda de la Ley 501998 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social en la que se autorizaba al Gobierno para que procediera en el plazo de seis meses a la integracioacuten en el Reacutegimen General al personal de la Admishynistracioacuten de la Comunidad Foral y de las entidades locales de Navarra

A este respecto cabe significar que el artiacuteculo 91 de la Constitucioacuten establece la sujecioacuten de los poderes puacuteblicos al ordenamiento juriacutedico y que el artiacuteculo 1031 de la misma preveacute asimismo el sometimiento pleno de la Administracioacuten puacuteblica a la Ley En este sentido el artiacuteculo 231 de la Ley 501997 de 27 de noviembre del Gobierno determina que el ejercicio de la potestad reglamentaria que corresponde al Gobierno ha de efectuarse de acuerdo con las leyes

En meacuterito a lo expuesto y en uso de las facultades que le vienen conferidas por el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta Institucioacuten ha considerado la procedencia de formular a V E la sishyguiente recomendacioacuten laquoQue de acuerdo con las competencias atribuishydas a ese Ministerio y a traveacutes de esa Secretaria de Estado se proshy

13



mueva el cumplimiento de lo establecido en la disposicioacuten adicional seshygunda de la Ley 501998 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales Adshyministrativas y del Orden Social sobre integracioacuten en el Reacutegimen Geshyneral de la Seguridad Social del personal de la Comunidad Foral y de las entidades locales de Navarraraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de la Segushyridad Social

14


Recomendacioacuten 52003 de 3 de enero sobre la necesidad de mantener una continuidad en la percepcioacuten de ingresos en los supuestos en los que el interesado sea beneficiario de una ayushyda econoacutemica baacutesica y solicite el reconocimiento de pensioacuten no contributiva de jubilacioacuten al cumplir los 65 antildeos de edad


Es de referencia el escrito remitido por la Secretaria General Teacutecshynica de esa Consejeriacutea al que acompantildea un extracto de las cuantiacuteas que han sido tenidas en consideracioacuten en la pensioacuten no contributiva de jubishylacioacuten (expte 35J20010322) a nombre de dontildea () en contestacioacuten a la sugerencia formulada en su diacutea por esta Institucioacuten

En el referido escrito se hace mencioacuten a que el efecto econoacutemico del expediente es junio del antildeo 2001 por lo que desde enero a mayo la beshyneficiaria no tiene derecho a percibir la pensioacuten no contributiva Ello no obstante al realizar el caacutelculo de las cuantiacuteas tenidas en consideracioacuten se incluye laquoenero a mayo maacutes la paga extra (6 meses x 18163) 108978 eurosraquo Esta Institucioacuten debe reiterar su desacuerdo con los referidos caacutelculos ya que difiacutecilmente se puede computar en el liacutemite de acumushylacioacuten de recursos contemplado en el artiacuteculo 144 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social referente a las cantidades efectishyvamente percibidas por la reclamante unas cuantiacuteas a las que de acuershydo con su propio informe la interesada no ha tenido derecho y por conshysiguiente nunca ha percibido

Como se viene poniendo de manifiesto desde el inicio de estas acshytuaciones la sentildeora () solicitoacute el reconocimiento de la pensioacuten no conshytributiva de jubilacioacuten coincidiendo con la fecha en que cumplioacute los 65 antildeos Con anterioridad y en funcioacuten de su precaria situacioacuten a la inteshyresada le fue facilitada una ayuda econoacutemica baacutesica por importe de

15



163784 pesetas (98436 euros) durante el antildeo 2001 En consideracioacuten a esta situacioacuten a la reclamante le debiacutea haber sido reconocida desde el inicio la cuantiacutea maacutexima de pensioacuten no contributiva de jubilacioacuten ya que eacutesta sumada a la cantidad que efectivamente habiacutea percibido en conshycepto de ayuda econoacutemica baacutesica no habriacutea superado el liacutemite de acushymulacioacuten de recursos establecido para el antildeo 2001

Conforme a la informacioacuten facilitada por el Director General de Sershyvicios Sociales el liacutemite de acumulacioacuten de recursos en el antildeo 2001 era de 352638 euros y la interesada cobroacute efectivamente por pensioacuten no contributiva de jubilacioacuten maacutes ayuda econoacutemica baacutesica un total de 24374 euros durante dicho antildeo En el supuesto de que le hubiera sido reconocida la cuantiacutea iacutentegra de la pensioacuten no contributiva es decir 25188 euros durante el periodo de junio a diciembre la interesada no habriacutea superado tampoco la cuantiacutea maacutexima prevista

Por otra parte debe tenerse en consideracioacuten la situacioacuten de aqueshyllos ciudadanos que como la interesada se encuentran percibiendo ayushydas econoacutemicas dirigidas a atender las necesidades baacutesicas de la vida por carecer de medios de subsistencia conforme a lo establecido en el Decreto 131998 de 5 de febrero por el que se regulan las ayudas ecoshynoacutemicas baacutesicas Estas personas al cumplir los 65 antildeos de edad dejariacuteshyan de cumplir el requisito establecido en el artiacuteculo 4ordm B) del citado Deshycreto precisamente en atencioacuten a que a partir de dicha edad podriacutean acceder a una pensioacuten de jubilacioacuten en su modalidad no contributiva No parece razonable en estos casos que se reconozca una cuantiacutea diferenshyte a cada solicitante en funcioacuten del mes del antildeo en que el mismo cumpla los citados 65 antildeos sino por el contrario seriacutea deseable que siendo el mismo oacutergano administrativo el que debe reconocer ambas prestacioshynes existiera una coordinacioacuten dirigida a permitir la maacutexima continuishydad en la percepcioacuten de unos ingresos que no se puede olvidar tienen por finalidad atender necesidades baacutesicas de la vida de los solicitantes

En meacuterito a cuanto antecede y en uso de las atribuciones que le vieshynen conferidas por el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta Institucioacuten reitera a V E la sushygerencia formulada el 22 de julio pasado para que de acuerdo con lo preshyvisto en el artiacuteculo 25 del Real Decreto 3571991 de 15 de marzo por el que se desarrolla en materia de pensiones no contributivas la Ley 261990 de 20 de diciembre por la que se establecen en la Seguridad Soshycial prestaciones no contributivas se proceda a la regularizacioacuten de las cuantiacuteas percibidas en el antildeo 2001 por dontildea () teniendo en cuenta los reshycursos efectivamente percibidos por la misma en dicho antildeo y la cuantiacutea que en funcioacuten de los mismos le debioacute ser reconocida desde junio de 2001

16



Asimismo y en uso de las atribuciones que le vienen conferidas por el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta Institucioacuten dirige a esa Consejeriacutea la siguienshyte recomendacioacuten

laquoQue se proceda a revisar los criterios tenidos en consideracioacuten al proceder al reconocimiento de las pensiones no contributivas de jubilashycioacuten en especial en aquellos supuestos en los que el interesado fuera perceptor de una ayuda econoacutemica baacutesica concedida por reunir los reshyquisitos del Decreto 131998 de 5 de febrero y haber dejado de percishybirla precisamente por el cumplimiento de los 65 antildeos de edad conforshyme a lo previsto en el artiacuteculo 4 del referido Decretoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Empleo y Asuntos Sociales de la Comunidad Autoacutenoma de Canarias

17



Recomendacioacuten 62003 de 3 de enero sobre la necesidad de interpretar en forma amplia el Reglamento de la Ley de Protecshycioacuten a las Familias Numerosas a fin de que no se excluya del tiacuteshytulo de familia numerosa a los hijos menores de 26 antildeos que se encuentren fuera de Espantildea cursando estudios de naturaleza anaacuteloga a los mencionados en la referida disposicioacuten


En su diacutea comparecioacute ante esta Institucioacuten don () poniendo de mashynifiesto su disconformidad con el rechazo de renovacioacuten del tiacutetulo de fashymilia numerosa al encontrarse uno de sus hijos estudiando fuera de Esshypantildea El interesado acompantildeaba copia del escrito que le fue dirigido el 18 de marzo de 2002 en el que se le informaba de que en aplicacioacuten del artiacuteculo 6 del Reglamento de la Ley 251971 de 19 de junio de protecshycioacuten a las familias numerosas aprobado por el Decreto 31401971 de 23 de diciembre no reuniacutea los requisitos para la inclusioacuten de su hijo en el tiacutetulo de familia numerosa al estar realizando el mismo estudios fuera de Espantildea

Se indicaba que la Ley de Familias Numerosas matiza de una mashynera muy clara que tienen que ser estudios impartidos en centros estashytales autoacutenomos o privados condicioacuten eacutesta que no se cumple en el caso del interesado ya que en todo momento manifiesta que se trata de esshytudios que se estaacuten realizando en una Universidad extranjera

En atencioacuten a que el asunto expuesto podriacutea afectar a un nuacutemero considerable de familias no soacutelo en la Comunidad de Madrid sino tamshybieacuten en otras comunidades autoacutenomas se solicitoacute informe a la Secretashyria General de Asuntos Sociales resaltando una vez maacutes las dificultades que conlleva la aplicacioacuten de la Ley 251971 de 19 de junio de Protecshycioacuten a las Familias Numerosas que ha motivado numerosas actuaciones

19



de esta Institucioacuten solicitando desde 1990 que se afronte una reforma en profundidad de dicha normativa

No obstante y hasta tanto se lleve a cabo la referida reforma se soshylicitaba informacioacuten sobre la posible existencia de criterios de interpreshytacioacuten de lo previsto en el artiacuteculo 61ordm paacuterrafo 2ordm del Decreto 31401971 de 23 de diciembre en el supuesto de hijos que realicen estudios fuera de Espantildea y los posibles problemas surgidos en torno a dicha intershypretacioacuten

En el informe remitido por la referida Secretaria General se pone de manifiesto que en virtud de las normas de distribucioacuten de compeshytencias corresponde a las comunidades autoacutenomas el reconocimiento de la condicioacuten de las familias numerosas la expedicioacuten de tiacutetulos y su reshynovacioacuten con sujecioacuten al modelo estatal asiacute como la facultad sancionashydora en la parte y cuantiacutea establecidas en la legislacioacuten vigente

En este contexto debe considerarse inherente a la transferencia llevada a cabo la facultad de la Administracioacuten autonoacutemica de interpreshytar y aplicar de forma coherente la normativa estatal en relacioacuten con las materias transferidas Por ello el informe sentildeala que los criterios de aplicacioacuten que sobre las mismas pudiera tener la Administracioacuten geneshyral del Estado carecen de valor vinculante para la Administracioacuten aushytonoacutemica no obstante lo cual deja constancia de que es praacutectica habitual que las comunidades autoacutenomas soliciten informes a dicho Ministerio sobre cuestiones puntuales relacionadas con la normativa de proteccioacuten a las familias numerosas que puedan servir de orientacioacuten para el desashyrrollo de sus funciones

En concreto en relacioacuten con la aplicacioacuten de lo previsto en el artiacuteshyculo 61ordm paacuterrafo 2ordm del Decreto 31401971 de 23 de diciembre seguacuten el cual la ampliacioacuten del liacutemite de edad de los hijos para seguir forshymando parte legalmente de la familia numerosa se produciraacute laquomienshytras se realicen estudios de educacioacuten universitaria en sus diversos cishyclos y modalidades de formacioacuten profesional de segundo y tercer grado de estudios eclesiaacutesticos de ensentildeanzas especializadas de nivel equivalente a las universitarias o profesionales y de educacioacuten de deshyficientes o inadaptados que se lleven a cabo todos ellos en centros estatales autoacutenomos o privados o cualesquiera otros de anaacuteloga natushyralezaraquo

La realizacioacuten de estudios fuera del territorio espantildeol de los hijos mayores de 21 antildeos y menores de 26 no estaacute especiacuteficamente contemshyplada en la indicada normativa si bien cabe significar que la referencia a cualesquiera otros de anaacuteloga naturaleza deja abierta la interpretashy

20



cioacuten a la posible inclusioacuten de estudios diferentes a los relacionados en el paacuterrafo citado

En este sentido la Secretariacutea General de Asuntos Sociales coincide con el criterio de esta Institucioacuten de acudir a una interpretacioacuten amplia y coherente con el espiacuteritu de la ley y con la realidad social de nuestros diacuteas en la que cada vez se produce una mayor afluencia de personas que realizan estudios de formacioacuten fuera de nuestro paiacutes lo que supone adeshymaacutes de un derecho un indudable enriquecimiento cultural

Para ello cabe acudir a otros preceptos de la propia Ley 251971 Asiacute el artiacuteculo 5 preveacute que laquotanto el cabeza de familia como los hijos deshyberaacuten ser espantildeoles y tener su residencia en territorio nacional salvo los supuestos a que alude la condicioacuten segunda del artiacuteculo 4ordmraquo Por su parte dicha condicioacuten establece que para la existencia legal de la famishylia numerosa seraacute necesario que los hijos reuacutenan entre otras condicioshynes la de convivir con el cabeza de familia No se apreciaraacute la falta de esta condicioacuten en los casos de separacioacuten transitoria citando entre sus causas las razones de estudio

De lo expuesto puede deducirse la clara voluntad del legislador de primar la continuidad de la unidad familiar en los supuestos de separacioacuten transitoria por trabajo estudios o enfermedad frente a una aplicacioacuten esshytricta del requisito de convivencia Esta misma solucioacuten se aplica en otros aacutembitos del sistema de proteccioacuten social como es el caso de la Seguridad Social en relacioacuten con las prestaciones familiares por hijo a cargo

En este sentido la redaccioacuten del artiacuteculo 22 del Real Decreto 3561991 de 15 de marzo por el que se desarrolla en materia de presshytaciones por hijo a cargo la Ley 261990 de 20 de diciembre coincide con el antes citado artiacuteculo 42 al sentildealar que laquose entenderaacute en todo caso que la separacioacuten transitoria motivada por razones de estudio trabajo tratamiento meacutedico rehabilitacioacuten u otras causas similares no rompe la convivencia entre padres e hijosraquo Esta previsioacuten se aplica tanshyto si la separacioacuten transitoria se produce por residir el hijo temporalshymente en otro lugar del territorio nacional como en otro paiacutes

A la vista de las consideraciones expuestas y no constando otros criterios de interpretacioacuten sobre la aplicacioacuten del artiacuteculo controvertido en supuestos anteriores la Secretariacutea General de Asuntos Sociales estishyma que es perfectamente posible con la normativa actualmente vigente en materia de proteccioacuten a las familias numerosas el mantenimiento de la inclusioacuten de un hijo en el tiacutetulo de familia numerosa cuando la sepashyracioacuten transitoria se produzca por la realizacioacuten de estudios en el exshytranjero

21



En meacuterito a cuanto antecede y en uso de las atribuciones que le vieshynen conferidas por el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta Institucioacuten dirige a esa Conseshyjeriacutea de Servicios Sociales la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se proceda a revisar los criterios de interpretacioacuten de la preshyvisioacuten contenida en el artiacuteculo 61ordm paacuterrafo 2ordm del Decreto 31401971 de 23 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 251971 de 19 de junio de Proteccioacuten a las Familias Numerosas con un sentido amplio no excluyendo del tiacutetulo de familia numerosa a los hijos menores de 26 antildeos que se encuentren cursando estudios de anaacuteloga nashyturaleza a los citados en el referido artiacuteculo en centros ubicados fuera de Espantildearaquo


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Servicios Sociashyles de la Comunidad de Madrid

22


Recomendacioacuten 72003 de 9 de enero sobre no autorizacioacuten de manifestaciones con propoacutesitos coactivos contra personas determinadas


Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante el correspondiente escrito don () con DNI () y domicilio en () (Vizcaya) calle ()

Sustancialmente expone que desde esa Consejeriacutea se han autorizashydo reiteradamente en tres ocasiones manifestaciones contra su persoshyna en el pueblo vizcaiacuteno de () Asimismo indica que las manifestacioshynes han tenido lugar a la salida de la misa mayor con el uacutenico objeto de coaccionar el libre ejercicio del culto por parte de los feligreses cuya asistencia se ve afectada por este tipo de actuaciones Que por uacuteltimo estas medidas de presioacuten tienen por causa la posicioacuten personal criacutetica del interesado frente a los responsables de la poliacutetica municipal y otras instancias poliacuteticas del Paiacutes Vasco en este sentido se trata de una coacshycioacuten con objeto de acallar sus declaraciones y obligarle a incluso abanshydonar siquiera temporalmente el ejercicio de su ministerio

El clima de amenaza contra don () es por otra parte innegable dado que se ha visto obligado por las circunstancias a estar protegido por un escolta

En este sentido las manifestaciones desarrolladas contra este paacuteshyrroco ponen de relieve una alteracioacuten del orden puacuteblico y constituyen una coaccioacuten personal directa contra el ejercicio de los derechos fundashymentales del interesado la discrepancia legiacutetima en relacioacuten a las ideas manifestadas por este ciudadano adopta en el hecho de la congregacioacuten de personas que dificultan u obstaculizan el ejercicio del culto y coaccioshyna la propia libertad de este ciudadano una forma ilegiacutetima que pudieshyra encuadrarse en el artiacuteculo 4 de la Ley Orgaacutenica 91983 reguladora del

23



Derecho de Reunioacuten en relacioacuten con los artiacuteculos 513 y 172 del Coacutedigo Penal (Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre)

Hubiera parecido desde luego razonable que en la primera de las manifestaciones desarrolladas en este clima se hubieran adoptado meshydidas para proponer modificaciones de lugar o momento en que se autoshyrizoacute la misma en cualquier caso tras una reiteracioacuten de manifestacioshynes y siendo evidente la finalidad coactiva que existe en el contexto de las actuaciones hubiera sido desde luego razonable suspender yo dishysolver los ulteriores actos convocados

Considerando que esta queja reuacutene los requisitos formales estableshycidos en el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y en los artiacuteculos 1 9 y 15 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se admite a traacutemite y se promueve la investigacioacuten sumaria e informal para el esshyclarecimiento de los supuestos en que se basa dando cuenta de ello a V E a los efectos previstos en el artiacuteculo 181 de dicha Ley Orgaacutenica y en el artiacuteculo 121 b) de su Reglamento de 6 de abril de 1983

En concreto se solicita de V E que el informe que se elabore se exshytienda a precisar el nuacutemero de manifestaciones anteriores autorizadas cualquier incidencia ocurrida en el transcurso de las mismas aportaacutenshydose copia de los escritos de comunicacioacuten realizados por los promotores y de las resoluciones elaboradas por la autoridad gubernativa y asimisshymo copia de estos mismos documentos en relacioacuten a la manifestacioacuten proyectada para este proacuteximo domingo diacutea 12 de enero

Valorando asimismo los antecedentes expuesto en el cuerpo de este escrito y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orshygaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo esta Institucioacuten considera conveniente formular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue no se autoricen ulteriores manifestaciones contra una persona determinada y con propoacutesitos claramente coactivos menos auacuten por el caraacutecter reiterativo de las mismas en las que ademaacutes se procura coincishydir con otros actos puacuteblicos de relevancia social con objeto de extender la coaccioacuten a otros colectivos concretos

Que asimismo en relacioacuten con la manifestacioacuten autorizada se exshytremen las medidas de seguridad de los feligreses y del propio interesashydo y que en caso de apercibirse cualquier elemento de coaccioacuten se proshyceda a la disolucioacuten inmediata de la citada manifestacioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero del Departamento de Interior del Gobierno Vasco

24


Recomendacioacuten 82003 de 14 de enero sobre el deber de inshyformacioacuten a los representantes de los trabajadores


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (nordm de salida 3064) referente a la queja Q0108031 formulada por don ()

En el mismo se reitera en su criterio manifestado con anterioridad e indica que no dispone de otra documentacioacuten que la ya remitida inshyformacioacuten que se dice laquono es objeto o negativa de esta Administracioacuten local facilitaacutersela al interesadoraquo

Igualmente se pone de relieve que el cese en la relacioacuten laboral que hasta entonces manteniacutea el interesado con ese Ayuntamiento no resshypondiacutea a ninguna motivacioacuten discriminatoria ni arbitraria y por el conshytrario la finalizacioacuten de la relacioacuten laboral atendiacutea a razones relacionashydas con el teacutermino establecido en el contrato o bien en otra ocasioacuten con la cobertura de la vacante que aquel ocupaba mediante el procedimienshyto reglamentariamente establecido

Por uacuteltimo se remite una copia de la sentencia recaiacuteda en un proceshydimiento de despido por la que se ha desestimado la pretensioacuten del acshytor y en la que se considera ajustada a Derecho la resolucioacuten del conshytrato laboral

Tras un estudio detenido de los antecedentes informativos con los que ha contado esta Institucioacuten a lo largo de estas actuaciones se ha considerado necesario realizar las siguientes consideraciones

Primera Desde el inicio de nuestra investigacioacuten esta Institucioacuten ha requerido a esa entidad local para que le facilitara informacioacuten censhytrada en si por esa Administracioacuten se habiacutea procedido a facilitar al proshymotor de la queja que entonces y hasta la efectividad de su cese en la

25



relacioacuten laboral que le uniacutea a ese Ayuntamiento ostentaba la condicioacuten de miembro del Comiteacute de empresa determinada informacioacuten respecto a las copias de los contratos del personal para su examen condiciones de trabajo vestuario del personal etc informacioacuten que aquel habiacutea deshymandado a traveacutes de diversos escritos en su calidad de miembro de dishycho Comiteacute y conforme a las competencias que al mismo atribuye el Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texshyto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

Segunda Las diversas demandas cursadas a ese Ayuntamiento en solicitud de la informacioacuten referida en las que primeramente se adjunshytoacute acompantildeando al escrito una copia de los escritos presentados por el solicitante y en las que se reiteraba la remisioacuten de la informacioacuten relatishyva a esa concreta cuestioacuten no han sido atendidas por maacutes que formalshymente se haya contestado a nuestros escritos y se haya facilitado divershysa informacioacuten que no se relacionaba con la cuestioacuten planteada

En efecto de las actuaciones practicadas solo cabe deducir una acshytuacioacuten elusiva y de falta de colaboracioacuten con esta Institucioacuten imputashyble a esa Administracioacuten local toda vez que ese Ayuntamiento no pueshyde desconocer que de la claridad expositiva de los escritos que a la misma se han remitido se deduce con facilidad cual era el objeto que centraba nuestra investigacioacuten al que aludiacuteamos con anterioridad y soshybre el que esa Administracioacuten debiacutea informar Tampoco debe escapar a este juicio que los escritos del solicitante en demanda de esa informacioacuten y a los que no se ha dado respuesta habiacutean sido presentados por medio del Registro General de ese Ayuntamiento por lo que resulta paradoacutejishyco que ni siquiera se haga alusioacuten a los mismos y se desconozca su exisshytencia

Por uacuteltimo igual juicio desfavorable merece la comunicacioacuten sobre este extremo contenida en su uacuteltimo informe donde contrasta vivamenshyte la exhaustiva informacioacuten facilitada sobre el cese del actor y la copia de la sentencia judicial que avala su conformidad a Derecho con la que atantildee a la cuestioacuten inicial sobre la que de forma confusa se indica que laquono es objeto o negativa de esta Administracioacuten local facilitaacutersela al inshyteresadoraquo por lo que solo cabe deducir al margen de esa expresada voshyluntad y en consonancia con lo manifestado por el interesado que la enshytrega de esa informacioacuten al promotor de la queja no se ha llevado a cabo

Tercera En consecuencia de un lado se estariacutea obviando el deber de colaboracioacuten en las investigaciones que realice el Defensor del Pueshyblo que compete a todas las administraciones puacuteblicas de conformidad con el artiacuteculo 191 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que se rige esta Institucioacuten De otro sobre el fondo de la cuestioacuten planteashy

26



da se habriacutea hecho caso omiso de las competencias atribuidas en los arshytiacuteculos 62 y 64 del Estatuto de los Trabajadores a la representacioacuten de los trabajadores en orden a ser informada sobre las previsiones de conshytrataciones a efectuar por el empleador a recibir una copia baacutesica de los contratos y sobre el control de horas extraordinarias cuya competenshycia le atribuye la disposicioacuten adicional tercera del Real Decreto 15611995 de 21 de septiembre sobre Jornadas Especiales de Trabajo puesto que nada se ha expuesto acerca del cumplimiento de los deberes descritos impuestos a esa Administracioacuten para hacer efectivas estas atribuciones


laquoQue en adelante ese Ayuntamiento arbitre las medidas necesarias para cumplir oportunamente con el deber de colaboracioacuten impuesto en los artiacuteculos 62 y 64 del Real Decreto Legislativo 11995 de 24 de marshyzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relacioacuten con la informacioacuten que debe suministrar a la representacioacuten de los trabajadores para que aquella pueda ejercer las competencias que a la misma le encomienda la Ley mencionadaraquo

De otro lado en virtud de lo anteriormente expuesto en el cuerpo de este escrito se le recuerda el deber legal de auxiliar al Defensor del Pueblo con caraacutecter preferente y urgente en las investigaciones que eacuteste lleve a cabo de conformidad con el artiacuteculo 191 de la Ley Orgaacutenishyca 31981 de 6 de abril por la que se rige el Defensor del Pueblo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas (Murcia)

27



Recomendacioacuten 92003 de 21 de enero sobre la urgencia de la elaboracioacuten del anteproyecto de ley del Estatuto Marco del Personal del Sistema Nacional de Salud


Se ha recibido escrito de V I (sref BGMGA) referente a la queshyja Q0108071 formulada ante esta Institucioacuten por don () Secretario Geshyneral de la ()

Sin perjuicio de dejar aquiacute constancia de la informacioacuten remitida de la misma se desprende que buena parte de la problemaacutetica general objeshyto de la queja los aspectos relativos a la ordenacioacuten del tiempo de trabashyjo y descansos o la propia virtualidad del borrador del anteproyecto de Ley que contempla los aspectos antes citados en orden a la transposicioacuten al Derecho interno de la Directiva comunitaria 93104CE y que debe reshygular los aspectos baacutesicos y comunes de la relacioacuten de servicios del pershysonal que presta servicios en el Sistema Nacional de Salud se encuentra sometida a la aprobacioacuten mediante una norma con rango de ley de un Esshytatuto Marco norma cuya previsioacuten como ha sido tantas veces repetido estaacute contemplada en la Ley 141986 de 25 de abril General de Sanidad

Con posterioridad la disposicioacuten final primera de la Ley 301999 de 5 de octubre de seleccioacuten y provisioacuten de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud de caraacutecter baacutesico que vino a anticipar una parte esencial del marco estatutario de este personal que corresponde establecer al Estado de acuerdo con lo previsto en los apartados 16 y 18 del punto 1 del artiacuteculo 149 de la Constitucioacuten fijoacute un nuevo horizonte temporal para la presentacioacuten por el Gobierno a las Cortes Generales en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley mencionashyda del Estatuto Marco del personal del Sistema Nacional de Salud teacutershymino ya precluido Sin embargo la informacioacuten facilitada hasta el moshy

29



mento permite sostener que el actual borrador del anteproyecto de ley al que nos venimos refiriendo se encontrariacutea en un avanzado estado de desarrollo sin perjuicio de lo cual esta Institucioacuten carece de una previshysioacuten temporal para que aquella se haga efectiva

A este respecto es necesario insistir en la relevancia de llevar a efecto la referida previsioacuten normativa para lo que debemos traer a coshylacioacuten la argumentacioacuten ya expuesta hace un antildeo por esta Institucioacuten en nuestro escrito de fecha 30 de noviembre de 2001 donde se haciacutea hincashypieacute en que la ausencia de esa norma baacutesica especiacutefica no contribuiacutea a doshytar de la estabilidad y seguridad juriacutedica necesaria a las condiciones en que presta servicio el personal comprendido en el Sistema Nacional de Salud en especial en lo que se refiere a la ordenacioacuten del tiempo de trashybajo y de descanso y que debe ademaacutes facilitar su movilidad toda vez que la normativa comuacuten que en la actualidad regula a este personal en buena parte preconstitucional se encuentra extremadamente dispersa o ha sufrido diversas vicisitudes legislativas y judiciales desfavorables por lo que puede afirmarse que ello ha incidido negativamente en el mantenimiento de problemaacuteticas entre las que cabe citar la existencia de una alta tasa de interinidad en el personal a su servicio fruto en parshyte de una normativa quizaacute inadecuada que no contribuyoacute a paliar esa sishytuacioacuten que se espera solucionar a traveacutes de los procedimientos estashyblecidos en la Ley 162001 de 21 de noviembre Igualmente esta carencia normativa repercute en la falta de desarrollo propiamente dishycho de una carrera profesional cuya ausencia de directrices de caraacutecter baacutesico podriacutea estar condicionando el desarrollo legislativo de eacutesta y otras materias relativas a este personal por las distintas comunidades autoacutenomas

En esta liacutenea debemos abogar por la necesidad de asentar la regushylacioacuten de las condiciones de empleo en las que presta servicios el persoshynal de los diversos Servicios de Salud sobre un marco definido y estashyble tal y como se sugeriacutea en las sentencias del Tribunal Constitucional 1701988 de 29 de septiembre y 331991 de 14 de febrero donde en el fundamento juriacutedico 4ordm de la primera sentencia citada aunque referido a la jornada maacutexima y descansos aludiacutea al establecimiento de la normashytiva adecuada como marco miacutenimo de referencia

Sobre esta urgencia pesa ademaacutes la efectividad del traspaso de funciones y servicios del extinguido Instituto Nacional de la Salud a las comunidades autoacutenomas que restaban por recibir la gestioacuten de la asisshytencia sanitaria por lo que puede considerarse que resulta de singular trascendencia la pronta aprobacioacuten de esta normativa como materia integrante de la consolidacioacuten y desarrollo del Sistema Nacional de Sashy

30



lud sobre la base de la asuncioacuten de las competencias que le sean propias a las comunidades autoacutenoma en esta materia

En consecuencia se hace preciso que se lleve a efecto la reiterada previsioacuten normativa que deberaacute comprender de conformidad con lo esshytablecido en el artiacuteculo 84 de la Ley General de Sanidad y cabe tambieacuten inferir de la sentencia del Tribunal Constitucional 991987 de 11 de junio una regulacioacuten uacutenica con los principios generales y miacutenimos comunes para el conjunto del personal de las instituciones sanitarias de los Servishycios de Salud que componen el Sistema Nacional de Salud establecishymiento de un marco legal estable y definido cuya aprobacioacuten fue recoshymendada por el dictamen de la Subcomisioacuten parlamentaria para la Consolidacioacuten y Modernizacioacuten del Sistema Nacional de Salud aprobado por el Congreso de los Diputados en el Pleno de 18 de diciembre de 1997

Se considera de especial relevancia que en esa normativa comuacuten se reflejen las medidas necesarias para asegurar una adecuada planificashycioacuten de los recursos humanos y la cooperacioacuten y coordinacioacuten en esta materia de las distintas administraciones sanitarias que integran el Sisshytema Nacional de Salud arbitraacutendose la posibilidad de participacioacuten en esta materia de las organizaciones sindicales En este orden de cosas se recomienda que se contemple el establecimiento de registros de persoshynal donde se inscriba a quienes presten sus servicios en las instituciones sanitarias

En dicho marco comuacuten deberaacuten establecerse las medidas legales oportunas que tiendan al favorecimiento de la movilidad del personal sea cual sea su vinculacioacuten laboral dentro del Sistema Nacional de Sashylud de una forma coordinada y eficiente en el uso de los recursos humashynos del Sistema


laquoQue se adopten las medidas urgentes necesarias para la completa elaboracioacuten de un anteproyecto de ley del Estatuto Marco del Personal del Sistema Nacional de Salud conforme a las previsiones establecidas en el artiacuteculo 84 de la Ley General de Sanidad que culmine con su aproshybacioacuten por el Consejo de Ministros como proyecto de ley para su remishysioacuten a las Cortes Generalesraquo


Recomendacioacuten dirigida al Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo

31



Recomendacioacuten 102003 de 21 de enero sobre el Servicio de

Emergencia y Rescate (SERCAM) y el Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid en orden a la mejora de su funcionashymiento


Con fecha 3 de mayo de 2002 se recibe en esta Institucioacuten el inforshyme elaborado el 25 de abril por esa Consejeriacutea en relacioacuten a la queja forshymulada ante esta Institucioacuten por la Seccioacuten Sindical del () de la Comushynidad de Madrid del ()

El diacutea 17 de junio del mismo antildeo se acusa recibo del informe indicashydo dando por conclusa la fase de investigacioacuten en relacioacuten a la queja inshydicada toda vez que se han cumplimentado los pasos esenciales del proshycedimiento establecidos en la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de marzo del Defensor del Pueblo

A la luz de los antecedentes obrantes en este expediente esta Instishytucioacuten quisiera realizar una serie de valoraciones y formular las oportunas resoluciones Sin embargo habida cuenta la extensioacuten de este documento se considera maacutes oportuno darle formato de informe en aras a propiciar una mayor claridad expositiva asiacute se dividiraacute el informe en cinco apartashydos uno preliminar de antecedentes dos donde se iraacuten desgranando deshyterminados aspectos suscitados en torno a la atencioacuten de emergencia en la Comunidad de Madrid a su vez divididos en dos dedicados el primero al Servicio de Emergencia y Rescate de la Comunidad de Madrid (SERshyCAM) y el segundo al Cuerpo de Bomberos elaboraacutendose posteriormenshyte unas conclusiones y finalmente un apartado de resoluciones

Sin perjuicio de lo anterior existen aspectos concretos que al conshytemplar en conjunto el problema de la atencioacuten de emergencia no enshycuentran respuesta especiacutefica en el informe elaborado por la Adminisshy

33



tracioacuten al que nos referimos en el apartado primero de este escrito por lo que se considera oportuno ampliar la investigacioacuten a estos puntos y solicitar en consecuencia un nuevo informe

I ANTECEDENTES

El 18 de diciembre de 2001 tuvo entrada en el Registro del Defenshysor del Pueblo una queja iniciada por la Seccioacuten Sindical () de la Coshymunidad de Madrid Al escrito que contiene la queja se une una extenshysa e importante documentacioacuten que merece ser destacada como elemento de corroboracioacuten de muchos de los puntos suscitados en este escrito Parte de la documentacioacuten es copia de documentos oficiales que permiten en algunos puntos adquirir un convencimiento maacutes que razoshynable sobre la verosimilitud de distintos aspectos contenidos en la aleshygacioacuten de los interesados

Contrasta con el hecho anterior la reducida extensioacuten del informe de la Administracioacuten que en apenas tres folios y medio da contestacioacuten al planteamiento general realizado por parte de esta Institucioacuten

Sin perjuicio de que maacutes adelante realizaremos un anaacutelisis especiacutefishyco del contenido de cada uno de los documentos debemos sentildealar que la queja interesada por el () de la Comunidad de Madrid no se refiere ni directa ni indirectamente a cuestiones laborales o intereses propios del citado cuerpo sino ante todo a la denuncia de una situacioacuten de deterioshyro del servicio de atencioacuten de emergencias entendido desde un punto de vista global

En particular los comparecientes suscitaron como elementos disshyfuncionales la zonificacioacuten de los servicios de emergencia el desequilishybrio en la distribucioacuten de efectivos en zonas de la Comunidad de Madrid la separacioacuten del Servicio de Emergencias Sanitarias (SERCAM) de la propia estructura de los bomberos y la escasez de efectivos en determishynadas zonas

Sobre alguno de estos aspectos esta Institucioacuten ya recaboacute informe remitido por la Consejeriacutea de Medio Ambiente el 14 de mayo de 2002 en el cual se realiza una valoracioacuten de la divisioacuten territorial del Servicio de Bomberos a traveacutes del convenio de colaboracioacuten suscrito entre el Ayunshytamiento de Madrid y la Comunidad de Madrid de 19 de noviembre de 1996 Tambieacuten en este punto parece que las conclusiones del informe de la Administracioacuten no concuerdan con las evidencias que se deducen de la documentacioacuten obrante en el expediente de esta Institucioacuten como veshyremos con maacutes detalle maacutes adelante

34



Como indicaacutebamos anteriormente en su contestacioacuten de 25 de abril de 2002 ya citada la Administracioacuten justifica la integracioacuten del SERCAM en la estructura de la Consejeriacutea de Sanidad por tratarse eacuteste de un servicio sanitario y ante la inminente asuncioacuten de competenshycias en materia sanitaria

laquoEn definitiva la adecuada preparacioacuten del nuevo proceso de trasshypasos en materia sanitaria que incluiacutea la prestacioacuten del servicio del 061 lleva al Gobierno a situar ambos servicios mdashSERCAM y 061mdash dentro de una misma estructura la del oacutergano que ejerce las competencias sashynitarias en la Comunidad de Madrid La decisioacuten es enteramente loacutegica y responde al objetivo de contar con un dispositivo integrado de emershygencias sanitarias como parte del objetivo maacutes amplio de la unificacioacuten de los servicios sanitarios

La iacutendole sanitaria de las funciones del SERCAM es evidente y no precisa por tanto de mayores argumentosraquo

La anterior justificacioacuten sin un mayor desarrollo parece apuntar a un cierto apriorismo dogmaacutetico por el cual se considera que todos los servicios sanitarios deben depender de la Consejeriacutea de Sanidad

No estaacute de maacutes introducir la idea por otra parte no discutible de que cualquier organizacioacuten administrativa tiene un caraacutecter esencialshymente instrumental al servicio de los fines que legalmente tiene encoshymendados por lo tanto la organizacioacuten no requiere una unificacioacuten por materias o por funciones sino soacutelo cuando de esta manera se logre una mejora efectiva del servicio de acuerdo con los principios de organizashycioacuten administrativa de eficacia y eficiencia

Asiacute no es inhabitual que servicios o funciones distintos por naturashyleza dependan de una misma Administracioacuten a los efectos de coordinar la respuesta a una necesidad de forma global en el aacutembito de la sanidad podemos citar la sanidad penitenciaria que depende no de la Consejeriacutea de Sanidad ni antes del Ministerio de Sanidad y Consumo sino de la Dishyreccioacuten General de Instituciones Penitenciarias

A este ejemplo podriacutean antildeadirse muchos otros iguales o anaacutelogos en los cuales la dependencia orgaacutenica se separa de la dependencia funshycional precisamente tambieacuten en aras a coordinar mejor un determinado sector de actividad administrativa dentro de las funciones que tiene enshycomendadas asiacute la Guardia Civil la Policiacutea Judicial etc El propoacutesito de los ejemplos enunciados es uacutenicamente el de poner de relieve la flexibishylidad que debe presidir la organizacioacuten administrativa dirigieacutendose uacutenishycamente al logro de una mayor eficacia en el cumplimiento de sus comeshytidos

35



Este aspecto induce a la reflexioacuten desde el momento en que se ha podido apreciar la valoracioacuten unaacutenimemente elogiosa del servicio del SERCAM integrado en el Cuerpo de Bomberos no por este hecho sino por las caracteriacutesticas con que desarrollaba su funcioacuten y que lo haciacutean a decir de todos de forma altamente satisfactoria y eficaz en cualquier caso pareceriacutea aconsejable que una reubicacioacuten administrativa de este servicio sanitario no perjudicase esas caracteriacutesticas por las que ganoacute el alto grado de aprecio al que nos referimos

Por lo que se refiere al otro aspecto tratado en el informe de reshyferencia indica eacuteste que no se tiene constancia de que exista una oposishycioacuten criacutetica a las medidas de separacioacuten del SERCAM del Cuerpo de Bomberos por asociaciones u otros estamentos Sorprende esta afirmashycioacuten cuando obran en el expediente diversos escritos de municipios dishyrigidos precisamente al Presidente de la Comunidad autoacutenoma oponieacutenshydose a esta medida Tambieacuten obra en el expediente la protesta de determinadas asociaciones de lesionados medulares y viacutectimas de accishydentes de traacutefico en el mismo sentido ya expresado incluso informes poshyliciales de diversos ayuntamientos sobre incidencias concretas dan muestra de la preocupacioacuten sobre este tema todo ello por no citar las 60000 firmas de ciudadanos de la Comunidad de Madrid que fueron preshysentadas a la Asamblea de Madrid

Por uacuteltimo tambieacuten merece destacarse que esta Institucioacuten ofrecioacute a la Administracioacuten competente la posibilidad de desarrollar una funshycioacuten mediadora en el aacutembito de unas conversaciones entre la Adminisshytracioacuten y los representantes de los trabajadores del SERCAM y de los Bomberos de la Comunidad de Madrid esta propuesta no ha sido desashyrrollada debieacutendose continuar la tramitacioacuten de este expediente por los procedimientos formales establecidos en la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo Cabe sin embargo lamentar que posteshyriormente los trabajadores del SERCAM han adoptado medidas de conflicto que pudieran haberse evitado de haberse desarrollado por la Administracioacuten mayores esfuerzos de diaacutelogo

Sin perjuicio de lo anterior por uacuteltimo tambieacuten merece sentildealarse que en el expediente figuran diversas comunicaciones de los represenshytantes de los trabajadores a diversas autoridades que al parecer no han sido objeto de contestacioacuten

De lo expuesto pudiera desprenderse que se estaacute incumpliendo la obligacioacuten de dictar resolucioacuten expresa que imponen las normas proceshydimentales vigentes a las administraciones puacuteblicas en relacioacuten con cuantas solicitudes planteen los interesados Ello debe motivar la intershyvencioacuten del Defensor del Pueblo ya que el artiacuteculo 172 de su Ley Orgaacuteshy

36



nica reguladora 31981 de 6 de abril le impone el deber de velar por que laquola Administracioacuten resuelva expresamente en tiempo y forma las petishyciones y recursos que le hayan sido formuladosraquo

II EL SERVICIO DE EMERGENCIAS Y RESCATE DE LA COMUNIDAD DE MADRID

Hace seis antildeos en la Comunidad de Madrid se siente la necesidad de crear un servicio sanitario para las situaciones de emergencia vital una nintildea fallece en Praacutedena del Rincoacuten en julio de 1996 El primer recurso asistencial avanzado que llega a la zona lo hace despueacutes de 90 minutos Los alcaldes de la llamada laquoSierra Pobreraquo encabezan esta situacioacuten de alarma social

Para paliar esta situacioacuten de deficiente cobertura del servicio puacuteblishyco sanitario se estudian varias posibilidades entre ellas la extensioacuten del SAMUR a la Comunidad la expansioacuten del INSALUD-061 la profesioshynalizacioacuten de la Cruz Roja y la prestacioacuten del citado servicio utilizando la infraestructura del Cuerpo de Bomberos

Finalmente a traveacutes de un acuerdo del Consejo de Gobierno celeshybrado el 3 de abril de 1997 se crea el Servicio de Emergencia y Rescashyte de la Comunidad de Madrid SERCAM integrado y desarrollaacutendose dicha actividad en el Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid

La preferencia por este modelo obedece a criterios de respuesta inshytegral a las emergencias y a propiciar una mayor facilidad en la gestioacuten En este sentido el Cuerpo de Bomberos dispone de una red de comunishycaciones personal adecuado y una distribucioacuten estrateacutegica de sus meshydios por toda la Comunidad de Madrid Tambieacuten se puede indicar que no es un modelo nuevo ya que en otros paiacuteses industrializados de nuestro entorno tambieacuten desde las infraestructuras de sus Cuerpos de Bombeshyros ofrecen a la sociedad una respuesta integral para todas las situacioshynes de emergencia optimizando los recursos existentes Por otro lado desde el punto de vista histoacuterico son los Cuerpos de Bomberos los que inician con sus servicios sanitarios la emergencia prehospitalaria en la primera mitad del siglo XX asiacute por ejemplo en Espantildea en el antildeo 1950 el Cuerpo de Bomberos de la ciudad de Barcelona incorpora personal sashynitario a sus ambulancias le iraacuten siguiendo Sevilla en 1980 Zaragoza en 1983 Ciudad Real con el 006 en 1986 y ahora finalmente Madrid en 1996 con el SERCAM

El 4 de agosto de 1997 el SERCAM inicia su desarrollo incorposhyrando al personal del Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid

37



cualificados profesionales de la medicina y de la enfermeriacutea algunos con maacutes de diez antildeos de experiencia profesional en la emergencia sanitaria Son seleccionados y contratados como personal laboral interino tras pashysar una fase de concurso a la que optaron profesionales de distintos sershyvicios de emergencia de toda Espantildea y superando unas pruebas fiacutesicas que incluiacutean natacioacuten carrera de agilidad y resistencia

El personal sanitario recieacuten contratado recibioacute formacioacuten especiacutefica sobre los planes de emergencia cataacutestrofes y de Proteccioacuten Civil de la Comunidad de Madrid procedimientos operativos y comunicaciones del Servicio de Extincioacuten de Incendios y Salvamentos al que iban a perteshynecer y de procedimientos y normas de seguridad en operaciones con helicoacutepteros medicalizados consiguiendo de esta manera que desde su creacioacuten el SERCAM fuera un servicio verdaderamente Integral

Tambieacuten se desarrollan unos procedimientos operativos de la emershygencia sanitaria que se encuadran dentro de los procedimientos operashytivos del Cuerpo de Bomberos con los principios de celeridad oportunishydad y proporcionalidad Los medios aeacutereos operaban en el contexto de las operaciones especiales en el marco de la Ley de Navegacioacuten Aeacuterea y por consiguiente del Reglamento General de Circulacioacuten

Ademaacutes la voluntad de desarrollo en firme del servicio quedoacute patente en la reforma legal realizada por el Gobierno de la Comunidad de Madrid para dar cobertura a su labor Para ello en la Ley 191999 de 29 de abril modificacioacuten de la Ley 141994 de 28 de diciembre por la que se regulan los Servicios de Prevencioacuten y Extincioacuten de Incendios y Salvamentos de la Comunidad de Madrid se recoge en el apartado doce artiacuteculo 16 lo siguiente laquoDentro de la Escala Teacutecnica o de Mando se esshytablece la Especialidad Teacutecnica Sanitaria que comprende las categoriacuteas de Meacutedico Principal Meacutedico y Diplomado en Enfermeriacutea Las categoriacuteshyas de Meacutedico Principal y Meacutedico se clasifican en el grupo A La categoshyriacutea de Diplomado en Enfermeriacutea se clasifica en el grupo Braquo

El servicio se inicia con seis recursos de soporte vital avanzado planteaacutendose inicialmente la prestacioacuten del servicio en aquellas zonas de la Comunidad de Madrid con orografiacutea compleja y poblacioacuten dispersa con el especial intereacutes de desarrollar el servicio de rescate y traslado urshygente de viacutectimas en siniestros desde aquellas zonas rurales que se enshycuentran maacutes desasistidas

Entre sus recursos moacuteviles asistenciales cuenta en 1997 con cuatro UVI moacuteviles con tres helicoacutepteros dos de ellos medicalizados (dos Bell 412 uno con gruacutea de rescate y otro con capacidad para transportar hasshyta 4 pacientes simultaacuteneamente) y un puesto sanitario avanzado Estos

38



recursos se encuentran ubicados en los parques de Bomberos de Las Rozas Coslada Lozoyuela y San Martiacuten de Valdeiglesias

El SERCAM no soacutelo dispone de personal sanitario sino que tamshybieacuten cuenta con personal teacutecnico de alta cualificacioacuten en emergencias que pertenece al Cuerpo de Bomberos incluyendo a los Grupos Espeshycialistas de Rescate para las zonas de especial dificultad (alta montantildea pantanos riacuteos etc) Asimismo unos 800 bomberos recibieron dentro de este proyecto de servicio integral la correspondiente formacioacuten exishygida por la Comunidad de Madrid para obtener la acreditacioacuten como teacutecshynicos de emergencias (niveles baacutesico y avanzado Orden 5601997 BOCM 04041997) optimizando el aprovechamiento de este personal especializado diversificando sus funcionalidades en aras a mejorar la cashylidad del servicio El SERCAM se convierte en el uacutenico servicio de emergencias en contar con todo su personal teacutecnico homologado

Conviene subrayar que lo anterior se realiza en teacuterminos comparashytivos con unos recursos modestos ya que en el antildeo 1997 el SERCAM cuenta con un presupuesto de tan solo setecientos millones de pesetas (700000000 ptas)

Este proyecto aporta como valor diferencial el garantizar una resshypuesta de calidad ante situaciones de emergencia en las que sea necesashyria la intervencioacuten conjunta de profesionales sanitarios y de rescate Es un enfoque de las situaciones de emergencia distinto al de otros servishycios puacuteblicos no se contemplan soacutelo las emergencias como un problema exclusivamente sanitario sino que el anaacutelisis es maacutes amplio abordando otros factores asociados como son la seguridad durante las intervencioshynes de los equipos intervinientes la seguridad de las viacutectimas de siniesshytros establecieacutendose protocolos y procedimientos de actuacioacuten en situashyciones de emergencia que requieren una cobertura mixta como son

Accidentes de traacutefico su resolucioacuten precisa generalmente la partishycipacioacuten de bomberos y personal sanitario que desde el servicio integral de bomberos permite una actuacioacuten coordinada lo que aumenta la calishydad de la intervencioacuten y de la asistencia a los ciudadanos No olvidemos que maacutes de un 30 por 100 de todas las intervenciones de los servicios de emergencia se deben a accidentes de traacutefico

Incendios se hace necesaria la participacioacuten de bomberos y persoshynal sanitario este uacuteltimo no soacutelo para atender a las viacutectimas sino en preshyvencioacuten para los propios bomberos por el riesgo de la actuacioacuten

Accidentes laborales como en los dos casos anteriores es necesaria la participacioacuten conjunta de ambos recursos

39



Otro tipo de intervenciones accidentes aeacutereos ferroviarios atentashydos terroristas cataacutestrofes El desarrollo del servicio llega al punto de ser el primer servicio institucional de emergencia espantildeol capaz de aportar un grupo integral de rescate a una gran cataacutestrofe internashycional Durante el terremoto que asoloacute Turquiacutea en agosto de 1999 parshyticiparon en las labores de rescate de viacutectimas un equipo de bomberos de la Comunidad de Madrid que incluiacutea un meacutedico y un enfermero de este servicio La formacioacuten de este equipo favorecioacute la coordinacioacuten con equipos de emergencia de otros paiacuteses con reconocido prestigio como los franceses que tambieacuten estaban formados por equipos integrales (rescashytadores y sanitarios) algo fundamental en el aacutembito de la cooperacioacuten internacional en desastres

Progresivamente se consigue un grado de calidad asistencial tiemshypos de respuesta grados de satisfaccioacuten de la poblacioacuten maacutes que notashybles El servicio establece unos procedimientos operativos de sus recurshysos terrestres y aeacutereos que le permiten un tiempo de actuacioacuten en la mayoriacutea de las situaciones no superior a los 15 minutos Para ello estashyblece una serie de convenios con diferentes instituciones entre ellas Cruz Roja Espantildeola Fundacioacuten Hospital Alcorcoacuten Hospital Cliacutenico San Carlos Hospital Militar Central Goacutemez-Ulla Coordinadora Nashycional de Trasplantes Academia Regional de Estudios de Seguridad Poco a poco la demanda asistencial se incrementa y en 1999 alcanza la cishyfra de 5117 solicitudes de intervencioacuten En ese mismo antildeo el servicio reshyaliza 3231 evacuaciones con sus UVI moacuteviles y 704 con sus dos helishycoacutepteros

Como reconocimiento a su eficacia el SERCAM recibe diferentes premios y distinciones

mdash Mencioacuten especial dentro del Primer premio a la excelencia y cashylidad del servicio puacuteblico 1998 en la Comunidad de Madrid (Orshyden 10491997 de 14 de mayo de la Consejeriacutea de Hacienda)

mdash Diploma y trofeo del Comisariado Europeo del Automoacutevil a la Seguridad Vial 1998 como reconocimiento a su meritoria labor social a favor de la prevencioacuten y auxilio de accidentes de traacutefishyco Noviembre 1998

mdash Placa de la Asociacioacuten Espantildeola de Perros de Rescate e Intershyvencioacuten en reconocimiento a su labor humanitaria y abnegado sacrificio en las tareas de buacutesqueda y rescate Diciembre 1998

mdash Reconocimiento por la actuacioacuten en el terremoto de Turquiacutea

Es de importancia resentildear tambieacuten como un hecho llamativo la aushy

40



sencia de denuncias contra las actuaciones del SERCAM por insatisfacshycioacuten de los usuarios

Mediante Decreto 252000 de 17 de febrero del Consejo de Goshybierno se ha procedido a atribuir a la Consejeriacutea de Sanidad la presshytacioacuten del Servicio de Emergencia y Rescate de la Comunidad de Mashydrid (SERCAM) transfirieacutendose el personal adscrito al mismo que hasta entonces perteneciacutea a la Direccioacuten General de Proteccioacuten Ciushydadana

Por Ley 42000 de 8 de mayo reguladora de las escalas y funciones del personal de emergencias sanitarias se crea la Escala de Emergenshycia Sanitaria dentro del Cuerpo de Teacutecnicos Superiores de Salud Puacuteblishyca asiacute como la misma escala dentro del Cuerpo de Diplomados en Salud Puacuteblica en su disposicioacuten adicional recoge

laquoLas funciones que ha venido desempentildeando el personal sanitario de emergencias del Cuerpo de Bomberos pasaraacuten a ser desempentildeadas por los funcionarios de la Escala de Emergencia Sanitaria del Cuerpo de Teacutecnicos Superiores de Salud Puacuteblica y de la Escala de Emergencia Sashynitaria del Cuerpo de Diplomados de Salud Puacuteblicaraquo

La articulacioacuten del servicio a traveacutes de las autoridades sanitarias y el consiguiente abandono del anterior modelo ha incidido negativamenshyte en aspectos claves de este servicio precisamente aquellos en los que se constataba su mayor eficacia revelando su especificidad propia Asiacute la formacioacuten conjunta de los recursos humanos la respuesta conjunta la proteccioacuten mutua la coordinacioacuten de los recursos intervinientes que hashybitualmente trabajaban juntos Como ejemplos iremos citando algunos datos o hechos de intereacutes

1 Peacuterdida del procedimiento operativo de intervencioacuten en accidentes de traacutefico

En el Cuerpo de Bomberos el equipo sanitario era protegido duranshyte la intervencioacuten ante diferentes incidencias (una posible deflagracioacuten del vehiacuteculo la explosioacuten accidental de un airbag no activado la posible colisioacuten de otro vehiacuteculo contra la ambulancia o la dotacioacuten sanitaria la estabilizacioacuten del vehiacuteculo accidentado facilitando que las maniobras a realizar dentro del mismo no provocaran un dantildeo mayor) La nueva organizacioacuten no ha conseguido establecer un procedimiento de trabajo conjunto aunque se siguen compartiendo instalaciones fiacutesicas y se sigue interviniendo conjuntamente en muacuteltiples ocasiones

41



2 De los procedimientos operativos creados tras la reforma

De un total de 30 durante el antildeo 2001 ninguno hace mencioacuten a proshycedimientos operativos de intervencioacuten en el accidente de traacutefico y sin embargo es una de las tipologiacuteas principales de emergencia en las que interviene el SERCAM Tampoco se refieren estos procedimientos a otras intervenciones complicadas como accidentes ferroviarios mercanshyciacuteas peligrosas intervenciones en montantildea intervenciones en las que probablemente sea preciso colaborar estrechamente con el Cuerpo de Bomberos Este aspecto es tanto maacutes grave cuanto la modificacioacuten de la Ley 141994 alteroacute el reacutegimen de competencias asignadas a los respecshytivos cuerpos de bomberos y sanitario precisando del complemento de normas de procedimientos operativos que eviten aacutembitos de indetermishynacioacuten e inseguridad juriacutedica y ademaacutes flexibilice en situaciones de neshycesidad las asignaciones formales de competencias que puede crear sishytuaciones de desatencioacuten

3 Deficiencias en el sistema de comunicaciones

a) En el Cuerpo de Bomberos las comunicaciones se encontraban garantizadas ya que se disponiacutea de una red propia del Cuerpo no comshypartida por otros usuarios Ello permitiacutea la activacioacuten en tiempo real de los recursos y una comunicacioacuten fluida y sin zonas de sombra entre los mismos

b) En el nuevo servicio se crea un nuevo centro coordinador llashymado SCUES se presentan determinadas deficiencias entre las que destacaremos que no dispone de una red de trabajo uacutenica sino que es compartida con otros operadores de logiacutestica de transportes comerciashyles Esta situacioacuten impide en numerosas ocasiones una comunicacioacuten fluida entre los recursos asistenciales que al final tienen que depender de la telefoniacutea moacutevil del servicio asignado al equipo de intervencioacuten Son habituales las zonas de sombra sobre todo en el medio rural donde la imposibilidad de realizar la cobertura radiotelefoacutenica entorpece o impishyde la intervencioacuten de los recursos

4 Deficiencias en la coordinacioacuten de recursos intervinientes en situaciones de emergencia

a) Han sido y son numerosas las intervenciones en las que se proshyducen disfunciones por falta de coordinacioacuten asiacute en ocasiones los disshy

42



positivos sanitarios han necesitado el apoyo de los bomberos y eacutestos han llegado con importante demora o bien ha sucedido lo contrario lleganshydo primero los recursos de bomberos y los sanitarios llegaron maacutes tarshyde Hay constancia escrita de al menos 100 casos en el periacuteodo 2000shy2002 en los que se han dado las anteriores circunstancias de forma especialmente significativa

b) Tampoco desde un punto de vista maacutes general de la urgencia extrahospitalaria se ha podido solucionar la deficiencia en la disponibishylidad de recursos de soporte vital baacutesico de apoyo a las intervenciones del SERCAM No parece que la solucioacuten oacuteptima sea recurrir a las agrushypaciones de voluntarios de Proteccioacuten Civil lo que supone depender de que en una determinada base haya en un momento dado voluntarios apuntados a la guardia

En la praacutectica eso se traduce en la casi inexistencia de ambulancias baacutesicas fuera de los fines de semana lo cual ha llevado en muchas ocashysiones a bloquear los recursos del SERCAM realizando traslados de leshysionados o enfermos que no precisaban una unidad de soporte vital avanzado En alguna ocasioacuten no disponer del recurso por estarse emshypleando en estos otros menesteres ha distraiacutedo los medios para posibishylitar una respuesta eficaz frente a emergencias que en alguacuten caso han tenido un desenlace fatal

c) La descoordinacioacuten de medios tambieacuten es patente en la prolifeshyracioacuten de ambulancias de soporte vital avanzado en determinados ayunshytamientos que funcionan autoacutenomamente y fuera de todo control con dotaciones desiguales y en ocasiones sin meacutedico u otro personal obligashytorio de acuerdo con la normativa vigente de la Comunidad de Madrid En ocasiones estos dispositivos se superponen a los del SERCAM como es el caso de Las Rozas

Por el contrario y frente a lo que hubiera cabido esperar la adsshycripcioacuten del SERCAM a la Consejeriacutea de Sanidad seguacuten manifestacioshynes de los comparecientes no ha fortalecido los planes de formacioacuten en el aacutembito especiacuteficamente sanitario con rotaciones por hospitales del personal de este servicio y otros aspectos formativos de intereacutes antes bien parece ser que la formacioacuten impartida se ha localizado preferenteshymente hacia cursos de emergencia y rescate que rozan incluso las comshypetencias del Cuerpo de Bomberos como por ejemplo el curso de proshygresioacuten en medio vertical

Asimismo al parecer no se han desarrollado los proyectos anunciashydos por la autoridad sanitaria para el SERCAM asiacute se anuncioacute un plan de tratamiento de la parada cardiorrespiratoria con la implantacioacuten de

43



monitores desfibriladores semiautomaacuteticos que seguacuten los comparecienshytes no se ha llevado a cabo el plan anunciado de prevencioacuten de muerte suacutebita de origen cardiacuteaco no se ha implementado tampoco asimismo se denuncian determinadas deficiencias en la dotacioacuten de vestuario por su escasez y porque algunas de estas dotaciones de trabajo no son igniacutefushygas

Los anteriores aspectos suscitados por los comparecientes al no haber sido contrastados con la Administracioacuten requieren un informe esshypeciacutefico al respecto

Otro aspecto que requiere un informe especiacutefico es el atinente a la utilizacioacuten de los medios de transporte aeacutereo para fines distintos de los de las actuaciones de emergencia de la documentacioacuten aportada pareshycen acreditarse estos extremos constando asimismo en contestacioacuten oficial del Ministerio de Fomento la falta de cobertura legal de estas deshycisiones

Sin perjuicio de lo anterior debe llamarse la atencioacuten sobre la neceshysidad de vincular especiacuteficamente los recursos aeacutereos adscritos a la emergencia a esta uacutenica y concreta utilizacioacuten ya que otras utilizacioshynes por muy justificables que resulten reducen indebidamente la capashycidad de respuesta del servicio de emergencias en circunstancias potenshycialmente graves

Sin embargo de todo lo anteriormente expuesto el aspecto que sin duda ha de retener nuestra atencioacuten es el atinente a los reiterados cashysos de descoordinacioacuten de los que en la documentacioacuten obrante en el exshypediente queda constancia suficiente Es especialmente significativo que alguno de estos casos haya sido objeto incluso de informes de la Poshyliciacutea Local de diversos municipios corroborando deficiencias graves de coordinacioacuten entre el SERCAM y el Servicio de Bomberos

Sin duda lo anterior se deriva del hecho de no compartir la red de comunicacioacuten que aseguraba la activacioacuten simultaacutenea de los recursos sanitarios y de bomberos Si a lo anterior se antildeade la falta de procedishymientos comunes de trabajo y la falta de entrenamiento comuacuten sobre-venidos tras la asignacioacuten del SERCAM a la estructura de la Adminisshytracioacuten sanitaria todos los ingredientes que pueden propiciar la descoordinacioacuten del servicio parecen presentes en la actual situacioacuten

En relacioacuten a este asunto merece destacarse el criterio que la Asoshyciacioacuten de Ayuda y Orientacioacuten a los Afectados por Accidentes de Traacutefishyco tuvo ocasioacuten de desarrollar en el Congreso de los Diputados el 11 de diciembre pasado ante la Subcomisioacuten sobre Seguridad Vial y Prevenshycioacuten de Accidentes de Traacutefico

44



laquoTambieacuten se nos ha comunicado concretamente con respecto a la Comunidad de Madrid que las unidades de bomberos no llevan adscrishytas unidades meacutedicas avanzadas dado el traspaso de funciones que se realizoacute a la Consejeriacutea de Sanidad por lo que frecuentemente llegan los bomberos excarcelan de los hierros a las viacutectimas y a continuacioacuten deshyben esperar minutos vitales la llegada de una unidad meacutedica indepenshydiente que viene desde otro punto de salida

Desde el Congreso de los Diputados de Espantildea y en la medida que sea posible con la delegacioacuten de competencias en los distintos Estatutos debe regularse una coordinacioacuten real que no se tope con la regulacioacuten puramente administrativa y dados los principios constitucionales de coshyordinacioacuten y eficacia esta medida debe hacerse extensiva a los diferenshytes parlamentos de las comunidades autoacutenomas y a las asambleas proshyvinciales

Se hace preciso avanzar en la unificacioacuten de todos los servicios sanishytarios que puedan aparecer dispersos en la organizacioacuten de la Adminisshytracioacuten y que esteacuten dirigidos a la consecucioacuten de los mismos fines pero debiendo unificarse de forma que la unificacioacuten legal o administrativa no perjudique o sea incompatible con la unificacioacuten real de la asistencia a las viacutectimas

Esta unificacioacuten Cuerpo de bomberos maacutes unidades meacutedicas avanshyzadas se estaacute desarrollando con oacuteptimos resultados en algunas comunishydades de Espantildea y en paiacuteses de la Unioacuten Europea por lo que debe doshytarse al Cuerpo de bomberos de las unidades meacutedicas y resto de recursos personales y materiales sanitarios necesarios para una eficaz asistencia sanitaria de emergenciaraquo

Las anteriores reflexiones preliminares permiten sintetizar algunos aspectos externos respecto a coacutemo la referida cuestioacuten de la organizashycioacuten de los Servicios de Emergencia de la Comunidad de Madrid ha teshynido acceso a esta Institucioacuten El Defensor del Pueblo como no puede ser de otra manera en tanto que Institucioacuten garante de los derechos fundamentales tiene una labor tutelar esencial en cuanto a la plasmashycioacuten concreta de este derecho constitucional Pero si esto es asiacute en el aacutemshybito de todos los derechos contemplados en la Constitucioacuten la funcioacuten de esta Institucioacuten adquiere un mayor relieve cuando se trata de formulashyciones constitucionales como el derecho a la proteccioacuten de la salud

El derecho a la proteccioacuten de la salud aparece como un derecho constitucional ya que tiene una formulacioacuten expliacutecita en el artiacuteculo 43 pero a la vez estaacute relegado al capiacutetulo III del tiacutetulo I de la Constitucioacuten es decir queda fuera de la ruacutebrica de los derechos fundamentales y lishy

45



bertades puacuteblicas y se confina entre los llamados laquoprincipios rectores de la poliacutetica social y econoacutemicaraquo Por tanto obtiene el mismo reacutegimen jushyriacutedico-constitucional y las consiguientes garantiacuteas miacutenimas o de tercer grado que se derivan del artiacuteculo 533

laquoSoacutelo podraacuten ser alegados ante la jurisdiccioacuten ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollenraquo

Comparte este reacutegimen con el derecho a la seguridad social (artiacutecushylo 41) el derecho a la seguridad e higiene en el trabajo (artiacuteculo 402) derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (artiacuteculo 47) y deshyrecho a servicios sociales de promocioacuten o complementarios (artiacuteculos 49 y 50)

Sin perjuicio de lo anterior es cierto que la formulacioacuten realizada en nuestra Constitucioacuten refuerza el mandato constitucional como correlato del artiacuteculo 15 de la propia Constitucioacuten que declara que laquoTodos tienen derecho a la vida y a la integridad fiacutesica y moralraquo y entendiendo en este sentido que la vida ha de ser digna sana y plena hay que concluir que sin perjuicio de que el ciudadano no tenga un derecho subjetivo a la proteccioacuten de la salud en unos teacuterminos concretos siacute tiene un derecho subjetivo a las prestaciones que determinen las leyes y desde luego a que la organizacioacuten sanitaria prevista por las normas de desarrollo funshycione con el mayor grado de eficiencia

Los estudios de tiempos medios de respuesta y los casos enunciashydos anteriormente asiacute como la falta de instrumentos especiacuteficos que aseguren la coordinacioacuten del SERCAM con los Bomberos parecen en conclusioacuten abonar la tesis de un deterioro en la eficacia del servicio

III POTENCIACIOacuteN DEL CUERPO DE BOMBEROS Y MEJORA DEL SERVICIO

Como indicaacutebamos al inicio de este escrito esta Institucioacuten se dirishygioacute al Director General de Proteccioacuten Ciudadana dependiente de la Conshysejeriacutea de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid manifestando su preocupacioacuten por las eventuales disfunciones que podriacutean derivarse de la zonificacioacuten de los servicios de emergencias daacutendose la circunsshytancia de que esta divisioacuten territorial por teacuterminos municipales podriacutea dar lugar a que se activase un servicio lejano en teacuterminos de tiempo de reaccioacuten desaprovechaacutendose la posibilidad de utilizar otro proacuteximo

Asiacute en concreto en el caso del puente de San Fernando en la N-II una margen pertenece al municipio de San Fernando de Henares y la

46



otra al Ayuntamiento de Madrid por lo que dependiendo del lugar del accidente se llamaraacuten a unos u otros servicios cuyo tiempo de llegada es loacutegicamente distinto pues los servicios de emergencia del Ayuntashymiento tardariacutean un miacutenimo de 15 minutos en llegar mientras que los servicios de la Comunidad de Madrid se encuentran tan solo a 500 meshytros de distancia

Situaciones similares se producen en otros municipios que limitan con el Ayuntamiento de Madrid como los de Coslada Alcobendas Tres Cantos Las Rozas Pozuelo o Getafe

Ante esta circunstancia se requirioacute informe de la Administracioacuten emitido el 14 de mayo de 2002 que contiene las siguientes precisiones

laquoQue la competencia para la intervencioacuten en emergencias producishydas en la Comunidad de Madrid y en las que deban actuar los servicios de bomberos se atribuye de conformidad con la Ley 71985 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Reacutegimen Local a los municipios cuanshydo tengan maacutes de 20000 habitantes o haya sido concedida la preceptiva dispensa para la prestacioacuten del Servicio de Prevencioacuten y Extincioacuten de Incendios y Salvamentos

No obstante lo anterior en el caso de la Comunidad de Madrid cuando se trata de zonas limiacutetrofes entre municipios de la Comunidad de Madrid o el Ayuntamiento de Madrid es de aplicacioacuten el Convenio susshycrito el 19 de noviembre de 1996 en materia de prevencioacuten extincioacuten de incendios y salvamentos donde se regula la colaboracioacuten en aquellos sishyniestros que se produzcan en zonas limiacutetrofes de sus respectivos aacutembishytos territoriales de actuacioacuten La finalidad de dicho instrumento conshyvencional es la de facilitar la mutua colaboracioacuten y la coordinacioacuten en aquellos siniestros producidos en zonas proacuteximas geograacuteficamente pero pertenecientes a distintos municipios Este es el caso del puente de San Fernando en la N-II donde un margen pertenece al municipio de San Fernando de Henares y el otro al Ayuntamiento de Madrid en cumplishymiento del Convenio mencionado el Centro de Atencioacuten de Llamadas de Urgencia 112 transmite los requerimientos de asistencia a los servishycios de bomberos de Madrid o al Samur como servicios competentes por la ubicacioacuten y al Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid o al SERCAM en virtud de criterios de proximidad y mutua colaboracioacutenraquo

Por otro lado obra en el expediente de esta Institucioacuten un escrito de 22 de enero de 2002 firmado por el Director del Centro 112 don () y dirigido al Director General de Calidad de los Servicios y Atencioacuten al Ciudadano que referido a una queja formulada ante esa Direccioacuten Geshyneral informa de lo siguiente

47



laquoEn el caso que se cita en el escrito identificado en Madrid 112 como expediente nuacutem 7096258 la peticioacuten de servicio de bomberos fue efectuada a este centro por la Guardia Civil de Traacutefico que ubicoacute el acshycidente en el km 15 de la carretera N-II

Dicha ubicacioacuten pertenece de forma inequiacutevoca al teacutermino municishypal de Madrid y por tanto el servicio de Bomberos alertado fue el de ese Ayuntamiento por cuanto Madrid 112 en aplicacioacuten del marco legal vishygente debe solicitar la intervencioacuten de aquellos servicios que sean comshypetentes tanto funcional como geograacuteficamente para la atencioacuten de la emergencia sin perjuicio de que dichos servicios de emergencia estashyblezcan los necesarios mecanismos de coordinacioacuten entre siacute en un conshytexto de mutua colaboracioacutenraquo

Esta Institucioacuten no alcanza a adivinar queacute se entiende por coordishynacioacuten concepto eso siacute profusamente empleado en los precedentes inshyformes si precisamente esa presunta coordinacioacuten propicia la prestashycioacuten de un servicio ineficaz o al menos menos eficaz de lo posible

En el primer informe transcrito se habla del criterio de proximidad en el segundo informe se habla de un criterio fijo de competencia funshycional y geograacutefica aunque ambos hacen un llamado a la coordinacioacuten en los teacuterminos ya expuestos

Si la respuesta ofrecida en segundo lugar por la Administracioacuten es la que efectivamente responde a lo realmente ocurrido cabe deducir que la Administracioacuten aplica estrictamente un criterio de territorialishydad y desecha el criterio de proximidad que es evidentemente el adeshycuado

Esta situacioacuten es inasumible y demanda urgentes medidas correctishyvas para que en todo caso el dispositivo de emergencia que se active sea aqueacutel que puede prestar un servicio maacutes eficaz y maacutes raacutepido

Por otro lado los representantes de () comparecientes ante esta Institucioacuten formulan una queja en relacioacuten al desequilibrio existente en cuanto a dotacioacuten de parques de bomberos entre el norte y el sur de la Comunidad

Al parecer en el noroeste de la Comunidad de Madrid o lo que es lo mismo la A-6 y alrededores el cuerpo de bomberos da cobertura a una extensioacuten de 1183 km2 con un total de 5 parques de bomberos (Las Roshyzas Villalba El Escorial Cercedilla y el reciente en Pozuelo)

Todas las poblaciones a las que dan cobertura quedan comprendidas en las isoacutecronas de tiempo de respuesta maacuteximo de 20 minutos estando la mayoriacutea muy por debajo de 15 minutos

48



Por el contrario en el sureste de la Comunidad con un uacutenico parque de bomberos situado en el teacutermino municipal de Arganda del Rey se da cobertura a una extensioacuten de 968 km2 El tiempo de respuesta maacuteximo es superior a 20 minutos incluso en algunas poblaciones se superan los 40 minutos

Durante el antildeo 2001 el parque de bomberos de Arganda del Rey atendioacute un total de 1078 intervenciones de las cuales 134 correspondieshyron a accidentes de traacutefico y maacutes del 50 por 100 de ellas se produjeron en isoacutecronas de respuesta superiores a 20 minutos

Se deduce por tanto la necesaria creacioacuten y apertura de un parque de bomberos en el sureste de la regioacuten con una ubicacioacuten en el teacutermino municipal de Villarejo de Salvaneacutes por estar situado en el km 51 de la A-3 un lugar que proporcionariacutea la reduccioacuten de los tiempos de resshypuesta que actualmente da el parque que cubre toda la zona (Arganda del Rey) situado en el km 22 de la A-3 dando una cobertura desde el kishyloacutemetro 145 hasta el 72 de la A-3 donde termina la autoviacutea en la Coshymunidad de Madrid incluso llegando en ocasiones a desplazar sus dotashyciones a la provincia de Cuenca a peticioacuten de los servicios de emergencia de aquella zona sin olvidar todas las poblaciones y carreteras comarcashyles que salen de dicha autoviacutea

IV CONCLUSIONES

Esta Institucioacuten a la luz de los datos obrantes en el expediente estaacute en condiciones de afirmar que la decisioacuten de adscribir el Servicio de Emergencias y Rescate de la Comunidad de Madrid a la Consejeriacutea de Sanidad no ha sido debidamente acompantildeada de las medidas correctoshyras y paliativas que hubieran debido preverse en todo caso

La anterior precipitacioacuten ha reducido de manera sensible la calidad del citado servicio y demanda de forma urgente la adopcioacuten de medidas correctoras que restablezcan la eficacia de eacuteste

No cuestionaacutendose en principio la adscripcioacuten administrativa de un determinado servicio lo que sin duda pertenece al aacutembito autoorganishyzativo que compete a la Comunidad de Madrid es lo cierto que incluso los aspectos autoorganizativos son objeto de supervisioacuten por esta Instishytucioacuten a tenor de los principios contenidos en el artiacuteculo 103 de la Consshytitucioacuten Espantildeola

Es imprescindible en todo caso que se asegure la existencia de un servicio especiacutefico que atienda las situaciones de emergencia con las cashyracteriacutesticas propias y diferenciables de los servicios de urgencia

49



Es asimismo incuestionable la necesidad de que este servicio cuenshyte con el entrenamiento y el equipamiento necesarios para atender con eficacia las situaciones de emergencia

Es asimismo necesario que el Servicio de Emergencias esteacute pershyfectamente coordinado con el Cuerpo de Bomberos por estar llamado a trabajar cooperativamente con eacutel en la atencioacuten de las repetidas situashyciones de emergencia la coordinacioacuten requiere en todo caso una pershyfecta e inmediata informacioacuten mutua la existencia de unos procedishymientos de trabajo comunes la realizacioacuten de entrenamientos frecuentes en comuacuten e incluso la formacioacuten reciacuteproca baacutesica en aspecshytos desarrollados por el otro servicio al objeto de poder cooperar de forshyma maacutes estrecha en este sentido continuar con la formacioacuten baacutesica sashynitaria de los bomberos y la formacioacuten en materia de rescate y de empleo de medios para ello del personal sanitario Resulta asimismo alshytamente recomendable a los mismos efectos que se continuacuteen comparshytiendo las instalaciones

Es necesario por uacuteltimo evaluar las necesidades relativas al desshypliegue de unidades del Cuerpo de Bomberos y del SERCAM con visshytas a buscar un adecuado equilibrio interterritorial en el aacutembito de la Comunidad de Madrid

A los anteriores efectos y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valorado la conveniencia de formular a V E las siguientes recomenshydaciones

laquo1 Que se mantenga la especificidad del SERCAM como servicio de atencioacuten de emergencias en la Comunidad de Madrid

2 Que se dote al SERCAM de unos procedimientos operativos elaborados en perfecta colaboracioacuten con el Cuerpo de Bomberos como protocolos conjuntos de actuacioacuten

3 Que hasta tanto la central de activacioacuten de emergencias 112 funcione integrando a todos los cuerpos de emergencias de la Comunishydad de Madrid de forma a establecer un sistema fluido de comunicacioshynes entre los mismos se realicen los convenios necesarios para que el SERCAM disponga del servicio de comunicacioacuten de bomberos comparshytieacutendolo con este cuerpo

4 Que se programen entrenamientos conjuntos del SERCAM y Bomberos

5 Que se programe formacioacuten especiacutefica para los bomberos en mashyteria sanitaria y formacioacuten como teacutecnicos de emergencias y paralelashy

50



mente se programe formacioacuten de los integrantes del SERCAM en mashyteria de uso y manejo de medios especiales de proteccioacuten personal y resshycate

6 Que se realice un estudio para asegurar la disponibilidad de reshycursos de soporte vital baacutesico que permita complementar la actuacioacuten de los voluntarios de Proteccioacuten Civil sin comprometer la capacidad operativa del SERCAM

7 Que se revise el convenio de zonificacioacuten de los servicios de emergencia en la Comunidad de Madrid a los efectos de garantizar que en todo caso las emergencias seraacuten atendidas por el dispositivo maacutes proacuteximo en teacuterminos de tiempo de respuesta al lugar de los hechos

8 Que se revisen los criterios de distribucioacuten geograacutefica del Cuershypo de Bomberos dentro de la Comunidad de Madrid a los efectos de gashyrantizar unas prestaciones similares en todo el territorio de la Comunishydad abordando en su caso la necesidad de crear nuevos parques de bomberos en la zona sur de la misma

9 Que se restrinja el uso de los medios aeacutereos a la exclusiva atenshycioacuten de emergenciasraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Presidencia de la Comunidad de Madrid

51



Recomendacioacuten 112003 de 22 de enero sobre inclusioacuten en listados de contratacioacuten temporal


Se ha recibido escrito de V I (sref JGC 03-401) referente a la queja Q0102323 formulada por dontildea ()

Tras un detenido estudio de la informacioacuten suministrada por esa Administracioacuten sobre la misma es posible realizar las siguientes consishyderaciones

Primera La seleccioacuten y provisioacuten de plazas de personal estatutashyrio de los Servicios de Salud se rige por la Ley 301999 de 5 de octubre de caraacutecter baacutesico y en cuyo artiacuteculo 7 como se pone de manifiesto en el informe remitido se habilita la posibilidad de realizar contrataciones de personal estatutario temporal por razones de necesidad de urgencia o para el desarrollo de programas de caraacutecter temporal coyuntural o extraordinario

La seleccioacuten de este personal se realizaraacute mediante procedimientos que auacutenen la maacutexima agilidad en la gestioacuten con la aplicacioacuten de los prinshycipios constitucionales que rigen el acceso al empleo puacuteblico de igualdad meacuterito capacidad y publicidad procedimientos que seraacuten establecidos con caraacutecter previo en los foros correspondientes de negociacioacuten todo ello presidido por el principio de eficiente planificacioacuten de las necesidashydes de recursos que debe regir la actuacioacuten de la Administracioacuten sanishytaria

Segunda Pues bien la vigencia y compenetracioacuten de estos princishypios lejos de resultar limitadora del acceso al empleo puacuteblico en esa Adshyministracioacuten sanitaria debe plasmarse en la posibilidad de contar con el mayor nuacutemero de personal debidamente cualificado para lograr en todo

53



momento una aacutegil cobertura del puesto temporalmente desocupado Para ello debe partirse de una premisa previa la agilidad se cintildee al llashymamiento y a la efectiva cobertura de la plaza no a la convocatoria seshylectiva ya realizada cuyo resultado crea la relacioacuten de aspirantes

Por tanto se trata de una circunstancia de naturaleza teacutecnica o insshytrumental Sobre ella no obstante se hace recaer la imposibilidad de adoptar una medida centrada en la apertura de los listados y ello implishyca la limitacioacuten del acceso al empleo puacuteblico de lo que es un ejemplo patente la situacioacuten de la interesada que integrada en un listado con una escasa rotacioacuten debido a las necesidades efectivas del servicio no ha podido acceder a otro puesto correspondiente a otra categoriacutea en el que pudiera cumplir los requisitos exigidos para el desempentildeo de sus funshyciones

Sobre esa situacioacuten limitadora se proyecta el alcance e incidencia de los principios de igualdad meacuterito y capacidad en las relaciones de emshypleo establecidas con las administraciones puacuteblicas En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado

laquo el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos puacuteshyblicos consagrado en el artiacuteculo 232 de la Constitucioacuten que ha de poshynerse en necesaria conexioacuten con los principios de meacuterito y capacidad en el acceso a las funciones puacuteblicas del artiacuteculo 1033 de la Constitucioacuten se refiere a los requisitos que sentildealan las leyes lo que concede al legislashydor un amplio margen en la regulacioacuten de las pruebas de seleccioacuten de funcionarios y en la determinacioacuten de cuaacuteles han de ser los meacuteritos y cashypacidades que se tomaraacuten en consideracioacuten Esta libertad estaacute limitada por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias en cuanshyto ajenas no referidas o incompatibles con los principios de meacuterito y cashypacidadraquo

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Constishytucional 601994 de 28 de febrero (FJ 4ordm)

Con una mayor precisioacuten la sentencia del Tribunal Constitucioacutenal 271991 de 14 de febrero se refiere a la igualdad ante la ley e igualdad en la ley como la doble vertiente del principio de igualdad que se veriacutea vulnerado por el establecimiento de diferencias no solo que carezcan de una fundamentacioacuten juriacutedica razonable y objetiva sino maacutes precisashymente en conexioacuten con el artiacuteculo 1033 de la Constitucioacuten con el estashyblecimiento de diferencias que no guarden relacioacuten con el meacuterito y la cashypacidad

En consecuencia esta Institucioacuten no puede otorgar validez a que el derecho al acceso a maacutes de uno de los listados de contratacioacuten se vea lishy

54



mitado por razones exclusivamente teacutecnicas que a nuestro juicio dados los medios informaacuteticos actuales hace insostenible el mantenimiento de las bolsas de empleo por categoriacutea profesional y aacuterea de gestioacuten como compartimentos estancos Y ello es asiacute porque asiacute lo demanda la aplicashycioacuten del artiacuteculo 23 en relacioacuten con el 103 de la Constitucioacuten en relacioacuten con los principios de igualdad meacuterito y capacidad que rigen el acceso al empleo puacuteblico temporal que permiten e implican esa diversidad de insshycripcioacuten y por ende de la expectativa de acceso al empleo temporal

De otro lado la aplicacioacuten praacutectica de esta medida no implicaraacute neshycesariamente la inscripcioacuten de todos los aspirantes en todas las listas por cuanto operan otros condicionantes de distinta naturaleza titulacioacuten profesional intereses personales etc que permiten descartar esa hipoacuteshytesis por cuanto en todo caso siempre seraacute posible una adecuada gesshytioacuten de los mismos Ejemplo de lo anterior en un aacutembito territorial y con un volumen de personal de notable envergadura lo constituye el Acuershydo de fecha 15 de julio de 1999 para la seleccioacuten de personal temporal en el aacutembito de la atencioacuten primaria de la hoy extinguida Direccioacuten Teshyrritorial del Instituto Nacional de la Salud en Madrid del que se remite una copia en cuyo contenido se contempla esta posibilidad de apertura de los listados a los aspirantes que soliciten su inscripcioacuten en maacutes de uno de aquellos y cumplan los requisitos para poder desempentildear esas funshyciones En consideracioacuten a lo expuesto y de conformidad con lo disshypuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se adopten las medidas oportunas a fin de que se contemple en el pacto de vinculaciones temporales de ese Servicio de Salud la poshysibilidad de solicitar por los aspirantes la inclusioacuten en maacutes de un listado por categoriacutea y aacuterea en aplicacioacuten de los principios de igualdad meacuterito y capacidad del artiacuteculo 232 en relacioacuten con el artiacuteculo 103 de la Constishytucioacuten Espantildeolaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de la Divisioacuten de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud Consejeriacutea de Sanidad y Servicios Sociales de la Junta de Galicia

55



Recomendacioacuten 122003 de 22 de enero sobre defecto en la notificacioacuten de la orden de ejecucioacuten de obras de conservacioacuten de inmuebles


Se ha recibido escrito de V I de 12 de junio (sref salida 09765 de 17-06-2002) referente a la queja Q0108619 formulada por don ()

Estudiado su informe debemos manifestarles no estar de acuerdo con la justificacioacuten juriacutedica que se invoca respecto de la notificacioacuten a quien figuraba como duentildeo en el Catastro y ello no tanto porque en principio esa opcioacuten haya de quedar descartada como regla general sino porque habiendo resultado negativa dicha notificacioacuten debioacute intentarshyse la investigacioacuten de si esa persona era o no el titular a fin de garantishyzar a quienes finalmente resultaron sus legiacutetimos duentildeos el derecho a participar activamente en cuantos asuntos les competen y el ejercicio de cuantas acciones tengan reconocidas

Seguacuten el primer informe de la corporacioacuten en el curso del expeshydiente se tuvo conocimiento de que la persona que figuraba como titular catastral del edificio lo habiacutea sido tambieacuten de otra edificacioacuten de la locashylidad en la que igualmente se habiacutea iniciado un expediente de ruina y en el que se habiacutea llevado a cabo la notificacioacuten pertinente en tiempo y forma con lo que parece que puede llegarse a la conclusioacuten de la exisshytencia en los archivos y registros de la corporacioacuten del hecho del fallecishymiento del titular del edificio asiacute como de las personas que le habiacutean sushycedido en calidad de herederos

En esas circunstancias y una vez que la notificacioacuten practicada a quien figuraba en el Catastro resultoacute negativa no procediacutea la notificashycioacuten edictal que seguacuten el artiacuteculo 59 de la Ley 301992 solo estaacute previsshyta para supuestos excepcionales en los que la Administracioacuten no pueda

57



localizar a los interesados de ninguna de las maneras pero no desde lueshygo en un caso como el que nos ocupa

Lo que no ha explicado el Ayuntamiento en su informe es la causa por la que conociacutea el fallecimiento del titular catastral de la finca ni quieacutenes eran sus herederos que muy posiblemente fuera el que los misshymos dieran cuenta de dicho fallecimiento a efectos de la liquidacioacuten de otro Impuesto como el de Incremento de Valor de los Terrenos de Nashyturaleza Urbana en cuyo caso podriacutea ser traiacuteda a colacioacuten la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluntildea de 11 de febrero de 1997 en la que se entendioacute cumplida la obligacioacuten establecida en el artiacuteculo 772 de la Ley 391988 de las Haciendas Locales (que se invoca por el Ayuntamiento) cuando el sujeto pasivo habiacutea dado cuenta de su domicishylio en la escritura que presentoacute para declarar la plusvaliacutea y que podriacutea ser de aplicacioacuten cualquiera que fuera el motivo o causa por el que se hushybiera facilitado el conocimiento de dichas circunstancias

Por todo cuanto antecede esta Institucioacuten considera que el Ayunshytamiento de Guadalajara no cumplioacute con la obligacioacuten de notificar a los interesados la orden de ejecucioacuten de obras de conservacioacuten de los edifishycios al no emplear la informacioacuten que teniacutea a su alcance para procurar que los mismos comparecieran en el expediente a hacer valer sus dereshychos y sobre todo a evitar el derribo de un edificio que si no estaacute catashylogado como integrante del Patrimonio Histoacuterico siacute lo estaacute como bien ambiental que debioacute haberse preservado


laquoQue cuando resultaren negativos los traslados que deban hacerse a las personas que vienen obligadas a realizar las obras de conservacioacuten de edificios en el domicilio que conste en el Catastro asiacute como en el que la corporacioacuten tenga constancia en sus archivos o registros deberaacuten emshyplearse antes de decidir su notificacioacuten por medio de edictos los medios oportunos para averiguar esas circunstancias dirigieacutendose al Registro de la Propiedad donde conste inscrita la finca objeto de la actuacioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Guadalajara

58


Recomendacioacuten 132003 de 29 de enero sobre el inicio de acshytuaciones encaminadas a dotar a los reclusos extranjeros de un documento similar a la tarjeta de extranjero que evitando deshynotar su condicioacuten de recluso les sirva de identificacioacuten


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (S2054) relativo a la queja que se tramita en esta Institucioacuten con el nuacutemero de referencia arriba indicado

En el mismo se reitera el planteamiento sostenido por esa Admishynistracioacuten en el sentido de considerar que atantildee a su funcioacuten retentiva y custodial la privacioacuten del pasaporte de aquellos internos extranjeros a los que se les concede el disfrute de permiso de salida con independenshycia de que estos hayan sido obtenidos en sede administrativa o judicial

Por nuestra parte hemos de insistir en el planteamiento que hemos venido expresando en el curso de la tramitacioacuten de la presente investishygacioacuten mdashque no soacutelo afecta a reclusos clasificados en segundo grado de tratamiento sino tambieacuten a aquellos clasificados en tercer grado de trashytamiento y liberados condicionalesmdash a tenor del cual entendemos que la funcioacuten retentiva y custodial mdashciertamente atenuada en los reclusos clasificados en tercer grado y liberados condicionalesmdash no se cumple mediante la privacioacuten del pasaporte sino que ha de ejercerse a traveacutes del juicio de la Junta de Tratamiento donde se ponderan los distintos factores en juego efectivamente el riesgo de fuga es uno de ellos y tal riesgo pese a ser un concepto juriacutedico indeterminado existe o no exisshyte y si existe lo razonable es evitar en sede administrativa que el pershymiso tenga lugar Ya en sede judicial si el permiso es concedido lo rashyzonable es que el recluso disponga de pasaporte

Resulta difiacutecil pensar que con cifras como las aportadas en su inforshyme (un 75 por 100 de los reclusos extranjeros que obtienen permisos de

59



salida a traveacutes del juez de vigilancia contra el criterio de la Adminisshytracioacuten no reingresa al centro tras su disfrute) la retirada del pasaporshyte sea una medida idoacutenea proporcional y necesaria para evitar las inshycomparecencia tras el disfrute de un permiso de salida La posibilidad de obtener documentos oficiales falsos en el mercado ilegal a nuestro criterio hace que esta medida soacutelo perjudique a aquellos que no hariacutean un mal uso de tal documento

Por lo que respecta a los reclusos clasificados en tercer grado libeshyrados condicionales respecto de los que la funcioacuten de retencioacuten y custoshydia aparece claramente diluida a favor del principio de reinsercioacuten la disponibilidad del pasaporte es un elemento positivo de cara a su mejor desenvolvimiento social

En todo caso las competencias de esta Institucioacuten se circunscriben a la deteccioacuten de situaciones susceptibles de correccioacuten y a la propuesta de medidas en tal sentido por ello al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten expuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten

laquoPara que se proceda al inicio de actuaciones con los distintos deshypartamentos ministeriales implicados encaminadas a dotar a los reclushysos extranjeros de un documento similar a la tarjeta de extranjero en el que evitando denotar su condicioacuten de recluso les sirva de identificacioacuten todo ello sin perjuicio de la posibilidad de proceder a su expulsioacuten si en el momento oportuno se produjeran las circunstancias legales al efecto Entre tanto se realizan las referidas actuaciones se recomienda a V I dicte normas internas a fin de que a los reclusos clasificados en tercer grado y liberados condicionales se les facilite el pasaporte que obre en su expediente personal y que a aquellos reclusos que siendo extranjeshyros disfruten de permisos de salida con ocasioacuten del primero de estos se les proporcione una fotocopia compulsada de su pasaporte poniendo esshypecial cuidado para que en la diligencia de compulsa no aparezcan sellos ni firmas correspondientes a la Administracioacuten penitenciariaraquo



60


Recomendacioacuten 142003 de 29 de enero sobre la imparticioacuten de instrucciones a las jefaturas provinciales de traacutefico sobre meshycanizacioacuten de las denuncias sobre imparticioacuten de instrucciones concretas a la Jefatura Provincial de Traacutefico de A Coruntildea para que se verifique si se han presentado escritos de alegaciones y sobre imparticioacuten de instrucciones a todas las jefaturas provinshyciales de traacutefico al objeto de que en las denuncias formuladas con caraacutecter voluntario se informe a los interesados de dicha circunstancia remitiendo en su caso al denunciado un duplishycado del boletiacuten de denuncia


Agradecemos su escrito (referencia MAaj) de fecha 28 de octubre de 2002 en relacioacuten con la queja presentada en esta Institucioacuten por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participan los motivos por los que al dictarse la resolucioacuten sancionadora no se tuvo en cuenta el escrito de alegaciones presentado por el interesado

Seguacuten se participa en dicho informe el escrito de alegaciones careciacutea de los datos necesarios para identificar el procedimiento dado que el nuacutemero de expediente estaba mal reflejado y el interesashydo no haciacutea mencioacuten en dicho escrito el nuacutemero de matriacutecula de su veshyhiacuteculo

Respecto al nuacutemero de DNI que siacute figuraba en el escrito de alegashyciones y con el cual siacute se podriacutea haber localizado el expediente se partishycipa que la denuncia fue mecanizada sin el DNI dado que el mismo no estaba correctamente recogido en el boletiacuten de denuncias ya que faltashyba un nuacutemero

61



Este cuacutemulo de errores y omisiones por una y otra parte motivaron el que no se estudiara el escrito de alegaciones con caraacutecter previo a dicshytarse la resolucioacuten sancionadora omisioacuten eacutesta que al parecer ha sido reshysuelta en la actualidad al retrotraerse las actuaciones al momento de soshylicitar informe del agente denunciante

No obstante lo anterior y en base a los datos que han sido facilitashydos por esa Direccioacuten General se deduce que el interesado fue detenido en el acto elaboraacutendose el correspondiente boletiacuten en el cual involuntashyriamente el agente consignoacute mal el nuacutemero de DNI pero siacute consignoacute bien tanto el nombre y apellidos como la matriacutecula y caracteriacutesticas del vehiacuteculo

Estos datos permitiacutean acceder al DNI del interesado a traveacutes del Registro de Vehiacuteculos y del Registro de Conductores e Infractores lo que hubiera permitido que la denuncia se hubiera mecanizado con el DNI y que el escrito de alegaciones fuera objeto de estudio con anshyterioridad a dictarse la resolucioacuten sancionadora

Por todo lo anterior y al objeto de evitar en el futuro situaciones como la presente esta Institucioacuten en base a lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo ha valorado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendashycioacuten

laquoQue por esa Direccioacuten General se dicten instrucciones a todas las jefaturas provinciales de traacutefico al objeto de que las denuncias se meshycanicen con los datos que de los conductores propietarios o vehiacuteculos fishyguren en el Registro de Conductores e Infractores y en el Registro de Vehiacuteculos y se consideren indispensables o necesarios para una posteshyrior localizacioacuten de los expedientes sancionadoresraquo

En otro orden de cosas y en cuanto al origen de la investigacioacuten reashylizada por esta Institucioacuten en este expediente recordar a V I que el seshyntildeor () alegaba que en la provincia de A Coruntildea se dictaban de forma mecanizada las resoluciones sancionadoras en el sentido de que se conshysignaba siempre que el interesado no habiacutea efectuado alegaciones en su defensa

Esta Institucioacuten no puede compartir esta afirmacioacuten efectuada de forma geneacuterica pero siacute quiere mostrar su preocupacioacuten por la docushymentacioacuten que nos ha sido enviada y que pudiera avalar la queja manishyfestada por el sentildeor ()

Dicha documentacioacuten (que se adjunta a V I a efectos de su conocishymiento) se refiere a los expedientes sancionadores nuacutemeros () y ()

62



incoados tambieacuten por la Jefatura Provincial de Traacutefico de A Coruntildea al sentildeor ()

Tras la notificacioacuten de ambos expedientes el sentildeor () presentoacute esshycrito de alegaciones si bien en las resoluciones sancionadoras se estashyblece que no formuloacute alegaciones en su defensa

En estos casos no se puede aducir como en el expediente del sentildeor () que el nuacutemero de expediente estaba mal consignado en el escrito de alegaciones pues en ambos figuraba correctamente el citado nuacutemero y en consecuencia se deberiacutean haber incorporado para su estudio y posshyterior resolucioacuten

Aun considerando que esta omisioacuten procedimental no presuponga que en la citada Jefatura Provincial se tramitan incorrectamente los exshypedientes sancionadores esta Institucioacuten se ve en la obligacioacuten de forshymular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por esa Direccioacuten General se dicten instrucciones concretas a la Jefatura Provincial de Traacutefico de A Coruntildea para que en la instruccioacuten de los expedientes sancionadores se verifique si los interesados han preshysentado escritos de alegaciones con caraacutecter previo a que se dicte la reshysolucioacuten sancionadora que proceda evitando asiacute que situaciones como las expuestas en el cuerpo de este escrito vuelvan a producirseraquo

Finalmente y respecto a uno de los expedientes sancionadores incoshyados al sentildeor () en concreto el nuacutemero () al parecer el mismo tiene su origen en una denuncia voluntaria formulada por un ciudadano

En estos casos el artiacuteculo 753 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial establece que en la denuncia debe constar respecto del denunciante su nombre profesioacuten y doshymicilio

Por su parte el artiacuteculo 7 del Real Decreto 32094 de 25 de febrero establece que formulada denuncia de caraacutecter voluntario ante los agenshytes de traacutefico eacutestos deberaacuten formalizar el correspondiente boletiacuten de denuncia que deberaacuten remitir a la Jefatura Provincial de Traacutefico o Alshycaldiacutea competente para su tramitacioacuten sin perjuicio de entregar un dushyplicado al denunciado si fuera posible

En el caso que nos ocupa no aparece reflejada en la notificacioacuten de la denuncia que se efectuacutea al interesado el 16 de diciembre de 1998 ninshyguna referencia a que la misma es de caraacutecter voluntario ni se acompashyntildea copia del boletiacuten elaborado por los agentes de traacutefico

63



Este incumplimiento de lo establecido en la normativa puede suposhyner una merma en las garantiacuteas del procedimiento para los interesados que desconocen quien ha formulado la denuncia

En consecuencia y en base a lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valoshyrado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por esa Direccioacuten General se dicten instrucciones a todas las jefaturas provinciales de traacutefico al objeto de que en las denuncias forshymuladas con caraacutecter voluntario se informe a los interesados de dicha circunstancia remitiendo en su caso al denunciado un duplicado del boletiacuten de denuncia tal como establece a estos efectos el artiacuteculo 7 c) del Real Decreto 32094 de 25 de febrero por el que se aprueba el Reglashymento de Procedimiento Sancionador en Materia de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vialraquo



64


Recomendacioacuten 152003 de 29 de enero sobre responsabilishydad disciplinaria de los funcionarios de la Policiacutea Local


Agradecemos su escrito (referencia 3640) en el que nos contesta a la queja tramitada con caraacutecter de oficio y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participa que por esa Alcaldiacutea se conshysidera suficiente la condena impuesta al Policiacutea Local don () y por ello no se considera adecuada la apertura de expediente disciplinario

A este respecto esta Institucioacuten quiere efectuar a S S las siguienshytes consideraciones

El Juzgado de Primera Instancia e Instruccioacuten nordm 1 de Villafranca de los Barros condenoacute al citado policiacutea como autor de una falta de lesioshynes prevista y penada en el artiacuteculo 6171 del Coacutedigo Penal

Dicha agresioacuten fue cometida por el agente en el ejercicio de sus funciones sobre un detenido a su cargo y cuando se encontraban en el interior de las dependencias policiales lo que a juicio de esta Institushycioacuten resulta especialmente grave y su actuacioacuten ademaacutes de suponer un abuso de poder genera desconfianza y desprestigio para las Fuershyzas y Cuerpos de Seguridad del Estado e indirectamente para todas las instituciones del Estado social y democraacutetico de Derecho estableshycido en nuestra Constitucioacuten que debe ser sancionado con la firmeza necesaria

La actuacioacuten del agente supone un incumplimiento tanto de las funshyciones que la Constitucioacuten y las leyes asignan a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado como de los principios baacuteshysicos de actuacioacuten de dichos miembros principios estos establecidos en

65



el artiacuteculo 5 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

Esta Institucioacuten en escrito de fecha 22 de enero de 2001 ya efectuoacute una sugerencia a ese Ayuntamiento al objeto de que se procediera a la apertura de un expediente disciplinario sin perjuicio de suspender la tramitacioacuten del mismo hasta que existiera una sentencia firme

Dicha sugerencia no fue aceptada por ese Ayuntamiento y en este momento en el que existe condena penal contra un Policiacutea Local se conshysidera que la misma es suficiente y por ello no se va a iniciar expedienshyte disciplinario alguno en su contra

Esta Institucioacuten considera por el contrario que las distintas admishynistraciones ante situaciones como la presente deben actuar con firmeshyza y actuar disciplinariamente contra el agente condenado pues la sanshycioacuten penal y la administrativa son perfectamente compatibles y ajustadas a Derecho

Asiacute la sentencia del Tribunal Constitucional nordm 23491 de 10 de dishyciembre establece en su FJ 2ordm lo siguiente

laquoPara que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisishyble es necesario ademaacutes que la normativa que la impone pueda justifishycarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un intereacutes juriacutedicamente protegido que no es el mismo que aquel que la prishymera sancioacuten intenta salvaguardar o si se quiere desde la perspectiva de una relacioacuten juriacutedica diferente entre sancionador y sancionadoraquo

laquoPara que sea juriacutedicamente admisible la sancioacuten disciplinaria imshypuesta en razoacuten de una conducta que ya fue objeto de condena penal es indispensable ademaacutes que el intereacutes juriacutedicamente protegido sea disshytinto y que la sancioacuten sea proporcionada a esa proteccioacuten

El intereacutes legiacutetimo de la Administracioacuten en su conjunto es el de sershyvir con objetividad a los intereses generales (artiacuteculo 1031 CE) el de cada uno de los entes u oacuterganos que la integran en particular el de aseshygurar el funcionamiento eficaz del servicio puacuteblico que les estaacute encoshymendado de donde faacutecilmente se infiere que la conducta de los funcioshynarios como simples ciudadanos al margen de su funcioacuten propia no entra dentro del ciacuterculo de intereacutes legiacutetimo de la Administracioacuten y no puede ser objeto de la disciplina de eacutesta salvo claro esta y la salvedad es decisiva que esa conducta redunde en perjuicio del servicio dada la naturaleza de eacutesteraquo

laquoLa irreprochabilidad penal de los funcionarios de la policiacutea gubershynativa es un intereacutes legiacutetimo de la Administracioacuten que al sancionar disshy

66



ciplinariamente a los que han sido objeto de condena penal no infringe en consecuencia el principio non bis in idemraquo

Parece claro que el alto tribunal admite la posibilidad de que por unos mismos hechos existan dos sanciones una en el aacutembito penal y otra en el administrativo cuando existe un doble intereacutes juriacutedicamente proshytegible

En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo al estashyblecer en la sentencia nordm 5098 de 9 de diciembre fundamento de Dereshycho segundo que laquoel principio non bis in idem no impide que autoridashydes de distinto orden sancionen a un mismo sujeto por ideacutenticos hechos siempre que se tutelen al apreciarse las diversas infracciones e imposhynerse las correspondientes sanciones penales y administrativas distinshytos bienes juriacutedicos o dicho en otras palabras exista diversidad de inshytereses juriacutedicamente protegidos que fundamenten la doble punicioacuten

En tales casos esta dualidad de sanciones no vulnera aquel princishypio ni el de legalidad que estaacute contenido y que se proclama en el artiacutecushylo 25 de la Constitucioacuten Espantildeolaraquo

Incluso el alto tribunal considera que la sancioacuten administrativa pueshyde ser incluso superior a la impuesta en viacutea penal al establecer en senshytencia nuacutem 9498 de 31 de mayo fundamento de derecho tercero que laquo pena y sancioacuten no se encuentran necesariamente en una relacioacuten jeshyraacuterquica de mayor a menor gravedad sino que tutelando intereses y persiguiendo objetivos muy diversos una y otra es perfectamente posishyble que la represioacuten encauzada por viacutea administrativa suponga un mashyyor contenido aflictivo que la impuesta en viacutea jurisdiccionalraquo

Por todo lo anterior y al considerar esta Institucioacuten que el criterio de ese Ayuntamiento de no proceder a la apertura de expediente discishyplinario contra el agente condenado no es acorde con lo establecido en el artiacuteculo 103 de la Constitucioacuten y con los principios baacutesicos de actuashycioacuten de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estashydo para garantizar el libre ejercicio de los derechos y libertades y la seshyguridad ciudadana recogidos en el artiacuteculo 104 de la citada norma se ve en la necesidad de efectuar a S S en base al artiacuteculo 30 de la Ley 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo la siguiente sugerencia

laquoQue por parte de ese Ayuntamiento se proceda a la incoacioacuten de expediente disciplinario contra el funcionario de la Policiacutea Local condeshynado por sentencia firme sin perjuicio de lo establecido en el artiacuteculo 20 del Real Decreto 3386 de 10 de enero por el que se aprueba el Reglashymento de Reacutegimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administrashycioacuten del Estado respecto a la prescripcioacuten de las faltasraquo

67



Por otra parte y al objeto de evitar que situaciones como la presenshyte puedan quedar impunes en el aacutembito administrativo sancionador se efectuacutea a S S la siguiente recomendacioacuten

laquoQue en aquellos casos en que funcionarios de la Policiacutea Local de ese Ayuntamiento se encuentren incursos en actuaciones penales por heshychos de los que se pudieran derivar responsabilidades en su contra se proceda a la apertura del correspondiente expediente disciplinario en su contra sin perjuicio de suspender la tramitacioacuten del mismo hasta que la sentencia recaiacuteda en el aacutembito penal sea firme tal como establece el arshytiacuteculo 83 de la Ley Orgaacutenica 286 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuershypos de Seguridadraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Fuente del Maestre (Badajoz)

68


Recomendacioacuten 162003 de 29 de enero sobre iniciacioacuten de los expedientes sancionadores por infraccioacuten del artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seshyguridad Vial cuando se tenga constancia de que el titular del veshyhiacuteculo ha dejado transcurrir el periacuteodo de quince diacuteas concedishydo a estos efectos sin facilitar los datos del conductor de su vehiacuteculo


Agradecemos su atento escrito (referencia 133304) en relacioacuten con la queja presentada en esta Institucioacuten por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participa entre otras consideracioshynes que la imposicioacuten de una sancioacuten por infraccioacuten del artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial sin la previa incoacioacuten y notificacioacuten de apertura de expediente por este hecho es acorde a la legalidad vigente

Se aduce que al interesado ya se le informoacute en el expediente sanshycionador incoado por un presunto exceso de velocidad de que si no idenshytificaba al conductor de su vehiacuteculo se le sancionariacutea como autor de falshyta grave y que dicha advertencia debiacutea ser tomada como propuesta de resolucioacuten transcribiendo a continuacioacuten dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Baleares que ese Ayuntamiento considera que avalan su proceder

A este respecto esta Institucioacuten considera que los procedimientos sancionadores como no puede ser de otra manera deben iniciarse en el momento en que se ha cometido una infraccioacuten en este caso transcushyrrido el periodo de 15 diacuteas sin que el interesado haya identificado al conshyductor de su vehiacuteculo

69



Los procedimientos sancionadores se inician por la denuncia y notishyficacioacuten de la misma al interesado para que pueda alegar lo que en su defensa considere oportuno proponer pruebas etc tras lo cual se dicshytaraacute en su caso la resolucioacuten que proceda

El procedimiento sancionador viene establecido claramente en los artiacuteculos 73 y siguientes de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacutecushylos a Motor y Seguridad Vial y desarrollado en el Real Decreto 3201994 de 25 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Procedimienshyto Sancionador en Materia de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial

A este respecto la STC nordm 19795 de 21 de diciembre es clara al respecto Asiacute el fundamento juriacutedico 1 establece

laquoJunto a este principal motivo de inconstitucionalidad la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castishylla y Leoacuten reprocha ademaacutes al precepto cuestionado un claro detrishymento de las garantiacuteas de defensa del administrado en cuanto en prishymer teacutermino la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial puede imposhynerse sin sujecioacuten a ninguacuten tipo de procedimientoraquo

El fundamento juriacutedico 2 da respuesta a esta cuestioacuten al establecer

laquoDe una parte carece de todo fundamento la afirmacioacuten de que la sancioacuten prevista en el artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial puede imponerse sin sujecioacuten a ninguacuten tipo de procedimiento pues el artiacuteculo 73 del mencionado texto articulado establece terminantemente que ldquono se impondraacute sancioacuten alshyguna por la infraccioacuten de los preceptos de esta Ley sino en virtud de procedimiento instruido con arreglo a las normas del presente capiacutetulordquo disponiendo seguidamente la aplicacioacuten con caraacutecter supletorio del tiacuteshytulo IV de la Ley de Procedimiento Administrativo El procedimiento a seguir para la imposicioacuten de las correspondientes sanciones en materia de traacutefico mdashentre ellas la del artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Cirshyculacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vialmdash se encuentra regulashydo en el capiacutetulo primero del tiacutetulo VI de la Ley sobre Traacutefico Circushylacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial (artiacuteculos 73 a 79) cuyas previsiones han sido desarrolladas adaptaacutendolas a la vigente Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten por el Real Decreto 3201994 de 25 de febrero por el que se aprueba el Reglamenshyto de Procedimiento Administrativo Sancionador en materia de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vialraquo

70



Finalmente el fundamento juriacutedico 4 de la citada sentencia estableshyce lo siguiente

laquoEs necesario antes de emprender el examen de la duda de constishytucionalidad planteada realizar algunas consideraciones sobre el artiacutecushylo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seshyguridad Vial Este precepto desarrolla la base 86 de la Ley 181989 de 25 de julio de Bases sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial que establece ldquoun especial deber de diligencia del titushylar del vehiacuteculo que le obligaraacute a conocer y facilitar a la Administracioacuten todos los datos necesarios para identificar al conductor cuando se hushybiere producido una infraccioacuten al objeto de poder dirigir contra eacuteste el correspondiente procedimiento sancionador El incumplimiento de este deber estaacute sancionado como infraccioacuten graverdquo

Tras consagrar el artiacuteculo 721 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial el principio de responsabilidad personal por hechos propios en materia de infracciones de traacutefico o cirshyculacioacuten la norma cuestionada impone al titular del vehiacuteculo cuando fuere debidamente requerido para ello el deber de identificar al conshyductor que ha cometido la supuesta infraccioacuten cuyo incumplimiento en el traacutemite procedimental oportuno sin causa justificada tipifica como una infraccioacuten autoacutenoma sancionada pecuniariamente como falta grave A tenor de las previsiones de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteshyculos a Motor y Seguridad Vial y del Real Decreto 3201994 de 25 de feshybrero tal requerimiento al titular del vehiacuteculo se efectuaraacute cuando inshycoado el procedimiento sancionador por la autoridad competente mdashde oficio o por denuncia de caraacutecter voluntariomdash o mediante denuncia forshymulada por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia y seshyguridad del traacutefico no fuera conocida la identidad del conductor En tal caso a fin de obtener la identidad del conductor para dirigir contra eacuteste el procedimiento iniciado se notifica por la autoridad instructora su inshycoacioacuten al titular del vehiacuteculo y se le requiere en el mismo acto que identifique al conductor El incumplimiento de este deber de identificashycioacuten sin causa justificada determinaraacute tras el oportuno expediente que se le imponga una sancioacuten pecuniaria como autor de la falta tipificada en el mencionado artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Veshyhiacuteculos a Motor y Seguridad Vialraquo

La citada STC no deja lugar a dudas en el sentido de que el proceshydimiento sancionador se debe incoar despueacutes de que se haya cometido la infraccioacuten en este caso no identificar al conductor del vehiacuteculo transcushyrridos 15 diacuteas desde el requerimiento y debe empezar como no puede ser de otra manera por informarle que se le ha denunciado por ese heshy

71



cho y abrir un periodo de alegaciones y proposicioacuten de pruebas pero no dictar una resolucioacuten sancionadora directamente

Por otra parte y a tiacutetulo de ejemplo significar a V I que la propia Direccioacuten General de Traacutefico en los innumerables expedientes sancioshynadores incoados por infraccioacuten del artiacuteculo 723 inicia los mismos cuanshydo se ha consumado la infraccioacuten y notifica su apertura a los presuntos infractores para que puedan alegar lo que en su defensa estimen oporshytuno

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en base a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha valorado la conveshyniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por ese Ayuntamiento se dicten las instrucciones corresponshydientes al objeto de que los expedientes sancionadores por infraccioacuten del artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Moshytor y Seguridad Vial se inicien cuando se tenga constancia de que el tishytular del vehiacuteculo ha dejado transcurrir el periacuteodo de 15 diacuteas concedido a estos efectos sin facilitar los datos del conductor de su vehiacuteculo notishyficaacutendoles entonces el inicio del procedimiento sancionador que se va a seguir en su contraraquo

Por otra parte y respecto al caso concreto del sentildeor () y como conshysecuencia de la anterior recomendacioacuten se ha valorado la conveniencia de formular a V I la siguiente sugerencia

laquoQue por ese Ayuntamiento se proceda a revocar la sancioacuten imshypuesta en el expediente sancionador nordm () al considerar en base a las consideraciones expuestas en el cuerpo de este escrito que en este caso no se ha tramitado el mismo de acuerdo a lo establecido en los arshytiacuteculos 73 y concordantes de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteshyculos a Motor y Seguridad Vialraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Palma de Mallorca

72


Recomendacioacuten 172003 de 30 de enero sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que las jefaturas provinciashyles de traacutefico informen adecuadamente a los interesados que lo requieran del procedimiento y traacutemites que debe seguir un ciushydadano que solicita no seguir figurando como titular registral de un vehiacuteculo que transfirioacute antes de la entrada en vigor del Reglamento General de Vehiacuteculos cumpliendo con las obligashyciones que el Coacutedigo de la Circulacioacuten imponiacutea a los transmishytentes


Agradecemos su atento escrito (referencia MAaj) en el que nos contesta a la queja planteada por dontildea () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En dicho escrito se sentildeala que con fecha 1 de marzo de 2002 tuvo entrada en la Jefatura Provincial de Traacutefico de Caacutediz escrito de la inteshyresada en el que formulaba cuantas alegaciones estimaba oportunas en orden a exponer la situacioacuten de su vehiacuteculo matriacutecula () y terminaba solicitando se dictara resolucioacuten expresa reconociendo la modificacioacuten de la titularidad registral en base a los argumentos faacutecticos y juriacutedicos deducidos en el citado escrito

Asimismo se manifiesta que al estimarse que la cuestioacuten suscitada tiene encaje en el supuesto restablecido en el artiacuteculo 32 del Reglamenshyto General de Vehiacuteculos (Real Decreto 28221998 de 23 de diciembre) con caraacutecter previo a cualquier resolucioacuten y precisamente en garantiacutea del solicitante se le remitioacute oficio meramente informativo al que se acompantildeaba documentacioacuten exigida por la normativa indicada para en su caso proceder a la anotacioacuten registral de un nuevo titular por el proshycedimiento de laquonotificacioacuten de transmisioacutenraquo teniendo en cuenta que la

73



comunicacioacuten de 13 de marzo de 1990 realizada por la interesada al amshyparo del derogado artiacuteculo 247 del Coacutedigo de la Circulacioacuten no podiacutea producir por su propia regulacioacuten juriacutedica el efecto de cambio de titushylaridad pretendido toda vez que exigiacutea uacutenicamente la mera declaracioacuten del transmitente o vendedor sin que hasta la fecha la sentildeora () haya hecho manifestacioacuten alguna


El 1 de marzo de 2002 la Jefatura Provincial de Traacutefico de Caacutediz se limita a remitir a la interesada los impresos y las instrucciones para proshyceder a la notificacioacuten de venta de un vehiacuteculo de conformidad con la normativa vigente pero no da respuesta a las cuestiones planteadas por la compareciente en su escrito de 1 de marzo de 2002 Es maacutes el efecto de dicho oficio ha sido aumentar la confusioacuten de la compareciente sobre los traacutemites a seguir para que se modifique la titularidad registral de un vehiacuteculo cuya transmisioacuten fue notificada en el antildeo 1990

Esta Institucioacuten no desconoce las dificultades que ocasionaba la normativa reguladora de la transmisioacuten de vehiacuteculos contenida en el Coacutedigo de Circulacioacuten cuando el comprador no cumpliacutea con las obligashyciones que dicha norma estableciacutea Por ello se formuloacute el 18 de noshyviembre de 1991 una recomendacioacuten1 al Secretario General Teacutecnico del Ministerio del Interior para que se completasen las previsiones contenidas en la entonces vigente normativa reguladora de las transshyferencias de vehiacuteculos de forma que en el caso de cumplimiento por parte del transmitente de las obligaciones recogidas en los paacuterrafos I1 y I2 del artiacuteculo 247 del Coacutedigo de la Circulacioacuten no siguiese fishygurando en ninguacuten caso como titular registral del vehiacuteculo transfeshyrido

En dicha recomendacioacuten se haciacutea referencia a la ambiguumledad del arshytiacuteculo 247 del Coacutedigo de la Circulacioacuten que en su apartado I3 estableshyciacutea que el transmitente seguiriacutea siendo considerado como titular del veshyhiacuteculo transferido en tanto no se inscribiese el vehiacuteculo a nombre de otra persona en el caso de que hubiera incumplido las obligaciones seshyntildealadas en los paacuterrafos I1 y I2 pero no preveiacutea efecto alguno cuando las citadas obligaciones hubieran sido cumplidas por el vendedor sin que el comprador hubiese cumplido con lo preceptuado en el apartado III del citado artiacuteculo


74



Asimismo se sentildealaba que el criterio seguido por la Direccioacuten Geshyneral de Traacutefico era hacer extensivo lo previsto en el apartado I3 del arshytiacuteculo 247 a los supuestos en los que el vendedor hubiese obrado coshyrrectamente en la notificacioacuten de la transferencia a la Jefatura Provincial de Traacutefico lo que ocasionaba frecuentes problemas tanto en lo que se refiere a la determinacioacuten del sujeto pasivo del Impuesto soshybre Vehiacuteculos de Traccioacuten Mecaacutenica como en lo que afectaba a la resshyponsabilidad que en su caso pudiera atribuiacutersele por las infracciones a las normas de circulacioacuten cometidas por el adquirente

La nueva regulacioacuten de las transferencias de vehiacuteculos contenida en el vigente Reglamento General de Vehiacuteculos dieron cumplimiento a la citada recomendacioacuten por lo que en el caso de transmisiones posterioshyres a la entrada en vigor del mencionado Reglamento el transmitente que cumpla con lo dispuesto en el artiacuteculo 32 de dicha norma no sigue fishygurando como titular registral del vehiacuteculo transferido

No obstante no parece que se haya resuelto el problema de aqueshyllas personas que como la compareciente notificaron la transferencia de su vehiacuteculo antes de la entrada en vigor del Reglamento General de Veshyhiacuteculos ya que cuando el adquirente no ha procedido a inscribir el vehiacuteshyculo a su nombre siguen siendo consideradas titulares del vehiacuteculo transferido

La situacioacuten en que se encuentra la compareciente es juriacutedicamenshyte compleja debido a la ambiguumledad de la normativa vigente en el moshymento en que realizoacute la transferencia de su vehiacuteculo a que se ha produshycido una modificacioacuten normativa y a la escasa informacioacuten que se le ha proporcionado sobre los traacutemites a seguir

La desafortunada contestacioacuten que la Jefatura Provincial de Traacuteshyfico de Caacutediz da a la interesada no hace sino dificultar su comprensioacuten de los traacutemites que tiene que realizar En este sentido hay que consishyderar que la interesada no puede cumplimentar una nueva notificashycioacuten de la transmisioacuten entre otras razones porque ya no dispone del permiso de circulacioacuten de un vehiacuteculo que transfirioacute hace maacutes de 10 antildeos

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacuteshyculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conveniente recomendar a V I que dicte las instrucciones oportunas para que las jefaturas provinciales de traacutefico informen adecuadamenshyte a los interesados que lo requieran del procedimiento y traacutemites que debe seguir un ciudadano que solicita no seguir figurando como titushylar registral de un vehiacuteculo que transfirioacute antes de la entrada en vigor

75



del Reglamento General de Vehiacuteculos cumpliendo con las obligacioshynes que el Coacutedigo de la Circulacioacuten imponiacutea a los transmitentes

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten y en reshylacioacuten con el caso concreto que es objeto de nuestra atencioacuten esta Instishytucioacuten ha considerado necesario sugerir a V I que dicte las instruccioshynes oportunas para que se proceda a informar a la compareciente con precisioacuten y exactitud de los traacutemites que debe realizar para no seguir figurando como titular del vehiacuteculo transferido



76


Recomendacioacuten 182003 de 30 de enero sobre la convenienshycia de iniciar actuaciones para la creacioacuten de unidades especiacuteshyficas de atencioacuten al dantildeo cerebral en la red sanitaria uacutenica de utilizacioacuten puacuteblica de Madrid


En su momento comparecioacute ante esta Institucioacuten don () solicishytando nuestra intervencioacuten

Sustancialmente exponiacutea que su hijo don () sufrioacute un traumatisshymo craneoencefaacutelico severo a consecuencia del cual presenta graves seshycuelas fiacutesicas y cognitivas que requieren el oportuno tratamiento en un centro especiacutefico de dantildeo cerebral Antildeadiacutea tambieacuten que los especialistas del servicio de rehabilitacioacuten del hospital de Moacutestoles donde el pacienshyte ha sido sometido a tratamiento habiacutean determinado que dada la grashyvedad y complejidad de las lesiones era necesario su traslado a un censhytro de dantildeo cerebral a fin de abordar tratamientos neuropsicoloacutegicos (cognitivos y conductuales) y de logopedia y cinesiterapia

En relacioacuten con ello el interesado resaltaba que solicitoacute el ingreso de su hijo en el Centro Estatal de Atencioacuten al Dantildeo Cerebral (CEAshyDAC) si bien se rechazoacute su peticioacuten con fundamento en que estaacute afecshytado de monoparesia inferior derecha hemiparesia izquierda y severo deacuteficit cognitivo cuadro que requiere preferentemente de servicios proshypios de otro establecimiento

De otra parte el promotor de la queja destacaba que a traveacutes del hospital de Moacutestoles el paciente habiacutea sido derivado a la Fundacioacuten Insshytituto San Joseacute centro que carece de la estructura precisa para proporshycionarle la atencioacuten especializada recomendada por los facultativos del Sistema Nacional de Salud En conexioacuten con lo expuesto el interesado remitioacute la documentacioacuten que adjunto se enviacutea

77



Iniciada la oportuna investigacioacuten la Direccioacuten General del Institushyto Madrilentildeo de la Salud ha informado que el organismo carece en la actualidad de centros donde se pueda prestar la asistencia que precishysa el paciente que en los centros y servicios de la Red Sanitaria Uacutenica de Utilizacioacuten Puacuteblica se proporciona atencioacuten y tratamiento de rehabishylitacioacuten general sin que existan unidades especiacuteficas para el dantildeo cereshybral y que el hospital Beata Mariacutea Ana de Jesuacutes estaacute dotado con una unidad de dantildeo cerebral si bien no estaacute concertado con la Consejeriacutea de Sanidad

Del contenido del mencionado informe y de la documentacioacuten aporshytada por el interesado cabe destacar en el criterio de esta Institucioacuten las dos siguientes consideraciones En primer lugar que los especialisshytas del Sistema Nacional de Salud han determinado que el paciente reshyquiere un concreto tratamiento cliacutenico que debe llevarse a cabo en un centro especiacutefico de dantildeo cerebral En segundo teacutermino que este tratashymiento no puede llevarse a cabo en los centros y servicios de la Red Sashynitaria Uacutenica de Utilizacioacuten Puacuteblica de Madrid al no existir tales censhytros especiacuteficos

Con independencia de la especial y singular situacioacuten comentada es importante tener presente tambieacuten que ante esta Institucioacuten se han forshymulado un nuacutemero representativo de quejas cuyo denominador comuacuten versa sobre la carencia de estructuras sanitarias en el Sistema Nacional de Salud para la atencioacuten del dantildeo cerebral En estas quejas se pone de relieve por una parte que la praacutectica inexistencia de unidades o centros especiacuteficos para el tratamiento de las lesiones cerebrales adquiridas conlleva que la mayoriacutea de las personas afectadas no reciban la rehabishylitacioacuten que precisan y por otra las notables posibilidades de recuperashycioacuten que tienen estas personas siempre y cuando reciban una rehabilishytacioacuten temprana y realizada desde postulados neuroloacutegicos

En conexioacuten con lo anterior parece oportuno traer a colacioacuten que seguacuten la doctrina cientiacutefica la incidencia del dantildeo cerebral sobrevenido mdashproceso que puede producirse por diversas causas como traumatismo craneoencefaacutelico accidente cerebrovascular enfermedades neurodegeshynerativas tumores o infeccionesmdash estaacute experimentando un sensible inshycremento estimaacutendose que en Espantildea sufren lesioacuten cerebral de caraacutecshyter traumaacutetico entre 75000 y 100000 personas al antildeo de las que varios miles desarrollan discapacidades severas

Seguacuten esta doctrina el establecimiento de una red especiacutefica de reshycursos sanitarios y sociales para el abordaje integral del dantildeo cerebral sobrevenido es una asignatura pendiente en Espantildea en la medida en que los pacientes que sufren lesioacuten cerebral deben ser sometidos a un inshy

78



tenso y exhaustivo proceso de rehabilitacioacuten para la recuperacioacuten de sus capacidades siendo fundamental para ello iniciar precozmente la rehashybilitacioacuten y la disposicioacuten de unidades especiacuteficas donde se aborde el dantildeo cerebral de una forma integral y por equipos multidisciplinares

De otra parte debe dejarse constancia tambieacuten de las diferentes y recientes iniciativas adoptadas por diversos servicios de salud para la configuracioacuten en sus respectivos aacutembitos territoriales de unidades esshypeciacuteficas para la atencioacuten al dantildeo cerebral a fin de prestar una atencioacuten de calidad a las personas afectadas

Con fundamento en lo anteriormente expuesto y en uso de las fashycultades conferidas por el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta Institucioacuten ha acordado dirigir a V E la siguiente recomenshydacioacuten

laquo1ordm) Que por los oacuterganos competentes de esa Consejeriacutea se valore la oportunidad y conveniencia de iniciar actuaciones para la creacioacuten y funcionamiento de unidades especiacuteficas de atencioacuten al dantildeo cerebral enel aacutembito de la Red Sanitaria Uacutenica de Utilizacioacuten Puacuteblica de Madrid para la atencioacuten de pacientes afectados por lesiones cerebrales adquirishydas

2ordm) Que en tanto se constituyen las mencionadas unidades especiacuteshyficas se lleven a cabo las actuaciones pertinentes para formalizar los oportunos conciertos de asistencia con centros sanitarios del sector prishyvado dotados con dichas unidadesraquo y

Sugerencia laquoQue dada la gravedad y complejidad de las lesiones que padece el paciente don () y la urgente necesidad seguacuten los espeshycialistas meacutedicos del sistema puacuteblico sanitario de ser sometido al oporshytuno tratamiento de rehabilitacioacuten se valore la viabilidad de dictar las instrucciones oportunas en orden a su derivacioacuten a un centro sanitario dotado con una unidad especiacutefica de atencioacuten al dantildeo cerebral con carshygo al Instituto Madrilentildeo de la Saludraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid

79



Recomendacioacuten 192003 de 30 de enero sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que la Recaudacioacuten Ejecushytiva Municipal del Ayuntamiento de Madrid modifique el criteshyrio que sigue en la actualidad en el sentido de que no es neceshysario resolver un recurso de reposicioacuten interpuesto al amparo de lo previsto en el artiacuteculo 108 de la Ley de Bases del Reacutegimen Local contra una notificacioacuten de emplazamiento de embargo



En el escrito que nos ha remitido se sentildeala que el recurso del comshypareciente al que hace referencia esta Institucioacuten corresponde a un esshycrito enviado por correo certificado al Registro General Municipal y que con fecha 1 de marzo de 2000 y con el nuacutemero de registro 65314 se dio traslado del citado recurso a la seccioacuten de Anaacutelisis de Fallidos e Incishydencias de la Tesoreriacutea para su tramitacioacuten

En relacioacuten con el contenido de dicho informe le recordamos que en nuestro escrito de 4 de septiembre de 2002 se sentildealaba que el citado reshycurso fue presentado tras recibir una notificacioacuten de la Recaudacioacuten Ejecutiva Municipal de fecha 4 de febrero de 2000 por lo que no estariacutea agotada la viacutea administrativa en relacioacuten con el mencionado acto de gesshytioacuten recaudatoria como sentildealaba esa corporacioacuten en su anterior informe de 27 de mayo de 2002

En el nuevo informe remitido por esa corporacioacuten ni se hace menshycioacuten alguna a dicha cuestioacuten ni se plantea siquiera la posibilidad de dar cumplimiento a la obligacioacuten de dictar la correspondiente resolucioacuten al recurso planteado por el interesado

81



En relacioacuten con lo anterior es necesario recordar que el artiacuteculo 108 de la Ley de Bases del Reacutegimen Local establece que contra los actos soshybre aplicacioacuten y efectividad de los tributos locales y de los restantes inshygresos de Derecho puacuteblico de las entidades locales tales como prestashyciones patrimoniales de caraacutecter puacuteblico no tributarias precios puacuteblicos y multas y sanciones pecuniarias se formularaacute el recurso de reposicioacuten especiacuteficamente previsto al efecto en la Ley Reguladora de las Hacienshydas Locales

En la notificacioacuten de emplazamiento de embargo de fecha 4 de feshybrero de 2000 que fue recurrida por el interesado se manifestaba exshypresamente que contra la misma podiacutea interponerse recurso de reposishycioacuten en el plazo de un mes por lo que no resulta faacutecil entender la afirmacioacuten recogida en los informes que nos ha remitido de que laquoestaacute agotada la viacutea administrativa del expediente completoraquo

Asimismo hay que considerar que el Defensor del Pueblo se enshycuentra especialmente vinculado al cumplimiento por parte de todos los organismos puacuteblicos de sus obligaciones en relacioacuten con los plazos y forshymas en que deben ser resueltas las peticiones y recursos formulados por los interesados y ello en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 172 uacuteltimo paacuterrafo de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Insshytitucioacuten que nos impone expresamente la obligacioacuten de velar por que la Administracioacuten resuelva expresamente en tiempo y forma las peticioshynes y recursos que le hayan sido formulados

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V E que imparta las instrucciones oportunas para que la Recaudacioacuten Ejecutiva Municipal modifique el criterio que sigue en la actualidad en el sentido de que no es necesario resolver un recurso de reposicioacuten interpuesto al amparo de lo previsto en el artiacutecushylo 108 de la Ley de Bases del Reacutegimen Local contra una notificacioacuten de emplazamiento de embargo

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten y en reshylacioacuten con el caso concreto que afecta al compareciente esta Institucioacuten ha considerado necesario sugerir a V E que dicte las instrucciones oportunas para que la Recaudacioacuten Ejecutiva Municipal proceda a reshysolver el recurso presentado el 1 de marzo de 2000



82


Recomendacioacuten 202003 de 30 de enero sobre modificacioacuten del procedimiento establecido por el Servicio de Gestioacuten de Multas de la Circulacioacuten del Ayuntamiento de Madrid para el acceso a los expedientes sancionadores de manera que los ciushydadanos a los que se les incoa un procedimiento sancionador por una infraccioacuten de traacutefico puedan ejercer sin trabas ni limishytaciones desproporcionadas su derecho de audiencia y acceder a cuantos datos esteacuten disponibles para la maacutes eficaz defensa de sus derechos


Agradecemos su atento escrito de fecha 10 de septiembre pasado en el que nos contesta a la queja planteada por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En dicho escrito se sentildeala que el interesado haciendo caso omiso de las instrucciones que para la vista del expediente figuran en la notificashycioacuten modelo 21 se personoacute en las dependencias del Servicio de Gestioacuten de Multas de la Circulacioacuten con la pretensioacuten de que sin previo aviso se le pusiese de manifiesto el expediente resultando imposible acceder a su pretensioacuten sin desatender otros servicios

En relacioacuten con el contenido de dicho informe le recordamos que no solo el artiacuteculo 35 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Admishynistrativo Comuacuten establece el derecho de cualquier interesado a conoshycer en cualquier momento el estado de tramitacioacuten de los procedimienshytos y a obtener copia de los documentos contenidos en ellos sino que tambieacuten el artiacuteculo 3 del Reglamento del Procedimiento para el Ejershycicio de la Potestad Sancionadora dispone que el procedimiento se desashyrrollaraacute de acuerdo con el principio de acceso permanente A estos efecshy

83



tos en cualquier momento del procedimiento los interesados tienen deshyrecho a conocer el estado de la tramitacioacuten y a acceder y obtener copias de los documentos contenidos en el expediente

El posterior escrito del interesado solicitando que se le sentildealase y comunicase el diacutea en que se concediacutea la vista del expediente no fue conshytestado y se dictoacute resolucioacuten sancionadora omitiendo el traacutemite de aushydiencia porque seguacuten manifiesta esa corporacioacuten la solicitud por escrishyto se apartaba del procedimiento establecido por el citado Servicio de Gestioacuten de Multas

El derecho de audiencia recogido en el artiacuteculo 105 de la Constitushycioacuten en la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten en el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por el Real Decreto 13981993 de 4 agosto y en el Reglamento del procedimiento sancionador en materia de traacutefico aprobado por el Real Decreto 3201994 de 25 febrero constituye un traacuteshymite esencial para que los interesados en un procedimiento sancionador puedan ejercer su derecho a la defensa y por tanto no puede justificarshyse su omisioacuten aduciendo que el interesado supuestamente se apartoacute del procedimiento establecido por el Servicio de Gestioacuten de Multas de la Circulacioacuten del que uacutenicamente se sabe que solo es posible examinar el expediente previa cita concertada personalmente o mediante llamada telefoacutenica

El compareciente ha intentado ejercer su derecho personaacutendose en la Jefatura Provincial de Traacutefico y al no poder acceder al expediente preshysentando un escrito en el que solicitaba que se le indicase la fecha en la que podiacutea cumplimentar el traacutemite de audiencia Por tanto si esa corposhyracioacuten tras no dar contestacioacuten a dicha solicitud y dictar la resolucioacuten sanshycionadora omitiendo el preceptivo traacutemite de audiencia considera que su actuacioacuten es correcta porque se ajusta al procedimiento establecido por el Servicio de Gestioacuten de Multas de la Circulacioacuten es necesario modificar dishycho procedimiento de manera que no se impida o dificulte gravemente el ejercicio por parte de los ciudadanos de su derecho a la defensa

La omisioacuten del aludido traacutemite de audiencia da lugar a que el inteshyresado no tenga oportunidad de examinar las pruebas de cargo practishycadas por la Administracioacuten y en consecuencia puede originar una inshydefensioacuten que determine la nulidad de la resolucioacuten sancionadora conforme ha sentildealado con reiteracioacuten la jurisprudencia


84



veniente recomendar a V E laquoQue modifique el procedimiento estableshycido por el Servicio de Gestioacuten de Multas de la Circulacioacuten para el acceshyso a los expedientes sancionadores de manera que los ciudadanos a los que se les incoa un procedimiento sancionador por una infraccioacuten de traacuteshyfico puedan ejercer sin trabas ni limitaciones desproporcionadas su deshyrecho de audiencia y acceder a cuantos datos esteacuten disponibles para la maacutes eficaz defensa de sus derechosraquo

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten y en reshylacioacuten con el caso concreto que afecta al interesado esta Institucioacuten ha considerado necesario sugerir a V E laquoQue dicten las instrucciones oportunas para que se proceda a revocar la sancioacuten que se le impusoraquo



85



Recomendacioacuten 212003 de 3 de febrero sobre recuperacioacuten de oficio por parte del Ayuntamiento de un camino puacuteblico ocupado por un vecino


Es de referencia su escrito de fecha 8 de noviembre uacuteltimo (sref nordm 1497) remitiendo informacioacuten relativa a la queja presentada ante esta Institucioacuten por don () y registrada con el nuacutemero de expediente arrishyba resentildeado

Del contenido de su referido informe y del resto de los anteceshydentes que obran en el expediente se desprende que tal y como afirshymaba el promotor de la queja se ha producido la ocupacioacuten de un cashymino puacuteblico

En relacioacuten con dicha ocupacioacuten el Pleno de ese Ayuntamiento en la sesioacuten ordinaria celebrada el 25 de junio de 2001 adoptoacute entre otros acuerdos iniciar su recuperacioacuten de oficio requiriendo al vecino caushysante de la ocupacioacuten para que repusiera el camino interceptado al esshytado en que se encontraba anteriormente y dejase expedita la viacutea de acceso al mismo sin que dicho requerimiento haya sido atendido hasshyta el momento a pesar del tiempo transcurrido desde la adopcioacuten del acuerdo

En base a cuantas consideraciones han quedado expuestas esta Insshytitucioacuten en el ejercicio de la responsabilidad que le confiere el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y al amparo del artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo viene a formular a Vd la siguiente recomendacioacuten laquoQue de conformidad con lo previsto en el acuerdo plenario antes referido habiendo incumplido el vecino causanshyte de la ocupacioacuten del camino vecinal el plazo concedido para reponer el camino a su estado anterior se proceda a la ejecucioacuten forzosa del acuershy

87



do a traveacutes de los medios previstos al efecto en el artiacuteculo 961 de la Ley 301992 de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Hervaacutes (Caacuteceres)

88


Recomendacioacuten 222003 de 3 de febrero sobre solicitudes de informacioacuten y documentacioacuten de caraacutecter urbaniacutestico


Se ha recibido escrito de esa corporacioacuten de fecha 23 de septiembre de 2002 registro de salida nordm 22283 referente a la queja Q0110695 forshymulada por don ()

Tras comunicar su contenido al reclamante procede la suspensioacuten de las actuaciones seguidas con ocasioacuten de dicha queja en virtud de lo preceptuado en el artiacuteculo 17 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo por existir procedimientos judiciashyles pendientes

No obstante esta Institucioacuten ha detectado en la tramitacioacuten de la presente queja una actuacioacuten irregular por parte de esa corporacioacuten consistente en demorar la entrega de documentos previamente solicitashydos por el interesado por lo que de conformidad con lo dispuesto en los arshytiacuteculos 28 y 30 de la citada Ley Orgaacutenica se ha considerado oportuno recoshymendar a esa Administracioacuten laquoQue con caraacutecter general en el futuro deberaacute cuidar en sus relaciones con los vecinos de atender sus solicitudes en plazos razonables y sin dilaciones injustificadas y en el supuesto de que eventualmente considere que determinadas solicitudes de documentacioacuten son inadmisibles o abusivas dicha circunstancia deberaacute quedar motivada de manera apropiada todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteshyculo 37 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Leganeacutes (Madrid)

89



Recomendacioacuten 232003 de 5 de febrero sobre tratamiento fiscal en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas de las indemnizaciones causadas por prisioacuten por hechos de intenshycionalidad poliacutetica


Se ha recibido el informe de V E registro de salida nordm 2685 de feshycha 11 de diciembre de 2002 referente a las quejas registradas en esta Institucioacuten con los nuacutemeros arriba indicados

En relacioacuten con el contenido del informe hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones

En primer lugar que las indemnizaciones causadas por prisioacuten por hechos de intencionalidad poliacutetica fueron establecidas en la disposicioacuten decimoctava de la Ley 41990 de 29 de junio de Presupuestos Generashyles del Estado para 1990

En cuanto a sus efectos fiscales la Ley 441978 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF) afirmaba que no tendriacutean la consideracioacuten de renta las indemnizaciones que constituyan peacuterdida o deterioro de bienes y derechos no susceptibles de integrar el hecho imshyponible del Impuesto sobre el Patrimonio entendieacutendose de aplicacioacuten a las indemnizaciones citadas

La Ley 181991 de 6 de junio cuyo hecho imponible es la obtencioacuten de renta por el sujeto pasivo no recogiacutea en el artiacuteculo 9 entre las rentas exenshytas a estas indemnizaciones que sin embargo se consideraban no sujetas en virtud de lo dispuesto en la disposicioacuten adicional deacutecima de dicha norma

La Ley 401998 de 9 de diciembre se pronuncia en ideacutenticos teacutermishynos que la anterior norma respecto al hecho imponible entendiendo como tal la obtencioacuten de renta por el contribuyente

91



Por tanto la conclusioacuten de todo lo expuesto es que estas indemnizashyciones no cumpliacutean la hipoacutetesis prevista en la norma que definiacutea el hecho imponible tanto bajo la vigencia de la Ley de 1978 como la de 1991 es decir la obtencioacuten de renta por el sujeto pasivo tal y como declara la disposicioacuten adicional deacutecima de la misma

La Ley 401998 de 9 de diciembre define en ideacutenticos teacuterminos que la Ley 181991 el hecho imponible por lo que debe entenderse que la no sujecioacuten de estas indemnizaciones continuacutea al no haberse tampoco proshyducido la hipoacutetesis prevista en la norma

Sin embargo el legislador olvidoacute recoger en la nueva Ley una reshyferencia a estas indemnizaciones puesto que todas ellas habiacutean sido pashygadas con anterioridad al antildeo 1998 y se trataba de situaciones fenecidas sin consecuencias futuras Nada ha variado por consiguiente en la conshysideracioacuten del legislador sobre la tributacioacuten de estas ayudas simpleshymente no recoge alusioacuten alguna a las mismas por lo que ha de entenshyderse que existe el mismo tratamiento normativo que anteriormente

Las nuevas normas que las distintas comunidades autoacutenomas han aprobado concediendo nuevas indemnizaciones por prisioacuten por hechos de intencionalidad poliacutetica traen a la luz el olvido del legislador Sin embargo este olvido no puede dotar de eficacia tributaria a un hecho imponible que no se ha producido es decir la obtencioacuten de renta por el sujeto pasivo

A mayor abundamiento hay que tener en cuenta que en fecha 14 de junio de 2002 ha sido planteada por un grupo parlamentario una proposhysicioacuten no de ley para que el Gobierno modifique la normativa del IRPF a fin de que estas indemnizaciones no tributen dadas las especiales cashyracteriacutesticas de las mismas la naturaleza de la compensacioacuten misma y el dantildeo que se pretende reparar

En consecuencia y a la vista de las manifestaciones expresadas se ha considerado oportuno de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Instishytucioacuten formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se recoja exshypresamente en la Ley 401998 de 9 de diciembre del IRPF la no sujeshycioacuten de las indemnizaciones concedidas por las comunidades autoacutenomas a favor de quienes sufrieron privacioacuten de libertad en establecimientos penitenciarios como consecuencia de los supuestos contemplados en la Ley 461977 de 15 de octubre de Amnistiacutea o en todo caso que aclare la aplicacioacuten de la exclusioacuten tributaria a estas indemnizaciones a fin de que tengan un tratamiento unitarioraquo



92


Recomendacioacuten 242003 de 5 de febrero sobre adopcioacuten por el Ayuntamiento de Oviedo de las medidas oportunas para que la centralita de la Policiacutea Local que recibe las llamadas de los ciudadanos pueda poner a eacutestos en comunicacioacuten con el servishycio de la Policiacutea Local que corresponda asiacute como que se dicten las instrucciones oportunas para que se inicie un expediente sancionador cuando se tenga conocimiento de una infraccioacuten a los preceptos de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial



En dicho escrito se sentildeala que la obligacioacuten de comunicar al denunshyciante la iniciacioacuten o no del procedimiento sancionador en modo alguno otorga a eacuteste legitimacioacuten para interponer recurso contra la misma ya que el denunciante no es interesado en el sentido teacutecnico de la expresioacuten y carece por consiguiente de la virtualidad para accionar cualquier traacutemite a lo largo del procedimiento sancionador

En relacioacuten con lo anterior debe sentildealarse que a juicio de esta Insshytitucioacuten con independencia de que no pueda considerarse interesado al denunciante en relacioacuten con el procedimiento sancionador que se inicie en virtud de su denuncia y de que no esteacute legitimado para accionar a lo largo del procedimiento deberiacutea haberse procedido a dar contestacioacuten al escrito por el que impugnaba la resolucioacuten que acordaba el archivo de la denuncia informaacutendole de las razones por las que dicho escrito no era admitido a traacutemite

93



Por otra parte en el informe que nos ha remitido se pone de manishyfiesto lo siguiente

laquoLa infraccioacuten por la ocupacioacuten de una plaza de estacionamiento reshyservado para minusvaacutelidos por un vehiacuteculo no autorizado cuyo conducshytor se encontraba ausente estaacute contemplada por la Ley de Seguridad Vial como hecho sancionable y motivo para una retirada de dicho vehiacuteshyculo del lugar donde se encuentra [artiacuteculos 391 j) y 711 f) del Real Deshycreto 3391990 de 2 de marzo] por lo que la presencia en el lugar de una dotacioacuten de Policiacutea distinta a la equipada con un vehiacuteculo de gruacutea es cuando menos inoperativa y dado que desde la centralita de la Policiacutea Local no se puede traspasar una llamada entrante al servicio de gruacutea el facilitar al ciudadano dicho teleacutefono es la actuacioacuten maacutes correcta

No se puede apreciar denegacioacuten de auxilio al estar eacuteste expresashymente reservado en este caso al agente de la autoridad que a) sea reshyquerido para evitar un mal b) que el funcionario esteacute obligado por razoacuten de su cargo y c) que exista abstencioacuten sin causa justificada (S 209294 de 28 de noviembre por todas) En el presente caso nadie se abstuvo de acshytuar al contrario se remitioacute al servicio idoacuteneo para resolver la parece ser demanda uacuteltima del ciudadano liberar una plaza de estacionamiento inshydebidamente ocupada tendiendo asiacute a salvaguardar el bien juriacutedico proshytegido el recto y normal funcionamiento de la Administracioacuten puacuteblicaraquo

Una vez analizadas detenidamente las anteriores manifestaciones hemos valorado la necesidad de realizar las siguientes consideraciones

Si el compareciente denuncioacute un hecho sancionable no parece que la presencia de una dotacioacuten de la Policiacutea en el lugar donde se estaba proshyduciendo la infraccioacuten pueda calificarse como inoperativa

En este sentido conviene recordar que seguacuten lo dispuesto en el arshytiacuteculo 75 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seshyguridad Vial el procedimiento sancionador se incoaraacute de oficio por la aushytoridad competente que tenga noticias de los hechos que puedan constituir infracciones a los preceptos de dicha Ley o mediante denunshycia que podraacute formular cualquier persona que tenga conocimiento direcshyto de los mismos

Por tanto la presencia en el lugar de una dotacioacuten de la Policiacutea hushybiese permitido constatar la veracidad de lo manifestado por el compashyreciente e incoar el correspondiente procedimiento sancionador lo que no solo hubiese sido maacutes operativo que facilitar al ciudadano el teleacutefono del servicio de gruacutea sino que ademaacutes suponiacutea actuar de conformidad con lo dispuesto en la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial es decir cumpliendo una obligacioacuten legal

94



Se esgrime como excusa para justificar la actuacioacuten del agente de la Policiacutea Local que no se puede traspasar al servicio de gruacutea una llamada realizada a la centralita de la Policiacutea Local lo que pone de manifiesto por una parte una deficiente organizacioacuten de los servicios de atencioacuten al ciudadano y por otra una concepcioacuten erroacutenea de los criterios por los que debe regirse la actuacioacuten administrativa de eficiencia y servicio a los ciudadanos

Si un ciudadano denuncia un hecho que constituye una infraccioacuten de las normas de traacutefico el agente de la Policiacutea Local que recoge la denunshycia no debe remitir al ciudadano a que se ponga en comunicacioacuten con otras dependencias de la propia Policiacutea Local para solicitar que acuda una dotacioacuten de Policiacutea equipada con un vehiacuteculo gruacutea al lugar donde se estaacute produciendo la infraccioacuten sino que debe realizar por siacute mismo las gestiones necesarias para que acuda al lugar de los hechos una dotacioacuten de la Policiacutea y si procede sea retirado por el servicio de gruacutea el vehiacutecushylo que estaacute incorrectamente estacionado

Por cuanto antecede esta Institucioacuten en base a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha valorado conveshyniente formular a V I las siguientes recomendaciones

laquo1 Que se adopten las medidas oportunas para que la centralita de la Policiacutea Local que recibe las llamadas de los ciudadanos pueda poshyner a estos en comunicacioacuten con el servicio de la Policiacutea Local que coshyrresponda en cada caso de forma que no resulte necesario realizar vashyrias llamadas telefoacutenicas para formalizar una denuncia

2 Que se dicten las instrucciones oportunas para que tras las comprobaciones y actuaciones previas que se consideren necesarias se inicie el correspondiente expediente sancionador cuando se tenga conoshycimiento de una infraccioacuten a los preceptos de la Ley sobre Traacutefico Cirshyculacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial y en el supuesto de que la infraccioacuten consista en estacionar en las zonas sentildealizadas para uso exshyclusivo de minusvaacutelidos se actuacutee con especial diligencia para garantizar los derechos de las personas con discapacidad que tienen reducida su movilidadraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Oviedo

95



Recomendacioacuten 252003 de 6 de febrero para que en los cashysos de denegacioacuten de visado por resultar desfavorable el inforshyme emitido por la autoridad gubernativa se haga constar en la resolucioacuten del mismo las razones de fondo de la denegacioacuten


Agradecemos su atento escrito de fecha 17 de enero del presente antildeo en el que nos contesta a la queja planteada por don () y registrashyda con el nuacutemero arriba indicado

De dicho escrito se desprende que en el informe remitido por la Deshylegacioacuten del Gobierno en la Comunidad Valenciana para la reagrupacioacuten familiar de la mujer del compareciente consta como causa desfavorable que el reagrupante carece de permiso de residencia renovado No obsshytante en la resolucioacuten denegatoria del visado soacutelo consta como causa de la denegacioacuten laquoinforme gubernativo desfavorableraquo sin que se sentildeale el motivo del sentido desfavorable del informe

Como V E sobradamente conoce esta Institucioacuten ha venido sosteshyniendo ya durante la vigencia de la Ley Orgaacutenica 71985 de 1 de julio la necesidad de motivar debidamente las resoluciones denegatorias de vishysado como una exigencia vinculada al Estado de Derecho y esencial gashyrantiacutea para el ejercicio del derecho de defensa del afectado por la conshycreta resolucioacuten de que se trate y asiacute ha quedado recogido en los sucesivos informes que el Defensor del Pueblo eleva anualmente a las Cortes Generales

La Ley 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre recoge esta exigencia respecto de los visados de residencia por reagrupacioacuten familiar y para el trabajo por cuenta ajena El cumplimiento de la exigencia legal de motivar estos visados hace necesario que en la motivacioacuten de las resoluciones que se dicten se

97



hagan constar los datos esenciales que han determinado el sentido de la resolucioacuten con la finalidad de despejar al interesado cualquier duda o atisbo de arbitrariedad

El informe de la autoridad gubernativa favorable o desfavorable a la reagrupacioacuten posee caraacutecter vinculante para la resolucioacuten del visado de residencia por reagrupacioacuten familiar Es por tanto esencial para el afectado por la resolucioacuten conocer las razones por las que dicha autorishydad ha emitido un informe desfavorable ya que de esta informacioacuten puede depender tanto la modificacioacuten de las circunstancias que han deshyterminado la emisioacuten del informe y la consecuente denegacioacuten del visashydo como la oposicioacuten a la decisioacuten adoptada mediante el ejercicio de los correspondientes recursos

En consecuencia a juicio de esta Institucioacuten en casos como el que nos ocupa soacutelo pueden entenderse suficientemente motivadas las resoshyluciones en las que se especifica el motivo del informe desfavorable de la autoridad gubernativa salvo que razones de orden puacuteblico o de segushyridad puacuteblica aconsejen la no constancia de tales razones en la corresshypondiente resolucioacuten situacioacuten que loacutegicamente se daraacute en ocasiones excepcionales

Por todo cuanto antecede esta Institucioacuten ha considerado necesario dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten al amparo de lo disshypuesto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril laquoQue por esa Direccioacuten General se impartan las instrucciones precisas a fin de que en los casos en los que se deniegue un visado por ser desfavorable el preceptivo informe de la autoridad gubernativa se hagan constar en la correspondiente resolucioacuten denegatoria del visado las razones en las que se apoya el informe gubernativoraquo



98


Recomendacioacuten 262003 de 11 de febrero para que se modishyfiquen determinados aspectos relacionados con el Derecho de familia que se incluyen en la Ley de Enjuiciamiento Civil


Durante los uacuteltimos antildeos desde el Defensor del Pueblo se viene prestando una atencioacuten especial al conjunto de normas que forman el Derecho de familia Esa parte del Derecho es la que regula las relacioshynes de convivencia donde se incluyen instituciones tales como el matrishymonio la filiacioacuten la patria potestad o materias de maacutes reciente aparishycioacuten como las laquouniones de hechoraquo o laquoparejas de hechoraquo

El Defensor del Pueblo ha recomendado a la luz de su experiencia institucional que se nutre fundamentalmente de las quejas de los ciushydadanos diversas reformas legislativas en estas materias

En concreto y por referirnos tan soacutelo a las citadas en el uacuteltimo Inshyforme anual elevado a las Cortes Generales la tipificacioacuten penal de la sustraccioacuten internacional de menores por parte de uno de sus progenishytores2 (que se ha introducido muy recientemente en nuestro Derecho mediante la Ley Orgaacutenica 92002 de 10 de diciembre) la creacioacuten de un fondo de garantiacutea de alimentos y pensiones3 y una nueva regulacioacuten leshygal de la pensioacuten de viudedad en los casos en que ha existido maacutes de un matrimonio del causante4 Peticiones eacutestas que por el momento no hantenido acogida Uacuteltimamente hemos recomendado la reforma del artiacuteshyculo 107 del Coacutedigo Civil para que los ciudadanos extranjeros residenshytes en Espantildea puedan elegir si lo estiman oportuno la aplicacioacuten de la ley sustantiva espantildeola en los procesos matrimoniales5 recomendacioacuten

2 Recomendacioacuten 661999 publicada en el volumen correspondiente al antildeo 1999 de esta serie 3 Recomendacioacuten 962000 publicada en el volumen correspondiente al antildeo 2000 de esta serie 4 Recomendacioacuten 842001 publicada en el volumen correspondiente al antildeo 2001 de esta serie 5 Recomendacioacuten 432002 publicada en el volumen correspondiente al antildeo 2002 de esta serie

99



que ha sido formalmente aceptada por V E con sensibilidad digna de agradecer

El Derecho procesal estaacute al servicio de los derechos sustantivos propios del aacutembito de las relaciones de convivencia Precisamente por la importancia de estas cuestiones y su relacioacuten con los derechos fundashymentales a la libertad y a la intimidad ademaacutes de los bienes juriacutedicos en juego entre los que cabe destacar el intereacutes del menor es muy relevanshyte la manera en que las leyes procesales abordan los procedimientos e instituciones al servicio de la tutela judicial efectiva en este aacutembito de la vida personal y social

El 8 de enero de 2003 se han cumplido dos antildeos desde la entrada en vigor de la Ley 12000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil La vacashytio legis de un antildeo que en ella se establecioacute significa que son tres los transcurridos desde que el 8 de enero de 2000 el Boletiacuten Oficial del Esshytado publicara la Ley

Quizaacute no se trate de un tiempo excesivo desde la perspectiva de la consolidacioacuten jurisprudencial de las instituciones si consideramos que su predecesora la venerable Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 estushyvo formalmente vigente con sucesivas reformas durante maacutes de un sishyglo pero siacute es un tiempo maacutes que suficiente para apuntar algunas neceshysidades de reforma legislativa en el campo que ahora nos ocupa el de los procesos relativos a las relaciones de convivencia

Esta Institucioacuten puede recomendar cambios legislativos para remeshydiar laquosituaciones injustas o perjudiciales para los administradosraquo (artiacuteshyculo 282 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril) En ese espiacuteritu que necesariamente es distinto al que anima el mero anaacutelisis criacutetico de las leshyyes o la voluntad poliacutetica de cambio y perfeccionamiento legislativo proshypios de otras personas y sujetos del Estado constitucional el Defensor del Pueblo considera que determinados cambios legislativos solucionashyriacutean problemas detectados en las quejas que recibimos o bien remediashyriacutean otros que resultan patentes para la generalidad de los profesionashyles de la justicia y por ende perjudiciales para los ciudadanos lo que en alguacuten caso ademaacutes ha sido formalmente puesto de manifiesto por instishytucioacuten tan relevante en el Estado de Derecho como es el Fiscal General del Estado

Teniendo en cuenta las premisas anteriormente expuestas se quieshyre hacer llegar a ese Ministerio una serie de reflexiones agrupadas en cinco puntos todas ellas relacionadas con la nueva Ley de Enjuiciamienshyto Civil que en materia de Derecho de familia han merecido la atencioacuten de esta Institucioacuten Los mencionados cinco puntos son los siguientes

100



I La reduccioacuten y simplificacioacuten de los tipos procesales es decir las viacuteas o cauces para pedir justicia en los casos concretos ha sido una necesidad generalmente sentida por la doctrina cientiacutefica los operadoshyres juriacutedicos y los ciudadanos La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 responde sin duda a esa direccioacuten reformista En concreto los tipos deshyclarativos ordinarios se han reducido de 4 a 2 (antes mayor cuantiacutea meshynor cuantiacutea cognicioacuten y verbal ahora ordinario y verbal) y se ha redushycido el nuacutemero de procedimientos especiales la mayoriacutea de los cuales son actualmente en realidad pequentildeas variantes del juicio verbal

Este encomiable esfuerzo ha quedado a medio camino en lo que se refiere al tipo procesal aplicable a los procesos sobre capacidad de las personas filiacioacuten matrimonio y menores En efecto el artiacuteculo 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone laquoSalvo que expresamente se disponga otra cosa los procesos a que se refiere este tiacutetulo se sustanshyciaraacuten por los traacutemites del juicio verbal pero de la demanda se daraacute traslado al Ministerio Fiscal cuando proceda y a las demaacutes personas que conforme a la Ley deban ser parte en el procedimiento hayan sido o no demandados emplazaacutendoles para que la contesten en el plazo de veinte diacuteas conforme a lo establecido en el artiacuteculo 405 de la presente Leyraquo

Este artiacuteculo significa que el tipo procesal aplicable no es ni el ordishynario ni el verbal sino un hiacutebrido de ambos Si el juicio ordinario tiene una estructura en cuatro momentos (demanda contestacioacuten audiencia previa al juicio y el juicio mismo) y el verbal en dos momentos (demanshyda y vista) lo dispuesto en el artiacuteculo 753 citado establece una estructushyra en tres momentos (demanda contestacioacuten vista) pero partiendo de la base de que se trata de un juicio verbal mdashtipo de referenciamdash con contestacioacuten escrita como en el juicio ordinario

Esta teacutecnica normativa que en vez de optar por el juicio ordinario o el verbal establece un tipo con elementos de otro plantea inevitables ambiguumledades y dudas interpretativas en unas materias en las que deshybiera procurarse dar las maacuteximas facilidades al ciudadano

Cuaacutel sea el tipo de demanda admisible (si ordinaria como en el juishycio ordinario o sucinta como puede ser en el verbal) cuaacutel sea el momenshyto procesal para plantear declinatoria (dentro de los diez primeros diacuteas del plazo para contestar a la demanda como en el juicio ordinario o denshytro de los cinco diacuteas siguientes a la citacioacuten para la vista como en el vershybal) o el momento de proposicioacuten y praacutectica de la prueba son entre otros problemas teacutecnicos que encontrariacutean adecuada solucioacuten con una remisioacuten a uno de los dos tipos procedimentales ordinarios

101



En la disyuntiva de cuaacutel sea el tipo maacutes aceptable no plantea dudas que por razones de complejidad de las materias la remisioacuten debe ser al juicio ordinario De alguna manera asiacute lo entendioacute el legislador de 2000 al entender que una pretensioacuten de incapacitacioacuten o de divorcio por ejemplo merece una reflexiva contestacioacuten escrita en el plazo de veinte diacuteas que es lo propio de un juicio ordinario

II La proteccioacuten de los hijos es una exigencia constitucional (artiacuteshyculo 39) y una obligacioacuten de todos los poderes puacuteblicos

A nadie se oculta que la comparecencia en sede judicial de los hijos menores de un matrimonio en el que padre y madre pretenden separarse divorciarse o anular su viacutenculo es una obligacioacuten tan necesaria como poco grata para el menor cuando padre y madre litigan el uno contra el otro existiendo voluntades contrapuestas es imprescindible que el juez oiga al menor para tomar una decisioacuten sobre su custodia y reacutegimen de visitas

Sin embargo y partiendo de la premisa de que no es deseable esta comparecencia judicial del menor no resulta tan claro que deba ser ineshyvitable la misma cuando los padres no litigan el uno contra el otro sino de comuacuten acuerdo

El artiacuteculo 7775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la seshyparacioacuten o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los coacutenshyyuges con el consentimiento del otro establece que laquosi hubiere hijos meshynores o incapacitados el tribunal recabaraacute informe del Ministerio Fiscal sobre los teacuterminos del convenio relativos a los hijos y oiraacute a eacutestos si tushyvieren suficiente juicio y siempre a los mayores de doce antildeos Estas acshytuaciones se practicaraacuten durante el plazo a que se refiere el apartado anshyterior o si eacuteste no se hubiera abierto en el plazo de cinco diacuteasraquo

Las actuaciones de comuacuten acuerdo deben ser siempre favorecidas frente a las actuaciones contenciosas En materia tan delicada y meshydiante la reforma legal oportuna podriacutea ser posible que una de las razoshynes del acuerdo de los coacutenyuges fuese procurar evitar a los hijos situashyciones desagradables como es quieacuterase o no la visita a un edificio judicial para ser preguntado sobre cuestiones evidentemente iacutentimas en relacioacuten a los propios padres

Seriacutea deseable pues que cuando los coacutenyuges han hecho el esfuershyzo del acuerdo que incluye la decisioacuten sobre la custodia y el reacutegimen de visitas de los hijos pueda el juez si lo considera oportuno ahorrar a los hijos la obligacioacuten de comparecer a su presencia que de lege data es inexcusable para los mayores de 12 antildeos de modo que lo que hoy es oblishygacioacuten del menor pueda ser en el futuro facultad del juez Se veriacutea asiacute favorecido el intereacutes del menor

102



III El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la modificacioacuten de las medidas definitivas en los procesos matrimoniales remite al artiacuteculo 771 que es el que regula las medidas llamadas proshyvisionaliacutesimas

El Fiscal General del Estado en la Memoria elevada al Gobierno de S M en septiembre de 2002 ha calificado esta remisioacuten de laquoerroacutenea contradictoria y de imposible cumplimiento en la praacutecticaraquo (paacutegina 441) La remisioacuten debiera producirse al procedimiento del artiacuteculo 770 que es el del pleito principal en el que se establecen las medidas definitivas pues no es loacutegico que las medidas definitivas se establezcan en un proshycedimiento con determinadas garantiacuteas y estas mismas medidas se moshydifiquen en un procedimiento distinto y con menores garantiacuteas dado que se trata de la misma cosa Ademaacutes el artiacuteculo 7752 tiene una clara errata pues donde dice in fine laquoen el artiacuteculo siguienteraquo (que trata soshybre la ejecucioacuten forzosa) debe decir laquoen el artiacuteculo 777raquo (que trata soshybre la separacioacuten o divorcio consensuales) El Fiscal General del Estado ha calificado esta remisioacuten en la Memoria citada de laquoerror material clashyroraquo (paacutegina 441)

Ambas cuestiones son errores menores en una ley de alto contenido teacutecnico cuyas virtudes y contribucioacuten a la mejora de la justicia civil son por otra parte indudables

IV La Ley de Enjuiciamiento Civil establece reglas de competenshycia distintas para el conocimiento de los asuntos matrimoniales seguacuten se trate de medidas provisionales o del pleito principal En efecto el arshytiacuteculo 771 establece en el nuacutemero 1 paacuterrafo primero que laquoel coacutenyuge que se proponga demandar la nulidad separacioacuten o divorcio de su mashytrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artiacuteshyculos 102 y 103 del Coacutedigo Civil ante el tribunal de su domicilioraquo Por su parte el artiacuteculo 7691 para el pleito principal contencioso de nulidad separacioacuten o divorcio establece en su paacuterrafo primero que laquosalvo que expresamente se disponga otra cosa seraacute tribunal competente para coshynocer de los procedimientos a que se refiere este capiacutetulo el juzgado de primera instancia del lugar del domicilio conyugal En el caso de residir los coacutenyuges en distintos partidos judiciales seraacute tribunal competente a eleccioacuten del demandante o de los coacutenyuges que soliciten la separacioacuten o el divorcio de mutuo acuerdo el del uacuteltimo domicilio del matrimonio o el de residencia del demandadoraquo

A traveacutes de la queja de una ciudadana esta Institucioacuten ha podido constatar que las reglas de competencia para el pleito principal son inashydecuadas cuando hay un trasfondo de violencia domeacutestica

103



En efecto la ciudadana de referencia se separoacute de hecho de su mashyrido cambioacute de ciudad y solicitoacute medidas provisionales en el juzgado del lugar de su nuevo domicilio Cuando poco despueacutes quiso pedir la sepashyracioacuten lo hizo ante el juzgado de su nueva ciudad el mismo ante el que habiacutea pedido y del que habiacutea obtenido medidas provisionales Pues bien el juez se declaroacute incompetente en estricta aplicacioacuten del mencionado artiacuteculo 7691 con toda razoacuten legal pues no era ni el juez del lugar del uacuteltimo domicilio conyugal ni el del domicilio del marido demandado

Esta situacioacuten es manifiestamente injusta pues a una mujer malshytratada que ha debido abandonar el domicilio conyugal y cambiar de ciudad no se le debe obligar a pedir la separacioacuten en aquella ciudad de la que literalmente ha debido huir Debiera permitirse que lo hiciera en el lugar de su nuevo domicilio como ya ocurre para la peticioacuten de medishydas provisionales

V Las denominadas laquocrisis de convivenciaraquo son un fenoacutemeno de importancia creciente Es lo cierto que con independencia de las formas de convivencia o del viacutenculo que haya entre las personas las rupturas disensiones o incluso la violencia psiacutequica o fiacutesica entre ellas forman parte de la sociedad que nos ha tocado vivir

Fenoacutemenos como la violencia domeacutestica la separacioacuten o el divorcio las medidas relativas a los hijos comunes la modificacioacuten de eacutestas o la liquidacioacuten del reacutegimen econoacutemico de gananciales coinciden a veces enshytre los mismos sujetos

A la gravedad de los problemas apuntados se une la complejidad procesal oacuterdenes jurisdiccionales distintos juzgados distintos dentro del mismo orden procedimientos distintos seguacuten haya matrimonio o convivencia sin matrimonio o distintos procedimientos en el mismo juzshygado constituyen el particular calvario judicial de quienes sufren estas situaciones

El Defensor del Pueblo tiene una larga experiencia de quejas recishybidas relativas a las crisis de convivencia

Por ello remitimos en su diacutea al Ministro de Justicia cinco principios baacutesicos que entendemos debieran tenerse en cuenta en una eventual reshyforma procesal y que se recogen tambieacuten en nuestro uacuteltimo Informe anual a las Cortes Generales (epiacutegrafe 131 in fine dentro del apartado relativo a la Administracioacuten de Justicia)

En resumen primero que todos los ciudadanos afectados por crisis de convivencia sean tutelados por juzgados de familia con independenshycia de su lugar de residencia segundo que los juzgados de familia sean

104



servidos por jueces especializados y debidamente asistidos de equipos profesionales tercero simplificacioacuten procesal en este campo y tutela peshynal raacutepida en los casos de violencia domeacutestica cuarto tratamiento proshycesal especiacutefico de las crisis de las laquoparejas de hechoraquo necesidad creshyciente dada la proliferacioacuten de leyes autonoacutemicas sobre la materia que no existiacutean salvo la catalana cuando se remitioacute al parlamento el proshyyecto de ley de Enjuiciamiento Civil en 1998 y quinto superacioacuten de la distincioacuten de oacuterdenes jurisdiccionales para el tratamiento jurisdiccional unificado de estas cuestiones por un solo juzgado con atribuciones tanto civiles como penales (lo que no es insoacutelito en nuestro Derecho procesal pues los juzgados de primera instancia e instruccioacuten en la base del sisshytema judicial son precisamente juzgados mixtos)

Reitero ahora a V E estos principios constatando con satisfaccioacuten la promulgacioacuten de la Ley 382002 de 24 de octubre sobre procedishymiento para el enjuiciamiento raacutepido e inmediato de determinados delishytos y faltas pues sin duda esa reforma legal permitiraacute que la justicia sea maacutes aacutegil y raacutepida y subrayando en especial la necesidad de avanzar en la direccioacuten de concentrar la tutela judicial en las crisis de convivencia en un solo tipo de juzgado y en un solo juzgado cuando hay identidad de partes con las maacutes amplias atribuciones civiles y penales

En virtud de todo lo anterior esta Institucioacuten al amparo de los arshytiacuteculos 282 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo considerando que determinados preceptos de la Ley de Enshyjuiciamiento Civil en su redaccioacuten actual pueden provocar situaciones injustas o perjudiciales para los ciudadanos formula a V E la siguiente recomendacioacuten

laquo1ordm) Que se estudie la conveniencia y necesidad de modificar el arshytiacuteculo 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que el tipo procesal aplicable a los procesos sobre capacidad filiacioacuten matrimonio y menores sea el ordinario y no el tipo hiacutebrido ordinario-verbal que se establece actualmente por los problemas interpretativos que conlleva un proceso mixto en materias tan delicadas para los derechos de las pershysonas y en aras de lograr una mayor seguridad juriacutedica para todos principio consagrado en el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten Espantildeola

2ordm) Que se estudie la conveniencia y necesidad de reformar el arshytiacuteculo 7775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la compareshycencia en sede judicial de menores afectados por procesos matrimoniashyles consensuales en el sentido de que la comparecencia sea facultativa y no obligatoria en orden a evitar en la medida de lo posible situaciones desagradables para los menores afectados en consideracioacuten a que exisshyte acuerdo de los progenitores sobre las medidas relativas a sus hijos y

105



en aras de favorecer la proteccioacuten integral de los mismos principio conshysagrado en el artiacuteculo 39 de la Constitucioacuten Espantildeola

3ordm) Que se estudie la conveniencia y necesidad de corregir el mashynifiesto error del artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relatishyvo a la modificacioacuten de las medidas definitivas en los procesos matrimoshyniales pues la Ley remite al artiacuteculo 771 que es el de las medidas llamadas provisionaliacutesimas y no al artiacuteculo 770 que es el del pleito prinshycipal en el que se establecen las medidas definitivas y que se corrija tambieacuten el error del artiacuteculo 7752 para que donde dice in fine ldquoen el artiacuteculo siguienterdquo (que trata sobre la ejecucioacuten forzosa) diga ldquoen el arshytiacuteculo 777rdquo (que trata sobre la separacioacuten o divorcio consensuales)

Todo ello en coincidencia con lo tambieacuten pedido en la Memoria eleshyvada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado en septiemshybre de 2002

4ordm) Que se estudie la conveniencia y necesidad de reformar el arshytiacuteculo 7691 paacuterrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil de modo que se establezca como fuero electivo en las acciones de nulidad matrimonial separacioacuten y divorcio el domicilio del actor de modo que las personas que han cambiado de ciudad como consecuencia de una ldquocrishysis de convivenciardquo a veces habiendo sufrido malos tratos puedan deshymandar en el lugar de su nuevo domicilio en aras de una justicia sensishyble a la posicioacuten de la parte maacutes deacutebil cuando no de la viacutectima de un delito lo que seriacutea maacutes conforme al proceso con todas las garantiacuteas que la Constitucioacuten Espantildeola (artiacuteculo 242) promueve

5ordm) Que se estudie la conveniencia y necesidad de abordar las reshyformas procesales necesarias para que las ldquocrisis de convivenciardquo con independencia de la forma que adopte la convivencia (matrimonial o uniones de hecho) sean resueltas en la misma jurisdiccioacuten y en un soacutelo juzgado cuando hay identidad de partes con las maacutes amplias atribucioshynes civiles y penales en aras de coadyuvar a la eficacia y celeridad de la justicia (artiacuteculos 241 y 242 de la Constitucioacuten Espantildeola)raquo



106




Se ha recibido su escrito de fecha 1 de enero de 2003 (sref registro de salida nordm 17586) en el que contesta a la queja abierta de oficio por esta Institucioacuten que fue registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe emitido se especifica de forma resumida el sistema establecido en el Real Decreto-Ley 52000 de 23 de junio para los maacutershygenes farmaceacuteuticos y la facturacioacuten a la Seguridad Social y se indica que esa Direccioacuten General considera que dado que el caacutelculo del marshygen por el suministro de especialidades farmaceacuteuticas del Sistema Nashycional de Salud se hace por el total del importe a precio de venta al puacuteshyblico maacutes IVA de las especialidades vendidas su cuantiacutea debe contemplarse de forma global y no uacutenicamente referida a las especiashylidades farmaceacuteuticas con un precio de venta del laboratorio superior a 7834 euros

Asimismo sentildeala que desde la entrada en vigor de la citada norma en agosto de 2000 a mayo de 2002 el margen de las oficinas de farmacia por el suministro de especialidades farmaceacuteuticas al Sistema Nacional de Salud ha supuesto un 259 por 100 del total del gasto farmaceacuteutico por facturacioacuten de recetas

Tambieacuten informa que no ha recibido ninguna reclamacioacuten de los usuarios por las dificultades para que les sean dispensadas por las oficishynas de farmacia especialidades farmaceacuteuticas prescritas en recetas meacuteshydicas del Sistema Nacional de Salud

107



Respecto al contenido de dicho informe hemos de efectuar las sishyguientes consideraciones

Primera En el caacutelculo del margen para los productos farmaceacuteutishycos (tanto el fijo como el porcentual) y en la facturacioacuten global se utilishyza como argumento el rendimiento de los establecimientos farmaceacuteutishycos sin tener en consideracioacuten los costes de los mismos tanto materiales como impositivos

Segunda Por su parte el artiacuteculo 3 del Real Decreto-Ley 52000 de 23 de junio establece la obligacioacuten de efectuar un descuento en el voshylumen total de facturacioacuten mensual a la Seguridad Social que oscila enshytre un 7 y un 13 por 100 que se calcula en teacuterminos de precio de venta al puacuteblico incrementado con el Impuesto sobre el Valor Antildeadido

El margen profesional de las oficinas de farmacia por dispensacioacuten y venta al puacuteblico de especialidades farmaceacuteuticas de uso humano estaacute fijado en un 279 por 100 sobre el precio de venta al puacuteblico sin impuesshytos establecieacutendose para las especialidades farmaceacuteuticas de precio de venta del laboratorio superior a 7834 euros (13035 ptas) un margen fijo de 3354 euros (5580 ptas) por envase

Es precisamente el margen fijo de dichas especialidades el principal fundamento del problema suscitado por los siguientes motivos

1 Como se acaba de sentildealar los maacutergenes para los medicamentos de precio de laboratorio inferior a 7834 euros tienen caraacutecter porcentual Sin embargo el margen determinado para las especialidades farmaceacuteutishycas de precio superior a 7834 euros es fijo fue establecido en agosto del antildeo 2000 y en eacutel no se ha operado ninguacuten tipo de aumento lo que produshyce que simplemente con la aparicioacuten de nuevas especialidades farmaceacuteushyticas en laboratorio maacutes complejas y con mayores costes de produccioacuten e investigacioacuten cada vez existan maacutes medicamentos con margen fijo y no porcentual A su vez desde el antildeo 2000 en que se aproboacute la norma hasta el presente no se ha tenido en cuenta tan siquiera el aumento del coste de la vida para los farmaceacuteuticos en cuanto a la repercusioacuten del mismo a la Seshyguridad Social Esta circunstancia hace que una medida prevista para el antildeo 2000 con caraacutecter urgente siga vigente sin modificaciones tres antildeos maacutes tarde pues se mantienen las deducciones en la misma cuantiacutea lo que ocasiona su alejamiento de la realidad social a la que ha de aplicarse

2 El artiacuteculo 3 del Real Decreto-Ley 52000 de 23 de junio proshyduce una clara discriminacioacuten entre los farmaceacuteuticos ya que se dan cashysos en los que con ideacutentico nivel de facturacioacuten global seguacuten el tipo de medicamentos dispensados unos profesionales vean reducido su margen de beneficios frente a otros

108



Esta medida incluso puede llegar a producir (aunque ya se conoce que este criterio no es compartido por esa Administracioacuten) un efecto confiscatorio pues cuando un farmaceacuteutico dada su facturacioacuten mensual a la Seguridad Social tiene que aplicar un descuento del 13 por 100 y ha dispensado diversos medicamentos de precio superior a 7834 euros lleshyga incluso a tener que pagar a la Seguridad Social por la dispensacioacuten del faacutermaco con lo que no soacutelo no obtiene beneficio sino que se ve pershyjudicado con una peacuterdida

Este razonamiento hay que unirlo al hecho de que los medicamenshytos maacutes costosos son los previstos para enfermedades croacutenicas lo que implica que las personas que precisan de los mismos acudan regularshymente a la misma farmacia que se veriacutea perjudicada respecto a otras

Tambieacuten puede producir y de hecho estaacute produciendo (pues ello fue el motivo de la apertura de esta queja de oficio) el desabastecimiento de muchas farmacias de este tipo de faacutermacos pues aun en el supuesto de que no fuera confiscatoria su dispensacioacuten al contar con un margen muy estrecho por la venta de los mismos los farmaceacuteuticos no tienen estos medicamentos en stock y se causa un perjuicio al ciudadano que tiene que desplazarse a otra u otras oficinas para obtenerlo

Por consiguiente una medida que pretende ahorrar un gasto a la Seguridad Social termina siendo un grave perjuicio para pacientes y ciudadanos que tienen que localizar unos medicamentos necesarios para su tratamiento Ello no significa que la actuacioacuten profesional sea conshytraria a las normas sino que simplemente se trata de una proteccioacuten del resultado econoacutemico de la actividad

3 El caacutelculo de la facturacioacuten mensual se efectuacutea sobre el precio de venta al puacuteblico maacutes el IVA medida que desvirtuacutea el caraacutecter neutro que el citado Impuesto debe tener en los profesionales que intervienen en el proceso de distribucioacuten y venta o puesta a disposicioacuten de los proshyductos gravados al consumidor Hecho que al parecer no se ha tenido en cuenta por el legislador

Asimismo por el mero hecho de incrementar la facturacioacuten con el 4 por 100 del IVA aplicable a los medicamentos los establecimientos farshymaceacuteuticos se ven perjudicados al alcanzar maacutes faacutecilmente los liacutemites establecidos para aplicacioacuten de los descuentos o el incremento de los mismos

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo procede formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue teniendo en cuenta las anteriores consideraciones se arbitre una

109



medida que corrija los efectos distorsionantes que ha creado en la praacutecshytica el artiacuteculo 3 del Real Decreto-Ley 52000 de 23 de junio bien sea mediante la modificacioacuten del margen fijo por uno porcentual adaptado a las circunstancias actuales o mediante la exclusioacuten de este tipo de meshydicamentos a la hora del caacutelculo del descuento o mediante cualquier otro sistema que deacute como resultado que los ciudadanos reciban un meshyjor servicio sin que tenga que ser necesariamente a cargo de los profeshysionales de las oficinas de farmaciaraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Directora General de Farmashycia y Productos Farmaceacuteuticos del Ministerio de Sanidad y Conshysumo

110




Nos dirigimos a V E para comunicarle que con fecha 30 de octubre de 2002 se inicioacute una investigacioacuten de oficio por esta Institucioacuten ante la Direccioacuten General de Farmacia y Productos Farmaceacuteuticos sobre la aplicacioacuten del Real Decreto-Ley 52000 de 23 de junio de Medidas Urshygentes de Contencioacuten del Gasto Farmaceacuteutico Puacuteblico y Racionalizacioacuten del Uso de Medicamentos que quedoacute registrada con el nuacutemero arriba indicado

En concreto la apertura de la queja obedecioacute a una noticia de los medios de comunicacioacuten social en la que se sentildealaba las dificultades que encontraban los ciudadanos para localizar determinadas especiashylidades farmaceacuteuticas en las distintas oficinas Ello es debido al escashyso margen con el que cuentan los farmaceacuteuticos o incluso a la ausenshycia del mismo en los medicamentos de precio superior a 7834 euros como consecuencia de la aplicacioacuten del artiacuteculo 3 del mencionado Real Decreto-Ley

La tramitacioacuten de dicha queja ha dado lugar a una recomendacioacuten6 cuya copia acompantildeamos dirigida a la Direccioacuten General de Farmacia y Productos Farmaceacuteuticos con la que se pretende una modificacioacuten del sistema actual adecuada al momento y que tiene consecuencias econoacute-

Texto completo de la recomendacioacuten en la 272003 de este volumen

111

6



micas por lo que rogamos a V E la emisioacuten de un informe sobre el conshytenido de la misma


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Econoshymiacutea de la Energiacutea y de la Pequentildea y Mediana Empresa

112


Recomendacioacuten 292003 de 19 de febrero para que se modishyfique el artiacuteculo 525 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con objeshyto de que no sean ejecutables provisionalmente las sentencias relativas a los derechos fundamentales que afectan al honor la intimidad o a la propia imagen


Como consecuencia de tres quejas recibidas esta Institucioacuten ha poshydido conocer que la regulacioacuten actual de la ejecucioacuten provisional de senshytencias en la Ley de Enjuiciamiento Civil puede poner en peligro el deshyrecho fundamental a la libertad de informacioacuten consagrado en el artiacuteculo 201 d) de la Constitucioacuten Espantildeola

Tres personas relacionadas con distintos medios de comunicacioacuten [() () y un ex director de la revista ()] han hecho llegar a esta Insshytitucioacuten los inconvenientes que para la libertad de expresioacuten tiene la inshymediata ejecucioacuten de las indemnizaciones previstas por un juez de prishymera instancia cuando se estima una demanda por lesioacuten del honor o la intimidad La ejecucioacuten provisional en estos casos puede dar lugar a que laquomuchos perioacutedicos digitales revistas y emisoras de radio pequentildeas deshyban cerrar sus puertas antes de que una instancia superior revise la prishymera sentenciaraquo ameacuten de los efectos sobre el patrimonio de periodistas concretos Tambieacuten ponen de relieve la inadecuacioacuten de la denominada laquoresponsabilidad en cascadaraquo al modus operandi de la prensa digital y el periodismo moderno en el que la inmediatez de la emisioacuten de la notishycia en relacioacuten a su produccioacuten es una exigencia ineludible para el eacutexito de la empresa y el adecuado servicio puacuteblico

En uno de los casos recibidos un medio de comunicacioacuten tiene que abonar 20000 euros a cada uno de las cinco personas que interpusieron la demanda En otra de las quejas el medio de comunicacioacuten ha sido conshy

113



denado al pago de 120202 euros habieacutendose ejecutado provisionalmenshyte la sentencia lo que ha dado lugar al embargo del sueldo del director de la revista y de la colaboradora que elaboroacute el reportaje tambieacuten se han embargado los muebles y los equipos imprescindibles para realizar el trabajo informativo

Hay que hacer constar finalmente que la revista de Santander () se vio obligada a cerrar en 2001 tras ser condenada en primera instanshycia a pagar 27 millones de pesetas cantidad luego rebajada a 2 millones en apelacioacuten en todo caso demasiado tarde para la supervivencia de la publicacioacuten

El derecho fundamental laquoa comunicar o recibir libremente inforshymacioacuten veraz por cualquier medio de difusioacutenraquo [artiacuteculo 201 d) de la Constitucioacuten] tiene una especial limitacioacuten en el derecho al honor a la intimidad a la propia imagen y a la proteccioacuten de la juventud y de la infancia Si de alguna manera colisionan estos derechos los tribunales de justicia habraacuten de realizar un juicio de ponderacioacuten para determishynar cuaacutel de ellos prevalece distinguiendo incluso a estos efectos como ha establecido la jurisprudencia constitucional entre laquopersonas puacuteblicasraquo y laquopersonas privadasraquo y restableciendo en su caso los deshyrechos fundamentales afectados mediante medidas como la rectificashycioacuten de la noticia la insercioacuten de la sentencia o el establecimiento de indemnizaciones

Ahora bien el derecho a la libertad de informacioacuten tiene un especial significado en la conformacioacuten de una sociedad democraacutetica La jurisshyprudencia consolidada del Tribunal Constitucional que vuelve a recorshydar muy recientemente la STC 2252002 de 9 de diciembre establece laquoLa jurisprudencia constitucional ha declarado repetidamente que la lishybertad reconocida en el artiacuteculo 201 d) CE en cuanto transmisioacuten de manera veraz de hechos noticiables de intereacutes general y relevancia puacuteshyblica no se erige uacutenicamente en derecho propio de su titular sino en una pieza esencial en la configuracioacuten del Estado democraacutetico garantizando la formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre y la realizacioacuten del pluralismo como principio baacutesico de convivencia (entre la abundante jurisprudenshycia SSTC 61981 1041986 1591986 1711990 1721990 2191992 2401992 y 1731995)raquo (FJ 2ordm de la STC 2252002)

Es precisamente a la luz de la configuracioacuten de la libertad de inforshymacioacuten como pieza esencial del Estado democraacutetico que en su vertienshyte de comunicar libremente informacioacuten veraz exige la existencia y preshyservacioacuten de medios de comunicacioacuten garantes del pluralismo poliacutetico valor superior de nuestro ordenamiento juriacutedico (artiacuteculo 11 de la Consshytitucioacuten Espantildeola) desde la que hay que examinar la regulacioacuten actual

114



de la ejecucioacuten provisional de sentencias civiles en el ordenamiento jushyriacutedico espantildeol

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 con loable propoacutesito estashyblecioacute el principio general de ejecucioacuten de las sentencias de primera insshytancia Se trataba sobre todo de combatir la morosidad proteger el creacutedito y disuadir a litigantes temerarios que desde una posicioacuten deushydora recurriacutean sistemaacuteticamente con el solo propoacutesito de aplazar el pago lo que daba lugar a que el mismo se efectuara seguacuten la expresioacuten popular laquotarde mal y nuncaraquo A esta direccioacuten reformista no cabe forshymular objecioacuten alguna pues va en favor de los ciudadanos honrados y de la agilidad y eficacia de la justicia La propia Ley de Enjuiciamiento Cishyvil establece muy justificadas excepciones a este principio general en el artiacuteculo 525 no dejando por otra parte de reconocer los riesgos del sisshytema laquoEste nuevo reacutegimen de la ejecucioacuten provisional depararaacute a buen seguro muchos maacutes beneficios directos que perjuicios o casos injustos y seraacuten muy positivos tanto los efectos colaterales de la innovacioacuten radishycal proyectada como la disminucioacuten de recursos con aacutenimo exclusivashymente dilatorioraquo (exposicioacuten de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil XVI penuacuteltimo paacuterrafo)

Cuando un medio de comunicacioacuten informa de los comportamientos de personas que actuacutean en el aacutembito puacuteblico estaacute ejercitando un dereshycho fundamental y a la vez asumiendo una laquoposicioacuten constitucionalraquo esencial para la configuracioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre en un Estado democraacutetico

La persona aludida en la noticia legiacutetimamente puede reaccionar a la misma presentando una demanda en defensa de su honor intimidad o imagen y la justicia previo el adecuado juicio de ponderacioacuten podraacute restablecer su derecho en su caso La proteccioacuten jurisdiccional en el aacutemshybito propio de la opinioacuten puacuteblica es fundamentalmente la rectificacioacuten de la noticia el acceso al medio o la insercioacuten de la sentencia condenatoria Queacute duda cabe de que puede y debe haber una reparacioacuten econoacutemica de los perjuicios irrogados o cuando menos del dantildeo moral

Sin embargo en este marco de ponderacioacuten de derechos fundamenshytales a la institucioacuten del Defensor del Pueblo no le parece razonable que la vertiente econoacutemica de la reparacioacuten del dantildeo causado ponga en riesshygo la existencia misma del medio de difusioacuten maacutexime cuando la decisioacuten judicial no es definitiva y por tanto es revisable El intereacutes particular en fin no debe prevalecer sobre el intereacutes general de configurar una opinioacuten puacuteblica que es libre en la medida en que estaacute plural y debidashymente informada Es necesario recordar que la empresa periodiacutestica no es una empresa maacutes sin ella sencillamente la democracia seriacutea impershy

115



fecta si es que pudiera hablarse en tal hipoteacutetico caso de verdadera deshymocracia

Esta Institucioacuten puede recomendar cambios legislativos para remeshydiar laquosituaciones injustas o perjudiciales para los administradosraquo (artiacuteshyculo 282 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueshyblo) Ese espiacuteritu es distinto al que anima la criacutetica legislativa o la voluntad de cambio y perfeccionamiento propios de otros sujetos del Estado constitucional Se trata aquiacute sin proponer redacciones concretas de la Ley que es a los titulares de la iniciativa y potestad legislativas a quienes corresponde de recomendar que nuestro ordenamiento no facishylite en modo alguno sin perjuicio del respeto a los derechos de todos y del acatamiento a las resoluciones judiciales la desaparicioacuten de medios de comunicacioacuten Porque ello siendo perjudicial para las empresas peshyriodiacutesticas lo es tambieacuten para la ciudadaniacutea y el sistema poliacutetico en su conjunto

La Ley de Enjuiciamiento Civil no quiso afectar a la libertad de inshyformacioacuten La regulacioacuten de la ejecucioacuten provisional en los casos que se vienen comentando debe afectar al raacutepido restablecimiento de la dignishydad agraviada ejecutaacutendose provisionalmente todos aquellos contenishydos de la sentencia que no tienen un contenido econoacutemico Por el conshytrario los pronunciamientos indemnizatorios deberiacutean esperar a la sentencia definitiva maacutexime si el pago anticipado puede poner en pelishygro la continuidad del medio de comunicacioacuten Estamos aquiacute sencillashymente y por utilizar la expresioacuten de la exposicioacuten de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citada ante un laquocaso injustoraquo derivado del nuevo reacutegimen de la ejecucioacuten provisional

En su virtud esta Institucioacuten al amparo de los artiacuteculos 282 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo consishyderando que la regulacioacuten actual de la ejecucioacuten provisional en la Ley de Enjuiciamiento Civil puede provocar situaciones injustas para los ciushydadanos formula a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se estudie la conveniencia y necesidad de modificar el artiacuteculo 525 de la Ley de Enshyjuiciamiento Civil en el sentido de que no sean ejecutables provisionalshymente las indemnizaciones establecidas en las sentencias condenatorias por violacioacuten de los derechos fundamentales al honor la intimidad y a la propia imagen cuando estos derechos hayan entrado en colisioacuten con la libertad de informacioacuten sin perjuicio de la ejecucioacuten inmediata de los contenidos no indemnizatorios de las sentenciasraquo



116


Recomendacioacuten 302003 de 27 de febrero sobre rectificashycioacuten de un error relativo a la valoracioacuten de unas parcelas proshyducido en la revisioacuten de valores catastrales que entroacute en vigor en el antildeo 1997


En esta Institucioacuten se tramita la queja registrada con el nuacutemero Q0211051 formulada por don () don () y don () con domicilio a efecshytos de notificaciones en la calle () de Alicante

En su escrito de queja inicial los firmantes exponiacutean que son proshypietarios de cuatro parcelas situadas en Alicante y con nuacutemeros de reshyferencia catastral () () () y () manifestando que el 7 de marzo de 2002 presentaron un escrito en la Gerencia Territorial del Catastro de Alicante en el que solicitaban la rectificacioacuten de un error relativo a la valoracioacuten de dichas parcelas ya que se habiacutea calculado a razoacuten de 12000 pesetas el metro cuadrado cuando correspondiacutea aplicar un valor de 3677 pesetas por metro cuadrado El expresado error se produjo en la revisioacuten de valores catastrales que entroacute en vigor en el antildeo 1997

El 26 de abril de 2002 la Gerencia mencionada dictoacute cuatro resolushyciones (una por cada parcela) en las que estimoacute la reclamacioacuten formula-da corrigiendo la valoracioacuten erroacutenea antes aludida (expediente nuacutemero 7986602) En dichas resoluciones se expresaba que la variacioacuten surtiriacutea efectos a partir del ejercicio de 2003 si bien se indicaba maacutes adelante que tales efectos se retrotraeriacutean a la fecha del acto impugnado

Los comparecientes manifestaban que al acudir al Ayuntamiento de Alicante para que se rectificara la liquidacioacuten del Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondiente al antildeo 2002 y obtener la devolucioacuten de lo pagado en exceso en antildeos anteriores por ese concepto les indicashyron que no era posible mientras el Catastro no modificara el antildeo de efecshy

117



tos de la variacioacuten y facilitara ademaacutes los valores catastrales de las parshycelas para cada antildeo con el fin de practicar las nuevas liquidaciones y poshyder asiacute calcular la diferencia resultante

Personados nuevamente en la repetida Gerencia Territorial se les comunicoacute que no resultaba posible tal modificacioacuten ofrecieacutendoseles uacutenishycamente la opcioacuten de formular una reclamacioacuten en viacutea econoacutemico-admishynistrativa

Los interesados mostraban su desacuerdo con esa forma de actuar denunciando los teacuterminos ambiguos de las resoluciones dictadas que inshyduciacutean a confusioacuten asiacute como el perjuicio que se les ocasionaba por un error del que era responsable la Administracioacuten y que la misma habiacutea reconocido obligaacutendoseles a plantear una nueva reclamacioacuten que podriacutea evitarse si la rectificacioacuten hubiera sido completa

Esta Institucioacuten se dirigioacute en su diacutea a la Gerencia Territorial de Alishycante solicitando informacioacuten sobre los hechos expuestos recibiendo contestacioacuten en la que se expresa lo siguiente

laquoCon fecha 070302 los reclamantes interponen recurso de reposishycioacuten (expte 7986602) ante esta Gerencia Territorial en el que solicitan revisioacuten del valor catastral con efectos retroactivos de las fincas con nuacuteshymeros de referencia catastral () () () y ()

En fecha 260401 la Gerencia resuelve modificar el valor catastral solicitado a efectos para el ejercicio 2003 siendo la fecha de alteracioacuten 070302 derivada de la interposicioacuten del citado recurso la fecha del acto impugnado

La motivacioacuten de los efectos contemplados en las resoluciones adopshytadas por el citado expediente (documentos 252376 252380 252375 y 252377) como ya se informoacute a uno de los interesados don () en fecha 150702 por expediente 17626002 se fundamentan en lo siguiente

a) Las notificaciones de la revisioacuten de valores catastrales del mushynicipio de Alicante resultado de la aplicacioacuten de la ponencia de valores se notificaron en las siguientes fechas

Ref catastral antigua

Ref catastral nueva

Fecha de notificacioacuten

() () 201295

() () 101195

() () 221195

() () 101195

118



b) Los valores catastrales tuvieron efectos en el ejercicio 1996 de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 703 de la Ley 391988 de 28 de diciembre Reguladora de las Haciendas Locales y desde este antildeo se han incorporado al padroacuten del IBI con las actualizaciones corresponshydientes seguacuten lo establecido en las leyes de Presupuestos Generales del Estado de cada antildeo

c) La uacutenica reclamacioacuten interpuesta contra el valor catastral de los bienes citados es la relativa al expediente 7986602 presentado en registro de entrada en fecha 070302

Los valores catastrales correspondientes a los periodos 1996-2002 se presumen por tanto actos consentidos y firmes hasta la adopcioacuten de la resolucioacuten del expediente 7986602 que contempla la revisioacuten y moshydificacioacuten del valor para el ejercicio 2003

En relacioacuten a la consulta de la liquidacioacuten del IBI esta Gerencia no puede emitir informe al respecto toda vez que se trata de un tema trishybutario cuya competencia corresponde al Excmo Ayuntamiento de Alishycante seguacuten lo establecido en el artiacuteculo 782 de la citada Ley 391988raquo

Teniendo en cuenta lo manifestado por los comparecientes y el conshytenido de la informacioacuten transcrita el Defensor del Pueblo debe dejar constancia en primer lugar de que resulta indudable el derecho de los afectados a obtener la devolucioacuten de lo ingresado en exceso en los uacuteltishymos antildeos una vez constatado y reconocido el error en la valoracioacuten de los inmuebles y al amparo de lo dispuesto en la Ley General Tributaria y en la Ley de Derechos y Garantiacuteas de los Contribuyentes

Pese a lo anterior los interesados se encuentran a la hora de hacer efectivo este derecho con obstaacuteculos que derivan de la gestioacuten comparshytida que caracteriza al Impuesto sobre Bienes Inmuebles y de una defishyciente coordinacioacuten entre las administraciones que participan en dicha gestioacuten

En efecto partiendo de que la competencia para determinar la base imponible del Impuesto corresponde al Catastro el Ayuntamiento con competencia para practicar las nuevas liquidaciones difiacutecilmente puede hacerlo si no cuenta con ese elemento esencial del tributo

La manifestacioacuten de la Gerencia Territorial de Alicante en el sentishydo de que los valores catastrales de antildeos anteriores se presumen actos consentidos y firmes implica en la praacutectica vaciar de contenido el dereshycho que asiste a los interesados a obtener la devolucioacuten de ingresos inshydebidos lo que en el caso que motiva estas actuaciones adquiere espeshycial gravedad si se tiene en cuenta que tales ingresos indebidos se

119



produjeron como consecuencia de un error de la propia Administracioacuten sin olvidar la facultad de correccioacuten de oficio que con respecto a dicho error le reconoce el ordenamiento juriacutedico

En cuanto a la previsioacuten geneacuterica contenida en la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y conforme a la cual los nuevos valores catasshytrales surtiraacuten efectos en el antildeo siguiente a aqueacutel en el que se produzca la modificacioacuten resulta evidente que no puede ser interpretada en estos casos de forma tal que suponga la negacioacuten del derecho a la devolucioacuten de lo ingresado en exceso y ese parece ser el sentido de lo manifestado en la resolucioacuten dictada en su momento por la Gerencia Territorial de Alicante cuando expresa que los efectos de la modificacioacuten se retrotrashyeraacuten a la fecha del acto impugnado

De lo expuesto se deriva a juicio de esta Institucioacuten la necesidad de que en las resoluciones de rectificacioacuten de valores catastrales que se dicten por las gerencias territoriales ya sea de oficio o a instancia de los interesados se determine con claridad la fecha a partir de la cual se debe considerar el nuevo valor a efectos de posibles devoluciones que puedan corresponder a dichos interesados asiacute como los valores que proshyceda aplicar en cada uno de los ejercicios que resulten afectados por la variacioacuten todo ello con la finalidad de que los oacuterganos liquidadores en este caso los ayuntamientos puedan efectuar los caacutelculos necesarios cuando la devolucioacuten resulte procedente

En consecuencia de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Instishytucioacuten el Defensor del Pueblo formula a V I la siguiente recomendashycioacuten laquoQue por esa Direccioacuten General del Catastro se adopten las medishydas necesarias a fin de que en las resoluciones que se dicten por las gerencias territoriales del Catastro y que supongan una modificacioacuten de valores catastrales que pueda dar lugar a la devolucioacuten de ingresos inshydebidos en concepto de Impuesto sobre Bienes Inmuebles se determishyne con toda claridad y precisioacuten la fecha de efectos de tal variacioacuten asiacute como que se incluyan en dichas resoluciones los valores a aplicar en cada uno de los ejercicios que pueda resultar afectadoraquo

La presente recomendacioacuten se formula con caraacutecter general y con especial referencia a las resoluciones que han motivado estas actuacioshynes y que han sido mencionadas en el cuerpo de este escrito


Recomendacioacuten dirigida al Director General del Catastro del Ministerio de Hacienda

120


Recomendacioacuten 312003 de 4 de marzo sobre la imparticioacuten de nuevas instrucciones sobre los ficheros policiales de datos de caraacutecter personal para que se adecuen a la vigente Ley Orgaacutenishyca 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Cashyraacutecter Personal


Se acusa recibo a su atento escrito de fecha 29 de enero del preshysente antildeo en el que nos contesta a la queja planteada por don () y reshygistrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participa que se ha procedido a la cancelacioacuten parcial de los antecedentes que constan de don ()

En este sentido agradeceriacuteamos a V I informe de los antecedentes que constan del interesado del antildeo 2000 y motivos por los que se consishydera que no deben ser cancelados

Por otra parte se observa que la resolucioacuten de 30 de junio de 1995 por la que se dictan instrucciones sobre determinados aspectos de los fishycheros policiales de datos de caraacutecter personal tienen su fundamento en la derogada Ley Orgaacutenica 51992 de 29 de octubre de Regulacioacuten del Tratamiento Automatizado de Datos de Caraacutecter Personal

Por ello y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacuteshynica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valorado la conveshyniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Direcshycioacuten General se dicten nuevas instrucciones sobre los ficheros policiales de datos de caraacutecter personal para que se adecuen a la vigente Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personalraquo



121



Recomendacioacuten 322003 de 4 de marzo sobre la imparticioacuten de nuevas instrucciones aclaratorias de los criterios para la aplicacioacuten praacutectica del Acuerdo entre el Reino de Espantildea y la Repuacuteblica Argentina sobre el reconocimiento reciacuteproco y el canje de los permisos de conduccioacuten nacionales hecho en Mashydrid el 31 de julio de 2002 al objeto de que por las distintas jeshyfaturas provinciales de traacutefico no se solicite a los interesados la aportacioacuten del certificado de autenticidad a que hace referencia el punto 5 del citado Acuerdo


Agradecemos el escrito de V I (referencia MAaa) en relacioacuten con la queja presentada en esta Institucioacuten por don ()

Al informe de referencia se acompantildea copia de la instruccioacuten dictashyda por esa Direccioacuten General para unificar criterios en la aplicacioacuten praacutectica del Acuerdo entre el Reino de Espantildea y la Repuacuteblica Argentishyna sobre el reconocimiento reciacuteproco y el canje de los permisos de conshyduccioacuten nacionales

En dicha instruccioacuten se establece que los documentos que no se ajusten a los modelos proporcionados por la Embajada Argentina deshyberaacuten ir acompantildeados de un certificado de autenticidad expedido por la autoridad que expidioacute el permiso por la Embajada o el Consulado de Argentina o en defecto de los anteriores por el Real Automoacutevil Club de Espantildea en aplicacioacuten de lo dispuesto en el paacuterrafo segundo del artiacuteculo 304 del Reglamento General de Conductores

El contenido de dicha instruccioacuten es lo que motivoacute que por parte de la Jefatura Provincial de Granada se solicitara al sentildeor () la aportacioacuten de dicho certificado de autenticidad expedido por la autoridad que expishydioacute el permiso o la Embajada o Consulado de Argentina tal como se obshy

123



serva en el documento que se adjunta a V I a efectos de su conocishymiento

A juicio de esta Institucioacuten el punto 5 del Acuerdo donde se estashyblece el canje no hace referencia a que sea el interesado el que deba aportar dicho certificado sino que por el contrario establece claramenshyte que debe ser el Estado donde se solicita el canje el que si considera que existen dudas fundadas sobre la autenticidad del permiso o licencia que se pretende canjear requiera al Estado emisor del documento la comprobacioacuten de su autenticidad

Si bien es cierto que el artiacuteculo 304 establece que las jefaturas proshyvinciales podraacuten solicitar del interesado la aportacioacuten de un informe emitido por el Real Automoacutevil Club de Espantildea en el que se enjuicie su validez y vigencia tal como figura en la instruccioacuten 02C-58 dicho inforshyme debe solicitarse en defecto de los certificados de autenticidad que como se ha dicho corresponde solicitarlos al Estado espantildeol en este caso

Parece claro que el escrito de 6 de noviembre de 2002 remitido al inshyteresado incumple tanto lo establecido en el propio Acuerdo pues no se debe solicitar del interesado la aportacioacuten de un documento que seshyguacuten el propio Acuerdo corresponde solicitar al Estado espantildeol como lo establecido en la propia Instruccioacuten 02C-58 pues no se le informa de la posibilidad de aportar un informe emitido por el Real Automoacutevil Club de Espantildea

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo ha valorado la conveniencia de formular a V I la siguiente reshycomendacioacuten laquoQue por esa Direccioacuten General se dicten nuevas instrucshyciones aclaratorias de los criterios para la aplicacioacuten praacutectica del Acuershydo entre el Reino de Espantildea y la Repuacuteblica Argentina sobre el reconocimiento reciacuteproco y el canje de los permisos de conduccioacuten nashycionales hecho en Madrid el 31 de julio de 2002 al objeto de que por las distintas jefaturas provinciales de traacutefico no se solicite a los interesados la aportacioacuten del certificado de autenticidad a que hace referencia el punto 5 del citado Acuerdoraquo



124


Recomendacioacuten 332003 de 4 de marzo sobre denuncia por la Policiacutea Local del Ayuntamiento de Logrontildeo de presuntas inshyfracciones del Coacutedigo Penal no relacionadas con el traacutefico de veshyhiacuteculos cometidas por ciudadanos en el transcurso de actuashyciones relacionadas con el control del traacutefico


Agradecemos el escrito de V I (referencia 131 registro de salida nordm 20158) en relacioacuten con la queja presentada en esta Institucioacuten por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participa que se dio contestacioacuten a los escritos presentados por don () y por otra parte que se solicitoacute inforshymacioacuten de los agentes denunciantes que dieron una versioacuten de los heshychos distinta de la manifestada por el interesado

En este sentido se adjunta copia del parte de incidencias elaborado al respecto por dichos agentes

A la vista del informe remitido y de la documentacioacuten que se acomshypantildea esta Institucioacuten quiere efectuar a V I las siguientes considerashyciones

En primer lugar esta Institucioacuten considera que la actuacioacuten del seshyntildeor () tal como se describe en el parte de incidencias elaborado por los agentes deberiacutea haber provocado una reaccioacuten de los agentes distinta de la de solicitarle si llevaba los repuestos del vehiacuteculo

En efecto los hechos descritos por los agentes respecto a la actuashycioacuten del sentildeor () laquo que de forma vociferante procede a insultar a los agentesraquo podriacutean afectar al orden puacuteblico por tratarse de frases desshypectivas dirigidas a un agente de la autoridad en el ejercicio de sus funshyciones

125



A este respecto recordar a V I que el artiacuteculo 634 del Coacutedigo Peshynal declara culpables de falta a laquolos que faltaren al respeto y considerashycioacuten debida a la autoridad o sus agentes o les desobedecieran levemenshyte cuando ejerzan sus funcionesraquo

Por tanto en nuestro ordenamiento juriacutedico estaacute tipificada la conshyducta que al parecer mantuvo el sentildeor () lo que haciacutea exigible la reshymisioacuten de una denuncia a la autoridad judicial a fin de que se tramitara el correspondiente procedimiento penal

En el caso que nos ocupa esta Institucioacuten quiere mostrar a V I su preocupacioacuten por cuanto siendo el agente denunciante el destinatario de las frases ofensivas efectuadas por el sentildeor () no puede afirmarse que la actuacioacuten posterior de dicho agente solicitando toda clase de doshycumentacioacuten asiacute como los repuestos y herramientas del vehiacuteculo sin perjuicio de considerarse como ajustada a Derecho revista la imparciashylidad exigible en dicho agente imparcialidad que seguacuten la STS de 26 de noviembre de 1996 entre otras es el fundamento de la presuncioacuten de veracidad de las denuncias por lo que ponieacutendose en duda dicha imshyparcialidad careceriacutea de virtualidad el contenido del artiacuteculo 76 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial que establece que las denuncias efectuadas por los agentes haraacuten fe salshyvo prueba en contrario

Sin perjuicio de que la competencia para imponer en su caso una sancioacuten al sentildeor () corresponde a la Direccioacuten General de Traacutefico esta Institucioacuten en base a las consideraciones expuestas en el cuerpo de este escrito y de acuerdo con lo establecido en el artiacuteculo 301 de la Ley Orshygaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se dicten las instrucciones oportunas para que los miembros de la Policiacutea Local de ese Ayuntamiento encargados de la vigilancia y conshytrol del traacutefico cuando sean insultados o desobedecidos por los ciudadashynos en el ejercicio de sus funciones procedan a denunciar a los mismos de acuerdo con las previsiones contenidas en el artiacuteculo 634 del Coacutedigo Penal en lugar de solicitar de los mismos toda clase de documentacioacuten al objeto de comprobar si cumplen las normas de seguridad vial pues poshydriacutea entenderse que no se estaacute actuando con la imparcialidad que a esshytos efectos se presume del contenido del artiacuteculo 76 de la Ley sobre Traacuteshyfico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vialraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Logrontildeo

126


Recomendacioacuten 342003 de 4 de marzo sobre la imparticioacuten de las instrucciones oportunas para adecuar el procedimiento que se sigue para la retirada de vehiacuteculos abandonados a lo disshypuesto en la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacuteshydico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Adshyministrativo Comuacuten promoviendo si lo considera necesario la modificacioacuten de la Ordenanza General de Proteccioacuten del Medio Ambiente del Ayuntamiento de Madrid de manera que en todo caso antes de proceder a la retirada de un vehiacuteculo se notifique al titular del mismo la tramitacioacuten del correspondiente expeshydiente


Agradecemos sus atentos escritos en los que nos contesta a las queshyjas planteadas por don () y por don () registradas con los nuacutemeros arriba indicados en relacioacuten con la retirada de vehiacuteculos abandonados

Una vez analizado detenidamente el contenido de dichos escritos esta Institucioacuten ha valorado la conveniencia de poner en su conocimienshyto las siguientes consideraciones

Conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 173 de la Ordenanza General de Proteccioacuten del Medio Ambiente de esa corporacioacuten procede con posshyterioridad a la retirada del vehiacuteculo abandonado que se notifique al tishytular del vehiacuteculo que este ha sido retirado En la misma notificacioacuten se le requeriraacute para que manifieste si de acuerdo con el artiacuteculo 32 de la Ley 421975 de Recogida y Tratamiento de los Desechos y Residuos Soacuteshylidos Urbanos deja el vehiacuteculo o sus restos a disposicioacuten del Ayuntashymiento que adquiriraacute su propiedad o por el contrario opta por hacerse cargo de los mismos para su eliminacioacuten conforme a las prescripciones de dicha Ley

127



No obstante hay que considerar que el artiacuteculo 34 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten establece que si durante la instruccioacuten de un procedimiento que no haya tenido publicidad en forma legal se advierte la existencia de personas que sean titulares de derechos o intereses legiacutetimos y directos cuya identificacioacuten resulte del expediente y que puedan resultar afectados por la resolucioacuten que se dicte se comunicaraacute a dichas personas la tramitacioacuten del proceshydimiento

Por tanto sin perjuicio de la obligacioacuten de notificar la retirada del vehiacuteculo en los teacuterminos expuestos en el artiacuteculo 173 de la Ordenanza General de Proteccioacuten del Medio Ambiente deberiacutea notificarse a su tishytular con anterioridad a dicha retirada la instruccioacuten del corresponshydiente expediente de conformidad con lo dispuesto en la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteshyblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten

Asimismo hay que tener en cuenta que seguacuten lo dispuesto en el arshytiacuteculo 172 de la Ordenanza General de Proteccioacuten del Medio Ambiente se consideran abandonados no solo los vehiacuteculos o sus restos que por sus signos exteriores no sean aptos para circular por carecer de alguno de los elementos necesarios para ello sino tambieacuten los vehiacuteculos que contando aparentemente con la totalidad de estos elementos permashynezcan en ideacutentica posicioacuten de estacionamiento durante un cierto tiemshypo y tengan evidentes sentildeales de deterioro

La amplitud del concepto de vehiacuteculo abandonado que utiliza la cishytada ordenanza supone que en ocasiones el vehiacuteculo retirado que se presume abandonado no lo estaacute realmente por lo que la notificacioacuten al titular del vehiacuteculo de que se ha iniciado la tramitacioacuten del procedishymiento no solo supone dar cumplimiento a un deber legal sino que adeshymaacutes evitariacutea perjuicios innecesarios al titular del mismo ya que antes de proceder a su retirada de la viacutea puacuteblica se le comunicariacutea que puede hacerse cargo del vehiacuteculo en un plazo determinado y solo en el caso de no hacerlo se procederiacutea a su retirada conforme a lo previsto en la Orshydenanza General de Proteccioacuten del Medio Ambiente

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V E laquoQue dicte las instrucciones oportunas para adecuar el procedimiento que se sigue para la retirada de vehiacutecushylos abandonados a lo dispuesto en la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedishymiento Administrativo Comuacuten promoviendo si lo considera necesario la

128



modificacioacuten de la Ordenanza General de Proteccioacuten del Medio Ambienshyte de manera que en todo caso antes de proceder a la retirada de un vehiacuteculo se notifique al titular del mismo la tramitacioacuten del corresponshydiente expedienteraquo



129



Recomendacioacuten 352003 de 4 de marzo sobre modificacioacuten del criterio seguacuten el cual no es necesario resolver los recursos extraordinarios interpuestos por los ciudadanos contra las reshysoluciones sancionadoras en materia de traacutefico


Agradecemos su atento escrito en el que nos contesta a la queja planteada por don () en representacioacuten de don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de la Direccioacuten del Servicio de Gestioacuten de Multas de Circulacioacuten que nos ha remitido se analizan los cinco motivos en que se basa el recurso presentado por el interesado y se concluye que dicho reshycurso carece de fundamento

Asimismo se manifiesta que no se ha dado respuesta al escrito del interesado al igual que a muchos otros de caracteriacutesticas semejantes ya que ello supondriacutea destinar cuantiosos medios que no pueden ser deshytraiacutedos de los destinados al funcionamiento normal del servicio

En este sentido se alega que cuando el derecho a interponer un reshycurso se ejerce de forma abusiva provoca un conflicto entre el derecho individual y el intereacutes general que debe ser resuelto dando prioridad al intereacutes general

En relacioacuten con lo anterior es necesario recordar que el cumplishymiento del deber de dictar resolucioacuten expresa recogido en el artiacuteculo 421 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten no puede condicionarse a las dificultades que por falta de medios o una deficiente gestioacuten pudiera tener el Servicio de Gestioacuten de Multas de Circulacioacuten de ese Ayuntamiento

131



Las dificultades que puedan afectar al citado servicio para gestionar los numerosos expedientes sancionadores en materia de traacutefico que trashymita no pueden ser resueltas recurriendo a la injustificable praacutectica del silencio administrativo

La actividad de la Administracioacuten se desenvuelve necesariamente a traveacutes del cauce que configura el procedimiento administrativo que constituye un mecanismo de garantiacutea de los derechos de los administrashydos por lo que resulta inaceptable el argumento de que el incumplishymiento de las normas reguladoras de dicho procedimiento especialmenshyte cuando afectan a los derechos de los administrados es beneficioso para el intereacutes general

Por otra parte hay que considerar que el Defensor del Pueblo se enshycuentra especialmente vinculado al cumplimiento por parte de todos los organismos puacuteblicos de sus obligaciones en relacioacuten con los plazos y forshymas en que deben ser resueltas las peticiones y recursos formulados por los interesados y ello en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 172 uacuteltimo paacuterrafo de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Insshytitucioacuten que nos impone expresamente la obligacioacuten de velar por que la Administracioacuten resuelva expresamente en tiempo y forma las peticioshynes y recursos que le hayan sido formulados

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V E laquoQue proceda a modificar el criterio seguacuten el cual no es necesario resolver los recursos extraordinarios interpuesshytos por los ciudadanos contra las resoluciones sancionadoras en materia de traacuteficoraquo

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten y en relacioacuten con el caso concreto que afecta al compareciente esta Institushycioacuten ha considerado necesario sugerir a V E laquoQue dicte las instruccioshynes oportunas para que se proceda a resolver el recurso presentado por el interesadoraquo



132


Recomendacioacuten 362003 de 17 de marzo sobre la aprobacioacuten de la denominada laquodeduccioacuten por maternidadraquo del artiacuteculo 67 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesishycas introducida por el artiacuteculo trigeacutesimo cuarto de la Ley 462002 de 18 de diciembre de reforma parcial del Impuesto soshybre la Renta de las Personas Fiacutesicas y por la que se modifican las leyes de los Impuestos sobre Sociedades y sobre la Renta de los no Residentes


Se han recibido en esta Institucioacuten varias quejas asiacute como una peshyticioacuten de interposicioacuten de recurso de inconstitucionalidad de don () con motivo de la aprobacioacuten de la denominada laquodeduccioacuten por maternishydadraquo del artiacuteculo 67 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas introducida por el artiacuteculo trigeacutesimo cuarto de la Ley 462002 de 18 de diciembre de reforma parcial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas y por la que se modifican las leyes de los Impuestos sobre Sociedades y sobre la Renta de los no Residentes

Seguacuten la exposicioacuten de motivos de la Ley 462002 de 18 de diciemshybre esta medida surge con la finalidad de compensar los costes sociales y laborales derivados de la maternidad agregando un nuevo supuesto de deduccioacuten en cuota para las madres con hijos menores de tres antildeos que trabajen fuera del hogar

Por consiguiente se busca la finalidad de fomentar el trabajo de la mujer fuera del hogar y para acceder a la ayuda prevista se exige que su beneficiaria realice una actividad por cuenta propia o ajena para la que esteacute dada de alta en la Seguridad Social o en una Mutualidad

La medida que tiene caraacutecter extrafiscal a pesar de estar integrashyda en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas supone un

133



avance y desde esta Institucioacuten nos felicitamos por el impulso que se pretende dar con la misma

Sin embargo hay dos aspectos que restan coherencia a la deduccioacuten por maternidad En primer teacutermino se trata del uacuteltimo apartado del nordm 1 del artiacuteculo 67 bis que incluye unos supuestos en que la mujer no reshysulta beneficiaria de la deduccioacuten por lo que en estos casos la medida normativa no parece adecuarse al fin previsto para la misma pues deshysaparece el objetivo de compensar los gastos laborales de la integracioacuten de la mujer en el mercado laboral para quedar como una ayuda de gasshytos sociales provocados por los hijos al disfrutarla el padre o tutor cuando se haya producido el fallecimiento de la madre o peacuterdida de la patria potestad por ella

En segundo lugar aunque ya hemos manifestado nuestra satisfacshycioacuten por este tipo de normas si el objetivo de la deduccioacuten por maternishydad es la incorporacioacuten de la mujer al mercado laboral no se alcanza a comprender por queacute la norma no se aplica a las mujeres demandantes de empleo que necesitan precisamente esa ayuda para acceder al trabajo Del mismo modo la ayuda deberiacutea abarcar hasta el momento en que el menor acceda efectivamente a la educacioacuten infantil gratuita ya que deshypendiendo de la fecha de nacimiento puede quedar alguacuten periacuteodo sin la percepcioacuten de ayuda y sin que le sea posible dicha escolarizacioacuten

Es maacutes si la finalidad de la medida responde a su denominacioacuten laquodeduccioacuten por maternidadraquo y la preocupacioacuten del legislador es la proshyteccioacuten de la familia y el incremento de la natalidad la norma deberiacutea abarcar a todas la mujeres con hijos menores de 3 antildeos dado que para estas mujeres los hijos de esa edad tambieacuten suponen un coste social

El artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten Espantildeola recoge la igualdad proshymocional que vincula a todos los poderes puacuteblicos y permite que el leshygislador contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situacioshynes distintas y darles un tratamiento diverso que puede venir incluso exigido en un Estado social y democraacutetico de Derecho

Lo que seriacutea deseable es que los poderes puacuteblicos al momento de adoptar medidas tendentes a favorecer la superacioacuten de una situacioacuten habriacutean de considerar la generalidad de las personas que se encuentran en la misma de forma que no quedasen supuestos aislados como las mushyjeres demandantes de empleo y por tanto necesitadas de ayuda y las mujeres que desempentildean su trabajo en el hogar familiar cuyo valor ecoshynoacutemico ha de ser considerado por los poderes puacuteblicos


134



sor del Pueblo procede formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue en cumplimiento del artiacuteculo 92 de la Constitucioacuten Espantildeola se estudie la posibilidad de ampliar la deduccioacuten por maternidad del artiacuteculo 67 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas a las mushyjeres demandantes de empleo para posteriormente alcanzar a la geneshyralidad de las mujeres con hijos que no estaacuten incorporados a la educashycioacuten infantil gratuitaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Hashycienda

135



Recomendacioacuten 372003 de 21 de marzo sobre comunicashycioacuten a los internos de los centros penitenciarios de su nuacutemero de afiliacioacuten a la Seguridad Social en su caso


Agradecemos sinceramente su atento escrito (sref S-1486) en relashycioacuten con la queja planteada por don () y registrada con el nuacutemero de referencia arriba indicado

Del contenido de su escrito se desprende que el pasado diacutea 5 de marshyzo de 2002 a peticioacuten del interno se le facilitoacute la informacioacuten de todos los conceptos retributivos y cuotas obreras satisfechas durante el peshyriodo que estuvo en talleres

A la vista de lo expuesto y con independencia de dar por conclusa la investigacioacuten con la persona compareciente informaacutendole del resultado de las actuaciones practicadas con motivo de la tramitacioacuten de la preshysente queja asiacute como de la comunicacioacuten recibida de ese organismo esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomenshydacioacuten laquoQue con independencia de que los internos lo soliciten o no se les facilite su nuacutemero de afiliacioacuten a la Seguridad Social en tanto se geshyneraliza la entrega de noacuteminas como esa Direccioacuten General tiene preshyvisto hacerraquo



137



Recomendacioacuten 382003 de 24 de marzo sobre desglose de

cantidades exigidas en las solicitudes de renuncia a la condishycioacuten de militar


Agradecemos su escrito (sref nordm 3156) en relacioacuten con las quejas planteadas ante esta Institucioacuten por diversos militares referentes a los requisitos sobre la renuncia a la condicioacuten de militar prevista en el artiacuteshyculo 147 de la Ley 171999 de 18 de mayo de Reacutegimen del Personal de las Fuerzas Armadas

Del contenido del informe remitido se desprende que en las resolushyciones adoptadas por ese Ministerio relativas a la renuncia a la condicioacuten de militar por los militares de carrera y militares profesionales de tropa y marineriacutea que mantienen una relacioacuten de servicios permanentes no se ha considerado conveniente incluir las valoraciones pormenorizadas y los consiguientes caacutelculos aritmeacuteticos efectuados para cada caso conshycreto optaacutendose a recoger tan soacutelo el resultado final en aras de la ecoshynomiacutea administrativa y claridad de la resolucioacuten

Sin embargo esta Institucioacuten debe manifestar su disconformidad con tal decisioacuten pues se considera que precisamente para facilitar a los afectados la claridad de la resolucioacuten administrativa que se adopta es necesario que la cantidad que deben resarcir al Estado se desglose y esteacute contenida pormenorizadamente en la propia resolucioacuten y puesto que tal y como indica ese departamento son datos que constan en el exshypediente de cada uno de los interesados a mayor abundamiento puede la citada cantidad especificarse en la resolucioacuten final que se adopta no resultando operativo a juicio de esta Institucioacuten remitir a consulta de los afectados los expedientes tal y como se indica en el informe remitishydo todo ello en virtud de los principios de eficacia y eficiencia adminisshy

139



trativa que deben regir la actuacioacuten de la Administracioacuten puacuteblica asiacute como el servicio a los ciudadanos

Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoSe considera necesario en aras de la seguridad juriacutedica que se desglosen en las resoluciones dictadas de forma individualizada sobre la renuncia a la condicioacuten de militar los conceptos que conforman la cantidad ecoshynoacutemica global que han de resarcir al Estado los militares de carrera y los militares profesionales de tropa y marineriacutea que mantienen una reshylacioacuten de servicios permanentes tal y como vienen solicitando los afecshytadosraquo



140


Recomendacioacuten 392003 de 24 de marzo sobre indemnizashyciones por traslado forzoso de residencia


Nos ponemos en contacto con ese centro directivo con motivo de la comparecencia ante esta Institucioacuten de don () cuya queja ha sido reshygistrada con el nuacutemero arriba indicado

Sustancialmente pone de manifiesto que como consecuencia de la resolucioacuten de 8 de junio de 2001 pasoacute destinado desde la Comandancia de Tarragona a la Unidad de Seguridad del Centro Penitenciario de Huelva consideraacutendose dicho traslado a todos los efectos como forzoso y con derecho a la percepcioacuten que preveiacutea el Real Decreto 2361988 de 4 de marzo y en la actualidad el Real Decreto 4622002 de 24 de mayo

Por tal motivo manifiesta que el 30 de junio de 2001 inicioacute el viaje desde su localidad de residencia () Tarragona a la localidad de () Huelva acompantildeado de su compantildeera sentimental

El compareciente expone que al objeto de documentar la reclamashycioacuten de indemnizacioacuten por traslado forzoso de residencia ademaacutes de los impresos oficiales de la Guardia Civil remitioacute certificado expedido por el Ayuntamiento de () en el que se haciacutea constar la inscripcioacuten en el Lishybro de Registro de Uniones Civiles del solicitante y su compantildeera asiacute como la convivencia desde el 21 de octubre de 1999 y fotocopia de docushymentacioacuten de afiliacioacuten al Instituto Social de las Fuerzas Armadas en la que eacutesta figura inscrita como beneficiaria

El interesado manifiesta ante esta Institucioacuten que con fecha 6 de ocshytubre de 2001 se le notificoacute la resolucioacuten del General Jefe de la IV Zona de 10 de septiembre de 2001 por la que se desestimaba su peticioacuten de inshydemnizacioacuten a la que se ha hecho referencia amparaacutendose dicha resolushy

141



cioacuten en el artiacuteculo 221 de la Orden General del Cuerpo de la Guardia Cishyvil nuacutemero 20 de 16 de julio de 1998 que establece que la indemnizacioacuten por traslado forzoso de residencia se regiraacute por las normas generales reshycogidas en el capiacutetulo IV del Real Decreto 2361988 de 4 de marzo y la resolucioacuten de 1 de marzo de 1995 de la Subsecretariacutea del Ministerio del Interior En su paacuterrafo segundo establece que ademaacutes de los requisitos exigidos de convivencia y dependencia econoacutemica se entenderaacute por reshylacioacuten familiar la matrimonial ascendientes descendientes y personas unidas por razones de tutela o acogimiento legal no remunerado

Por uacuteltimo indica que formuloacute contra la resolucioacuten citada recurso de alzada ante ese centro directivo el cual fue desestimado con fecha 30 de noviembre de 2002 por iguales motivos que su solicitud inicial

A la vista de lo anterior esta Institucioacuten estima necesario realizar una serie de consideraciones al respecto

La Orden General del Cuerpo de la Guardia Civil nuacutemero 20 de 16 de julio de 1998 de Indemnizacioacuten por Razoacuten de Servicio en el capiacutetulo IV relativo a la indemnizacioacuten por traslado forzoso de residencia dentro de su artiacuteculo 22 referente a los traslados de residencia indemnizables establece que ademaacutes de los requisitos exigidos por las normas generashyles de convivencia y dependencia econoacutemica se entenderaacute por relacioacuten familiar la matrimonial ascendientes descendientes y personas unidas al interesado por razones de tutela o acogimiento legal no remunerado

El Real Decreto 2361988 de 4 de marzo en sus normas generales soshybre indemnizacioacuten por traslado forzoso de residencia extiende la misma a familiares que convivan con el causante del derecho y que vivan a sus exshypensas haciendo expresa alusioacuten a familiares no a esposa ascendientes descendientes sino a familiares considerando que en todo caso cumshyplen los requisitos de convivencia y de vivir a expensas del causante del derecho el coacutenyuge y los hijos menores de 21 antildeos no impidiendo la citashyda norma expresamente el reconocimiento de tal derecho a la pareja de hecho que conviva con el causante del mismo como tampoco lo impide la norma que ha derogado a eacutesta y que es el Real Decreto 4622002 de 24 de mayo ya que en ninguacuten momento distingue entre relacioacuten familiar mashytrimonial y no matrimonial sino que alude a la unidad familiar

A raiacutez de los cambios acaecidos en nuestra sociedad aunque el matrishymonio continuacutea siendo la forma de unioacuten predominante existen en nuestra realidad social otros tipos de unioacuten que demandan del reconocimiento de una serie de derechos son las denominadas uniones estables reconocidas mayoritariamente por la sociedad y denominadas uniones de hecho o more uxorio como manifestacioacuten del derecho fundamental al libre desarrollo de

142



la personalidad y la susceptibilidad de constituir con ella una familia tan protegible como la creada a traveacutes de la unioacuten matrimonial

Como consecuencia de lo anterior los poderes puacuteblicos con capacishydad normativa deben dar una respuesta convincente a esta nueva realishydad social motivo por el que se estaacute reconociendo a las uniones de heshycho no formalizadas en sede matrimonial en muchos aacutembitos de la Administracioacuten puacuteblica una normativa concreta y por tanto equiparaacutenshydose respecto al reconocimiento de derechos a las relaciones familiares matrimoniales

A juicio de esta Institucioacuten la denegacioacuten de la indemnizacioacuten por traslado de residencia por ese centro directivo en el caso concreto planshyteado supone una interpretacioacuten restrictiva de la norma que podriacutea esshytar causando una situacioacuten que pudiera considerarse como perjudicial injusta e incluso discriminatoria para los afectados pues la forma de constituirse la familia en la actualidad no es uacutenicamente el matrimonio ya que las uniones de hecho o more uxorio son una realidad cuya exisshytencia ha tenido que ser admitida por el Tribunal Supremo y por el proshypio Tribunal Constitucional

En atencioacuten a lo expuesto esta Institucioacuten considera que ese instishytuto armado debe ajustarse a las nuevas realidades sociales pues las uniones de hecho de caraacutecter estable y debidamente formalizadas pueshyden ser entendidas como relacioacuten familiar a las que hay que dotar de una mayor seguridad juriacutedica poniendo los medios y competencias al alshycance de las uniones de hecho con el fin de otorgarles un reconocimienshyto que permita evitar situaciones de desigualdad pues desconocer este fenoacutemeno desde el punto de vista normativo no conlleva sino a agravar estas situaciones de desamparo e injusticia

Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue se reconozca el derecho a la indemnizacioacuten por traslado forzoso de residencia a la persona que conviva maritalmente con el causante del deshyrecho y a sus expensas en los mismos teacuterminos que preveacute la legislacioacuten vigente para el coacutenyuge siempre que se acredite la permanencia y la esshytabilidad de esta situacioacuten de forma ininterrumpida debiendo modifishycarse en consecuencia la redaccioacuten del artiacuteculo 22 de la Orden General nuacutemero 20 de 16 de julio de 1998raquo



143



Recomendacioacuten 402003 de 24 de marzo sobre el ejercicio de la accioacuten sindical


Agradecemos su escrito (sref nordm 4542) en relacioacuten con la queja planteada por diversos representantes de los sindicatos del Cuerpo Nashycional de Policiacutea de la Comisariacutea de () registrada con el nuacutemero arriba indicado

A la vista del contenido del informe remitido esta Institucioacuten esshytima que es preciso realizar una serie de consideraciones ante esa Dishyreccioacuten General y concretamente respecto de la afirmacioacuten que en el mismo se contiene de que por parte de ese centro directivo no se pueshyden aceptar las reclamaciones que las representaciones sindicales forshymulen al margen del procedimiento normativamente establecido pues ello seriacutea abrir un nuevo canal de reivindicaciones al margen del reshyglamentario

Esta Institucioacuten considera que con independencia de los cauces esshytrictos reglamentados para formular distintas reclamaciones a los que se alude en el informe remitido en concreto la circular 77 de 1991 de la cual solicitamos que remita copia a esta Institucioacuten ello no es oacutebice para tener en cuenta que el ejercicio de la accioacuten sindical no se debe someter a liacutemites estrictos que impidan atender fuera de esos periodos los proshyblemas de las asociaciones sindicales y oacuterganos de representacioacuten en ejercicio de lo establecido en el artiacuteculo 28 de la Constitucioacuten Espantildeola

Asiacute pues aunque la citada circular contemple unas reuniones que han de desarrollarse perioacutedicamente entre los responsables policiales en cada provincia y los representantes sindicales en la misma que consshytituyen el foro establecido para presentacioacuten de las reclamaciones que considere oportuno cada organizacioacuten sindical y para dar respuestas a

145



las mismas por parte de la Administracioacuten a juicio de esta Defensoriacutea la existencia de dicho cauce obligado no excluye que los problemas que puedan surgir en otros periodos puedan ser planteados y en consecuenshycia contestados oportunamente pues la existencia de un cauce estableshycido no exime a la Administracioacuten correspondiente en modo alguno de la obligacioacuten de dar respuesta a las cuestiones que puedan plantearse en cualquier momento

En cuanto al caso particular expuesto por las representaciones sinshydicales comparecientes esta Institucioacuten con base en las anteriores arshygumentaciones sentildealadas considera que se les debe dar oportuna resshypuesta de la cual solicitamos que nos remitan copia a fin de valorar las circunstancias concurrentes al respecto

Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue con independencia de que reglamentariamente se establezcan deshyterminados periodos para que las asociaciones sindicales y oacuterganos de representacioacuten formulen las reclamaciones que consideren pertinentes se recomienda a ese centro directivo que atienda la problemaacutetica que pueda surgir en cualquier otro momento y que se plantee por otros meshydios pues la existencia de un cauce establecido no debe someter a liacutemishytes estrictos el ejercicio de la accioacuten sindical y no exime a la Adminisshytracioacuten de dar a la misma la respuesta oportunaraquo



146


Recomendacioacuten 412003 de 24 de marzo sobre supresioacuten de datos personales en el ejemplar del impreso de matriculacioacuten destinado al abono de las tasas acadeacutemicas por los alumnos


Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante escrito don () con domicilio en () (Zaragoza) urbanizacioacuten () formulando queja que ha quedado inscrita en el registro del Defensor del Pueblo con el nuacutemeshyro arriba indicado

El promovente de la queja que en el presente curso acadeacutemico se encuentra matriculado en la Escuela Universitaria de Ingenieriacutea Teacutecnishyca Industrial de esa Universidad manifiesta ante esta Institucioacuten su deshysacuerdo ante el contenido del ejemplar del impreso de matriculacioacuten destinado a hacer efectivo el pago de las tasas correspondientes en la entidad financiera designada al efecto por esa Universidad que seguacuten entiende el reclamante pone en manos de dicha entidad una serie de dashytos personales de los alumnos que no son necesarios para la finalidad pretendida

Seguacuten concreta el impreso de matriculacioacuten elaborado por esa Unishyversidad y que necesariamente deben utilizar los alumnos para formalishyzar su matriacutecula consta de tres ejemplares del mismo contenido en el que aquellos han de hacer constar ademaacutes de su nombre apellidos doshymicilio DNI y nuacutemero de identificacioacuten acadeacutemica otros relativos al nuacuteshymero de miembros de la unidad familiar a la que pertenecen si disfrushytan o no de una beca la titulacioacuten y centro universitario en el que se matriculan y las asignaturas que desean realizar en el curso corresponshydiente precisando en relacioacuten con estas uacuteltimas si se trata de asignashyturas pendientes de cursos anteriores y el nuacutemero de veces que se han matriculado en las mismas asiacute como por uacuteltimo el importe de la liquishydacioacuten que debe abonarse a la entidad bancaria datos que si bien son

147



necesarios en todos los casos para la formalizacioacuten de la matriacutecula en el centro universitario y que no discute deban constar en el ejemplar que ha de presentarse en la Universidad y en el que queda en poder del inshyteresado no son en su mayoriacutea precisos a efectos de realizar el pago del importe de la matriacutecula

Sin embargo todos los datos anteriores que mdashcon excepcioacuten de los de identificacioacuten del alumno centro universitario en el que se matricula e importe de las tasas que debe abonarmdash no parecen necesarios para efectuar el pago constan tambieacuten en el ejemplar del impreso que los alumnos deben necesariamente entregar en la entidad bancaria desigshynada por esa Universidad para realizar el pago

Seguacuten se desprende de los documentos aportados por el reclamanshyte relativos al ejercicio del derecho de acceso que contempla la normashytiva sobre proteccioacuten de datos vigente que han efectuado alumnos de esa Universidad ante la entidad () en la que en concreto debe efecshytuarse el pago de las matriacuteculas acadeacutemicas de esa Universidad la citashyda entidad financiera mdashque asegura que los datos personales aportados por los alumnos no se almacenan en ninguacuten fichero informaacuteticomdash conshyserva y archiva sin embargo las copias de los impresos de matriculashycioacuten que aportan los alumnos entre la documentacioacuten correspondiente a la fecha y oficina en que se efectuacutea el pago durante el periacuteodo de seis antildeos que imponen las disposiciones legales vigentes mdashartiacuteculo 30 del Coacutedigo de Comerciomdash en materia de conservacioacuten de documentacioacuten mercantil

En definitiva de todo lo anterior se desprende que la actual confishyguracioacuten de los impresos de matriculacioacuten elaborados por esa Universishydad pone en manos de la entidad financiera en la que necesariamente debe realizarse el abono de las tasas correspondientes utilizando precishysamente el impreso mencionado una serie de datos personales de los alumnos que por imperativo de la legislacioacuten comercial se conservan durante un periacuteodo de tiempo considerable que no son en absoluto pershytinentes para la finalidad de realizacioacuten del abono correspondiente por el alumno y de identificacioacuten posterior de cada pagador ante esa Unishyversidad por la entidad financiera

Esta Institucioacuten en consecuencia se permite recomendar a V E la modificacioacuten del ejemplar del impreso de matriculacioacuten que debe quedar en poder de la entidad financiera designada para el abono de las tasas correspondientes de manera que en el mismo se hagan constar exclusishyvamente los datos imprescindibles mdashinicialmente nombre apellidos DNI o nuacutemero de identificacioacuten del alumno centro universitario en el

148



que se realiza la matriacutecula e importe total a ingresarmdash para la identifishycacioacuten del alumno y la acreditacioacuten posterior del abono por eacuteste del imshyporte de las tasas correspondientes


Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad de Zaragoza

149



Recomendacioacuten 422003 de 24 de marzo sobre modificacioacuten de las bases de la convocatoria del concurso laquoPremios Madrid de Urbanismoraquo


Se ha recibido escrito de don () en el que formula alegaciones en relacioacuten con el informe de V E de fecha 28 de febrero de 2002 referido a la Q0023316

En el extenso escrito que ha remitido el sentildeor () rebate punto por punto las argumentaciones expresadas por esa Administracioacuten

A la vista de su contenido procede realizar las siguientes considerashyciones

En primer lugar se ha considerado oportuno informar al interesado de que de acuerdo con nuestro marco competencial esta Institucioacuten no puede pronunciarse sobre la conveniencia de premiar un trabajo u otro en la Convocatoria V de los laquoPremios Madrid de Urbanismoraquo a la que el sentildeor () se presentoacute correspondiente al antildeo 1999 en cuanto que dishycho premio ya se falloacute de conformidad con unas reglas que aunque su inshyterpretacioacuten pueda ser discutible sin embargo la uacuteltima y definitiva coshyrresponde a los Tribunales de Justicia viacutea que queda expedita para todos los concursantes tal y como la propia Consejeriacutea reconoce en su informe Asimismo se ha puesto en conocimiento del interesado que no corresponde tampoco a esta Defensoriacutea pronunciarse sobre cuaacutel es la candidatura idoacutenea y que merece ser premiada en las distintas convocashytorias de estos premios ya que las resoluciones administrativas basadas en criterios teacutecnicos como ocurre en este caso por su propia naturaleza son ajenas a la competencia de esta Institucioacuten al carecer de soporte jushyriacutedico que las conecte con la lesioacuten material de un derecho fundamental maacutexime cuando ademaacutes el referido premio se ha otorgado ya a un tershy

151



cero cuyos derechos no pueden ser soslayados por una resolucioacuten del Defensor del Pueblo seguacuten se deduce del artiacuteculo 17 3 de la Ley Orgaacuteshynica 31981 de 6 de abril que impide la intervencioacuten de esta Defensoriacutea cuando la queja presentada pudiera irrogar perjuicio al derecho de una persona circunstancia que como deciacuteamos anteriormente puede concushyrrir en este caso

No obstante a pesar de lo dicho esta Institucioacuten entiende que las bases de este concurso adolecen de alguna irregularidad que deberiacutea ser corregida en sucesivas convocatorias

Resulta incuestionable que en convocatorias pasadas se han admitishydo mdashporque asiacute lo permiten las bases del concursomdash trabajos y proyecshytos elaborados encargados o bien promovidos por organismos depenshydientes administrativamente de esa Consejeriacutea actuando eacutesta consecuentemente como juez y parte esto es esa misma Administrashycioacuten puacuteblica convoca el concurso lo financia propone sus candidatos y ademaacutes juzga quieacuten debe resultar premiado Dicha base a juicio de esta Institucioacuten al menos genera una sospecha de imparcialidad y poca obshyjetividad en el proceso de valoracioacuten de los proyectos presentados que seguramente no enerva el prestigio del jurado pero siacute puede ocasionar una cierta inseguridad y sensacioacuten de indefensioacuten entre los participanshytes al comprobar que en unos premios convocados y concedidos por la propia Consejeriacutea de Obras Puacuteblicas Urbanismo y Transportes y a mashyyor abundamiento presididos por el Director General de Urbanismo de la citada Consejeriacutea se pueda presentar una lista de trabajos elaborada por la propia Direccioacuten General

En segundo lugar esta Institucioacuten entiende que con independencia de que los miembros del jurado puedan o no presentar proyectos a conshycurso si bien han de hacerlo en las mismas condiciones que el resto de los concursantes es decir no consideramos adecuada la base quinta apartado 2 de cuyo contenido se infiere que el requisito de la obligatoshyriedad de no haber sido presentado anteriormente al concurso se exige uacutenicamente a los proyectos presentados por los participantes mientras que aquellos que hubieran sido presentados por los miembros del jurashydo quedan exentos de cumplir aquel En el criterio de esta Defensoriacutea esta base deberiacutea ser revisada en el sentido de darle una interpretacioacuten maacutes coherente

En tercer lugar con relacioacuten a lo sostenido por el sentildeor () de que el proyecto de la liacutenea 8 del Metro fue presentado en dos ocasiones y premiado en ambas mientras que esa Consejeriacutea entiende que en una de las convocatorias se premioacute el aspecto estructurante de la conexioacuten ferroviaria hasta Barajas en la otra lo que se consideroacute fue exclusivashy

152



mente laquola liacutenea de Metro a Barajasraquo lo cierto es que no cabe duda en opinioacuten de esta Defensoriacutea de que existe una loacutegica unitaria una unidad de sentido en definitiva una identidad uacutenica entre ambos proyectos Seriacutea conveniente que se exigiese una diferenciacioacuten lo maacutes niacutetida posishyble entre los proyectos y candidatos de manera que en ninguacuten caso pueshyda premiarse dos veces un proyecto con el mismo objeto y el mismo sushyjeto

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular a la Consejeriacutea de Obras Puacuteblicas Urbanismo y Transportes la siguiente recomendacioacuten laquoQue en las sushycesivas ediciones del concurso laquoPremios Madrid de Urbanismoraquo se moshydifiquen las bases de las respectivas convocatorias teniendo en cuenta las determinaciones expresadas en el cuerpo de este escritoraquo



153



Recomendacioacuten 432003 de 24 de marzo sobre adecuacioacuten de la actuacioacuten de la Agencia de Gestioacuten de Impuestos Locales de la Diputacioacuten Provincial de Tarragona a las disposiciones procedimentales vigentes relativas a la lengua de los procedishymientos administrativos


Es de referencia escrito remitido por la Agencia de Gestioacuten de Imshypuestos Locales de esa Diputacioacuten en el que se informa sobre el sushypuesto planteado por dontildea () promovente ante el Defensor del Pueblo de la queja cuyo nuacutemero de inscripcioacuten en el registro de esta Institucioacuten ha quedado indicado maacutes arriba

De los antecedentes administrativos aportados por la reclamante con el escrito de queja formulado se desprendiacutea la remisioacuten a la intereshysada por la citada Agencia de Gestioacuten de Impuestos Locales a su doshymicilio en la Comunidad Autoacutenoma del Paiacutes Vasco de al menos dos noshytificaciones en lengua catalana relacionadas con distintas deudas tributarias contraiacutedas con el Ayuntamiento de Mont-Roig del Camp

Seguacuten hizo notar esta Institucioacuten al iniciar la tramitacioacuten de la preshysente queja ante esa Diputacioacuten las citadas notificaciones no resultaban ajustadas a prescripciones de la legislacioacuten procedimental vigente (Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administracioshynes Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten) que imponen a las administraciones puacuteblicas presentes en aacutembitos territoriales con una lengua cooficial el deber de traducir a la lengua espantildeola oficial del Estashydo los documentos que producidos inicialmente de acuerdo con su resshypectiva normativa linguumliacutestica en su lengua cooficial propia esteacuten destinashydos como las notificaciones cuya lengua cuestiona la reclamante a surtir efectos fuera del territorio de la Comunidad autoacutenoma correspondiente

155



Esta Institucioacuten dirigioacute la tramitacioacuten efectuada ante esa Diputashycioacuten provincial de la referida queja a determinar si la actuacioacuten linguumliacutesshytica cuestionada teniacutea caraacutecter aislado o esporaacutedico o era consecuencia de un simple error o si por el contrario respondiacutea a la liacutenea de actuashycioacuten habitual de la Agencia de Gestioacuten de Ingresos Locales dependienshyte de esa corporacioacuten para a la vista de la informacioacuten obtenida valorar la procedencia de formular una resolucioacuten dirigida al restablecimiento de la legalidad vigente

Pues bien de la respuesta aportada por la Agencia se desprende que el sistema informaacutetico que seguacuten se sentildeala se utiliza para la elaboshyracioacuten material de las diversas notificaciones a que da lugar la gestioacuten de los tributos locales que tiene encomendada emite todos los docushymentos en catalaacuten sin que al parecer el sistema tenga incorporado ninshyguacuten mecanismo que le permita discriminar aquellos que van dirigidos a domicilios ubicados fuera de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea bien para traducirlos al castellano bien para excluirlos del tratamiento inshyformaacutetico establecido para la generalidad de los casos y hacer posible su elaboracioacuten por otro procedimientos que permitan el tratamiento linshyguumliacutestico de los mismos en teacuterminos acordes con las previsiones contenishydas en la normativa procedimental vigente

Uacutenicamente seguacuten tambieacuten se sentildeala se emiten en castellano no se indica si en los supuestos sentildealados mdashdocumentos destinados a surtir efectos fuera de Cataluntildeamdash o en aquellos en que expresamente lo deshymanden los interesados en el correspondiente procedimiento las notifishycaciones de las providencias de apremio aseguraacutendose por uacuteltimo que en las oficinas de la Agencia la atencioacuten al puacuteblico telefoacutenica o personal se produce en la lengua cooficial que solicita cada contribuyente

Esta Institucioacuten valora desde luego de forma positiva estos uacuteltimos datos y en definitiva que en los indicados aspectos la actuacioacuten de la Agencia se ajuste a la normativa legal vigente en materia linguumliacutestica

Sin embargo es imprescindible manifestar tambieacuten que el actual dishysentildeo del sistema informaacutetico de gestioacuten de notificaciones tributarias que seguacuten se alega utiliza la Agencia de Gestioacuten de Ingresos Locales de esa Diputacioacuten Provincial y el hecho de que sus limitaciones para exshypedir documentos en idiomas distintos del catalaacuten no parezca estar sushyplieacutendose por otros medios que permitan atender el derecho de los conshytribuyentes a recibir los mismos en lengua castellana en los supuestos en que tal derecho viene reconocido por la normativa legal vigente esshytaacuten impidiendo que por la referida agencia se deacute pleno cumplimiento al menos a las previsiones de la ley procedimental vigente mdashartiacuteculo 363 de la mencionada Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteshy

156



blicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenmdash que imponen la traduccioacuten a la lengua castellana de los documentos expedientes o parshytes de los mismos que deban surtir efecto fuera del territorio de la Coshymunidad autoacutenoma asiacute como aquellos documentos dirigidos a interesashydos que asiacute lo soliciten

Asiacute ha sido a juzgar por los antecedentes remitidos por la reclashymante mdashentre los que se encuentran como ya se ha sentildealado copias de notificaciones realizadas en catalaacuten y dirigidas a su domicilio en la ciushydad de San Sebastiaacutenmdash en el concreto supuesto a que aludiacutea la queja planteada y asiacute parece producirse a juzgar por cuanto se manifiesta en el informe aportado en todos los supuestos mdashsalvo seguacuten se sentildeashyla en el mismo informe cuando se trata de notificaciones de providenshycias de apremiomdash en que los interesados tienen derecho a obtener doshycumentos o expedientes traducidos al castellano y ello a causa de las condiciones teacutecnicas del procedimiento de gestioacuten informaacutetica que se viene aplicando

En consecuencia esta Institucioacuten de acuerdo con lo previsto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo ha considerado preciso formular a V I la siguiente recomendashycioacuten

laquoQue se adopten las medidas dirigidas a obtener un nuevo disentildeo de los medios teacutecnicos que actualmente se utilizan para la elaboracioacuten de las notificaciones a los contribuyentes o de cualquier otra iacutendole neceshysarias para que con la mayor brevedad posible las notificaciones que deba practicar la Agencia de Gestioacuten de Impuestos Locales se ajusten a las prescripciones legales que definen los derechos linguumliacutesticos de los inshyteresados en el aacutembito de los procedimientos administrativos y muy en concreto el deber de las administraciones puacuteblicas que se deriva de lo establecido en el precepto de la ley procedimental vigente mencionado en el cuerpo de este escrito de traducir al castellano los documentos exshypedientes o partes de los mismos que deban surtir efectos fuera del teshyrritorio de la Comunidad autoacutenoma o los dirigidos a interesados que asiacute lo solicitenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Presidente de la Diputacioacuten Proshyvincial de Tarragona

157



Recomendacioacuten 442003 de 25 de marzo sobre exigencia de titulacioacuten


Acusamos recibo de su escrito (sref 1303) relacionado con la queshyja formulada por dontildea () en nombre y representacioacuten de la Asociacioacuten Profesional de () con domicilio en la calle () de Madrid con motivo de la queja que quedoacute registrada con el nuacutemero arriba indicado y que vershysa sobre las previsiones existentes para la pronta modificacioacuten del artiacuteshyculo 221 c) del Real Decreto 11741987 de 18 de septiembre por el que se regula el reacutegimen juriacutedico de los funcionarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional que establece que para participar en las pruebas selectivas de referencia se deben haber superado los tres primeros cursos de las licenciaturas en Derecho Ciencias Poliacuteticas y Soshyciologiacutea o Econoacutemicas y Empresariales con el fin de que se adecue a las nuevas titulaciones establecidas con posterioridad que pudieran consishyderarse como equivalentes

Examinado el contenido de la informacioacuten facilitada la cual agradeshycemos se estima conveniente manifestar las siguientes consideraciones

Primera Como recordaraacute en nuestro anterior escrito se hizo alushysioacuten a que ya en el antildeo 1995 se habiacutea tramitado ante la Direccioacuten Geneshyral de la Funcioacuten Puacuteblica la queja nordm 9508933 porque entre las diversas titulaciones que posibilitaban la participacioacuten en las pruebas selectivas para el acceso a la Subescala de Secretariacutea-Intervencioacuten no se incluiacutean algunas cuyos programas de estudios se adecuaban al temario de la oposhysicioacuten

Ya entonces la citada Direccioacuten General reconocioacute que el problema planteado se derivaba de la falta de ajuste del Real Decreto 11741987 de 18 de septiembre por el que se regula el reacutegimen juriacutedico de los funshy

159



cionarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional y que regula las pruebas selectivas de acceso a las distintas subescalas a las nuevas titulaciones establecidas con posterioridad como es el caso del tiacutetulo de Gestioacuten y Administracioacuten Puacuteblica que se creoacute por Real Deshycreto 15261990 de 26 de octubre

Tambieacuten se recordoacute en nuestro anterior escrito que ese Ministerio aceptoacute la recomendacioacuten que habiacutea formulado esta Institucioacuten sobre este asunto y asiacute el 1 de septiembre de 1997 nos remitioacute un informe en el que ya se manifestaba que se habiacutea asumido la conveniencia de laquoesshytudiar la posibilidad de replantearse la filosofiacutea de titulaciones concreshytas que inspira el Real Decreto 11741987 y pasar a un modelo de titulashyciones de nivel geneacuterico (diplomatura) para el acceso a las pruebas selectivas en el colectivo de referencia donde siacute tendriacutean solucioacuten todos los problemas enumerados y en concreto el que plantea esa Institucioacuten sobre los diplomados en Relaciones Laborales El cambio se materialishyzariacutea en la promulgacioacuten de una norma con rango de Real Decreto que modificara la redaccioacuten actual del artiacuteculo 22 del Real Decreto 11741987 y que el Ministerio tiene intencioacuten de tramitar durante el presente antildeoraquo

Segunda En el uacuteltimo informe recibido tras la reapertura de la investigacioacuten llevada a cabo se reconoce nuevamente que las titulacioshynes acadeacutemicas requeridas en el artiacuteculo 221 c) del citado Real Decreto 11741987 han quedado obsoletas como consecuencia de la nueva ordeshynacioacuten y repertorio de titulaciones acadeacutemicas universitarias establecishydas por la Ley Orgaacutenica 111993 de 15 de agosto de Reforma Universishytaria y reales decretos de desarrollo baacutesicamente el Real Decreto 14971987 de 27 de noviembre que establece las directrices generales comunes de los planes de estudio de los tiacutetulos universitarios de caraacutecshyter oficial y el Real Decreto 19541994 de 30 de septiembre por el que se lleva a cabo la homologacioacuten de los tiacutetulos universitarios existentes con anterioridad a la aprobacioacuten de los reales decretos de directrices geshynerales

Aunque en dicho informe tambieacuten se afirma que esta situacioacuten de ausencia de regulacioacuten legal de las titulaciones de acceso adaptadas al nuevo cataacutelogo de tiacutetulos universitarios oficiales se ha tratado de ir solshyventando a traveacutes de la aplicacioacuten del Real Decreto 19541994 de 30 de septiembre de homologaciones en tanto no se ultima la reforma del Real Decreto 11741987 lo cierto es que las circunstancias sociales y jushyriacutedicas han cambiando tanto en los uacuteltimos antildeos que ahora ya se estaacute planteando otra modificacioacuten maacutes amplia del referido Real Decreto que conlleve no soacutelo la transposicioacuten de titulaciones sino tambieacuten el estudio de las nuevas titulaciones previstas en el cataacutelogo de tiacutetulos universitashy

160



rios oficiales asiacute como la seleccioacuten de las maacutes adecuadas para las funcioshynes de los puestos de trabajo reservados a estos funcionarios

Seguacuten se informa ahora entre las medidas que se estaacuten estudiando adoptar figura la de requerir estar en posesioacuten de una titulacioacuten unishyversitaria de grado superior para el acceso a la Subescala de Secretariacutea-Intervencioacuten lo que excluiriacutea la validez de la diplomatura en Gestioacuten y Administracioacuten Puacuteblica al igual que cualquier otra diplomatura univershysitaria

Tercera Esta Institucioacuten debe reconocer la sensibilidad que ha demostrado ese Ministerio para con los diplomados en Gestioacuten y Admishynistracioacuten Puacuteblica y otros diplomados universitarios al introducir en la Ley 532002 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social la modificacioacuten de los artiacuteculos 1672 y 1691 del Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de abril por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Reacuteshygimen Local por la que se introduce la subescala de Gestioacuten (Grupo B) dentro de la escala de Administracioacuten general de la funcioacuten puacuteblica loshycal

No obstante y aunque ello va a suponer una apreciable salida proshyfesional para quienes sean diplomados universitarios entre los que se encuentra el colectivo que ha formulado la presente queja esta Institushycioacuten no puede dejar de insistir en que no se puede seguir posponiendo la necesaria adecuacioacuten a la realidad del Real Decreto 11741987 bien exishygiendo para acceder a la subescala de Secretariacutea-Intervencioacuten una titushylacioacuten acadeacutemica de grado medio o bien una de grado superior como se concluyoacute en el seminario sobre seleccioacuten formacioacuten y provisioacuten de funshycionarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional realizado por el INAP en el antildeo 1997 tambieacuten en la Asamblea General del Consejo General de Colegios que se celebroacute aquel mismo antildeo y como se instoacute al Gobierno en la sesioacuten del Congreso de los Diputados de 26 de noviembre de 1997 mediante una proposicioacuten no de ley que se aproboacute por unanimidad

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo procedemos a formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue aunque la modificacioacuten de los artiacuteculos 1672 y 1691 del Real Deshycreto Legislativo 7811986 de 18 de abril por el que se aprueba el texshyto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Reacutegishymen Local efectuada por la Ley 532002 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social haya introducido la subescala de Gestioacuten (Grupo B) dentro de la escala de Administracioacuten

161



general de la funcioacuten puacuteblica local que supone una apreciable salida proshyfesional para quienes sean diplomados universitarios entre los que se encuentra el colectivo que ha formulado la presente queja esta Institushycioacuten tiene que seguir insistiendo en que se debe modificar urgentemenshyte el artiacuteculo 211 c) del Real Decreto 11741987 de 18 de septiembre para que se exija una titulacioacuten acadeacutemica de grado medio o bien una de grado superior para acceder a la subescala de Secretariacutea-Intervencioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Ministro de Administraciones Puacuteblicas

162


Recomendacioacuten 452003 de 25 de marzo sobre coordinacioacuten con el Ministerio del Interior a fin de que no se produzcan difeshyrencias en los cuadros de exclusiones establecidos por ambos departamentos para el ingreso en las Fuerzas Armadas y en la Guardia Civil


Nos ponemos en contacto con ese oacutergano superior con motivo de la comparecencia ante esta Institucioacuten de don () cuya queja estaacute regisshytrada con el nuacutemero arriba indicado

El interesado exponiacutea que se habiacutea presentado a las pruebas selecshytivas para ingreso en los centros docentes de formacioacuten que capacitan para el acceso a la escala de cabos y guardias de la Guardia Civil conshyvocadas por resolucioacuten 160381832001 de 7 de mayo optando por la modalidad de acceso libre y poniacutea de manifiesto que tras aprobar los exaacutemenes de la fase teoacuterica y las pruebas fiacutesicas se sometioacute al reconocishymiento meacutedico en el que fue declarado no apto para continuar con las pruebas por un motivo esteacutetico al tener un angioma plano en la cara es decir una mancha de color rojizo de nacimiento siendo incluido en el apartado B3 del cuadro meacutedico de exclusiones que figura en el Apeacutendishyce B del Anexo a la Orden de 9 de abril de 1996 por la que se aprueban las bases y circunstancias aplicables a los procesos selectivos para el inshygreso en los centros docentes militares de formacioacuten para el acceso a la escala baacutesica de cabos y guardias de la Guardia Civil

El citado apartado contiene expresamente como enfermedad geneshyral que excluye para el ingreso en el cuerpo de la Guardia Civil laquotumoshyres malignos de cualquier localizacioacuten y forma cliacutenica y los benignos que por su tamantildeo y localizacioacuten originen trastornos funcionales o afecten a la esteacutetica del individuoraquo

163



Asimismo el compareciente indicaba que impugnoacute tal exclusioacuten ante el Tribunal Meacutedico de Apelacioacuten el cual ratificoacute la decisioacuten que en su diacutea se le habiacutea comunicado por lo que esta Institucioacuten solicitoacute a la Direccioacuten General de la Guardia Civil que remitiera un informe en el que se conshycretara queacute entendiacutea ese instituto armado por afecciones que afectan a la esteacutetica del individuo y coacutemo la esteacutetica como concepto juriacutedico inshydeterminado podiacutea afectar al criterio aptitudcapacidad psicofiacutesica en relacioacuten con las funciones cometidos y destinos que desempentildean o tieshynen encomendados los miembros del cuerpo de la Guardia Civil

De la respuesta remitida por el citado centro directivo sorprendieshyron a esta Institucioacuten algunos de los teacuterminos empleados ya que se consideraba que la presencia de tumores en los miembros del instituto armado que afecten a la esteacutetica del individuo podriacutean crear laquosentishymientos de rechazo temor o repugnancia en la poblacioacuten con grave quiebra de la eficacia del servicioraquo lo que por afectar directamente al ciudadano que padezca alguna de estas afecciones puede a nuestro juishycio al no poder separarlos de la persona que tiene estos defectos suposhyner discriminacioacuten y quiebra a los principios y derechos fundamentales consagrados en el artiacuteculo 14 de nuestra norma suprema

Esta Defensoriacutea estima que ese centro directivo al realizar estas calificaciones podriacutea no estar valorando si el aspirante reuacutene o no la apshytitud y capacidad necesarias para el ingreso en el cuerpo de la Guardia Civil con arreglo al vigente cuadro de exclusiones y se limitariacutea a jusshytificar la existencia de la exclusioacuten referida en el citado rechazo el teshymor o la repugnancia que los tumores pueden causar en la ciudadaniacutea basaacutendose pues en criterios o apreciaciones subjetivos que como se ha expresado anteriormente podriacutean afectar tanto al honor como a la inteshygridad de la persona afectada por los mismos

En este sentido se puso de manifiesto que el artiacuteculo 232 de la Constitucioacuten reconoce a los ciudadanos el derecho a acceder en condishyciones de igualdad a las funciones y cargos puacuteblicos con los requisitos que sentildealen las leyes De acuerdo con la doctrina emanada del Tribunal Constitucional tales leyes o disposiciones reglamentarias pueden limishytar el acceso fijando requisitos que comporten ab initio exclusioacuten para algunos ciudadanos Ahora bien dichos requisitos deben estar perfectashymente definidos para que su aplicacioacuten sea justa y en consecuencia no discriminatoria pues una acepcioacuten geneacuterica y abstracta no permite en ninguacuten caso que su valoracioacuten sea real sino que muy al contrario pueshyde desviar el fin perseguido

Esta Institucioacuten es consciente de que la esteacutetica es un concepto jushyriacutedico indeterminado cuya apreciacioacuten concede un amplio margen de lishy

164



bertad tanto al legislador como a la Administracioacuten para dotarle de conshytenido concreto en cada caso (STC 501986) Sin embargo su identificashycioacuten se produce en el momento en que se aplica a un caso concreto cuanshydo los oacuterganos competentes de la Administracioacuten delimitan el supuesto de la realidad a la que se refiere el concepto de esteacutetica

Por otra parte ponemos en su conocimiento que el afectado ha puesto de manifiesto ante esta Institucioacuten que se ha presentado a una oposicioacuten para el ingreso en el Ejeacutercito del Aire y que ha aprobado la misma sentildealando que no ha tenido ninguacuten problema para superar el reshyconocimiento meacutedico incluido en las pruebas de dicha oposicioacuten conteshynido en la Orden DEF4232002 de 19 de febrero por la que se aprueshyban las normas por las que han de regirse los procesos selectivos de acceso a las ensentildeanzas de formacioacuten para la incorporacioacuten a la Escala Superior de Oficiales de los Cuerpos de Intendencia de los Ejeacutercitos cuando se exija titulacioacuten previa El interesado expone que no comshyprende por queacute existe esta diferencia entre las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil siendo admitido a pesar de su patologiacutea en el primero de los casos y no en el segundo

Esta Institucioacuten ha comunicado al compareciente los antecedentes obrantes al respecto en concreto que en el antildeo 2001 se formuloacute tanto a ese Ministerio de Defensa como al Ministerio del Interior una recomenshydacioacuten7 para que se aunaran los criterios de ambos departamentos mishynisteriales en aras de determinar la misma talla para el ingreso en la esshycala de cabos y guardias de la Guardia Civil de aquellos aspirantes procedentes de tropa y marineriacutea profesional pues por razones de coshyherencia pareciacutea aconsejable que no se exigiera con posterioridad a los aspirantes procedentes de las Fuerzas Armadas a los que se les resershyva plaza que dieran la talla de 170 cm para los hombres y 165 cm para las mujeres cuando no se les exigioacute para ser tropa y marineriacutea profeshysional comunicando al compareciente que las mismas no fueron aceptadas

En el caso que nos ocupa al igual que en aquel al que estamos hashyciendo referencia el oacutergano competente para resolver se ha limitado a aplicar la Orden de 9 de abril de 1996 por la que se aprueban las bases y circunstancias aplicables a los procesos selectivos para el ingreso en los centros docentes militares de formacioacuten para acceso a la escala baacutesica de cabos y guardias de la Guardia Civil No obstante esta Institucioacuten conshysidera que aunque efectivamente la actuacioacuten de la Administracioacuten se ha acomodado a la normativa vigente la aplicacioacuten estricta de la norma causa en los afectados gran confusioacuten por lo que aun reconociendo efec-


165

7



tivamente la capacidad de autoorganizacioacuten de la Administracioacuten puacuteblishyca y que eacutesta ejerce cuando ordena sus medios personales y los servicios puacuteblicos que le estaacuten encomendados al entrar dentro de las competenshycias que nos han sido atribuidas la de supervisar el ejercicio de esa poshytestad autoorganizatoria de conformidad con lo dispuesto en los artiacutecushylos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten tanto a esa Subsecretariacutea como al instituto armado

laquoQue por ese departamento se establezcan los cauces de coordinashycioacuten que se consideren oportunos con el Ministerio del Interior a fin de que se revisen los cuadros de exclusiones establecidos por ambos para el ingreso como militar profesional de tropa y marineriacutea y en la escala de cabos y guardias de la Guardia Civil y no se produzcan diferencias en el tratamiento de las mismas situaciones sin justificacioacuten para los ciudadanos afectadosraquo



166


Recomendacioacuten 462003 de 25 de marzo sobre la reforma de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF) en relacioacuten con el acogimiento de menores


Se ha recibido el informe de V E registro de salida nordm 0013 de feshycha 3 de enero de 2003 referente a la queja formulada por don () que fue registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado

Analizado el contenido del mismo es preciso indicar a esa Secretashyriacutea de Estado que efectivamente la reforma de la Ley del Impuesto soshybre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF) ha introducido numerosas novedades que benefician a las familias con hijos pequentildeos

No obstante el avance en lo referido al acogimiento de menores es inexistente ya que los miacutenimos familiares por descendientes que resulshytan aplicables en los casos de tutela y acogimiento eran igualmente aplishycables durante la vigencia de la anterior normativa

Por otra parte hay que precisar que el incremento de los citados miacuteshynimos es insuficiente pues parece que uacutenicamente corresponde a la inshyflacioacuten desde el antildeo 1998 en que se instauraron

El acogimiento de menores no disfruta de la exencioacuten a pesar de la importancia que el mismo tiene para la infancia y la obligacioacuten de los poshyderes puacuteblicos de asegurar la proteccioacuten integral de los hijos y la famishylia recogida en el artiacuteculo 39 de la Constitucioacuten Espantildeola que constitushyye un mandato que debe inspirar las acciones de los poderes puacuteblicos

Asimismo hay que tener en cuenta que los principios de eficacia y eficiencia que deben presidir la actuacioacuten de la Administracioacuten que deshyberiacutean implicar una maacutes extensa utilizacioacuten de la figura del acogimiento familiar

167



En consecuencia y a la vista de las manifestaciones expresadas se ha considerado oportuno de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Instishytucioacuten formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se recoja en el artiacuteculo 7 de la Ley 401998 de 9 de diciembre del IRPF la exencioacuten de las cantidades percibidas por el acogimiento de menoresraquo



168


Recomendacioacuten 472003 de 25 de marzo sobre los estudios de personal precisos para conocer cuaacutel es el incremento neceshysario de funcionarios que evite que en ninguacuten caso la custodia y proteccioacuten de grupos de maacutes de cien reclusos sea atribuida a un solo funcionario y en su caso sobre la elevacioacuten de los oporshytunos informes y propuestas de aumento de plantillas a las aushytoridades competentes


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (sref S-2448) relativo a la queja que se tramita en esta Institucioacuten con el nuacutemero de referencia arriba inshydicado

En el mismo se expresa su preocupacioacuten ya conocida por esta Insshytitucioacuten por garantizar la vida en integridad de las personas privadas de la libertad cuya proteccioacuten tiene legalmente atribuida la Administrashycioacuten penitenciaria Al tiempo se reconoce la limitacioacuten de recursos hushymanos para llevar a cabo esta tarea

Esta Institucioacuten ha manifestado en eacutesta y otras ocasiones anaacutelogas su preocupacioacuten por el mantenimiento de la seguridad en los moacutedulos en la medida en que eacuteste es un eficaz instrumento para garantizar la vida e integridad de los reclusos asiacute como la necesidad de que exista una correcta dotacioacuten de funcionarios de vigilancia para la consecucioacuten de estos objetivos

De poco sirve plantear ambiciosos objetivos si no existen medios sushyficientes adecuados para lograr su consecucioacuten

Se recibe favorablemente el dato que sentildeala la reduccioacuten experishymentada en el antildeo 2001 del nuacutemero de fallecimientos acaecidos en prishysioacuten e imputables a otros reclusos al tiempo se solicita el dato corresshy

169



pondiente al antildeo 2002 No obstante discrepamos con esa Administrashycioacuten en que se pueda considerar asumible el fallecimiento de ninguacuten reshycluso todo ello con independencia de los factores que influyen en el meshydio carcelario

Hemos de reiterar la preocupacioacuten que nos producen aquellas situashyciones en las que soacutelo un funcionario estaacute encargado de la vigilancia y con ello de la seguridad de un grupo numerosos de reclusos Estimamos que se ha de realizar un esfuerzo decidido por evitar estas situaciones

Entre el control absoluto del que se habla en su escrito y la incapashycidad para un razonable y adecuado control mdashasiacute reconocida por los funshycionarios concernidosmdash que se deriva de que un solo funcionario se ocushype de grupos de maacutes de cien presos hay un teacutermino medio que es el que estimamos que ha de ser logrado a traveacutes de un decidido impulso en la seleccioacuten e incorporacioacuten de nuevos funcionarios La creciente entrada de nuevos reclusos en el sistema penitenciario no deberiacutea suponer un empeoramiento de las condiciones de seguridad que se derivan de la acshytual falta de suficientes funcionarios

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten laquoQue considerando la situacioacuten actual y posibles increshymentos de poblacioacuten penitenciaria se efectuacuteen los estudios de personal precisos para conocer cuaacutel es el incremento necesario de funcionarios que evite que en ninguacuten caso la custodia y proteccioacuten de grupos de maacutes de cien reclusos sea atribuida a un soacutelo funcionario Y consecuentemenshyte se eleven los oportunos informes y propuestas de aumento de plantishyllas a las autoridades competentesraquo



170


Recomendacioacuten 482003 de 25 de marzo sobre la habilitashycioacuten de los mecanismos necesarios a fin de que el Centro Penishytenciario de Aacutevila cuente con un servicio meacutedico con guardia de presencia fiacutesica las veinticuatro horas del diacutea


Agradecemos sinceramente su atento escrito en relacioacuten con la queshyja relativa al fallecimiento de dontildea () y registrada con los nuacutemeros de referencia arriba indicados En el mismo se confirma la existencia de un auto y una providencia del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria en los que se instaba a esa Direccioacuten General a que gestionase la posibilidad de poner un servicio meacutedico de guardia de presencia fiacutesica las veinticuatro horas posibilidad que finalmente se acordoacute desestimar atendieacutendose entre otras causas a los recursos humanos disponibles y al nuacutemero de inshyternos que alberga el centro

En este sentido esta Institucioacuten no puede compartir dichos criteshyrios cuantitativos cuando de lo que se trata es de proteger el derecho fundamental a la vida de los internos maacutexime cuando en casos como el que nos ocupa el meacutedico tardoacute en llegar 20 minutos momento en el que uacutenicamente pudo certificar la muerte de la interna

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten laquoQue se habiliten los mecanismos necesarios a fin de que el Centro Penitenciario de Aacutevila cuente con un servicio meacutedico con guardia de presencia fiacutesica las veinticuatro horasraquo



171



Recomendacioacuten 492003 de 25 de marzo sobre imparticioacuten de instrucciones a los centros penitenciarios para que se subsashynen determinadas deficiencias en relacioacuten con la praacutectica de la notificacioacuten de resoluciones administrativas


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (sref S2410) relativo a la queja que se tramita en esta Institucioacuten con el nuacutemero de referencia arriba inshydicado

I En el curso de la presente investigacioacuten se solicitoacute una copia del acuerdo motivado del que trae causa la extincioacuten de la relacioacuten laboral del recluso y su notificacioacuten al mismo De la lectura del documento se desprende que no se cumplen los requisitos miacutenimos establecidos en la Ley 3092 de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten

Como V I conoce el artiacuteculo 54 del referido texto normativo estashyblece que los actos administrativos que limiten derechos subjetivos o inshytereses legiacutetimos seraacuten motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho La fotocopia que nos ha sido remitida en reshylacioacuten con el presente expediente estimamos que no es una resolucioacuten propiamente dicha en todo caso parece una notificacioacuten que por lo deshymaacutes tampoco cumple los requisitos previstos en el artiacuteculo 58 de la Ley 3092 donde se establece que se notificaraacute a los interesados las resolushyciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses en los teacuterminos siguientes

laquoToda notificacioacuten deberaacute ser cursada dentro del plazo de diez diacuteas a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado y deberaacute contener el texto iacutentegro de la resolucioacuten con indicacioacuten de si es o no definitivo en la viacutea administrativa la expresioacuten de los recursos que procedan oacutershy

173



gano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar en su caso cualquier otro que estimen procedenteraquo

Del contenido de su uacuteltimo informe se desprende que esa Direccioacuten General estima correcta la notificacioacuten efectuada en el centro penitenshyciario de Villabona en relacioacuten con la expulsioacuten del puesto de trabajo del compareciente En consecuencia se ha estimado la necesidad de efecshytuar una recomendacioacuten a esa Administracioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos a fin de que

laquoSe impartan instrucciones a los centros penitenciarios cuya gesshytioacuten corresponde a esa Administracioacuten a fin de que sean subsanadas las deficiencias apreciadas en la presente investigacioacuten en relacioacuten con la praacutectica de determinadas notificaciones de resoluciones administratishyvasraquo

II Por lo que respecta a las solicitudes del recluso para acceder a un puesto de trabajo y eventuales rechazos de otros ofrecidos de los que se nos daba cuenta en un informe remitido por V I con anteriorishydad se solicitoacute informacioacuten sobre las concretas actividades rechazadas Inicialmente no nos fue facilitada tal informacioacuten y la que ahora se nos remite (su negativa a participar como interno de apoyo acompantildeando a reclusos que presentaban siacutentomas de riego de suicidio) no puede estishymarse que constituya una negativa a participar en actividades ocupashycionales y retribuidas toda vez que su desarrollo tiene lugar durante el tiempo de estancia en la celda y el recluso lo que solicitaba era la realishyzacioacuten de actividades fuera de la celda

Hacer referencia a su laquopredisposicioacutenraquo con independencia de que uacutenicamente sea un juicio de valor no equivale al laquorechazoraquo del que se habla en los escritos de esa Administracioacuten

Tampoco las resoluciones del Juzgado de Vigilancia apoyan el argushymento de esa Administracioacuten en el sentido de que se hayan ofrecido puestos de trabajo retribuidos o actividades ocupacionales al recluso y eacuteste lo haya rechazado Estas resoluciones uacutenicamente ponen de manishyfiesto la incapacidad de la Administracioacuten penitenciaria y en concreto de los talleres del centro penitenciario de Villabona para satisfacer la leshygiacutetima demanda de puestos de trabajo retribuidos de los reclusos y en particular la del compareciente

Por todo ello esta cuestioacuten queda pendiente de informe

174



III En nuestra anterior comunicacioacuten se sentildealoacute que en sus escrishytos de modo singular en el de 17 de diciembre de 2001 se nos informashyba de que el eje del programa de tratamiento de este recluso pivota soshybre la superacioacuten de la toxicomaniacutea que padece maacutes que en la obtencioacuten de un puesto de trabajo No obstante el recluso ha aportado copias de las analiacuteticas que le fueron efectuadas en aquellas fechas y todas arroshyjaban resultados negativos lo cual en principio parece indicar que ese objetivo ya ha sido conseguido y que su referencia opera como una mera foacutermula destinada a justificar su no incorporacioacuten a un puesto de trabashyjo retribuido conforme solicita Como quiera que no se hace referencia alguna a este aspecto hemos de solicitar nuevamente que se nos inforshyme al respecto

IV Por lo que se refiere a la queja del recluso por las cotizaciones a la Seguridad Social le daremos traslado del contenido de su escrito No obstante nos expresa en un escrito reciente que ha presentado por este motivo una reclamacioacuten ante las autoridades administrativas en materia laboral A fin de continuar con este aspecto de su queja le agrashydeceremos nos informe de si se ha tenido noticia de que la corresponshydiente autoridad administrativa haya efectuado alguna actuacioacuten en reshylacioacuten con esta reclamacioacuten



175



Recomendacioacuten 502003 de 25 de marzo sobre ampliacioacuten de la oferta de material recreativo en el centro penitenciario de Villabona e incremento tanto en este centro como en otros de anaacutelogas caracteriacutesticas del nuacutemero de profesionales especiashylistas en actividades deportivas


Se ha recibido en esta Institucioacuten su atento escrito (sref S-2409) relativo a la queja que se tramita con el nuacutemero de referencia arriba inshydicado

I Del mismo se desprende que las obras de renovacioacuten reparashycioacuten y acondicionamiento que precisa el moacutedulo 6 del centro penitenciashyrio de Villabona han concluido En consecuencia se solicita que se inforshyme acerca de si a criterio de esa Administracioacuten en la actualidad su situacioacuten es correcta

Por lo que respecta a la dotacioacuten de sillas mesas y otro mobiliario no ha sido suministrada por falta de disponibilidad presupuestaria esshytando previsto en principio que tenga lugar en el antildeo 2003 por ello roshygamos nos informe de su efectiva entrega

Por lo que respecta a la queja del compareciente por la escasez de material recreativo y la apreciacioacuten efectuada en nuestros anteriores escritos acerca de la necesidad de que se adoptaran medidas para aushymentar su disponibilidad se nos informa que la disponibilidad de este tipo de materiales en esta prisioacuten es anaacuteloga a la del resto de centros cuya administracioacuten corresponde a esa Direccioacuten General

Ello supone que las dotaciones de material recreativo soacutelo permiten que un 15 por 100 de los reclusos pueda hacer uso simultaacuteneamente de este material Teniendo en cuenta el volumen de programacioacuten de actishy

177



vidades el acceso a puestos de trabajo entre otros factores considerashymos que la disponibilidad de este tipo de materiales es claramente insushyficiente para atender de forma adecuada el uso que demandan los reshyclusos

Por lo que respecta a la dotacioacuten de monitores deportivos se inforshyma que ademaacutes de los dos monitores deportivos educadores y personal de vigilancia prestan en ocasiones su apoyo para la realizacioacuten de este tipo de actividades No obstante estimamos que la propia naturaleza del trabajo de unos y otros obliga a que tal colaboracioacuten no sea sistemaacuteshytica y dependa en parte de la buena voluntad de educadores y personal de vigilancia

Esta Institucioacuten tradicionalmente ha mantenido la necesidad de imshyplicar a los funcionarios de vigilancia en tareas de tratamiento entre las que se encuentran las actividades deportivas no obstante esta integrashycioacuten ha de hacerse sobre la base de una previa y soacutelida oferta de los teacutecshynicos en este tipo de actividades que no son otros que los monitores deshyportivos Por ello hemos de insistir en que las dos personas que han de atender a la poblacioacuten de unos 1200 reclusos en las diversas instalacioshynes de que dispone el centro son insuficientes sin perjuicio de las colashyboraciones mencionadas en su escrito

Por todo ello y en consideracioacuten al incremento de poblacioacuten penishytenciaria que se viene experimentando en los uacuteltimos meses se ha estishymado la necesidad de efectuar una recomendacioacuten a esa Administracioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten expuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos a fin de que

laquoEn el Centro Penitenciario de Villabona se ampliacutee la oferta de mashyterial recreativo facilitado por la Administracioacuten a tenor de lo previsto en los artiacuteculo 13 y 14 de la Ley Orgaacutenica General Penitenciaria Y se inshycremente tanto en este centro como en otros de anaacutelogas caracteriacutesshyticas el nuacutemero de profesionales especialistas en actividades deportishyvasraquo

II En relacioacuten a las quejas del recluso acerca de ciertos aspectos relativos al centro penitenciario de Nanclares de la Oca le reproducishymos el contenido de nuestra anterior comunicacioacuten toda vez que en su informe no se hace mencioacuten a estos asuntos

laquoPor lo que se refiere a la queja del recluso acerca de las restriccioshynes del uso del patio durante el cumplimiento de sanciones de privacioacuten de paseos y actos recreativos en el Centro Penitenciario de Nanclares de la Oca agradecemos la informacioacuten facilitada en su escrito No obsshy

178



tante al objeto de contrastar las alegaciones del interesado sobre la esshycasa disponibilidad de horas de disfrute de patio interesa conocer habishyda cuenta de que no nos han sido facilitados los horarios del centro de cuaacutentas horas de patio disfrutan los internos que cumplen sanciones tanto en horario de verano como en horario de invierno con indepenshydencia de que participen en actividadesraquo

laquoRespecto a la presencia de roedores rogamos nos informe de si en la actualidad han cesado las quejas por este asunto que recordamos en su momento se informoacute de que fueron efectuadas por funcionarios del propio centroraquo

laquoEn relacioacuten a las comunicaciones contempladas en el artiacuteculo 45 del Reglamento Penitenciario del contenido de su escrito se desprende que la queja del recluso es fundada ya que este centro penitenciario carece de las instalaciones adecuadas para desarrollar las denominadas comushynicaciones de convivencia y en consecuencia eacutestas no tienen lugar con independencia de que a modo de sustituto se autoricen un nuacutemero mashyyor de comunicaciones familiares Por ello se insta a que se habiliten los espacios adecuados a tal finraquo

laquoPor otra parte se aprecia que de las tres franjas horarias estableshycidas para la realizacioacuten de las comunicaciones familiares e iacutentimas dos son de dos horas y una de hora y media tal como nos sentildealaba el reclushyso Hemos de recordar que eacuteste no indicaba que tal distribucioacuten horaria no fuera conforme a reglamento sino que se quejaba de que se habiacutea producido una reduccioacuten respecto de la situacioacuten anterior motivo por el que su queja fue admitida a traacutemite sin que conozcamos si efectivashymente con anterioridad todas las franjas eran de dos horas ni el criterio de asignacioacuten de reclusos a cada una de ellasraquo



179



Recomendacioacuten 512003 de 25 de marzo sobre coordinacioacuten con el Ministerio de Defensa a fin de que no se produzcan difeshyrencias en los cuadros de exclusiones establecidos para el inshygreso en las Fuerzas Armadas y en la Guardia Civil


Agradecemos su informe (sref nordm 157740) en relacioacuten con la queshyja que tiene planteada ante esta Institucioacuten don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el mismo se pone de manifiesto que el tribunal de seleccioacuten se lishymitoacute a aplicar lo dispuesto en el cuadro meacutedico de exclusiones para el inshygreso en la Escala de cabos y guardias del Cuerpo de la Guardia Civil sentildealando que la patologiacutea que padece el interesado puede originar una vez vestido de uniforme una clara diferenciacioacuten con el resto de los comshyponentes del instituto armado y conducir a su faacutecil identificacioacuten lo que debe evitarse por motivos de seguridad

Ponemos en su conocimiento que el afectado ha puesto de manifiesshyto ante esta Institucioacuten que con posterioridad a la remisioacuten de su inforshyme se ha presentado a una oposicioacuten para el ingreso en el Ejeacutercito del Aire y que ha aprobado la misma sentildealando que no ha tenido ninguacuten problema para superar el reconocimiento meacutedico incluido en las pruebas de dicha oposicioacuten contenido en la Orden DEF4232002 de 19 de feshybrero por la que se aprueban las normas por las que han de regirse los procesos selectivos de acceso a las ensentildeanzas de formacioacuten para la inshycorporacioacuten a la escala superior de oficiales de los Cuerpos de Intenshydencia de los Ejeacutercitos cuando se exija titulacioacuten previa El interesado expone que no comprende por queacute existe esta diferencia entre las Fuershyzas Armadas y la Guardia Civil siendo admitido a pesar de su patologiacutea en el primero de los casos y no en el segundo

181



Esta Institucioacuten ha comunicado al compareciente los antecedentes obrantes al respecto en concreto que en el antildeo 2001 se formuloacute tanto al Ministerio de Defensa como al Ministerio del Interior una recomendashycioacuten8 para que se aunaran los criterios de ambos departamentos minisshyteriales en aras de determinar la misma talla para el ingreso en la esshycala de cabos y guardias de la Guardia Civil de aquellos aspirantes procedentes de tropa y marineriacutea profesional pues por razones de coshyherencia pareciacutea aconsejable que no se exigiera con posterioridad a los aspirantes procedentes de las Fuerzas Armadas a los que se les reserva plaza que dieran la talla de 170 cm para los hombres y 165 cm para las mujeres cuando no se les exigioacute para ser tropa y marineriacutea profesional comunicando al compareciente que las mismas no fueron aceptadas

En el caso que nos ocupa al igual que en aquel al que estamos hashyciendo referencia el oacutergano competente para resolver se ha limitado a aplicar la Orden de 9 de abril de 1996 por la que se aprueban las bases y circunstancias aplicables a los procesos selectivos para el ingreso en los centros docentes militares de formacioacuten para acceso a la escala baacutesishyca de cabos y guardias de la Guardia Civil No obstante esta Institucioacuten considera que aunque efectivamente la actuacioacuten de la Administracioacuten se ha acomodado a la normativa vigente la aplicacioacuten estricta de la norshyma causa en los afectados gran confusioacuten por lo que aun reconociendo efectivamente la capacidad de autoorganizacioacuten de la Administracioacuten puacuteblica y que eacutesta ejerce cuando ordena sus medios personales y los sershyvicios puacuteblicos que le estaacuten encomendados al entrar dentro de las comshypetencias que nos han sido atribuidas la de supervisar el ejercicio de esa potestad autoorganizatoria de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten tanshyto a ese instituto armado como a la Subsecretariacutea de Defensa

laquoQue por ese centro directivo se establezcan los cauces de coordishynacioacuten que se consideren oportunos con los oacuterganos competentes del Mishynisterio de Defensa a fin de que se revisen los cuadros de exclusiones esshytablecidos por ambos departamentos para el ingreso como militar profesional de tropa y marineriacutea y en la escala de cabos y guardias de la Guardia Civil y no se produzcan diferencias en el tratamiento de las mismas situaciones sin justificacioacuten para los ciudadanos afectadosraquo




182

8


Recomendacioacuten 522003 de 25 de marzo sobre la impartishycioacuten de las instrucciones oportunas para que los agentes deshynunciantes en su informe posterior a las alegaciones del deshynunciado se manifiesten sin ambiguumledades sobre dichas alegaciones de manera que los hechos que constituyen la preshysunta infraccioacuten queden determinados con precisioacuten


Agradecemos su atento escrito en el que nos contesta a la queja planteada por dontildea () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En relacioacuten con el contenido de dicho informe le recordamos que la interesada tras ser denunciada el 10 de septiembre de 2000 presentoacute un escrito de alegaciones en la Jefatura Provincial de Traacutefico de Ourenshyse en el que sentildealaba que el agente denunciante no habiacutea considerado vaacutelido el documento acreditativo de la existencia y vigencia del seguro exhibido pero que a su juicio este documento era vaacutelido teniendo en cuenta que no habiacutea transcurrido un mes desde el diacutea de vencimiento de la prima y la cobertura del asegurador soacutelo queda suspendida una vez transcurrido dicho plazo

El informe en el que el agente denunciante se ratificaba en el sentido de la denuncia no haciacutea referencia alguna a las alegaciones de la interesashyda limitaacutendose a manifestar que no se presentoacute recibo alguno en vigor

En nuestro escrito de 26 de junio de 2002 se sentildealaba que desde el primer momento la interesada cuestionoacute con los mismos argumentos la denuncia y posteriormente la sancioacuten impuesta sin que la Jefatura Proshyvincial de Traacutefico de Ourense primero y posteriormente ese centro dishyrectivo hayan querido pronunciarse sobre las alegaciones de la intereshysada limitaacutendose a sentildealar que no se presentoacute al agente denunciante recibo en vigor

183



Teniendo en cuenta la ambiguumledad del informe de ratificacioacuten del agente denunciante la ausencia total de referencias a las alegaciones de la interesada en la resolucioacuten sancionadora y en la resolucioacuten del posteshyrior recurso de alzada asiacute como la insistencia de ese centro directivo en sentildealar reiteradamente que no se presentoacute al agente denunciante recishybo en vigor expresioacuten ambigua que puede significar bien que el recibo presentado no estaba en vigor o bien que no se presentoacute recibo alguno esta Institucioacuten puso en su conocimiento que en este caso podriacutea hashyberse vulnerado la presuncioacuten de inocencia de la interesada ya que el valor probatorio de las denuncias efectuadas por los agentes de la autoshyridad se refiere a los hechos denunciados pero no a las valoraciones que dichos agentes realicen

En el nuevo informe del agente denunciante que nos ha remitido de fecha 28 de noviembre de 2002 eacuteste se manifiesta por primera vez sin ambiguumledad sobre las alegaciones de la interesada afirmando que la persona denunciada no exhibioacute recibo alguno del seguro obligatorio

Con independencia de las dudas que pueda suscitar esta afirmacioacuten del agente denunciante recogida en el uacuteltimo informe remitido dado que se pronuncia por primera vez sobre esta cuestioacuten cuando han transcushyrrido maacutes de dos antildeos desde las alegaciones de la interesada esta Instishytucioacuten considera necesario transmitirle su preocupacioacuten por la incidenshycia que la imprecisioacuten y la ambiguumledad que se han puesto de manifiesto en la determinacioacuten de los hechos que se sancionan pudiera tener sobre el derecho de defensa

Asimismo hay que considerar que en el caso que nos ocupa la uacutenishyca prueba que fundamenta la resolucioacuten sancionadora es la denuncia del agente de la autoridad que al ser ratificada en el curso del procedishymiento sancionador se consideroacute que constituiacutea prueba de cargo sufishyciente para la imposicioacuten de la sancioacuten

Cuando existen versiones contradictorias de los hechos opera la presuncioacuten de veracidad de la informacioacuten aportada por el agente deshynunciante y prevalece su versioacuten debido a que se le supone una mayor objetividad y neutralidad al no tener relacioacuten alguna con los hechos que relata No obstante cuando dicho agente se manifiesta de forma impreshycisa o ambigua al oponerse a las alegaciones del denunciado en su inshyforme de ratificacioacuten no concurren a juicio de esta Institucioacuten los reshyquisitos miacutenimos para que pueda reconocerse a su denuncia la entidad necesaria para fundamentar la sancioacuten impuesta


184



veniente recomendar a V I laquoQue valore la oportunidad de dictar las instrucciones oportunas para que los agentes denunciantes en su inforshyme posterior a las alegaciones del denunciado se manifiesten sin ambishyguumledades sobre dichas alegaciones de manera que los hechos que consshytituyen la presunta infraccioacuten queden determinados con precisioacutenraquo

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten y en relacioacuten con el caso concreto que afecta al compareciente esta Institushycioacuten ha considerado necesario sugerir a V I laquoQue adopte las medidas oportunas para que se proceda a revocar la resolucioacuten sancionadora que imponiacutea a la compareciente una multa de 10000 pesetasraquo



185



Recomendacioacuten 532003 de 25 de marzo sobre el cumplishymiento de los principios de transparencia y celeridad en los proshycesos de impugnacioacuten


Se ha recibido su informe de fecha 4 de noviembre pasado sref reshygistro de salida 200315000000255 del diacutea 9 siguiente en relacioacuten con la queja presentada por don () registrada con el nuacutemero arriba expresado

Analizado el contenido del citado informe debemos comunicarle que constituye el objeto de esta queja la disconformidad del promotor de la misma con el resultado en que ha concluido el concurso puacuteblico convoshycado el 18 de junio de 2001 para acceder a plazas de directores y asesoshyres teacutecnico-docentes para los centros de profesorado y de recursos (CPR) en el aacutembito educativo de la Comunidad Autoacutenoma del Princishypado de Asturias en el que ha quedado excluido

Asimismo el interesado quiere dejar constancia de que ha particishypado como coordinador en grupos de trabajo y seminarios en el Centro de Profesorado y de Recursos en Avileacutes a lo largo del curso acadeacutemico 1999-2000 y 2000-2001 por lo que considera que existe una contradiccioacuten manifiesta entre el desempentildeo de dicha responsabilidad en el seno del citado CPR y el hecho de que la plaza de Oviedo (461 ATD 12) a la que este candidato optoacute haya quedado desierta

Contra esta actuacioacuten el compareciente solicitoacute a la Subcomisioacuten de Seleccioacuten una reconsideracioacuten de la decisioacuten adoptada asiacute como que se hicieran expliacutecitos los criterios que ha aplicado para evaluar el proyecto pedagoacutegico sin que hasta la fecha haya recibido la preceptiva respuesta

Una vez que esa Administracioacuten educativa ha expresado que el cishytado proyecto no se adecua miacutenimamente a juicio de la Comisioacuten de seshy

187



leccioacuten a los indicadores utilizados en la valoracioacuten de los mismos se ha comunicado al interesado que no resulta posible entrar a valorar las deshycisiones adoptadas por los oacuterganos de seleccioacuten dado que actuacutean sobre la base del principio de discrecionalidad teacutecnica que les faculta para adoptar una pluralidad de alternativas posibles en derecho que resultan inobjetables siempre que como ha sentildealado la doctrina jurisprudencial no se evidencie un resultado manifiestamente arbitrario o una apreshyciacioacuten de los hechos a todas luces erroacutenea (SSTS de 1 de marzo y de 11 de diciembre de 1999)

Ahora bien lo anterior no debe impedir que los ciudadanos tengan derecho a obtener una respuesta a sus reclamaciones y ademaacutes que eacutesta sea suficientemente motivada en la que se detallen las razones obshyjetivas por las que los miembros de la comisioacuten han adoptado la decisioacuten correspondiente

Se trata por tanto de introducir los principios de transparencia y de celeridad que deben acompantildear estos procesos de impugnacioacuten y en este sentido la informacioacuten es el principal instrumento de defensa de quienes tienen el derecho a conocer de forma pormenorizada los diferentes meshydios de evaluacioacuten que se han utilizado por los miembros de la Comisioacuten que permitan deducir si se ha evidenciado un resultado manifiestamente arbitrario o una apreciacioacuten de los hechos a todas luces erroacutenea

Debe destacarse que la revisioacuten y la impugnacioacuten de las resolucioshynes y actos de los oacuterganos de seleccioacuten se presenta como una garantiacutea para la defensa de los derechos del ciudadano por lo que se ha apreciashydo que el interesado en esta queja no ha recibido respuesta a su reclashymacioacuten y menos auacuten una apreciacioacuten de los hechos sobre los que se ha basado el oacutergano de seleccioacuten que le hubiera permitido conocer una resshypuesta motivada de acuerdo con las exigencias legalmente establecidas

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril he resuelto formular ante la Consejeriacutea de Educacioacuten y Cultura del Gobierno del Principado de Asturias la siguiente recomendacioacuten laquoQue por el departamento que corresponda se dicten las instrucciones precisas para que las comisioshynes u oacuterganos de seleccioacuten faciliten a los aspirantes en todos los casos una respuesta a sus reclamaciones indicando en ellas los datos suficienshytes que permitan conocer la evaluacioacuten que se haya realizado sobre el meacuterito y la capacidad de los mismosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Educacioacuten y Culshytura del Principado de Asturias

188




Nos ponemos de nuevo en contacto con V E como continuacioacuten a nuestro escrito de fecha 20 de marzo de 2002 (registro de salida 013505) en relacioacuten con la queja presentada ante esta Institucioacuten por don () reshygistrada con el nuacutemero arriba indicado

Una vez examinados los informes recibidos asiacute como los documenshytos y escritos presentados parece residir el problema en que el compashyreciente afirma que sus meacuteritos se adecuan a lo previsto en el anexo 11 de la resolucioacuten de 27 de abril de 2001 del Director General de Recurshysos Humanos de esa Consejeriacutea por la que se convocan procedimientos selectivos para ingreso y acceso al Cuerpo de Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas y procedimiento para la adquisicioacuten de nuevas esshypecialidades por los funcionarios del mencionado cuerpo

En concreto el interesado afirma que ha presentado la certificacioacuten acadeacutemica exigible por parte de la Administracioacuten educativa del paiacutes en el que ha obtenido su titulacioacuten en los teacuterminos contenidos en la citada resolucioacuten mientras que esa Administracioacuten educativa afirma que no cumple los requisitos contenidos en el expresado Anexo porque no se esshypecifica que la nota de sobresaliente sea la nota media deducida de las calificaciones obtenidas en toda la carrera

Lo anteriormente expresado por esa Consejeriacutea seriacutea un argumenshyto objetivo y razonable si no fuera porque de la informacioacuten de la que disponemos el modelo docente que se imparte en la Universidad de Bieshylefeld no es absolutamente equivalente al sistema espantildeol por cuanto que las calificaciones de toda la carrera y los cursos impartidos en la cishytada Universidad se obtienen y se concentran en un solo acto definitivo

189



cual es el examen de Magister en el que tal como se puede apreciar en el certificado acadeacutemico aportado se detallan minuciosamente cada una de las calificaciones obtenidas en la citada licenciatura

Frente a esa diferenciacioacuten y admitieacutendose que en el sistema de la cishytada Universidad no existen otras calificaciones distintas a las contenishydas en la certificacioacuten expedida la valoracioacuten respecto a los tiacutetulos obteshynidos en el extranjero que ha realizado esa Administracioacuten educativa en la aplicacioacuten de los elementos reglados contenidos en el apartado 310 C y en el anexo I (11) de la resolucioacuten indicada no parece que se corresshyponda con una interpretacioacuten que atienda a la finalidad pretendida por la norma teniendo en cuenta que el interesado ha presentado la laquocertificashycioacuten de la nota media de las calificaciones obtenidas en toda la carreraraquo mdashno parecen existir maacutes calificaciones que las que la Universidad ha cershytificadomdash y laquocalificacioacuten maacutexima obtenible de acuerdo con el sistema acadeacutemico correspondienteraquo en los teacuterminos en que resultaba exigible

Por este motivo esta Institucioacuten considera necesario que en estas situaciones en las que se puede producir una cierta dificultad o duda en la aplicacioacuten de estos meacuteritos se realice una interpretacioacuten en el sentishydo maacutes favorable a su reconocimiento teniendo en cuenta el grado de colaboracioacuten que presta la Universidad extranjera en la expedicioacuten de la certificacioacuten que se le solicita y la modulacioacuten que debe realizarse cuando se producen diferencias en relacioacuten al modelo docente universishytario en el que se ha obtenido el tiacutetulo correspondiente

Por lo anteriormente expresado y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril regulashydora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recoshymendacioacuten laquoQue por esa Consejeriacutea de Educacioacuten se den las instruccioshynes oportunas para que el tiacutetulo acadeacutemico alegado por el aspirante obtenido en el extranjero se valore de acuerdo con los baremos estashyblecidos y sin que se adopten interpretaciones restrictivas del principio constitucional del meacuterito a la hora de valorar las calificaciones obtenishydas en universidades extranjeras cuya diferencia con el modelo espantildeol no difiera en lo sustancial y no impida obtener a traveacutes de la preceptiva certificacioacuten la nota media de las calificaciones obtenidas asiacute como la cashylificacioacuten maacutexima obtenible de acuerdo con el sistema acadeacutemico coshyrrespondiente Todo ello con la finalidad de preservar los derechos conshytenidos en los artiacuteculos 232 y 1033 de la Constitucioacutenraquo



190


Recomendacioacuten 552003 de 25 de marzo sobre supervisioacuten autonoacutemica de la actividad municipal de proteccioacuten contra el ruido


Se contacta con V E en relacioacuten con el expediente de queja arriba referenciado promovido por don ()

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la recomendacioacuten de laquoQue se reshyquiera al Ayuntamiento de Parla para la adopcioacuten de las medidas de preshyservacioacuten del ambiente sonororaquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid

191





Se ha recibido informe del Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deshyporte en relacioacuten con la queja que se tramita ante esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba referenciado presentada por don ()

Del contenido del mismo se desprende en relacioacuten con la cuestioacuten planteada en este procedimiento que desde hace tiempo las convocatoshyrias de los procesos selectivos para ingreso en el cuerpo de profesores de muacutesica y artes esceacutenicas de ese departamento vienen contemplando las previsiones oportunas tendentes a valorar los tiacutetulos obtenidos en el exshytranjero y en teacuterminos maacutes generales a hacer frente a la ausencia de exshypresioacuten numeacuterica concreta en la nota media del expediente acadeacutemico

Asiacute mdashexpresa el citado departamentomdash las bases referentes a laquodoshycumentacioacutenraquo vienen incluyendo la siguiente precisioacuten en cuanto a cuaacutel sea aquella que deben presentar los aspirantes

laquoB) Toda la documentacioacuten justificativa para la valoracioacuten de los meacuteritos a que hacen referencia los anexos I y II de esta convocatoria entendieacutendose que solamente se tomaraacuten en consideracioacuten aquellos meacuteshyritos debidamente justificados a traveacutes de la documentacioacuten que se deshytermina en la presente convocatoria durante el plazo de presentacioacuten de instancias

A efectos de valoracioacuten del expediente acadeacutemico del tiacutetulo alegado los aspirantes cuyo tiacutetulo haya sido obtenido en el extranjero y que deshyberaacuten aportar en el plazo de presentacioacuten de instancias tendraacuten un plashyzo adicional de veinte diacuteas naturales a partir del que expire el de preshysentacioacuten de instancias para aportar certificacioacuten expedida por la

193



Administracioacuten educativa del paiacutes en que se obtuvo el tiacutetulo que indique la nota media deducida de las calificaciones obtenidas en toda la carrera y exprese ademaacutes la calificacioacuten maacutexima obtenible de acuerdo con el sistema acadeacutemico correspondiente a efectos de determinar su equivashylencia con las calificaciones espantildeolasraquo

A su vez indica el citado Ministerio el anexo en el que se contiene el baremo para la valoracioacuten de los meacuteritos de la fase de concurso del procedimiento de ingreso al cuerpo establece la siguiente previsioacuten resshypecto a la nota media del expediente acadeacutemico

Para la obtencioacuten de la nota media del expediente acadeacutemico en los casos en que no figure la expresioacuten numeacuterica concreta se aplicaraacuten las siguientes equivalencias aprobado cinco puntos notable siete puntos sobresaliente nueve puntos y matriacutecula de honor diez puntos

Aquellas calificaciones que contengan la expresioacuten literal laquobienraquo se consideraraacuten equivalentes a seis puntos y las de laquoaptosraquo o laquoconvalishydadasraquo a cinco puntos salvo que en el caso de las lsquoconvalidadasrsquo se aporshyte certificacioacuten en la que se acredite la calificacioacuten que dio origen a la convalidacioacuten consideraacutendose en este caso la calificacioacuten originaria

En ninguacuten caso se tomaraacuten en consideracioacuten para obtener la nota media del expediente acadeacutemico las calificaciones correspondientes a materias complementarias proyectos de fin de carrera tesinas o anaacuteloshygos

Manifiesta la citada Administracioacuten que se da una ampliacioacuten de plazo a aquellos aspirantes que deban presentar un tiacutetulo obtenido en el extranjero a fin de posibilitar la acreditacioacuten conforme a la convocatoshyria de la nota media del expediente acadeacutemico Obviamente se requiere para la efectividad del sistema una colaboracioacuten de la entidad o univershysidad extranjera en la que se hayan cursado los estudios (en este sentishydo no se deduce del escrito de esa Institucioacuten si llegoacute a darse alguna acshytividad por parte de la autoridad acadeacutemica francesa) Si mdashcomo en el caso del interesado seguacuten su manifestacioacutenmdash su expediente alcanzoacute la calificacioacuten maacutexima en su paiacutes se entiende que a priori seriacutea factible que la autoridad acadeacutemica certificara en este sentido en orden a la equiparacioacuten a laquomatriacutecula de honorraquo susceptible de puntuacioacuten maacutexishyma Y ello aunque el sistema acadeacutemico del paiacutes de origen no establezshyca una calificacioacuten sobre una escala numeacuterica ni en referencia a laquoaproshybadoraquo laquonotableraquo laquosobresalienteraquo sino sobre la base de menciones y medallas como se indicaba en el escrito de esta Institucioacuten

Por consiguiente afirma el Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deshyporte que siacute existe un sistema para valorar el tiacutetulo acadeacutemico alegado

194



cuando haya sido obtenido en el extranjero Si bien obviamente la acreshyditacioacuten de los meacuteritos alegados no es objeto de norma baacutesica y cada Administracioacuten educativa dispone de facultades para establecer las bashyses que regulen tal aspecto las soluciones al respecto son maacutes o menos las mismas dentro de las convocatorias de las distintas administrashyciones

Analizado el informe recibido se debe sentildealar que constituyen el objeto de esta queja las dificultades existentes para determinar la equishyvalencia de las calificaciones otorgadas por los conservatorios de muacutesishyca de Francia o de otros paiacuteses que no contengan valores numeacutericos ni literales a los efectos de evaluar los meacuteritos de los candidatos a las pruebas selectivas para la provisioacuten de plazas vacantes de muacutesica y arshytes esceacutenicas en el aacutembito educativo de la Generalidad Valenciana

A este respecto despueacutes de evaluar la informacioacuten que se ha recishybido tanto de esa Consejeriacutea como del Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte se aprecia que en la actualidad las administraciones educatishyvas vienen especificando en el baremo de meacuteritos para la fase de conshycurso que a la hora de valorar el expediente acadeacutemico los aspirantes cuyo tiacutetulo haya sido obtenido en el extranjero deberaacuten aportar certifishycacioacuten expedida por la Administracioacuten educativa del paiacutes en que se obshytuvo donde se indique la nota media deducida de las calificaciones obteshynidas en toda la carrera y exprese ademaacutes la calificacioacuten maacutexima obtenible de acuerdo con el sistema acadeacutemico correspondiente a efecshytos de determinar su equivalencia con las calificaciones espantildeolas

Si bien estas especificaciones no parece que pudieran suscitar proshyblemas de interpretacioacuten para los tribunales calificadores a veces surshygen controversias cuando las certificaciones aportadas por los aspiranshytes presentan unas calificaciones que no son literales ni numeacutericas y por lo tanto desde una interpretacioacuten restrictiva no permiten establecer la nota media deducida de las calificaciones obtenidas en toda la carrera como tampoco la calificacioacuten maacutexima obtenible de acuerdo con el sisteshyma acadeacutemico correspondiente

En este sentido al margen de que los tribunales de oposicioacuten se mueven en un aacutembito de actuacioacuten presidido por la discrecionalidad teacutecshynica esta Institucioacuten considera que deben adoptarse medidas que pershymitan que las bases de estos concursos sean aplicadas conforme a los crishyterios hermeneacuteuticos contenidos en el artiacuteculo 31 del Coacutedigo Civil teniendo en cuenta de un lado que la finalidad de las citadas bases esshytaacuten dirigidas a reconocer el derecho constitucional del meacuterito a quienes han obtenido una calificacioacuten de un tiacutetulo acadeacutemico obtenido en el exshytranjero y de otro que el derecho de acceder en condiciones de igualshy

195



dad a las funciones y cargos puacuteblicos contenido en el artiacuteculo 232 de la Constitucioacuten debe interpretarse en el sentido maacutes favorable a la efectishyvidad del derecho fundamental de que se trata (entre otras muchas STC nordm 761987 de 25 de mayo)

Eacutesta es la interpretacioacuten que ha sido acogida por el Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte a traveacutes del informe que le solicitoacute el Deshyfensor del Pueblo sobre estos aspectos como ya se ha expresado por lo que esta Institucioacuten considera necesario que en estas situaciones en las que se puede producir una cierta dificultad o duda en la aplicacioacuten de esshytos meacuteritos se debe realizar una interpretacioacuten en el sentido maacutes favoshyrable a su reconocimiento teniendo en cuenta el grado de colaboracioacuten que presta la universidad extranjera en la expedicioacuten de la certificacioacuten que se le solicita y la modulacioacuten que debe efectuarse cuando se produshycen diferencias en relacioacuten al sistema de calificacioacuten cuando eacuteste no es numeacuterico o literal

En consecuencia por lo anteriormente expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he acordado formular la sishyguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Consejeriacutea de Cultura Educacioacuten y Ciencia se dicten las instrucciones oportunas para que los tribunales o comisiones evaluadoras de los meacuteritos de los candidatos a las pruebas selectivas para la provisioacuten de plazas vacantes de los cuerpos docentes no universitarios puedan equiparar las calificaciones que no contengan valores numeacutericos ni literales otorgadas por las administraciones edushycativas del paiacutes en que se obtuvo el tiacutetulo a los teacuterminos contenidos en la certificacioacuten expedida por las mismas lo que permitiriacutea deducir la cashylificacioacuten maacutexima obtenible de acuerdo con el sistema acadeacutemico coshyrrespondienteraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Cultura Educashycioacuten y Ciencia de la Generalidad Valenciana

196


Recomendacioacuten 572003 de 26 de marzo sobre incumplishymiento de las bases de la convocatoria de becas del Programa Espantildeol de Ayudas laquoSeacutenecaraquo


Presentadas diversas quejas que fueron registradas con los nuacutemeshyros arriba indicados se dieron por admitidas al estimar que reuniacutean los requisitos legalmente establecidos y se promovioacute la investigacioacuten sumashyria e informal para el esclarecimiento de los supuestos en que se basashyban dando cuenta de ello a ese departamento mediante oficios de fecha 18 de octubre y 3 de diciembre de 2002 que se adjuntan en fotocopia a los efectos que preveacute el artiacuteculo 18 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de nuestra Institucioacuten

Todas las quejas referenciadas coincidiacutean en cuestionar el iacuteter proshycedimental llevado a cabo con ocasioacuten de la convocatoria del Programa Espantildeol de Ayudas laquoSeacutenecaraquo para la movilidad de estudiantes para el curso acadeacutemico 2002-2003

Es evidente que la movilidad estudiantil constituye una praacutectica deshyseable en la formacioacuten universitaria y un medio para incrementar la cashylidad y diversidad de las ensentildeanzas recibidas y que la creacioacuten por ese departamento del Programa Espantildeol de Ayudas para la movilidad de estudiantes laquoSeacutenecaraquo supone un acierto dirigido a la consecucioacuten de tashyles objetivos

A este respecto cabe destacar el aumento operado en la uacuteltima conshyvocatoria respecto de las dos anteriores en lo que hace a las cuantiacuteas de las ayudas asiacute como a la oferta de plazas lo que ha supuesto un inshycremento notable del nuacutemero de becas concedidas que han pasado seshyguacuten datos facilitados por V I en su uacuteltimo oficio de 506 becas concedishydas en la convocatoria correspondiente al curso 20002001 a 1500 becas

197



concedidas en el curso 20022003 todo lo cual debe evaluarse en sentishydo positivo

Sin embargo para el estudio de las cuestiones planteadas por los reshyclamantes en sus quejas se ha efectuado un anaacutelisis de las bases de la convocatoria aprobada para el curso acadeacutemico 2002-2003 por Orden ECD11172002 de 25 de abril donde se precisa que a efectos econoacuteshymicos y administrativos la duracioacuten de las becas seriacutea de tres cuatro seis o nueve meses estando su vigencia comprendida entre el 1 de ocshytubre de 2002 y el 30 de junio de 2003 (base 24) y sentildeala asimismo que la resolucioacuten de concesioacuten que pone fin a la viacutea administrativa la efecshytuariacutea el Secretario de Estado de Educacioacuten y Universidades antes del 31 de julio de 2002 y seriacutea publicada en el Boletiacuten Oficial del Estado en internet y en las instituciones participantes (base 61)

Desatendiendo el contenido de estas bases en lo que afecta al plazo de la resolucioacuten y a la previsioacuten hecha de que eacutesta se hariacutea puacuteblica en un uacutenico acto administrativo que agotariacutea la viacutea administrativa no fue hasta el 12 de septiembre cuando se publicoacute la resolucioacuten de la Secretashyriacutea de Estado de Educacioacuten y Universidades de 27 de agosto de 2002 que fue seguida de una segunda resolucioacuten de 23 de septiembre de 2002 (Boletiacuten Oficial del Estado de 29 de octubre) de una tercera que se cashylificoacute de laquopropuesta de resolucioacutenraquo y que se hizo puacuteblica el 14 de octubre de 2002 en internet asiacute como de una cuarta resolucioacuten fechada el 30 de octubre de 2002 y publicada oficialmente el 14 de noviembre de 2002

La situacioacuten que reflejan estos datos facilitados a esta Institucioacuten por la Subdireccioacuten General de Formacioacuten y Movilidad del Profesorado Universitario fue al parecer originada por una decisioacuten acordada por la Comisioacuten de Seleccioacuten quien seguacuten la referida Subdireccioacuten General deshycidioacute retrasar la propuesta de concesioacuten laquopara permitir participar en el programa a las universidades que no habiacutean presentado la documentashycioacuten o eacutesta adoleciacutea de graves errores administrativosraquo

Lo anterior que supone la infraccioacuten de las bases 4ordf y 6ordf de la conshyvocatoria tuvo como resultado que la mayor parte de los reclamantes que han acudido al Defensor del Pueblo denunciando esta situacioacuten mdashy cabe prever que no seraacuten los uacutenicos afectadosmdash se vieran obligados a no poder aceptar la beca concedida para el presente curso acadeacutemico al haber sido seleccionados para su obtencioacuten en una fecha que no les pershymitiacutea ya preparar su desplazamiento con un miacutenimo de tiempo tenienshydo en cuenta que la vigencia de las becas comenzaba el 1 de octubre de 2002 y las sucesivas resoluciones fueron publicadas en distintas fechas entre septiembre y noviembre de 2002

198



Es preciso recordar a V I que en todo proceso selectivo promovido por la Administracioacuten puacuteblica las convocatorias juntamente con sus bashyses una vez publicadas convenientemente vinculan a la Administracioacuten puacuteblica y a los oacuterganos de seleccioacuten que deban valorar los meacuteritos de los participantes asiacute como a eacutestos todo lo cual obligaba a los oacuterganos inshytervinientes en el proceso selectivo al que se refieren estas quejas a cumplir las reglas procedimentales contenidas en las bases de la convoshycatoria

Sin embargo ni el oficio de V I ni el remitido por la Subdireccioacuten General de Formacioacuten y Movilidad del Profesorado Universitario conshytienen ninguacuten fundamento que pretenda justificar la actuacioacuten cuestioshynada al margen de la mencioacuten que este uacuteltimo organismo hace respecto a la participacioacuten de universidades que no habiacutean presentado en plazo la oportuna documentacioacuten

Por tanto aunque por el tiempo transcurrido desde la finalizacioacuten del procedimiento selectivo analizado parece procedente dar por conshycluida la presente investigacioacuten esta Institucioacuten ha resuelto incluir este asunto en la seccioacuten correspondiente del proacuteximo Informe que esta Insshytitucioacuten constitucional elevaraacute al conocimiento de las Cortes Generales asiacute como recomendar a V I al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo que en los sucesivos procesos selectivos que se celebren en el marco del Programa Espantildeol de Ayudas para la movilidad de estudianshytes laquoSeacutenecaraquo se observe rigurosamente el contenido de las bases de la correspondiente convocatoria


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Universishydades

199



Recomendacioacuten 582003 de 3 de abril sobre instrucciones a los oacuterganos de seleccioacuten de solicitudes de becas o ayudas al esshytudio para que en los traacutemites que les corresponda efectuar obshyserven las normas procedimentales que en cada caso resulten de aplicacioacuten


Presentada queja ante esta Institucioacuten por dontildea () en nombre de su hija () y registrada con el nuacutemero Q0212693 se dio por admitida al estimar que reuniacutea los requisitos legalmente establecidos y se promovioacute la investigacioacuten sumaria e informal para el esclarecimiento de los sushypuestos en que se basaba dando cuenta de ello a V I mediante comushynicacioacuten de la que se adjunta fotocopia a los efectos que preveacute el artiacuteshyculo 18 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de nuestra Institucioacuten

En siacutentesis la reclamante cuestionaba la tramitacioacuten procedimental de la solicitud de beca que dirigioacute a ese departamento al amparo de lo previsto en la Orden de 18 de junio de 2001 (Boletiacuten Oficial del Estado de 24 de junio) en razoacuten a la dificultad para obtener informacioacuten sobre el estado de tramitacioacuten del procedimiento asiacute como por el hecho de que no se le dio audiencia antes de redactar la propuesta de resolucioacuten ni tampoco se le notificoacute la propuesta de denegacioacuten de la beca solicitada

Efectuado a esa Direccioacuten General traslado de estos supuestos se recibe un oficio de V I que se limita a sentildealar que la beca solicitada fue denegada por superar los umbrales de renta y que los datos econoacutemicos fueron comprobados con los obrantes en la Agencia Tributaria precishysando asimismo que la solicitante no apareciacutea en las listas de la resolushycioacuten de la convocatoria publicadas de acuerdo a lo establecido en la Orshyden de la convocatoria

201



Sin embargo no se contiene en su comunicacioacuten dato alguno que desshyvirtuacutee los supuestos denunciados por la sentildeora () en su queja todo lo cual permite por tanto considerar que en el procedimiento analizado se infringieron las previsiones contenidas en los cuatro apartados de que consta el artiacuteculo 53 de la citada Orden de convocatoria que preveacute la poshysibilidad de obtener informacioacuten sobre el estado de tramitacioacuten del proshycedimiento (apartado 1ordm) asiacute como en lo que respecta a la notificacioacuten a la interesada de la propuesta de resolucioacuten a efectos de dar cumplishymiento al traacutemite de audiencia previsto en el artiacuteculo 84 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten en los sushypuestos en los que figuren en el procedimiento otros hechos alegaciones o pruebas distintas a las aducidas por el interesado mdashen este caso los datos obrantes en la agencia tributariamdash (apartado 2ordm) y a la notificacioacuten a la interesada antes del 22 de marzo de 2002 de la propuesta de deneshygacioacuten motivada informaacutendole de las alegaciones que puede formular (apartados 3ordm y 4ordm)

Por cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la mencionada Ley Orgaacutenica 31991 de 6 de abril del Defensor del Pueblo recordamos a esa Direccioacuten General a quien corresponde la proshygramacioacuten y gestioacuten del sistema de becas y ayudas al estudio el deber que asiste a todos los organismos puacuteblicos de cumplir los preceptos leshygales preceptos que obligaban a los correspondientes oacuterganos de selecshycioacuten que la Orden de 18 de junio de 2001 (Boletiacuten Oficial del Estado de 29 de junio de 2001) menciona en su artiacuteculo 50 a dar la debida obsershyvancia a las normas procedimentales recogidas en el artiacuteculo 53 de la misma disposicioacuten

En base a los mismos fundamentos procedemos a recomendar a V I laquoQue en virtud de las funciones que a esa Direccioacuten General le son propias a la luz del Real Decreto 13312000 de 7 de julio (Boletiacuten Oficial del Estado de 8 de julio de 2000) se instruya convenientemente a los oacutershyganos de seleccioacuten de solicitudes de becas o ayudas al estudio para que en los traacutemites que les corresponda efectuar observen las normas proshycedimentales que en cada caso resulten de aplicacioacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Cooperashycioacuten Territorial y Alta Inspeccioacuten del Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte

202


Recomendacioacuten 592003 de 3 de abril sobre los plazos estashyblecidos en determinadas convocatorias de seleccioacuten


Acusamos recibo de su uacuteltimo informe del que dejamos constancia en el expediente (sref 21MHB) referente a la queja Q0110962 forshymulada ante esta Institucioacuten por don ()

En relacioacuten con el mismo y sin perjuicio de advertir en aquel la ausenshycia del fundamento juriacutedico por el cual se establecioacute el plazo de cinco diacuteas haacutebiles para la subsanacioacuten de defectos en las solicitudes determinante en su caso de la exclusioacuten de los aspirantes a la convocatoria selectiva en cuesshytioacuten debemos incidir en que el acortamiento del sentildealado plazo no parece acomodarse a lo establecido en el artiacuteculo 711 en relacioacuten con el artiacuteculo 50 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Admishynistraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten

En efecto el mencionado artiacuteculo 711 establece un plazo de subsanashycioacuten de errores que cifra en diez diacuteas haacutebiles plazo que puede ampliarse salvo en el caso de encontrarnos ante un procedimiento selectivo o de conshycurrencia competitiva Por su parte el artiacuteculo 50 de la norma mencionashyda delimita las peculiaridades de la tramitacioacuten de urgencia dentro del capiacutetulo II del tiacutetulo IV de la Ley citada precepto en el que se subraya la necesidad de concurrencia de razones de intereacutes puacuteblico que asiacute lo aconshysejen para que pueda acordarse de oficio o a peticioacuten de interesado la aplicacioacuten al procedimiento de la tramitacioacuten de urgencia lo que conlleva la reduccioacuten a la mitad de los plazos establecidos para el procedimiento orshydinario salvo los relativos a la presentacioacuten de solicitudes y recursos

En consecuencia la aplicacioacuten al caso concreto de estos anteceshydentes permite deducir salvo que se facilite otra informacioacuten en contrashyrio que el proceso selectivo que centra el objeto de esta queja no contashy

203



ba con el acuerdo expreso por el que se declarara la aplicacioacuten al proceshydimiento de la tramitacioacuten de urgencia acuerdo que habriacutea permitido el acortamiento de los plazos establecidos al efecto en el procedimiento orshydinario en concreto el relativo a la subsanacioacuten de los defectos contenishydos en la solicitud y por tanto no existiriacutea sustrato legal que habilitara la reduccioacuten del plazo mencionado que por otro lado goza de una indushydable importancia puesto que resulta determinante de no subsanarse en el plazo establecido de la exclusioacuten del aspirante que no proceda a coshyrregir el defecto advertido en su solicitud

No obstante lo anterior podriacutea sostenerse en esa medida reductora una finalidad tendente a dotar de una mayor agilidad al proceso e igualshymente no puede obviarse que dicho plazo obroacute en este supuesto con cashyraacutecter general y era conocido por los aspirantes entre los que cabe inshycluir al promotor de la queja frente a los que la convocatoria en cuyo apartado 73 se recogiacutea el plazo para subsanacioacuten de las solicitudes constituiacutea la ley del concurso a la que quedaba igualmente vinculada la propia Administracioacuten convocante conforme a una doctrina constante de nuestros tribunales de justicia (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de mayo de 1989 y 12 de mayo de 1992 y la sentencia 1151996 de 25 de junio del Tribunal Constitucional)

Ello determina que nuestra actuacioacuten se dirija por aplicacioacuten del principio de unidad y conservacioacuten de los actos y de preservacioacuten del deshyrecho de terceros sometidos a los mismos plazos establecidos en la conshyvocatoria objeto de examen a recomendar a ese oacutergano que en adelanshyte acomode el plazo establecido en las convocatorias selectivas a efecto de subsanacioacuten de los defectos detectados en la solicitud a lo establecishydo en el artiacuteculo 711 en relacioacuten con el artiacuteculo 50 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue en adeshylante se acomode el plazo establecido en las convocatorias selectivas de personal a efecto de subsanacioacuten de los defectos detectados en las solicishytudes a lo establecido en el artiacuteculo 711 en relacioacuten con el artiacuteculo 50 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Admishynistraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director del Departamento de Recursos Humanos y Administracioacuten Econoacutemica del Ministerio de Hacienda

204


Recomendacioacuten 602003 de 10 de abril sobre indemnizacioacuten por traslado de residencia


Nos ponemos en contacto con ese centro directivo tras haber recishybido sus informes (srefs nordm 26357 nordm 26330 y nordm 26329) corresponshydientes a las quejas que tienen planteadas ante esta Institucioacuten don () don () y don () registradas respectivamente con los nuacutemeros arriba indicados

En ellos se pone de manifiesto que el diacutea 5 del pasado mes de dishyciembre una vez recibido en ese centro directivo el creacutedito corresponshydiente fue ingresada en la cuenta bancaria de los interesados la cantishydad principal que reclamaron en su diacutea por el traslado forzoso de residencia indicando respecto a los intereses de demora que tienen reshyclamados que se estaacuten tramitando los expedientes correspondientes para su valoracioacuten y abono cuando la formalizacioacuten de los mismos se conshycluya Asimismo se informa de que en la fecha antes citada se dio orden de pago para todos los expedientes pendientes de abono por traslado de residencia del antildeo 1998

Del contenido de los informes remitidos respecto de las quejas arriba indicadas se desprende que el pago de las cantidades principashyles adeudadas a los miembros de ese instituto armado se ha hecho efectivo transcurridos varios ejercicios fiscales desde que la deuda fue contraiacuteda por parte de esa Administracioacuten en concreto cuatro antildeos desde que la misma se originoacute periodo durante el cual los interesados han estado sin percibir cantidad alguna por los conceptos adeudados es decir ni por el traslado en siacute mismo ni por sus pertinentes intereses de demora

205



Ante las reclamaciones formuladas por los afectados ese centro dishyrectivo expuso que debido a la escasez de creacutedito y al encontrarse ceshyrrado el ejercicio corriente cuando se solicitaron dichas indemnizacioshynes su importe debiacutea ser cargado a un creacutedito extraordinario habilitado a tal efecto en cumplimiento de lo establecido por el Real Decreto 6121997 de 25 de abril por el que se desarrolla el artiacuteculo 63 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria en su redaccioacuten dada por la Ley 111996 de 27 de diciembre de Medidas de Disciplina Presushypuestaria

Ahora bien es necesario poner de manifiesto que los miembros de ese instituto adelantaron los importes precisos para realizar sus traslashydos de su propio bolsillo lo cual en algunos casos llegoacute a suponer quieshybras en la economiacutea familiar no siendo culpa de los administrados los problemas presupuestarios aludidos por el servicio de gestioacuten econoacutemishyca de ese centro directivo maacutexime cuando compantildeeros de eacutestos destishynados en las mismas fechas siacute percibieron la correspondiente liquidashycioacuten al tiempo de su reclamacioacuten

Esta Institucioacuten considera que las cuestiones presupuestarias deben estar previstas teniendo en cuenta las cuantiacuteas precisas en la gestioacuten ordinaria del presupuesto y de forma excepcional a trashyveacutes de una gestioacuten extraordinaria todo ello en razoacuten de la efishycacia y eficiencia que debe presidir la gestioacuten del departamento si bien la demora en su aprobacioacuten y consiguiente abono no debe superar a nuestro juicio periodos de tiempo razonables que no lo han sido en el caso que nos ocupa ya que la demora en el abono del principal ha superado casi los cuatro antildeos lo cual ocasiona perjuicios no soacutelo a los afectados sino tambieacuten a esa Administracioacuten pues al ser tales retrasos consecuencia de una deficiente previsioacuten en la gestioacuten presupuestaria ello conlleva la obligacioacuten por parte de ese instituto armado de abonar los correspondientes intereses de demora

Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue se den las instrucciones oportunas para que por ese centro direcshytivo se lleve a cabo una adecuada previsioacuten en la gestioacuten de creacuteditos y habilitaciones presupuestarias en el correspondiente anteproyecto y consiguiente propuesta asiacute como en el ajuste del presupuesto a efectos de que no se produzcan dilaciones y retrasos en el futuro todo ello en razoacuten de la eficacia y eficiencia que debe presidir la gestioacuten del deparshytamentoraquo

206



Asimismo se solicita que continuacutee informando a esta Institucioacuten de la tramitacioacuten de cada uno de los expedientes individuales a los que se refieren las quejas que han dado lugar a estas actuaciones para la valoshyracioacuten y abono del importe de los intereses de demora que pudieran coshyrresponder a los interesados



207



Recomendacioacuten 612003 de 10 de abril sobre obligacioacuten de desarrollo reglamentario y supervisioacuten autonoacutemica de la activishydad de proteccioacuten contra el ruido en un Ayuntamiento


Se ha recibido el informe de V E de fecha 10 de enero de 2003 reshygistro de salida nordm 319 relativo al expediente de queja arriba referenshyciado promovido por dontildea ()

Conforme al artiacuteculo 3 a) de la Ley 71997 corresponde a la Junta de Galicia y no a los ayuntamientos la asistencia y el control de la Admishynistracioacuten municipal en el ejercicio de sus competencias en la materia y en los teacuterminos previstos en el tiacutetulo V de dicha Ley Coherentemente con ello el artiacuteculo 44 dispone que cuando la Administracioacuten autonoacutemishyca considere que en un acto o acuerdo de alguna entidad local se infrinshyja el ordenamiento juriacutedico podraacute requerirla para que anule el mencioshynado acto o acuerdo Entonces ambos preceptos parecen sugerir que no se busque en el artiacuteculo 140 de la Constitucioacuten impedimento a que cuanshydo la Administracioacuten autonoacutemica considere que la omisioacuten por el Ayunshytamiento de actividades debidas infrinja el ordenamiento juriacutedico pueshyda requerirla para que actuacutee en consecuencia (sin mencionar medidas maacutes contundentes artiacuteculos 49 de la Ley 11995 y 65 de la Ley de Bases del Reacutegimen Local etc)

Su informe fechado el 8 de enero de 2003 no indica que se haya inshyteresado por la contaminacioacuten acuacutestica de forma activa desde noviembre pasado pues se limita a sentildealar la actitud mdashpasivamdash de los inspectores de la Direccioacuten General de Calidad y Evaluacioacuten Ambiental en su visita al lugar en cuanto atantildee a la contaminacioacuten acuacutestica lo que parece un inshycumplimiento frontal de la obligacioacuten de informar establecida por el artiacuteshyculo 23 siempre de la misma Ley Esa Consejeriacutea pues adopta la actitud

209



de no actuar ni tomar la iniciativa al laquono constarleraquo hasta el presente momento que el Ayuntamiento de Ribeira haya solicitado el auxilio de esta Consejeriacutea sobre el particular actitud formalista que esta Institushycioacuten considera impropia de la Administracioacuten ambiental Ni siquiera se deduce de lo informado que con motivo de la queja se haya procedido maacutes activamente desde entonces No se considera admisible que esa Consejeriacutea se ampare en la incompleta afirmacioacuten de que es competencia de los ayuntamientos ejercer el cumplimiento de la Ley 71997 pues queshyda como tal justificacioacuten desprovista de valor por la misma Ley como es manifiesto y ha quedo expuesto En fin no puede aceptarse que porque el control de las molestias objeto de la presente queja es una materia atribuida a los ayuntamientos laquodesde muy antiguoraquo lo sea menos el conshytrol que el Reglamento de actividades molestas de 1961 atribuye a los oacutershyganos supramunicipales entonces la Comisioacuten Provincial de Servicios Teacutecnicos ponentes jefes de sanidad y gobernadores civiles con funcioshynes ya desde 1979 traspasadas a la Comunidad autoacutenoma desde 1984 loshycalizadas en las comisiones provinciales de medio ambiente y actualshymente en lo que ahora interesa en esa Consejeriacutea Direccioacuten General de Calidad y Evaluacioacuten Ambiental y oacuterganos perifeacutericos

En general el tratamiento dado a la cuestioacuten de la contaminacioacuten acuacutestica por esa Consejeriacutea a partir del artiacuteculo 140 de la Constitucioacuten no se ajusta a los teacuterminos de actuacioacuten delegada (por la Junta) que se atribuye a los ayuntamientos en su Ley 11995 (artiacuteculo 15) cabalmente es contradictoria con ella Hasta el punto de que la evaluacioacuten de incishydencia ambiental sigue careciendo de desarrollo reglamentario sin que conste que por esa Consejeriacutea se haya tomado la aconsejable iniciativa de propuesta para actualizar la reglamentacioacuten laquopreconstitucionalraquo a que alude

Tampoco se encuentra en su informe que seguacuten el deber general de actuar eficaz y coordinadamente se haya dado cuenta a la Consejeriacutea de Pesca y Asuntos Mariacutetimos del resultado de la inspeccioacuten del mes de noshyviembre vista la necesidad de que los productos pesqueros no destinashydos al consumo humano se conserven en contenedores especiales estanshycos etc y de que exista un local destinado a almacenar dichos contendores para que adopte las medidas necesarias en caso de incumshyplimiento Omitir tal comunicacioacuten no parece que sea una foacutermula eficaz y coordinada de actuar pues en esa Comunidad autoacutenoma la inspeccioacuten ambiental es laquouacutenicaraquo Finalmente nada se expresa en su informe acershyca del resultado del requerimiento de noviembre del Servicio de Insshypeccioacuten e Intervencioacuten Ambiental a la () para que inmediatamente procediera a almacenar los restos de pescado que no quepan en la tolshyva en contenedores estancos resistentes a la corrosioacuten

210



En suma no puede esta Institucioacuten considerar aceptada la sugeshyrencia cursada ni puede admitirse que por esa Consejeriacutea se concluya que no le cabe otra posible actuacioacuten en los asuntos tratados


laquoQue por esa Consejeriacutea 1ordm) En virtud de las potestades que le reshyconocen el artiacuteculo 1ordm del Decreto 4821997 de 26 de diciembre que reshygula su organizacioacuten el artiacuteculo 345 de la Ley 11983 que regula la Junshyta y su Presidente y la disposicioacuten final de la Ley 11995 de Proteccioacuten Ambiental de Galicia proponga la aprobacioacuten del reglamento de evashyluacioacuten de incidencia ambiental 2ordm) En virtud de los artiacuteculos 3 a) y concordantes de la Ley 71997 de Proteccioacuten contra la Contaminacioacuten Acuacutestica asista y controle efectivamente el ejercicio municipal de sus competencias en la materia 3ordm) Siga el curso del requerimiento dirigido a la empresa () con el fin de asegurar la efectividad de sus resolucioshynes y asegure la coordinacioacuten de su accioacuten con la Consejeriacutea de Pesca y Asuntos Mariacutetimosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Medio Ambiente de la Junta de Galicia

211



Recomendacioacuten 622003 de 25 de abril sobre el Real Decreshyto-Ley 12000 de 14 de enero que regula las medidas de mejora de la proteccioacuten familiar de la Seguridad Social


Se ha recibido el informe de V E registro de salida nordm 32 de fecha 23 de enero de 2003 referente a la queja formulada por don () que fue registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado

En relacioacuten con la cuestioacuten planteada es preciso indicar a esa Seshycretariacutea de Estado que las ayudas recogidas en el Real Decreto-Ley 12000 de 14 de enero pretenden mejorar el contenido protector de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social impulsando una poliacutetica inshytegral de apoyo a la familia

En el mismo sentido de apoyo a la familia se ha realizado la reforshyma parcial de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesishycas (IRPF) mediante la Ley 462002 de 18 de diciembre Sin embargo y aunque esta uacuteltima norma introduce diversas reducciones encaminashydas a la finalidad perseguida no recoge la exencioacuten de dos de las ayudas del Real Decreto-Ley 12000

Este Real Decreto-Ley por una parte revisoacute el importe de las asigshynaciones familiares por hijo a cargo y creoacute dos prestaciones nuevas por nacimiento de hijo asiacute como por parto muacuteltiple Soacutelo la primera estaacute exenta del IRPF desde 1997 pero no asiacute las otras dos

A este respecto hay que tener en cuenta que la doctrina de los actos propios es una derivacioacuten necesaria e inmediata del principio de buena fe que impone un deber de proceder legalmente en las relaciones de Deshyrecho y que cabe predicar en el aacutembito tributario donde es fruto de la

213



confluencia de una serie de principios constitucionales mdashigualdad no arbitrariedad y coordinacioacuten administrativamdash

La personalidad uacutenica de la Administracioacuten le obliga a actuar conshyforme a sus propios actos y a respetar el principio de coherencia que exige decisiones unitarias que aseguren un tratamiento uniforme de deshyterminados problemas en orden a la consecucioacuten de los objetivos que pretende y que en este caso parece que no se cumple al limitar la exenshycioacuten a las ayudas ya existentes en el momento en que entroacute en vigor el Real Decreto-Ley 12000 dejando a las dos prestaciones creadas por dishycha norma fuera de la exencioacuten sin que existan razones que pudieran explicar estos hechos

A mayor abundamiento hay que tener en cuenta que la ausencia de exencioacuten puede hacer que pierdan la finalidad para la que fueron creashydas pues implica que muchos contribuyentes se vean obligados a preshysentar declaracioacuten por el IRPF o vean aumentada la base imponible de las unidades familiares pudiendo suceder que como en el caso planteashydo se denieguen otros beneficios sociales

En consecuencia y a la vista de las manifestaciones expresadas se ha considerado oportuno de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Instishytucioacuten formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se contemple en la Ley del IRPF la exencioacuten de las prestaciones por parto muacuteltiple de acuerdo con el Real Decreto-Leyraquo



214


Recomendacioacuten 632003 de 25 de abril sobre la elaboracioacuten de un estudio complementario al denominado laquoDrogodepenshydencias y Justicia Penalraquo cuyo objeto verse sobre la posible coshyrrelacioacuten entre tratamiento de toxicomaniacuteas en prisioacuten y reincishydencia


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (sref S-296) relativo al expedienshyte registrado con el nuacutemero de referencia arriba indicado Del mismo se desprende que esa Administracioacuten no tiene noticia de ninguacuten estudio reshylativo a las toxicomaniacuteas en prisioacuten que abarque la totalidad de los censhytros penitenciarios o a buena parte de ellos

Se informa que el estudio al que se hizo referencia en nuestro anteshyrior escrito es el fruto de una tesis doctoral de un funcionario de la Adshyministracioacuten penitenciaria

Como V I recordaraacute la peticioacuten de informacioacuten efectuada no vershysaba sobre estudios que abarcaran todos los centros penitenciarios sino que veniacutea referida al tamantildeo de la muestra empleada 180 reclusos Asiacute se solicita informacioacuten acerca de la existencia de estudios con una muesshytra maacutes amplia pero no que comprendiera necesariamente a todas las personas

Como quiera que las conclusiones derivadas del estudio antes refeshyrido laquoDrogodependencias y Justicia Penalraquo ponen de manifiesto un dato revelador cual es que el 85 por 100 de los reclusos que participan en trashytamientos de toxicomaniacuteas no vuelven a reingresar en prisioacuten frente al 42 por 100 de los que no participan en estos programas que al parecer siacute reingresan en la caacutercel esta Institucioacuten ha valorado la conveniencia al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten expuesta afecta a derechos fundamentales constitushy

215



cionalmente reconocidos de dar traslado a V I de la siguiente recoshymendacioacuten laquoQue se impartan las oacuterdenes oportunas a fin de que los sershyvicios especializados de esa Administracioacuten elaboren un estudio de mashyyor amplitud que el denominado ldquoDrogodependencias y Justicia Penalrdquo ahora referido cuyo objeto verse sobre la posible correlacioacuten entre trashytamiento de toxicomaniacuteas en prisioacuten y reincidenciaraquo



216


Recomendacioacuten 642003 de 28 de abril sobre el desarrollo de programas de intervencioacuten que favorezcan la reeducacioacuten y reinsercioacuten social del colectivo de mujeres gitanas en prisioacuten


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (S-195) relativo a la investigacioacuten que se tramita en esta Institucioacuten con el nuacutemero de referencia arriba inshydicado

Del mismo se desprende que en la actualidad no hay ninguacuten inforshyme relativo a gitanas en prisioacuten pendiente de conclusioacuten Esta circunsshytancia contrasta con lo informado por V I en su escrito de fecha 30 de octubre de 2001 donde se sentildealaba la existencia de cuatro estudios aushytorizados en aquella fecha sobre el colectivo de mujeres gitanas en prishysioacuten y a realizar en el aacutembito penitenciario Desde aquella fecha hemos tenido conocimiento de la conclusioacuten de dos de ellos

Como V I recordaraacute el objeto de la presente investigacioacuten se censhytra en estimular el intereacutes de esa Administracioacuten por la programacioacuten de actividades dirigidas al colectivo de mujeres gitanas en prisioacuten que les permitiera superar la situacioacuten de la que tan niacutetido reflejo ofrece el estudio de la Asociacioacuten () a raiacutez de cuya existencia se procedioacute a inishyciar la presente investigacioacuten

Ha transcurrido un tiempo razonable desde que esta Institucioacuten reshyalizara la oportuna recomendacioacuten9 para que esa Administracioacuten al margen del estudio referido y en cumplimiento de sus obligaciones efectuara una investigacioacuten sobre las necesidades especiacuteficas que preshysentan el colectivo de mujeres gitanas en prisioacuten y se desarrollaran acshytuaciones encaminadas a paliar las carencias detectadas de cara a facilishy


217



tar su integracioacuten sociolaboral y en definitiva que se favoreciera su reinsercioacuten social No se ha tenido conocimiento de que se vaya a efecshytuar tal estudio De lo tramitado se desprende que uacutenicamente se han autorizado estudios a realizar por otras administraciones de cuyas conshyclusiones y resultados parece haberse desentendido esa Administrashycioacuten

Por otra parte esta Institucioacuten no puede compartir el planteamienshyto expresado por esa Administracioacuten a tenor del cual no es preciso reashylizar ninguna actuacioacuten especiacutefica con el colectivo de mujeres gitanas toda vez que laquola intervencioacuten penitenciaria se desarrolla sin realizar dishyferencias de ninguacuten tipo Esta intervencioacuten se realiza soacutelo y exclusivashymente en atencioacuten a las circunstancias de cada recluso y seguacuten las cashyrencias que se hayan detectado al elaborar su plan de intervencioacuten por la junta de tratamiento del centro penitenciarioraquo

Esta Institucioacuten entiende que con independencia de que a cada reshycluso se le deba programar una concreta y especiacutefica intervencioacuten reshysulta indispensable particularmente desde la perspectiva de la racionashylidad en la gestioacuten de los recursos que ante la existencia de grupos homogeacuteneos con caracteriacutesticas especiacuteficas se desarrollen instrumentos de intervencioacuten que puedan ser aprovechados por tales grupos

Este planteamiento es razonable y en la praacutectica y pese al contenishydo de sus informes esa Administracioacuten no soacutelo lo comparte sino que lo desarrolla asiacute a modo de ejemplo el colectivo de internos extranjeros dispone de la posibilidad de asistir a cursos de aprendizaje del idioma castellano Este recurso se disentildea con independencia de los concretos reclusos que vayan a asistir a las clases y en atencioacuten a la existencia de un grupo homogeacuteneo de presos que presentan carencias comunes

Cuando esa Administracioacuten disentildea programas de intervencioacuten para reclusos condenados por delitos contra la libertad sexual precisamente hace algo anaacutelogo a lo que propone esta Institucioacuten que ha de hacerse con el colectivo de mujeres gitanas en prisioacuten y no por ello se resiente el principio de individualizacioacuten cientiacutefica orientador hasta el momento del sistema penitenciario espantildeol sino que se refuerza

En efecto en un contexto de recursos escasos lo racional es agrushypar los usuarios de los servicios para reducir el costo por usuario o simshyplemente asegurar su viabilidad

Por todo ello ante la persistencia del intereacutes de esta Institucioacuten por el desarrollo de actuaciones concretas con el colectivo de mujeres gitashynas en prisioacuten y al amparo del artiacuteculo 30 de nuestra Ley Orgaacutenica reshyguladora y en la medida en que la cuestioacuten expuesta afecta a derechos

218



fundamentales constitucionalmente reconocidos ha valorado la conveshyniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten laquoQue con base en el informe ldquoMujeres gitanas y sistema penalrdquo se desarrollen proshygramas de intervencioacuten que favorezcan la reeducacioacuten y reinsercioacuten soshycial del colectivo de mujeres gitanas en prisioacutenraquo



219



Recomendacioacuten 652003 de 28 de abril sobre iniciacioacuten de los traacutemites oportunos para la construccioacuten de un centro penishytenciario de nueva planta en la ciudad de Ceuta


Se ha recibido su uacuteltimo informe relativo a la investigacioacuten reshygistrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero de referencia arriba indishycado

Como V I recordaraacute la tramitacioacuten de la presente investigacioacuten versa sobre la situacioacuten del centro penitenciario de Ceuta y en concreshyto sobre la carencia de plazas suficientes para atender las necesidades de la poblacioacuten penitenciaria de esta ciudad

Recientemente ha sido efectuada una visita a este centro penitenshyciario pudieacutendose apreciar la persistencia de la grave situacioacuten descrita en nuestro escrito de 5 de junio de 1998 fecha desde la que esta Instishytucioacuten no ha cesado de reclamar la necesaria adopcioacuten de medidas que eviten el incumplimiento de las previsiones de la Ley Orgaacutenica General Penitenciaria en esta prisioacuten

Con motivo de nuestra uacuteltima visita pudimos comprobar que el esshytado higieacutenico del centro es totalmente inadecuado los espacios comushynes son insuficientes todos los patios son de reducido tamantildeo El patio de la primera galeriacutea utilizado por un elevado nuacutemero de internos es como ya se ha sentildealado insuficiente para las necesidades expansivas de una persona que se encuentra privada de libertad La sala de diacuteacomeshydor de este departamento es tambieacuten muy reducida de modo que se han de realizar dos turnos para comer

Las celdas de este departamento continuacutean albergando de dos a cuatro internos en condiciones de hacinamiento que necesariamente

221



han de ser mejoradas para que no se vea afectada su dignidad como personas

El exceso de pertenencias de las celdas es evidente y agrava las ya inadecuadas condiciones de vida derivadas por la sobreocupacioacuten

En la galeriacutea destinada a albergar a internos joacutevenes el patio y la sala de diacutea denotan tambieacuten una acusada falta de espacio El estado geshyneral de limpieza del centro es claramente mejorable se aprecia una constante actividad de pintado y repintado de estas dependencias no obstante la ocupacioacuten a la que estaacuten sometidas impide el mantenimienshyto de unas miacutenimas condiciones higieacutenicas

Los insuficientes aseos y duchas ofrecen una imagen de suciedad y abandono evidente y difiacutecilmente descriptible asiacute se aprecia una puerta metaacutelica con la parte baja totalmente corroiacuteda por el oacutexido que denota el abandono del que son objeto estas instalaciones

Durante la visita se nos informoacute de que el nuacutemero de reclusos de la ciudad de Ceuta que estaacuten en otras prisiones es mayor que los que alberga el Centro Penitenciario de Ceuta en la actualidad Estos reshyclusos con frecuencia no pueden contar con la visita de sus familias habida cuenta del coste que implica su desplazamiento hasta la peniacutenshysula

Como el centro carece de instalaciones adecuadas los uacutenicos trabashyjos retribuidos son los del economato lavanderiacutea cocina y mantenishymiento Los 45 internos que trabajan cobran entre 48 y 240 euros menshysuales seguacuten se nos informoacute El centro carece de instalaciones para la praacutectica deportiva

El absentismo funcionarial es elevado seguacuten pudimos conocer proacuteximo al 20 por 100 en enero de 2003

A criterio de esta Institucioacuten la persistencia de las generalizadas deficiencias de esta prisioacuten determina que su uso no resulte admisible ni para las personas que han sido privadas de libertad durante la susshytentacioacuten del proceso penal que le sigue y respecto de las cuales el prinshycipio de presuncioacuten tiene todo su vigor ni para las personas que cumplen penas privativas de libertad para las que un centro penitenciario debe superar las funciones puramente de custodia

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten laquoQue se proceda a iniciar los traacutemites oportunos a fin de

222



sustituir el actual centro por una prisioacuten de nueva planta que posibilite el cumplimiento de las previsiones contenidas en la Ley Orgaacutenica 11979 General Penitenciaria en la ciudad de Ceutaraquo



223



Recomendacioacuten 662003 de 28 de abril sobre la coordinashycioacuten administrativa que permita resolver en un uacutenico acto adshyministrativo las sanciones que en materia de traacutefico contemshyplen competencias concurrentes de la Direccioacuten General de Traacutefico y de otra autoridad


Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante el correspondiente escrito don () con domicilio en Tarragona c ()

Sustancialmente expone que en el expediente nuacutemero 43000001574 de los tramitados por la Jefatura Provincial de Traacutefico de Tarragona se le notificoacute resolucioacuten de fecha 6 de agosto de 2002 por la que se le sanshycionaba con la suspensioacuten de la autorizacioacuten administrativa para condushycir durante un mes

El interesado mediante escrito de fecha 5 de septiembre de 2002 alegoacute la caducidad del expediente al haber transcurrido maacutes de 6 meses desde la fecha de la denuncia el diacutea 15 de julio de 2001

En la resolucioacuten recaiacuteda al citado recurso esa Direccioacuten General considera que no se produjo caducidad por haberse remitido el expeshydiente a la Jefatura de Traacutefico de Tarragona el diacutea 13 de mayo de 2002 por la autoridad competente de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea

En relacioacuten a lo anterior esta Institucioacuten debe manifestar que la existencia de dos expedientes sancionadores laquocomplementariosraquo sobre unos mismos hechos resulta a todas luces una anomaliacutea administrativa Sin perjuicio de que esta anomaliacutea se derive de la atribucioacuten normativa de competencias a cada uno de los oacuterganos administrativos actuantes tambieacuten es cierto que nada de ello puede redundar en una merma de gashyrantiacuteas procedimentales para el administrado o en un perjuicio efectivo

225



Desde el punto de vista formal la propia existencia de dos expedienshytes separados (sucesivos) supone una infraccioacuten del principio non bis in iacutedem como recoge la Sentencia del Tribunal Constitucional 501998 de 9 de diciembre que establece que laquoel principio non bis in idem no impide que autoridades de distinto orden sancionen a un mismo sujeto por ideacutentishycos hechos siempre que se tutelen al apreciarse las diversas infracciones e imponerse las correspondientes sanciones penales y administrativas disshytintos bienes juriacutedicos o dicho en otras palabras exista diversidad de inshytereses juriacutedicamente protegidos que fundamenten la doble punicioacuten

En tales casos esa dualidad de sanciones no vulnera aquel principio ni el de legalidad que estaacute contenido y que se proclama en el artiacuteculo 25 de la Constitucioacuten Espantildeolaraquo

Pues bien en el caso presente se trata de dos expedientes admishynistrativos destinados a sancionar unos hechos ideacutenticos de acuerdo con un mismo precepto sancionador sin que exista diversidad de intereses juriacutedicamente protegidos o distintos bienes juriacutedicos por lo que siacute se vulnerariacutea el principio citado

Para que dentro de las competencias conferidas en orden a sancioshynar determinadas conductas las administraciones actuantes pudieran coordinarse seriacutea necesario pues que estas actuaciones se realicen en el aacutembito de un solo expediente del cual resultase una sola resolucioacuten conshyjunta de ambas administraciones

Esta Institucioacuten no desconoce los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que en forma de autos (por ejemplo 200226) decretoacute constitucional un precepto similar al que se contiene en el recientemenshyte publicado Real Decreto 3182003 de 14 de marzo y que dariacutea cobershytura a esta praacutectica

En dichos autos que no obstante carecen de valor formal como docshytrina se considera que a pesar de existir dos resoluciones y a pesar de repetirse un traacutemite de audiencia aspecto eacuteste que no se entiende en un uacutenico expediente se trata de una unidad

Coherentemente con lo anterior o bien estamos ante un caso de dushyplicidad sancionadora con dos expedientes distintos o bien estamos ante un caso de unidad de expediente No existen situaciones intermeshydias Desde esta perspectiva la caducidad de la laquo2ordf parte del expedienshyteraquo tendriacutea que computarse desde el diacutea de su incoacioacuten por la Comunishydad autoacutenoma lo que es a todas luces inadmisible es que se considere un solo expediente para amparar una actuacioacuten administrativa anoacutemala y en cambio se consideren dos expedientes a la hora de reducir las gashyrantiacuteas del administrado frente a estos hechos

226



Por otro lado aunque ya partiendo de una situacioacuten anoacutemala en el caso presente la caducidad alegada por el interesado del laquosegundo exshypedienteraquo sancionador laquoo segunda parteraquo no podriacutea verse interrumpida por la existencia de otro anterior o independiente o incluso concurrenshyte en esta anoacutemala forma de tramitacioacuten

A efectos del conocimiento de V I adjunto se remite copia de la doshycumentacioacuten enviada por el interesado

Por todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valorado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Direccioacuten General de Traacutefico se estudie otra foacutermula de coshyordinacioacuten administrativa que permita resolver en un uacutenico acto admishynistrativo las sanciones que en materia de traacutefico contemplen compeshytencias concurrentes de esa Direccioacuten General y de otra autoridadraquo

Por otra parte tambieacuten se ha valorado la conveniencia de formular a V I la siguiente sugerencia laquoQue habida cuenta la consideracioacuten del precepto descrito como una unidad de expediente se compute la cadushycidad del mismo desde la fecha del inicio de este y no desde la fecha en que son remitidas las actuaciones por la primera autoridad sancionadoshyra actuando en consecuencia en el caso que da motivo a esta investigashycioacutenraquo



227



Recomendacioacuten 672003 de 9 de mayo sobre la conveniencia de que se elabore una circular con objeto de que los miembros del Ministerio Fiscal insten ante los oacuterganos judiciales la preshyferencia absoluta a la hora de resolver los procedimientos judishyciales que afecten a derechos de menores declarados en situashycioacuten de desamparo


Agradecemos sinceramente su atento escrito en relacioacuten con la queshyja planteada por dontildea () y registrada con el nuacutemero de referencia arrishyba indicado

En dicho informe se pone de manifiesto que el procedimiento judicial tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Sevilla con el nordm 7892000 iniciado como consecuencia de la oposicioacuten formulada por dontildea () a la declaracioacuten de desamparo de sus nietos se encuentra pendiente de la resolucioacuten del recurso de apelacioacuten interpuesto por la representashycioacuten legal de la promovente contra el auto dictado el 4 de julio de 2002

El anteriormente citado procedimiento se inicioacute mediante escrito de oposicioacuten presentado por dontildea () el 19 de septiembre de 2000 sin que hasta la fecha seguacuten se desprende del informe remitido haya recaiacutedo sentencia firme

En relacioacuten con la demora en la conclusioacuten de este procedimiento hay que destacar que hace referencia a unos menores declarados en sishytuacioacuten legal de desamparo y alejados en consecuencia de su aacutembito fashymiliar y social con las graves consecuencias que esta situacioacuten puede generar en su posterior desarrollo psicosocial

Asiacute mismo hay que sentildealar que la demora en la tramitacioacuten de este procedimiento no se trata de un supuesto aislado sino que son numeroshy

229



sos los ciudadanos que han comparecido ante el Defensor del Pueblo exshyponiendo situaciones similares

Precisamente con ocasioacuten del informe monograacutefico elaborado por esta Institucioacuten en relacioacuten con el primer antildeo de vigencia de la Ley Orshygaacutenica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores se elashyboroacute un cuadro en el que se incluiacutean algunos casos en los que los tribushynales civiles habiacutean actuado con excesiva lentitud El mencionado cuadro conteniacutea la siguiente informacioacuten

Antildeo de inicio del

litigio Objeto

Fecha de la uacuteltima sentencia del

Tribunal Supremo

Duracioacuten del

proceso

1991 Accioacuten de extincioacuten de adopcioacuten de un menor a favor de un tiacuteo abuelo

18 junio 1998 7 antildeos

1992 Solicitud de entrega de una menor a la que se habiacutea reconocido su maternidad bioloacutegica

9 julio 2001 9 antildeos

1992 Reacutegimen de visitas de una hija extramatrimonial solicitado por el padre

10 febrero 1999 7 antildeos

1992 Solicitud de entrega de una menor y accioacuten de filiacioacuten

21 septiembre 1999 7 antildeos

1993 Reacutegimen de visitas de un menor solicitado por el abuelo materno

23 noviembre 1999 6 antildeos

Entiende el Defensor del Pueblo que la lentitud con la que la Admishynistracioacuten de Justicia se pronuncia cuando tiene que decidir respecto de los derechos de los menores causa unos efectos especialmente perjudishyciales para estos pues mientras transcurre el tiempo hasta que se dicta sentencia definitiva se ha ido creando una situacioacuten de hecho en la vida y el entorno del menor que resulta muy difiacutecil de cambiar cuando finalshymente se toma la decisioacuten judicial

Es por ello que a juicio de esta Institucioacuten deberiacutea dotarse a estos procedimientos de una prioridad absoluta a la hora de ser tramitados y resueltos para que en el peor de los casos los retrasos fueran de meses y no de antildeos como ahora sucede ya que asiacute se evitariacutea la consolidacioacuten de situaciones no idoacuteneas ni deseables para los menores por esta razoacuten en el informe antes mencionado se recomendoacute al Ministerio de Justicia que laquoLa Ley de Enjuiciamiento Civil deberiacutea disponer la prioridad abshysoluta dentro de la jurisdiccioacuten civil de aquellos procedimientos en los que se resuelven conflictos relativos a menores sobre todo cuando se

230



trata de menores sometidos al sistema de proteccioacuten y existe una entishydad puacuteblica que actuacutea como parteraquo Esta recomendacioacuten todaviacutea no ha sido contestada desde el Ministerio de Justicia

Finalmente hay que destacar la especial intervencioacuten que en estos procedimientos sobre proteccioacuten y defensa de menores y desvalidos se atribuye al Ministerio Fiscal por el artiacuteculo 37 de la Ley 501991 por la que se regula su Estatuto orgaacutenico

A la vista de lo expuesto y hasta que se produzca la reforma norshymativa solicitada al Ministerio de Justicia esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuesshytioacuten expuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reshyconocidos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V E de la sishyguiente recomendacioacuten

laquo1ordm Que por esa Fiscaliacutea General se estudie la procedencia de elashyborar una circular dirigida a los miembros del Ministerio Fiscal a fin de que se adopten las medidas oportunas para instar de los oacuterganos jurisshydiccionales una preferencia absoluta en la resolucioacuten de los procedishymientos judiciales referentes a los derechos de los menores declarados en situacioacuten de desamparo de tal forma que su resolucioacuten en primera instancia o en otras instancias fuese prioritaria sin tener que esperar el turno que legalmente les corresponde respecto de los otros asuntos que resuelve la jurisdiccioacuten civil

2ordm Que en relacioacuten con el caso concreto que afecta a dontildea () esta Institucioacuten agradeceriacutea a V E informara de las actuaciones practicadas en el mismo hasta la definitiva resolucioacuten del recurso formulado por la interesada contra el auto dictado el 4 de julio de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Sevillaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Fiscal General del Estado

231



Recomendacioacuten 682003 de 19 de mayo sobre el tratamienshyto fiscal en el IRPF de determinados complementos salariales percibidos de forma perioacutedica por los trabajadores como conshysecuencia de expedientes de regulacioacuten de empleo


Se ha recibido el informe de V E registro de salida nordm 591 de feshycha 18 de marzo de 2003 referente a la queja registrada en esta Instishytucioacuten con el nuacutemero arriba indicado

Examinado el contenido del citado informe se observa que no aporshyta ninguacuten dato nuevo sino que se limita praacutecticamente a repetir los arshygumentos que nos fueron trasladados mediante escrito de 25 de octubre de 2002

En relacioacuten con la cuestioacuten de fondo planteada es preciso realizar una serie de consideraciones a esa Secretariacutea

En primer lugar que esta Institucioacuten entiende tal y como ha hecho el Consejo para la Defensa del Contribuyente que la diferencia de trashytamiento fiscal de los despidos colectivos derivados de un expediente de regulacioacuten de empleo en relacioacuten con las prejubilaciones desconoce el principio de igualdad y capacidad econoacutemica

Aunque efectivamente como se afirma en su escrito la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas remite en bloque a las indemnizaciones fijadas por el Estatuto de los Trabajadores la difeshyrenciacioacuten entre las mismas podriacutea adquirir sentido desde el plano laboshyral no lo tiene el punto de vista tributario ya que la capacidad econoacutemishyca en ambos supuestos es igual por lo que basta que exista la misma como renta real o potencial en la generalidad de los supuestos contemplados por la norma para que el principio de capacidad econoacutemica quede a salvo

233



En segundo lugar el diferente tratamiento existente entre Vizcaya y el resto del territorio puede dar lugar a una desigualdad prohibida por el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten Espantildeola pues se trata de manera dishyferente situaciones ideacutenticas pudiendo incluso darse el caso de que una misma empresa que tenga centros de trabajo en Vizcaya considere exenta la indemnizacioacuten pagada en Vizcaya a un trabajador y no si el trabajador reside en otra Comunidad autoacutenoma

El principio de igualdad implica una exigencia directa al legislador de buscar la riqueza allaacute donde se encuentra y asimismo la prohibicioacuten en la concesioacuten de privilegios tributarios discriminatorios es decir inshyjustificados desde el punto de vista constitucional al constituir una quiebra del deber geneacuterico de contribuir al sostenimiento de los gastos puacuteblicos

Tal y como ha dicho el Tribunal Constitucional en sentencia 962992 de 25 de abril laquolo que no es dable al legislador desde el punto de vista de la igualdad como garantiacutea baacutesica del sistema tributario es localizar en una parte del territorio nacional y para un sector o grupo de sujetos un beneficio tributario sin una justificacioacuten plausible que haga prevaleshycer la quiebra del geneacuterico deber de contribuir al sostenimiento de los gastos puacuteblicos sobre los objetivos de redistribucioacuten de renta y de soshylidaridad y que dotan de contenido al estado social y democraacutetico de deshyrechoraquo

Y en este caso al igual que sucediacutea en el examinado por el Tribunal Constitucional no existe una justificacioacuten que legitime desde el punto de vista tributario tal diferencia de trato

Por uacuteltimo hay que tener en cuenta el principio de seguridad juriacuteshydica que implica la suma certeza y legalidad jerarquiacutea normativa irreshytroactividad de lo no favorable interdiccioacuten de la arbitrariedad y ha de entenderse como la certeza sobre el ordenamiento juriacutedico aplicable y los intereses juriacutedicamente tutelados procurando la claridad y no la confusioacuten normativa y la expectativa razonablemente fundada del ciushydadano en cuaacutel ha de ser la actuacioacuten del poder en la aplicacioacuten del Deshyrecho En definitiva si en el ordenamiento juriacutedico en que se insertan y teniendo en cuenta las reglas de interpretacioacuten admisibles en Derecho el contenido de un texto normativo produjera dudas insuperables acershyca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos tal y como podriacutea darse en este caso se estariacutea conculshycando el principio de seguridad juriacutedica

En consecuencia y a la vista de las manifestaciones expresadas se ha considerado oportuno de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo

234



301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Instishytucioacuten formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue en el caso de las jubilaciones voluntarias se admita la aplicacioacuten a los derechos econoacuteshymicos derivados de la extincioacuten de la relacioacuten laboral de mutuo acuerdo del porcentaje reductor sobre el rendimiento iacutentegro del trabajo preshyvisto para los rendimientos de naturaleza irregularraquo



235



Recomendacioacuten 692003 de 19 de mayo sobre conservacioacuten de las muestras de orina de los internos en centros penitenciashyrios a fin de que sea posible la realizacioacuten en su caso de conshytraanaliacuteticas


Agradecemos sinceramente su atento escrito (S2365) en relacioacuten con la queja planteada por don () y registrada con el nuacutemero de reshyferencia arriba indicado

En el mismo nos indica que se le informoacute al compareciente de la imshyposibilidad de realizar otra analiacutetica dado que el laboratorio no consershyva la muestra de orina ni era factible hacerlo con una nueva muestra de orina obtenida con posterioridad porque el organismo elimina los restos de drogas

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten laquoQue al igual que al parecer sucede en algunos centros penitenciarios se inste al resto de centros para que los laboratorios conshyserven las muestras de orina a fin de que los internos tengan la posibishylidad de que hacieacutendose ellos cargo de su coste les sean realizadas conshytraanaliacuteticasraquo



237



Recomendacioacuten 702003 de 29 de mayo sobre la confidenshycialidad de los datos cliacutenicos


Agradecemos su escrito (sref 50604) en relacioacuten con la queja que tiene planteada ante esta Institucioacuten don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el mismo se reitera el contenido de lo establecido en los escritos circulares de 22 de febrero de 1993 y de 9 de diciembre de 1995 asiacute como en la instruccioacuten de la Secretariacutea de Estado para la Seguridad de 14 de octubre de 1988 de los que nos adjuntan copia tal y como habiacuteamos soshylicitado en nuestra ampliacioacuten de informacioacuten Sin embargo en dicho inshyforme no se responde a la cuestioacuten que esta Institucioacuten tambieacuten planshyteaba respecto al efectivo cumplimiento por los oacuterganos de ese centro directivo de dicha normativa

Por otra parte esta Defensoriacutea considera oportuno realizar una seshyrie de consideraciones ante esa Direccioacuten General respecto de la cuesshytioacuten objeto de esta investigacioacuten relativas a la confidencialidad en las notificaciones de las actas meacutedicas

Aunque efectivamente los citados escritos circulares de 22 de feshybrero de 1993 y de 9 de diciembre de 1995 asiacute como la instruccioacuten de la Secretariacutea de Estado para la Seguridad de 14 de octubre de 1988 estashyblecen pautas sobre el conocimiento de diagnoacutesticos meacutedicos por parte de los jefes de unidad de las quejas recibidas en esta Institucioacuten se desshyprende que el cumplimiento de la normativa antes citada no se lleva a cabo con el rigor que a nuestro juicio requiere la materia en cuestioacuten

Habida cuenta de que corresponde a ese instituto armado garantishyzar plenamente de acuerdo con lo establecido en la Constitucioacuten el deshy

239



recho a la intimidad personal de los guardias civiles afectados sin que se pueda en ninguacuten caso arrojar sospechas sobre una praacutectica adminisshytrativa limitadora del derecho fundamental a la intimidad ya que la inshyformacioacuten sobre el estado de salud de una persona pertenece a la esfera de su privacidad y es objeto de proteccioacuten por la legislacioacuten vigente de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenishyca 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue ademaacutes de las medidas mencionadas en las circulares de 22 de febrero de 1993 y de 9 de diciembre de 1995 de esa Direccioacuten General asiacute como en la instruccioacuten de la Secretariacutea de Estado para la Seguridad de 14 de octubre de 1988 se establezcan otros mecanismos que coadyushyven al efectivo cumplimiento de las mismas a efectos de evitar y modeshyrar la situacioacuten que al parecer se estaacute produciendo en la actualidad en el aacutembito de ese instituto armado en relacioacuten con la confidencialidad de las notificaciones de los diagnoacutesticos meacutedicos de los guardias civiles con el fin de garantizar una mayor eficacia en la salvaguarda del derecho a la libertad individual y a la confidencialidad de los datos cliacutenicosraquo



240


Recomendacioacuten 712003 de 29 de mayo sobre seleccioacuten de personal


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (nordm de salida 200300000972) reshyferente a la queja Q0221088 formulada por dontildea ()

En su diacutea la interesada formuloacute queja ante esta Institucioacuten Admishytida a traacutemite en aquella se poniacutea de manifiesto que participoacute como asshypirante en la convocatoria de seleccioacuten de dos plazas de celadores para el centro de salud de esa localidad mediante una contratacioacuten laboral eventual Asimismo indicaba que en fecha 2 de julio de 2002 y nuacutemero de registro de entrada 2206 formuloacute una reclamacioacuten de la que se adshyjuntoacute copia con nuestra solicitud de informe en la que expuso su desashycuerdo por la falta de sometimiento del proceso selectivo a las bases de la convocatoria puesto que a su juicio no se habriacutea contemplado el reshyquisito de haber superado el examen previsto escrito que no habiacutea sido expresamente resuelto

De otro lado expresaba su disconformidad con la puntuacioacuten otorshygada en las bases de la convocatoria a la condicioacuten de minusvaacutelido valoshyracioacuten que no responderiacutea a una capacidad o un meacuterito del aspirante rashyzoacuten por la que seriacutea incompatible con los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo puacuteblico

Por uacuteltimo se requirioacute informacioacuten a esa Entidad local acerca de la observancia en la convocatoria de los presupuestos que deben conforshymar la misma puesto que aquella no distinguiriacutea entre los requisitos de los aspirantes y los meacuteritos y su correspondiente valoracioacuten

La informacioacuten suministrada por ese Ayuntamiento pone de manishyfiesto que la convocatoria de 12 de junio de 2002 objeto de examen se

241



realizoacute para un periodo de 6 meses y que a tenor de las bases que regiacutean la misma se efectuaba para la seleccioacuten de personal laboral eventual y por tanto de contratacioacuten libre o directa de la Alcaldiacutea a tenor de lo esshytablecido en el artiacuteculo 104 de la Ley 785 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Reacutegimen Local De otro lado se significaba que eran para la realizacioacuten de tareas de apoyo a celadores en el centro de salud

El requisito de la superacioacuten de una prueba de examen sobre un teshymario de 10 temas se vio acompantildeada de un acuerdo del tribunal de seshyleccioacuten anterior a la realizacioacuten de la prueba en el que dada la cercaniacutea de fechas entre la convocatoria y la propuesta para el examen y la difishycultad en la obtencioacuten de los temarios para la preparacioacuten de la prueba se acordoacute considerar aptos a aquellos aspirantes que alcanzaran como miacutenimo un punto A dicha puntuacioacuten se sumariacutea en su caso la puntuashycioacuten por minusvaliacutea establecida en cinco puntos resultando seleccionashydas dos candidatas con esa discapacidad

Por su parte la interesada remitioacute nueva informacioacuten en la que exshyponiacutea que se habiacutea llevado a cabo una nueva convocatoria de fecha 27 de diciembre de 2002 para la contratacioacuten de las mismas plazas por un peshyriodo de un antildeo en la que se han modificado las bases de la convocatoshyria anterior donde ahora solo era necesaria la realizacioacuten de un examen de un temario de diez temas resultando de esa seleccioacuten la eleccioacuten de las dos aspirantes que obtuvieron la plaza en la primera convocatoria

Pues bien a tenor de la informacioacuten suministrada consideramos que se ha vulnerado la normativa vigente que rige la contratacioacuten laboral temporal de las administraciones locales

En efecto debe traerse a colacioacuten en primer teacutermino el artiacuteculo 91 de la Ley 71975 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Reacutegimen Loshycal que recoge los principios de igualdad meacuterito capacidad y publicishydad al referirse a la seleccioacuten de personal tanto funcionario como laboshyral Por su parte el artiacuteculo 103 de dicha ley regula de modo especiacutefico la seleccioacuten del personal laboral y se remite al citado artiacuteculo 91 poshyniendo de relieve la necesidad de respetar la igualdad de oportunidades de cuantos reuacutenan los requisitos exigidos A estos preceptos debe antildeashydirse el Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de abril por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en mashyteria de reacutegimen local donde se recogen las distintas modalidades de reshylacioacuten laboral entre las que figura la de duracioacuten determinada remishytieacutendose al artiacuteculo 103 de la Ley 71985 de 2 de abril el cual se remite a su vez como antes se ha expresado al artiacuteculo 91 de la misma Ley vishyniendo asiacute a reiterar que la seleccioacuten de personal ha de acomodarse a los principios de igualdad meacuterito capacidad y publicidad

242



Las normas de aplicacioacuten supletoria para todas las administraciones puacuteblicas confirman las anteriores conclusiones pudiendo mencionarse al respecto la Ley 301984 de 2 de agosto (artiacuteculo 19) asiacute como el Real Decreto 3641995 de 10 de marzo (artiacuteculo 29 en relacioacuten con el artiacutecushylo 4) Estos preceptos reiteran en tal sentido la necesidad de garantishyzar los principios antes citados

A nuestro juicio ninguna de las convocatorias mencionadas garanshytizaba el cumplimiento de los principios constitucionales que rigen el acshyceso al empleo puacuteblico dada la falta de delimitacioacuten del sistema de calishyficacioacuten en ambas convocatorias cuyo resultado conduce a declarar la aptitud de los aspirantes bien por la simple realizacioacuten del ejercicio soshybre un temario de diez temas o por la obtencioacuten de un punto que aunshyque no se especifica cuaacutel es la calificacioacuten de dicha prueba parece posishyble presumir que se valorara sobre diez

Esta circunstancia es incompatible con un sistema de seleccioacuten que tienda a garantizar la valoracioacuten de la capacidad de los candidatos puesshyto que no existe un miacutenimo para la superacioacuten de la prueba o el miacutenimo es meramente formal mdashun puntomdash no constituyeacutendose en un factor de discriminacioacuten y determinacioacuten del aspirante maacutes capacitado en esa prueba lo que resulta inoperante en el primero de los casos y sobrante para la segunda de las convocatorias al solaparse con la mera presentashycioacuten del aspirante a la prueba y la simple realizacioacuten de la misma con mashyyor o menor acierto resultado que es a esos efectos indiferente

A ello se antildeade la valoracioacuten de una condicioacuten personal de los aspishyrantes como puede definirse a la minusvaliacutea que no guarda relacioacuten alshyguna con el meacuterito y la capacidad de los mismos para el desempentildeo del puesto maacutexime cuando a esa condicioacuten personal se le dota de una punshytuacioacuten de cinco puntos que dadas las caracteriacutesticas de la prueba de examen y del inusual sistema de calificacioacuten la hacen aparecer como una puntuacioacuten desproporcionada y definitoria del resultado final de la seshyleccioacuten que en ambas convocatorias inclina desaforadamente la elecshycioacuten a favor de aspirantes con una puntuacioacuten muy inferior en la uacutenica prueba propuesta para la evaluacioacuten de la capacidad de los mismos

Por uacuteltimo nada se dice acerca de la contestacioacuten debida a la reclashymacioacuten presentada por la interesada frente a la primera de las seleccioshynes efectuadas a lo que viene obligada esa Administracioacuten de conforshymidad con el artiacuteculo 42 de la Ley 301992 de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten


243



sor del Pueblo he resuelto formular las siguientes sugerencia y recoshymendacioacuten

laquoQue de no haberse realizado se proceda a la resolucioacuten expresa de la reclamacioacuten formulada por la interesada de conformidad con el artiacuteshyculo 42 de la Ley 301992 de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenraquo

laquoQue en adelante ese Ayuntamiento proceda a acomodar la selecshycioacuten del personal tanto fijo como temporal a los principios de igualdad meacuterito y capacidad conforme a lo previsto en la Ley 71985 de 2 de abril (artiacuteculos 91 y 103) el Real Decreto Legislativo 7811986 de 18 de abril (artiacuteculo 177) la Ley 301984 de 2 de agosto (artiacuteculo 19) y el Real Deshycreto 3641995 de 10 de marzo y en consecuencia proceda a establecer las convocatorias de seleccioacuten de personal a su servicio conforme a lo esshytablecido en la referida normativa con indicacioacuten expresa de la prueba selectiva a superar y del sistema de calificacioacuten de la misma que permishyta la determinacioacuten de la capacidad de los candidatos no teniendo en cuenta la valoracioacuten de condiciones personales de los aspirantes ajenas al meacuterito y a la capacidad de aquellosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Navalvillar de Pela (Badajoz)

244


Recomendacioacuten 72003 de 5 de junio sobre los problemas que ocasiona el sistema de caacutelculo de las retenciones del Imshypuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas en especial a las familias numerosas


Se ha recibido su escrito de fecha 28 de enero de 2003 (sref Regisshytro de salida nordm 269 050203) en el que contesta a la queja abierta de oficio por esta Institucioacuten que fue registrada con el nuacutemero arriba indishycado

El problema de la presente queja se origina en el sistema de detershyminacioacuten de la base de la retencioacuten relativa al abono del IRPF estableshycido en los artiacuteculos 83 de la Ley 401998 de 9 de diciembre y 77 del Real Decreto 2141999 de 5 de febrero por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas que se entiende perjudicial e injusto con caraacutecter general para todas las unidades famishyliares en las que uno de los coacutenyuges no perciba ingresos procedentes del trabajo personal o eacutestos sean insuficientes para que tenga la obligashycioacuten de declarar y autoliquidar el Impuesto de acuerdo con el artiacuteculo 79 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas situacioacuten que se agrava cuando la unidad familiar estaacute constituida por una familia numerosa En el actual sistema se cuestiona en teacuterminos de justicia mashyterial y de cumplimiento del mandato constitucional de proteccioacuten a la familia contenido en la Constitucioacuten (artiacuteculos 31 y 39) el hecho de que en el caacutelculo de la retencioacuten no se pueda tener en cuenta ni el cien por cien de la reduccioacuten por descendientes ni la correspondiente al coacutenyuge a cargo cuando percibe ingresos superiores a 1500 euros pero insufishycientes para absorber los miacutenimos por descendientes que le corresponshyderiacutean

245



En el informe emitido se sentildealan los motivos por los que a juicio de esa Secretariacutea de Estado no procede facilitar un sistema de retencioacuten que tuviera en cuenta las circunstancias previstas en concreto se manshytiene que para tener en consideracioacuten la situacioacuten de cada unidad famishyliar seriacutea preciso anticipar la opcioacuten de tributacioacuten conjunta a uno de enero fecha de inicio del periacuteodo impositivo cuando dicha opcioacuten se elishyge en el periacuteodo voluntario para presentar la liquidacioacuten del Impuesto es decir en mayojunio del antildeo siguiente Considera tambieacuten esa Secreshytariacutea que cualquier tipo de modificacioacuten normativa en el sentido pretenshydido por los interesados provocariacutea laquoimportantes problemas teacutecnicosraquo

Esta Institucioacuten no comparte los razonamientos aportados ni comshyparte por tanto el criterio sostenido por los siguientes motivos

Primero La justificacioacuten que existe para la modificacioacuten del sisteshyma de retenciones operado en 1998 mediante el Real Decreto 27171998 de 18 de diciembre pretendiacutea ajustar o equilibrar en lo maacutes posible la cuota liacutequida que pueda derivarse de una autoliquidacioacuten ante la Admishynistracioacuten tributaria y el importe de retenciones e ingresos a cuenta soshyportados por los contribuyentes reduciendo al propio tiempo el gran nuacutemero de devoluciones que con la normativa anterior se produciacutean

Esta disposicioacuten pretendiacutea aproximar el sistema de retenciones a los principios inspiradores del IRPF ya que se trata de un tributo dishyrecto de naturaleza personal que grava la renta de las personas fiacutesicas seguacuten los principios de igualdad generalidad y progresividad y de acuerdo con las circunstancias personales y familiares de tales personas El objeto del nuevo Impuesto estaacute constituido por la renta disponible gravando asiacute la capacidad econoacutemica de los contribuyentes entendida como la renta que dispone despueacutes de atender sus necesidades personashyles y familiares baacutesicas

Estos principios no son respetados por igual para todos los ciushydadanos pues en el caso objeto de la presente queja se da la circunsshytancia que a 1 de enero fecha de inicio del periacuteodo impositivo se conoshycen los rendimientos que va a obtener el contribuyente durante el ejercicio en que han de practicarse las retenciones pudiendo ajustarse las mismas a su renta disponible y sin embargo se le priva durante el ejercicio de gran parte de ella que posteriormente le va a ser devuelta por la Hacienda puacuteblica mermando sin justificacioacuten su capacidad econoacuteshymica lo que contraviene el artiacuteculo 31 de la Constitucioacuten

Asiacute las cosas la aplicacioacuten del sistema sin atender a las circunstanshycias personales y familiares del contribuyente las retenciones de los sushyjetos que forman parte de una unidad familiar en la que trabaja soacutelo uno

246



de los coacutenyuges o uno de ellos percibe una renta muy baja cuando estaacute constituida por una familia numerosa no responde a los principios del IRPF ni cumple la finalidad del reacutegimen de retenciones ya que ni se ajustan a la cuota liacutequida del Impuesto pues las retenciones estaacuten deseshyquilibradas e implican seguro una devolucioacuten posterior del mpuesto

En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 2000 declaroacute la nulidad de pleno derecho del apartado 1 del artiacuteculo 22 del mencionado Real Decreto que fijaba el tipo de retencioacuten del 20 por 100 para las retenciones sobre los ingresos satisfechos como consecuenshycia de una contraprestacioacuten de actividad profesional fundamenta dicha nulidad entre otras razones de la siguiente forma laquoPor uacuteltimo resta analizar el tipo del 20 por 100 de retenciones desde la perspectiva del principio de capacidad econoacutemica o de pago proclamado en el artiacuteculo 31 de la Constitucioacuten Espantildeola La Sala entiende que si la estructura y funshycionamiento de cualquiera de las modalidades que integran el sistema de retenciones produce como efecto normal y permanente en el tiempo que sectores completos de contribuyentes en circunstancias normales que obtienen ingresos iacutentegros de modesta cuantiacutea soportan inevitableshymente retenciones maacutes pagos fraccionados superiores a la cuota coshyrrespondiente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas como acontece en los profesionales de ingresos bajos como consecuenshycia de un tipo de retencioacuten del 20 por 100 maacutes unos pagos fraccionados que suplen precisamente la ausencia de tales retenciones que sumados resultan excesivos en relacioacuten a las cuotas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas que es lo que se produce con el tipo del 20 por 100 fijado en el artiacuteculo 22 apartado 1 paacuterrafo primero en simbiosis con los pagos fraccionados regulados en el artiacuteculo 36 y siguientes del Real Decreto 27171998 este tipo de retencioacuten es contrario a Derecho por infringir el principio de capacidad de pago pues los contribuyentes estaacuten obligados a pagar impuestos debidos pero no a soportar injustifishycadamente la lesioacuten financiera que significa soportar retenciones supeshyriores a la cuota impositiva pues la devolucioacuten de las misma no resarce el dantildeo porque la Hacienda puacuteblica soacutelo paga intereses si se retrasa en la devolucioacuten pero no por el anticipo que implican tales retenciones a devolver

Ademaacutes la existencia de sectores profesionales que por razoacuten del tipo establecido se ven obligados a soportar retenciones excesivas atenta contra el principio inmanente que inspira el sistema de retencioshynes establecido en cumplimiento de la Ley 401998raquo

Segundo Por lo que respecta a la anticipacioacuten de la opcioacuten de tribushytacioacuten conjunta a 1 de enero del periacuteodo impositivo esta Institucioacuten enshy

247



tiende que los inconvenientes teacutecnicos alegados no son justificacioacuten sushyficiente para descartar la articulacioacuten de una opcioacuten tributacioacuten conjunshyta anticipada que permita establecer la base de la retencioacuten de acuerdo con todas las circunstancias personales y familiares del contribuyente en los teacuterminos del artiacuteculo 40 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas

Actualmente la Ley impone la realizacioacuten de una serie de operacioshynes de anticipacioacuten de rendimientos todaviacutea no percibidos para hallar la base de la retencioacuten que no adquiririacutean excesiva complejidad si ademaacutes se tuviese en cuenta una hipoteacutetica opcioacuten preliminar por la tributacioacuten conjunta del nuacutecleo familiar

Se tratariacutea de una eleccioacuten del sujeto pasivo que no tiene por queacute permanecer en el tiempo pues existe la previsioacuten normativa del cambio de circunstancias para el periacuteodo impositivo de los contribuyentes El artiacuteculo 81 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas que establece la regularizacioacuten del tipo de retencioacuten preveacute enshytre otras circunstancias el fallecimiento y nacimiento de descendientes asiacute como la obtencioacuten de rentas por el coacutenyuge en cuantiacutea superior a 1500 euros anuales

A mayor abundamiento en la reforma del Reglamento del Impuesshyto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas operada a traveacutes del Real Deshycreto 272003 de 10 de enero se ha incorporado un nuevo sistema espeshycial de caacutelculo de retenciones para los contribuyentes perceptores de prestaciones pasivas que pretende ajustar las retenciones de dicho coshylectivo a su capacidad econoacutemica produciendo que la renta disponible sea la realmente gravada

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo procede formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se adopten las medidas oportunas para que con el fin de dar cumplimiento a los principios constitucionales del tributo se establezca un reacutegimen que permita a los contribuyentes con familia numerosa cuyo coacutenyuge no obshytiene ingresos del trabajo personal o los que percibe son muy bajos pueshyda optar por imputarse a todos los descendientes a efectos de hallar la base de la retencioacuten aplicable a los ingresos con independencia de cuaacutel sea su opcioacuten final de tributacioacuten conjunta o individual al momento de lishyquidar el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicasraquo



248


Recomendacioacuten 732003 de 5 de junio sobre la diferencia del tratamiento fiscal en el Impuesto sobre Sucesiones y Donashyciones de las transmisiones mortis causa de padres a hijos y enshytre coacutenyuges en las comunidades autoacutenomas de reacutegimen comuacuten y en las forales


Se ha recibido su escrito de fecha 4 de febrero de 2003 (sref Reshygistro de salida nordm 327 120203) en el que contesta a la queja abierta de oficio por esta Institucioacuten sobre la diferencia del tratamiento fiscal en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de las transmisiones mortis causa de padres a hijos y entre coacutenyuges en las comunidades autoacutenoshymas de reacutegimen comuacuten y en las forales

El motivo fundamental de la queja radica en que a juicio de esta Institucioacuten y como consecuencia de las quejas recibidas sobre la actual regulacioacuten del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones este Impuesto necesita una reforma que cubra las actuales deficiencias teacutecnicas y soshyciales que presenta su actual regulacioacuten

Al ser precisamente un tributo de titularidad estatal aunque cedishydo a las comunidades autoacutenomas debe ser el propio Estado quien inicie el proceso reformador y no que las comunidades decidan sobre un Imshypuesto que no les pertenece De lo contrario nos encontrariacuteamos como ya se dijo en nuestra peticioacuten de informe con la aplicacioacuten desigual de un mismo Impuesto en todo el territorio nacional aunque el principio de autonomiacutea financiera lo permita

La Comunidad Autoacutenoma de Cantabria que sufre con mayor intenshysidad la situacioacuten fiscal del Paiacutes Vasco ha reducido sensiblemente la presioacuten fiscal por el Impuesto de Sucesiones en las herencias directas con el fin de evitar la deslocalizacioacuten de la riqueza que la proximidad

249



geograacutefica permite a los residentes de esa Comunidad Por igual motishyvo la Comunidad Autoacutenoma de La Rioja ha establecido reducciones para la adquisicioacuten de empresas individuales y negocios profesionales

La supresioacuten de este Impuesto en las herencias directas evitariacutea deshysigualdades en su aplicacioacuten A su vez representa una escasa recaudashycioacuten que impide que el mismo cumpla con la funcioacuten distributiva que el artiacuteculo 31 de la Constitucioacuten Espantildeola predica de los tributos

El actual sistema provoca que los verdaderos contribuyentes del Impuesto sean herederos que han recibido patrimonios medios o bajos y que no disponen de los recursos necesarios que les permita crear la esshytructura empresarial para eludir el gravamen Los incentivos fiscales a la empresa familiar han contribuido a la supervivencia de estas empreshysas pero al mismo tiempo han servido como instrumentos para que pashytrimonios no empresariales se hayan visto beneficiados de reducciones fiscales que no les corresponden lo que ha ocasionado desigualdades en una misma Comunidad autoacutenoma

En el Impuesto sobre Sucesiones se encuentran sometidos a tribushytacioacuten la transmisioacuten mortis causa del conjunto de bienes y derechos de contenido patrimonial del causante sea cual sea su origen sin tener en consideracioacuten que la tenencia y generacioacuten de esos bienes ya ha tribushytado en otros impuestos integrantes del sistema tributario espantildeol lo que puede llegar a producir el efecto contrario del deseado pues se casshytiga el ahorro de las rentas del trabajo y de las rentas del capital

Esta doble imposicioacuten o pluriimposicioacuten vulnera el principio de neushytralidad fiscal que se predica de algunos tributos y aunque estaacute referishydo a los hechos imponibles no a las materias imponibles (riqueza gravashyda) es cierto que todo el sistema tributario pretende vedar el solapamiento de imposicioacuten en la misma fuente de riqueza por lo que los mismos argumentos que sirven para rechazar la doble imposicioacuten en sentido estricto (hechos imponibles) son vaacutelidos para rechazar cuando uno o varios impuestos se dirigen a la misma fuente de riqueza como seshyriacutea el caso del Impuesto sobre el Patrimonio el Impuesto sobre la Renshyta de las Personas Fiacutesicas el Impuesto sobre Bienes Inmuebles respecshyto del Impuesto de Sucesiones

En este sentido el propio Tribunal Constitucional en sentencia 2892000 a propoacutesito del Impuesto sobre instalaciones que inciden en el medio ambiente (IBIAMA) de la Comunidad Autoacutenoma de las Illes Bashylears que considera inconstitucional en el fundamento juriacutedico 6 disposhyne laquoEn suma debe concluirse que el IBIAMA se configura como un Imshypuesto sobre el patrimonio inmobiliario que incide en la misma materia

250



imponible que la del Impuesto municipal sobre los Bienes Inmuebles incurriendo por ello en la prohibicioacuten prevista en el apartado 3 del arshytiacuteculo 6 de la Ley Orgaacutenica 81980 de 22 de septiembre de Financiacioacuten de las comunidades autoacutenomasraquo

La lucha contra esta situacioacuten debe ser una consecuencia del objetishyvo de conseguir un sistema tributario justo que sin embargo no tiene en cuenta otros mandatos constitucionales como el derecho a la propiedad privada y a la herencia del artiacuteculo 33 y la proteccioacuten a la familia del arshytiacuteculo 39 de la Constitucioacuten Espantildeola

Respecto al derecho de propiedad el Tribunal Constitucional ha preshycisado que su contenido esencial estaacute constituido por el elenco de laquofashycultades o posibilidades de actuacioacuten necesarias para que el derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizaacutendose por decirlo asiacute Todo ello referido al momento hisshytoacuterico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democraacuteticas cuando se trate de derechos constitucionalesraquo Determinacioacuten que desde otro aacutengulo metodoloacutegico no contradictorio ni incompatible con aqueacutel puede ser expresada como laquoaquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los inshytereses juriacutedicamente protegibles que dan vida al derecho resulten real concreta y efectivamente protegidos De este modo se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a lishymitaciones que lo hacen impracticable lo dificultan maacutes allaacute de lo razoshynable o lo despojan de la necesaria proteccioacutenraquo Sentencia 111981 de 8 de abril FJ 10

Por su parte la proteccioacuten constitucional de la familia puede dar lushygar a la adopcioacuten de normas que otorguen un trato de favor a las misshymas siendo ello compatible con el contenido del artiacuteculo 39 CE por lo que seriacutea de dudosa constitucionalidad tratar de forma maacutes desventajoshysa la riqueza generada por el ahorro familiar Desde el punto de vista econoacutemico el hecho de hacer tributar las transmisiones hereditarias dishyrectas fomenta la liberalidad

Otro aspecto a tener en cuenta es que el Impuesto de Sucesiones tal y como estaacute establecido tampoco respeta los principios del artiacuteculo 31 CE Estos principios no estaacuten aislados sino que se predican de cada Imshypuesto y de la totalidad del sistema tributario

La capacidad econoacutemica es un principio baacutesico en el reparto o disshytribucioacuten de la carga tributaria ya que pretende que cada uno contribushyya en funcioacuten de la riqueza que posee de forma real o potencial La proshy

251



gresividad es una caracteriacutestica seguacuten la cual a medida que aumenta la riqueza de cada sujeto pasivo aumenta su contribucioacuten en proporcioacuten superior al incremento de la riqueza de tal manera que la tributacioacuten suponga el mismo grado de sacrificio individual a todos los contribuyenshytes Este principio enlaza con el de igualdad en el sentido de la obtencioacuten material de la misma seguacuten previene el artiacuteculo 9 CE y el principio de capacidad econoacutemica Asiacute lo ha entendido el Tribunal Constitucional al considerar que la igualdad es compatible con la progresividad del Imshypuesto y que para conseguir la igualdad exigida en dicho artiacuteculo en mashyteria tributaria es imprescindible una cierta desigualdad cualitativa loshygrando la redistribucioacuten de la renta Por uacuteltimo el principio de no confiscatoriedad supone un liacutemite extremo que dimana del reconocishymiento del derecho de propiedad y que veda los posibles excesos de la progresividad e incentiva la limitacioacuten de los impuestos y por tanto el crecimiento de la presioacuten fiscal

A pesar de que el Tribunal Constitucional en sentencia 1501990 ha considerado que el sistema seriacutea confiscatorio uacutenicamente si llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades no se puede olvidar que la interpretacioacuten de dicho principio debe hacerse de forma que con eacutel se garantice la capacidad econoacutemica del contribuyente su conservashycioacuten y mejora El principio de no confiscatoriedad y de capacidad econoacuteshymica obligan a no agotar la riqueza imponible por lo que la renta del contribuyente debe ser suficiente para hacer frente a la prestacioacuten trishybutaria Sin embargo una persona sin rentas que herede un patrimonio necesariamente tiene que realizar parte del mismo para hacer frente a la deuda tributaria

La diferencia de trato con los hechos imponibles que surgen en el Paiacutes Vasco y la Comunidad Foral de Navarra carece de una justificacioacuten objetiva razonable y proporcionada maacutexime cuando el sistema tribushytario diferenciado se ha utilizado en ocasiones para atraer la residencia de empresas y personas a esos territorios

La cualidad o condicioacuten de no residente puede justificar desde la perspectiva del artiacuteculo 311 CE un trato dispar pues el tributo ademaacutes de un mecanismo de recaudacioacuten es un medio para la consecucioacuten de poshyliacuteticas sectoriales Lo que no es dable al legislador desde el punto de visshyta de la igualdad como garantiacutea baacutesica del sistema tributario es localishyzar en una parte del territorio nacional y para un sector o grupo de sujetos un beneficio tributario sin una justificacioacuten plausible que haga prevalecer la quiebra del geneacuterico deber de contribuir al sostenimiento de los gastos puacuteblicos sobre los objetivos de redistribucioacuten de la renta y de solidaridad contenidos en la Constitucioacuten Las diferenciaciones exisshy

252



tentes carecen de justificacioacuten alguna desde el punto de vista tributario ya que no responden a ninguna clase de poliacutetica sectorial y aun cuando pueda ser razonable la finalidad perseguida por la norma la falta de acshyceso de los residentes en territorio comuacuten a dichos beneficios se muesshytra desprovista de fundamento alguno colocando a estos uacuteltimos en una situacioacuten de desventaja insuperable que degenera en discriminacioacuten Esta seriacutea tambieacuten la situacioacuten de aquellos residentes en dichos territoshyrios que desearan fijar su residencia en otro lugar lo que implicariacutea la peacuterdida del beneficio fiscal

El Tribunal Constitucional en su reciente sentencia 962002 aborda el efecto constitucional negativo de la condicioacuten de residente para disshyfrutar de beneficios fiscales en unas comunidades autoacutenomas consideshyrando que se produce discriminacioacuten frente a los residentes en otras

Esta situacioacuten puede ser contraria al principio de generalidad trishybutaria tal y como se ha entendido por el Tribunal Constitucional que sobre la igualdad ha sentildealado reiteradamente que la expresioacuten laquotodosraquo absorbe el deber de cualesquiera personas fiacutesicas o juriacutedicas nacionales o extranjeras residentes o no residentes que por sus relaciones econoacuteshymicas con o desde nuestro territorio exteriorizan manifestaciones de cashypacidad econoacutemica lo que les convierte en titulares de la obligacioacuten de contribuir conforme al sistema tributario Se trata a fin de cuentas de la igualdad de todos ante una exigencia constitucional que implica de un lado una exigencia directa al legislador obligado a buscar la riqueza allaacute donde se encuentre y de otra parte la prohibicioacuten en la concesioacuten de privilegios tributarios discriminatorios

No existe fundamento alguno ni diferenciacioacuten en situaciones hereshyditarias iguales salvo el lugar de residencia para determinar quieacuten debe o no estar sujeto a este Impuesto se genera asiacute una mayor riqueshyza para unos espantildeoles frente a otros

La fijacioacuten para la sujecioacuten al Impuesto basada en la residencia pueshyde afectar igualmente al artiacuteculo 19 de la Constitucioacuten y a la base misshyma de la Unioacuten Europea pudieacutendose dar el caso del establecimiento de la residencia uacutenicamente por motivos fiscales Esta decisioacuten no puede adoptarse por todos los sujetos pasivos sino que cuentan con mayor fashycilidad para ello quienes se encuentran en posesioacuten de un mayor patrishymonio lo que provoca que la progresividad se aplique en algunos sushypuestos de forma inversa

Con el cambio de residencia no parece que el contribuyente realice una elusioacuten fiscal sino que maacutes bien lleva a cabo una conducta econoacutemishyca razonable en la que busca mejorar su actividad lo que derivaraacute en un

253



aumento de su capacidad econoacutemica futura de la que en uacuteltimo teacutermino resultaran beneficiados sus herederos

Sobre esta cuestioacuten el Tribunal de Justicia de las Comunidades Eushyropeas considera que este tipo de beneficios afectan al principio de igualdad y pueden alterar la libertad de circulacioacuten de capitales y pershysonas estimando que las ventajas fiscales reservadas uacutenicamente a los residentes de un Estado miembro pueden constituir una discriminacioacuten indirecta (SSTJCE de 14 de febrero de 1995 y de 27 de junio de 1996)

Como conclusioacuten se puede afirmar que la posible vulneracioacuten de dishyferentes principios constitucionales por el hecho de que los beneficios fiscales reconocidos a efectos del Impuesto de Sucesiones uacutenicamente se prevean para los residentes en dos comunidades autoacutenomas y no para el resto unido a la anacroacutenica configuracioacuten del Impuesto lleva a consideshyrar la necesaria supresioacuten del Impuesto de Sucesiones entre padres e hishyjos y coacutenyuges unificando asiacute el tratamiento fiscal en todo el territorio

A pesar de los esfuerzos realizados para lograr a traveacutes de las exenshyciones y reducciones la neutralidad del Impuesto sobre Sucesiones no se puede negar que eacuteste incide de lleno en el derecho de propiedad tal y como ha sido concebido por el Tribunal Constitucional afectando de forshyma negativa fundamentalmente a los patrimonios medios que se ven obligados a desmembrar sus bienes consecuencia todo ello de las desishygualdades en funcioacuten de la residencia a cuyo traslado pueden acceder los grandes patrimonios

La minoracioacuten fiscal del Impuesto sobre Sucesiones supondriacutea una medida tendente a aligerar la presioacuten contributiva que sufre el ahorro primero en su fase de generacioacuten a traveacutes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas segundo por su mera tenencia por medio del Impuesto sobre el Patrimonio y del Impuesto sobre Bienes Inmuebles y finalmente en su transmisioacuten a traveacutes del Impuesto sobre Sucesiones y en algunos casos el Impuesto municipal del incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana

Una uacuteltima cuestioacuten a tener consideracioacuten es la desigualdad creada dentro del propio Estado espantildeol que mediante la coexistencia de comshypetencias de todas las comunidades autoacutenomas no procede a una redisshytribucioacuten de los propios recursos Habriacutea que buscar una solucioacuten al ejercicio de las competencias que el ordenamiento juriacutedico nacional atrishybuye a dichas comunidades en ocasiones con caraacutecter exclusivo con el propoacutesito de evitar comportamientos abusivos o desleales en el ejercicio de las mismas No hay que olvidar que los beneficios fiscales pueden provocar el cambio de domicilio fiscal de los ciudadanos a fin de minimishy

254



zar el pago del Impuesto atrayendo hacia estas comunidades con un sisshytema fiscal maacutes benigno la riqueza del paiacutes

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo procede formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue en el aacutembito de competencias que ostenta el Estado se adopten las medishydas necesarias a fin de reformar el Impuesto sobre Sucesiones enervanshydo la fiscalidad de las herencias directas superando asiacute las desigualdashydes existentes tanto de regulacioacuten como de aplicacioacutenraquo



255



Recomendacioacuten 742003 de 5 de junio para que se modifishyque la legislacioacuten relacionada con la asistencia letrada al exshytranjero con objeto de que el letrado de oficio que le asiste pueshyda tambieacuten intervenir en los procedimientos jurisdiccionales


La defensa de los derechos fundamentales de aquellas personas maacutes necesitadas de atencioacuten y amparo como son los inmigrantes que en conshydiciones a veces penosas llegan a nuestro territorio constituye tarea prioritaria del Defensor del Pueblo

I Un letrado que habitualmente ejerce la defensa juriacutedica de inshymigrantes que llegan a la isla de Fuerteventura se ha dirigido al Deshyfensor del Pueblo poniendo de relieve circunstancias de las que se deshyduce una inadecuada regulacioacuten del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artiacuteculo 241 de la Constitucioacuten) en relacioacuten con la asisshytencia letrada gratuita (artiacuteculo 119 de la Constitucioacuten) de los inmishygrantes en nuestro ordenamiento juriacutedico

Sustancialmente expone que es abogado del Ilustre Colegio Provinshycial de Las Palmas adscrito al turno de oficio y por ello conoce que la Seccioacuten Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribushynal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria en varios procedimientos contencioso-administrativos ha reshysuelto mediante providencia la falta de legitimacioacuten del letrado para inshyterponer el recurso contencioso-administrativo (procedimiento ordinashyrio) en nombre de su cliente en los siguientes teacuterminos laquo careciendode legitimacioacuten el letrado para presentar el recurso REQUIEacuteRASE a (nombre del inmigrante) a fin de que en el plazo de diez diacuteas lo presenshyte por siacute mismo o suscriba el ya presentado Asimismo y a la vista de las manifestaciones vertidas por el referido letrado en el sentido de que acshy

257



tuacutea en turno de oficio REQUIEacuteRASELE tambieacuten para que en igual plazo acredite tal designacioacuten por la Comisioacuten de Justicia Gratuitaraquo Este criterio ha sido confirmado posteriormente conociendo en viacutea de recurso mediante auto de la propia Seccioacuten

Es preciso hacer constar que a esta Institucioacuten se han remitido foshytocopias de las resoluciones judiciales que acreditan lo expuesto

Si bien el Defensor del Pueblo respeta escrupulosamente como no podiacutea ser de otra manera las resoluciones judiciales la queja plantea un problema de caraacutecter general la tutela contencioso-administrativa de los ciudadanos extranjeros no residentes legales en nuestro paiacutes Este problema reclama tambieacuten una solucioacuten de alcance general

En efecto es ilusorio pensar que un extranjero que llega a nuestras costas en las llamadas laquopaterasraquo y que se encuentra en la isla de Fuershyteventura sometido a un expediente de expulsioacuten pueda laquopresentar por siacute mismoraquo o laquosuscribir el ya presentadoraquo recurso contencioso-admishynistrativo que es el criterio jurisprudencial establecido en las resolushyciones del Tribunal Superior de Justicia de Canarias cuando ademaacutes se da la circunstancia de que la sede de dicho Tribunal se encuentra en la Isla de Gran Canaria y por ello resulta inviable que esa persona pueda desplazarse de una isla a la otra Por el contrario parece razonable que el letrado designado en el turno de oficio para la defensa del inmigrante en el expediente de expulsioacuten pueda tambieacuten ejercer las acciones conshytencioso-administrativas que considere convenientes relacionadas con la causa de la designacioacuten es decir la entrada presuntamente ilegal en el territorio nacional sin que se haga distincioacuten entre la detencioacuten caushytelar de extranjeriacutea (de naturaleza administrativa pero adoptada por un oacutergano jurisdiccional penal) y las acciones contencioso-administrativas que esteacuten encaminadas a la defensa de la permanencia en el territorio nacional del inmigrante

Asiacute pues y sin perjuicio de no haber admitido a traacutemite la queja enunciada al principio de este escrito en consideracioacuten al respeto que esta Institucioacuten debe a las resoluciones judiciales dimos traslado a la Fiscaliacutea General del Estado del problema general mencionado en orden a conocer cuaacutel era el criterio que respecto de esa cuestioacuten manteniacutea la Fiscaliacutea asiacute como para que en su caso informase si pensaba instar por parte de la misma alguna actuacioacuten en orden a garantizar los derechos de los inmigrantes especialmente en lo relativo a su asistencia juriacutedica y a la tutela judicial efectiva que como ciudadanos deben recibir

La Fiscaliacutea General del Estado ha remitido el informe solicitado el pasado 3 de abril de 2003 En eacutel sustancialmente se manifiesta que la

258



asistencia juriacutedica que se presta a los inmigrantes es la que la Ley 11996 de 10 de enero de Asistencia Juriacutedica Gratuita contempla En concreto el artiacuteculo 71 de dicha Ley dispone que la asistencia prestada laquono podraacute aplicarse a un proceso distintoraquo de aquel para el que ha sido asignada pues no cabe asistencia letrada laquouniversalraquo para cualquier tipo de actuaciones procesales que eventualmente se pretendan

Seguacuten dicha Fiscaliacutea la Ley Orgaacutenica de Extranjeriacutea 42000 al esshytablecer el derecho de asistencia juriacutedica gratuita en el artiacuteculo 20 no introduce modificacioacuten en este punto de modo que es aplicable el reacutegishymen general de los espantildeoles sobre prohibicioacuten de asistencia letrada laquouniversalraquo

En el escrito de la Fiscaliacutea General del Estado se acompantildea tamshybieacuten un informe de la Fiscaliacutea del Tribunal Superior de Justicia de Cashynarias En eacutel se reconoce que laquocierto es como apunta el Defensor del Pueblo que ldquoes ilusorio pensar que un extranjero probablemente exshypulsado del territorio nacional pueda presentar por siacute mismo o suscrishybir el ya presentado recurso contencioso-administrativo que es lo que resuelven las providencias de la seccioacuten eegundardquo pero tampoco cabe desconocer que tales resoluciones con maacutes el auto remitido de catorce de enero pasado no hacen sino ir de la mano de la legalidad vigente y por ende en tanto eacutesta no sea cambiada quedaraacute vedada a aquellos exshytranjeros la interposicioacuten del recurso correspondienteraquo

En opinioacuten de esta Institucioacuten la interpretacioacuten que realiza la Fisshycaliacutea General del Estado puede llegar a producir en la praacutectica casos en los que los ciudadanos extranjeros se vean impedidos para ejercitar de forma efectiva su derecho a recibir una asistencia letrada eficaz vieacutenshydose conculcado de esa forma su derecho a la tutela judicial efectiva La interposicioacuten de las acciones jurisdiccionales que procedan por parte del ciudadano extranjero sometido a un procedimiento de la Ley de Exshytranjeriacutea requieren el contar con procurador y abogado de oficio lo que conlleva el cumplimiento de los requisitos generales en los teacuterminos previstos en el artiacuteculo 12 de la Ley 11996 de 10 de enero de Asistenshycia Juriacutedica Gratuita y 8 de su Reglamento Ahora bien la exigencia de tales requisitos no puede llevarse hasta el extremo de hacer inviable el cumplimiento de los mismos sobre todo cuando existen oacuterganos judiciashyles como maacutes adelante se veraacute que haciendo una interpretacioacuten amplia del derecho a la asistencia letrada permiten que los ciudadanos extranshyjeros que comparecen ante la jurisdiccioacuten puedan cumplir los requisitos de postulacioacuten que las leyes procesales exigen

II La situacioacuten descrita constituye una interpretacioacuten sin duda conforme con la legalidad vigente pero sin duda tambieacuten rigurosa y forshy

259



mal para el inmigrante que ve muy limitado el alcance del derecho de defensa de oficio

En efecto a nadie se le oculta que el intereacutes legiacutetimo del inmigranshyte es la permanencia legal en el territorio nacional para iniciar en eacutel una nueva vida que al ser Espantildea un Estado de Derecho desarrollado es esshyperada como mejor que aquella que se ha dejado atraacutes Pero precisashymente por ser un Estado de Derecho debe garantizar el ejercicio de las acciones procesales legalmente posibles con independencia del eacutexito o fracaso que conforme a nuestro ordenamiento sea esperable de tales actuaciones

El principio general de que la designacioacuten de abogado de oficio debe serlo pleito por pleito es plausible para evitar un ejercicio inmoderado de acciones bajo el paraguas de la gratuidad Sin embargo en el caso del inmigrante que arriba al territorio nacional en condiciones casi siempre penosas la pretensioacuten es en realidad uacutenica se deriva de un solo intereacutes juriacutedico la voluntad de permanencia en el territorio cosa distinta es que se concrete en uno u otro procedimiento pues cualesquiera que fuesen dichos procedimientos estariacutean ordenados a la misma finalidad ontoloacuteshygica

En un orden praacutectico aparecen ademaacutes dos problemas adicionales en los casos conocidos por una parte la inconveniencia de traslado del inmigrante al lugar del juzgado o tribunal que vaya a conocer del proshyceso principal para solicitar asistencia juriacutedica gratuita como exige la Ley de Asistencia Juriacutedica Gratuita pues a quien permanece en el teshyrritorio con presuncioacuten de ilegalidad difiacutecilmente puede exigiacutersele que se traslade a otro lugar del territorio (en ocasiones a otra isla) para ejercitar su derecho dado que en muchos casos es de hecho imposible al permanecer internado y tener limitada por ello su libertad

Por otra parte es preciso constatar la inseguridad juriacutedica que se estaacute produciendo pues seguacuten ha conocido esta Institucioacuten el Tribunal Superior de Justicia de Madrid estaacute adoptando criterios distintos maacutes pro actione que el Tribunal Superior de Justicia de Canarias Asiacute las providencias de 14 y 15 de noviembre de 2001 de la Seccioacuten Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Jusshyticia de Madrid dictadas respectivamente en los procedimientos orshydinarios 36842001 y 36862001 permiten que el mismo letrado que defendioacute al inmigrante durante la sustanciacioacuten del expediente adminisshytrativo presente recurso contencioso-administrativo como se deduce de la decisioacuten de las providencias de que deberaacute de ser dicho letrado el que si asiacute interesa al derecho de su defendido inste ante el Colegio de Procuradores de Madrid la designacioacuten de colegiado de oficio Siendo

260



esto asiacute el derecho de defensa estariacutea teniendo alcance distinto seguacuten el lugar del territorio en el que se encontrase el inmigrante

III El derecho de defensa de los inmigrantes que llegan a Espashyntildea ha sido objeto relevante de las tareas y preocupaciones del Defensor del Pueblo

En efecto en abril de 1996 el Defensor del Pueblo interpuso recurshyso de inconstitucionalidad contra el inciso laquoque residan legalmente en Espantildearaquo del apartado a) del artiacuteculo 2 de la Ley 11996 de 10 de enero de Asistencia Juriacutedica Gratuita en cuanto limitativo del alcance subjeshytivo del derecho a la asistencia juriacutedica gratuita

Asimismo en junio de 2002 el Defensor del Pueblo formuloacute recoshymendacioacuten10 al Ilustre Colegio de Abogados de Fuerteventura con moshytivo de unas visitas institucionales a dicha isla en las que se constatoacute la necesidad de mejoras en la asistencia juriacutedica a los extranjeros en nuesshytro paiacutes

En esta misma direccioacuten de trabajo el Defensor del Pueblo va a coshymenzar la elaboracioacuten de un informe monograacutefico sobre asistencia leshytrada al inmigrante

Esta Institucioacuten viene manteniendo desde hace tiempo en sintoniacutea con el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Hushymanos que el derecho a la asistencia juriacutedica gratuita iacutentimamente unishydo al de defensa debe ser un derecho laquoefectivoraquo es decir un derecho del que se pueda disfrutar realmente maacutes allaacute de proclamaciones formales Como dice la sentencia del Tribunal Constitucional nuacutemero 371988 de 3 de marzo fundamento juriacutedico 6 refirieacutendose al artiacuteculo 63 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y citando la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de mayo de 1980 (casoAacutertico) laquosi se interpretara el texto del 63 c) de una manera formal y resshytrictiva la asistencia judicial gratuita tendriacutea el riesgo de revelarse como una palabra vaciacutea en maacutes de una ocasioacutenraquo

Asiacute pues en este marco y constatado el problema especiacutefico enunshyciado en las consideraciones anteriormente expuestas esta Institucioacuten al amparo de los artiacuteculos 282 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo considerando que la regulacioacuten del dereshycho a la asistencia juriacutedica gratuita de los extranjeros puede provocar situaciones injustas o perjudiciales para los ciudadanos formula a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se modifique la legislacioacuten vigente en materia de asistencia letrada al extranjero de modo que el abogado que


261



se designe para su defensa en un procedimiento que puede llevar apashyrejada su denegacioacuten de acceso a territorio nacional su expulsioacuten o su devolucioacuten pueda tambieacuten ejercitar la defensa de ese ciudadano exshytranjero en cuantos procedimientos administrativos o jurisdiccionales guarden relacioacuten con las situaciones anteriormente mencionadasraquo



262


Recomendacioacuten 752003 de 11 de junio para que en los cashysos de solicitudes de ciudadanos que hayan estado tutelados por la Administracioacuten espantildeola el tiempo suficiente para haber adshyquirido el derecho a obtener documentacioacuten no se les requieshyran documentos que deben obrar en poder de la Administrashycioacuten Que para el estudio de la solicitud se indique al interesado la documentacioacuten que precisa aportar tomando en considerashycioacuten que esta persona ha permanecido bajo la tutela de la Adshyministracioacuten espantildeola


La formulacioacuten de diversas quejas (Q0205525 Q0211845 Q0207508 Q0200994) suscritas por ciudadanos que habiacutean estado tutelados por la entidad de proteccioacuten de menores y que se encontraban proacuteximos a la mayoriacutea de edad sin contar con documentacioacuten legal dio lugar a la inishyciacioacuten de investigaciones por parte de esta Institucioacuten

Los titulares de las quejas nos indicaban que la unioacuten de los dos factores es decir la carencia de documentacioacuten y la mayoriacutea de edad les iba a provocar una grave situacioacuten de indefensioacuten y de vulnerabishylidad

Este asunto como V E ya conoce fue tratado en el escrito remitishydo a esa Delegacioacuten en fecha 20 de marzo de 2002 en el que se incluiacutean distintas recomendaciones11

Pues bien tras el estudio de las quejas antes citadas se ha puesto de manifiesto que los ciudadanos titulares de las mismas mdashque ahora ya no son menoresmdash continuacutean sin obtener la documentacioacuten que permita su integracioacuten en nuestra sociedad sin que la administracioacuten seguacuten pashy


263



rece adopte alguna solucioacuten al respecto razoacuten por la cual vuelven a dishyrigirse a esta Institucioacuten

A la vista de los problemas que se plantean esta Institucioacuten consishydera necesario efectuar las siguientes consideraciones

Tras la publicacioacuten del Real Decreto 8642001 resulta de obligado cumplimiento documentar a los menores laquotranscurridos nueve meses desde que el menor ha sido puesto a disposicioacuten de los servicios compeshytentes de proteccioacuten de menoresraquo

En el caso de los expedientes aquiacute tratados resulta claro que la enshytidad de proteccioacuten no ha instado con la suficiente antelacioacuten el permishyso a fin de que los menores mdashcuando auacuten lo eranmdash fueran adecuadashymente documentados

A tiacutetulo de ejemplo puede citarse el problema que ha surgido en uno de los expedientes citados el de () que pasoacute a disposicioacuten de la enshytidad de proteccioacuten en fecha 22 de febrero de 2001 y permanecioacute tutelashydo hasta el 14 de marzo del antildeo siguiente

La peticioacuten de documentacioacuten se produjo en febrero de 2002 es deshycir un mes antes de que cesara la tutela por cumplir la mayoriacutea de edad

Esta situacioacuten es similar a muchas otras variando uacutenicamente las fechas de acogimiento desamparo y momento en el que la entidad de proteccioacuten insta la documentacioacuten En todos los casos se da la circunsshytancia de que el cumplimiento de la mayoriacutea de edad estaacute tan proacuteximo que por parte de esa Delegacioacuten no hay tiempo material para resolver y en consecuencia se archiva el expediente por concurrir una modificashycioacuten sustancial en la peticioacuten

En estos casos esta Institucioacuten ha indicado a los interesados que si bien no podiacutean solicitar un permiso de los previstos en el artiacuteculo 35 de la Ley 42002 modificada por la Ley 82000 siacute podiacutean solicitar un pershymiso por circunstancias excepcionales al amparo de lo establecido en el artiacuteculo 314 de la citada Ley sin perjuicio de la responsabilidad que pushydiera recaer en la entidad de proteccioacuten

Sin embargo los titulares de dos de estas quejas nos han comunicashydo que por parte de esa Delegacioacuten al solicitar el permiso se les requieshyre la presentacioacuten de documentos que no pueden aportar Asiacute en el caso de () se le haciacutea el siguiente requerimiento

laquoCopia del pasaporte tiacutetulo de viaje documento de identidad ceacuteshydula o cualquier otro documento que acredite su identidad y que hayan sido considerados vaacutelidos para su entrada en Espantildearaquo

264



Aun cuando el interesado ha remitido a esa Delegacioacuten escrito inshydicando que no posee tales documentos e informando a la Administrashycioacuten de que ha permanecido bajo tutela y que ademaacutes los documentos acreditativos se encuentran en la propia Delegacioacuten ha recibido una resolucioacuten de fecha 21 de enero de 2003 en la que se da por desistido al interesado de su peticioacuten por no aportar los documentos antes refeshyridos

En el caso de () cuyo expediente de queja en esta Institucioacuten tieshyne el nuacutemero Q0220127 que tambieacuten estuvo tutelado recientemente en fecha 9 de mayo ha tenido entrada en esta Institucioacuten el informe emitishydo por V E

En cuanto a la aportacioacuten de documentos se aclara por parte de esa Delegacioacuten que no es necesario presentar el pasaporte pudiendo servir cualquier otro documento que acredite la identidad del peticionario antildeadieacutendose que los solicitantes pueden pedir a tal fin la expedicioacuten de la carta de identidad (nekua) equivalente a nuestro DNI que no reshyquiere autorizacioacuten paterna

Debemos manifestar sin embargo que en el requerimiento remitishydo a ambos solicitantes no soacutelo se pediacutea un documento acreditativo de su identidad sino que en el apartado donde consta la peticioacuten de los doshycumentos identificativos se antildeade una frase que permite suponer que no es vaacutelido cualquier documento Nos referimos en concreto al inciso final

laquoCopia del pasaporte tiacutetulo de viaje que acredite su identidad y que hayan sido considerados vaacutelidos para su entrada en Espantildearaquo

Este dato final modifica radicalmente la peticioacuten ya que cualquier persona entenderiacutea que le es solicitado el documento con el cual accedioacute al territorio nacional lo que en este caso resulta equiacutevoco

De otro lado en el informe remitido por V E en la queja Q0200994 cuyo titular es don () se indicaba que para documentar a los menores tutelados ademaacutes del impreso de solicitud normalizado y las fotografiacuteas pertinentes la Consejeriacutea de Bienestar Social laquoaporta acta de acogishymiento y desamparo asiacute como certificado del meacutedico forense sobre la mishynoriacutea de edad del extranjero aportando cualquier tipo de documentashycioacuten (pasaporte carta de identidad) soacutelo en el caso de que dichos datos se encuentren en poder de la Consejeriacutearaquo

Continuaba dicho informe sentildealando que lo maacutes frecuente era que el menor aun teniendo documentacioacuten del paiacutes de origen no la aportara y por la Delegacioacuten se le expediacutea una ceacutedula de inscripcioacuten

265



Teniendo en cuenta lo anterior parece evidenciarse que en la mayoshyriacutea de los casos y en concreto en los aquiacute tratados en los archivos de esa Delegacioacuten deben obrar datos y documentos sobre los interesados que tras llegar a la mayoriacutea de edad solicitan permiso

Como V E ya conoce el artiacuteculo 35 de la Ley 301992 de 26 de noshyviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten dedicado a los derechos de los ciudadanos reconoce a eacutestos el de no presentar documentos que ya se encuentren en poder de la Administracioacuten actuante

Debemos suponer que si la entidad de proteccioacuten insta la documenshytacioacuten del menor aun cuando no lo haga con el tiempo suficiente para que esa Administracioacuten resuelva lo cierto es que presenta documentashycioacuten a tal fin seguacuten V E ha informado recientemente Por ello el joven estariacutea identificado

Sin embargo aun cuando todo lo anterior haya tenido lugar los soshylicitantes de los permisos continuacutean sin documentacioacuten y abandonados a su suerte por parte de una Administracioacuten que hasta hace unos meses los tutelaba y sin directrices para solucionar sus problemas documenshytales provocados en buena medida por la propia Administracioacuten

De otro lado esta Institucioacuten quiere poner de manifiesto que aunshyque efectivamente el plazo previsto por el Reglamento para la expedishycioacuten de los permisos es de tres meses algunas comunidades autoacutenomas (que obviamente se rigen por el mismo Reglamento) han establecido un cauce de preferencia a fin de documentar en el periodo maacutes breve posishyble a los menores

Esta Institucioacuten es consciente de que en la Ciudad Autoacutenoma de Melilla las circunstancias son peculiares y diferentes a otros lugares del territorio nacional sin embargo es necesario recordar que a partir de la entrada en vigor del Real Decreto antes citado se deberaacute documenshytar a los menores que cumplan los requisitos establecidos sin excepcioshynes relativas al lugar en el cual se estaacute ejerciendo la tutela

Del estudio de los expedientes citados al inicio del escrito y tambieacuten de los informes emitidos en relacioacuten con el expediente de () del que heshymos incluido una parte del informe recibido de esa Delegacioacuten sin pershyjuicio de tratarlo de forma independiente hemos llegado a la conclusioacuten de que el problema de los menores tutelados en lo relativo a la docushymentacioacuten no estaacute bien resuelto En efecto la actuacioacuten administrativa en este asunto aparece claramente como ineficaz y en cualquier caso no da respuesta a las necesidades que presenta este colectivo

266



No es posible requerir a estos ciudadanos ya mayores de edad deshyterminados documentos como si fuera la primera vez que aparecen ante los oacuterganos administrativos es decir como si de un inmigrante recieacuten llegado o en situacioacuten ilegal se tratara dado que como sabemos han permanecido tutelados y a cargo de una Administracioacuten espantildeola

Sin perjuicio de que esta Institucioacuten se reserva la calificacioacuten de la actuacioacuten administrativa que lleva a cabo la Consejeriacutea de Bienestar Soshycial que en este asunto tiene una corresponsabilidad mientras los meshynores estaacuten tutelados se ha considerado procedente formular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue en los casos de solicitudes de ciudadanos que hayan estado tushytelados por la Administracioacuten espantildeola el tiempo suficiente para adquishyrir el derecho a obtener documentacioacuten no se les requieran los docushymentos que deben obrar en poder de la Delegacioacuten al haberse aportado en su momento por la entidad de proteccioacuten

Que siendo necesario completar el expediente se indique al intereshysado la documentacioacuten a aportar tomando en consideracioacuten en el requeshyrimiento a realizar que ese ciudadano ha permanecido bajo la tutela de la Administracioacuten espantildeolaraquo

Asimismo esta Institucioacuten ha acordado formular la siguiente sugeshyrencia

laquoQue se revise el expediente de don () explicando de una forma clara y concisa queacute tipo de documento se considera vaacutelido en este caso concreto y doacutende puede obtenerse en Espantildearaquo


Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno en la Ciudad Autoacutenoma de Melilla

267



Recomendacioacuten 762003 de 12 de junio para que se adopten las medidas oportunas para mejorar la tramitacioacuten de las solishycitudes de asilo para detectar con mayor fluidez situaciones de saturacioacuten del servicio y para que se deje constancia del motishyvo por el que se considera necesario abrir expediente de expulshysioacuten a solicitantes de asilo que han visto rechazada su peticioacuten


A finales del antildeo 2002 esta Institucioacuten tuvo conocimiento por divershysas viacuteas de noticias que sentildealaban un aumento considerado anormal del nuacutemero de personas que manifestaban su intencioacuten de formalizar solicishytudes de asilo en esa Ciudad autoacutenoma

En diciembre de ese antildeo una organizacioacuten no gubernamental deshynuncioacute que varias personas que teniacutean manifestada su intencioacuten de preshysentar una solicitud de asilo habriacutean sido objeto de expulsioacuten al territoshyrio marroquiacute de forma irregular Como V E conoce sobre este asunto se inicioacute en su diacutea la oportuna investigacioacuten ante esa Delegacioacuten del Goshybierno


269




En el curso de este proceso se recibieron en esta Institucioacuten varias coshymunicaciones maacutes que denotaban inquietud por la rapidez con la que se deshycidiacutea sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la solicitud en un plazo que va entre las 24 y las 72 horas Del mismo modo se sentildealaba que la mashyyor parte de los solicitantes de asilo habiacutea renunciado a contar con un leshytrado de oficio que les asistiera durante ese procedimiento asiacute como que algunas entrevistas se haciacutean sin presencia de inteacuterprete

Las informaciones facilitadas indicaban tambieacuten que acto seguido de procederse a la notificacioacuten de la inadmisioacuten a traacutemite del asilo a cada inshyteresado para lo cual eran citados en la propia diligencia de informacioacuten de derechos que recibiacutean cuando formalizan su solicitud de asilo en una fecha y hora concretas se les incoaba un procedimiento de expulsioacuten


Finalmente como V E ya conoce se decidioacute efectuar una visita a la Ciudad Autoacutenoma de Ceuta durante los diacuteas 5 y 6 de marzo de 2003 a fin de tomar directo conocimiento de la situacioacuten Dicha visita se verificoacute por un equipo dirigido por la Adjunta Primera y del que formaban parte los asesores responsables de Inmigracioacuten y Asuntos Exteriores y de Justicia

En el curso de esta visita se efectuaron diversas entrevistas con ciushydadanos extranjeros peticionarios de asilo representantes de entidades de ayuda a los mismos autoridades y funcionarios encargados de tramitar los diversos expedientes inteacuterpretes y otras personas que pudieron aportar informacioacuten sobre los diversos puntos de intereacutes para esta investigacioacuten

Las copias de los expedientes de asilo que fueron tramitados en Ceuta coincidiendo con el operativo especial montado para dar salida al alto nuacutemero de peticiones acumuladas pudieron examinarse en la Oficishyna de Extranjeros de aquella Ciudad autoacutenoma Los expedientes de exshypulsioacuten que siguieron a la inadmisioacuten a traacutemite de las solicitudes de asishylo se analizaron en primer teacutermino en la Brigada Provincial de Extranjeriacutea y Documentacioacuten

270




Con posterioridad a la visita se han formulado solicitudes de inforshymacioacuten complementarias a diversas dependencias de esa Delegacioacuten del Gobierno a la Oficina de Asilo y Refugio (OAR) asiacute como al Ilustre Coshylegio de Abogados de Ceuta

Del conjunto de la investigacioacuten han podido obtenerse las conclushysiones que para el mejor conocimiento de V E se ofrecen a continuashycioacuten de manera iacutentegra y sobre cuya base se dirigiraacuten a ese organismo las resoluciones que tocan al aacutembito de sus atribuciones y que figuran en la parte final de esta comunicacioacuten




Puede admitirse que la acumulacioacuten de inmigrantes que se produjo en Ceuta a partir de octubre de 2002 y que desembocoacute en masivas petishyciones de asilo tiene como causa proacutexima el cambio del criterio que pershymitiacutea que los inmigrantes que llegaban irregularmente a esa Ciudad aushytoacutenoma y no podiacutean ser materialmente expulsados pudieran pasar a la peniacutensula Sin embargo esta apreciacioacuten no deja de constituir una imshypresioacuten de caraacutecter general que no permite descartar la existencia de rashyzones fundadas en algunas de las peticiones de asilo formuladas Ha de tenerse siempre presente que la posibilidad de solicitar asilo se configushyra como un derecho individual frente al cual las constataciones de su uso extensivo o inapropiado por algunos peticionarios resultan irrelevantes debiendo la Administracioacuten asegurar tan solo que el expediente se trashymita con la necesaria celeridad y se resuelve tras un anaacutelisis adecuado

271




La situacioacuten acaboacute desbordando las posibilidades de acogida del CETI y de los demaacutes recursos disponibles en Ceuta Por ello se formashyron asentamientos en unos barracones situados en las inmediaciones del centro de atencioacuten que dirigen los Hermanos de la Cruz Blanca en el bashyrrio del Sardinero asiacute como en el monte de El Jaral junto al propio CETI


En todo caso resulta necesario adoptar algunas medidas para aseshygurar una atencioacuten con las miacutenimas condiciones de habitabilidad y salushybridad a estas personas hasta tanto se resuelva sobre su permanencia en Ceuta Por esta razoacuten como V E conoce continuacutea abierta una inshyvestigacioacuten con esa Delegacioacuten del Gobierno para conocer las medidas que se hayan adoptado o esteacute previsto adoptar



Debe dejarse constancia de la meritoria labor que estaacuten desarroshyllando las religiosas Carmelitas de Vedruna la Comisioacuten Catoacutelica de Mishygraciones y otras entidades afines en la acogida humanitaria y asistenshycia a los ciudadanos extranjeros que llegan a Ceuta pues sin su esfuerzo y compromiso la situacioacuten en esa Ciudad se hubiera desbordado con mashyyor frecuencia y seguramente con maacutes graves consecuencias

272




Ha quedado acreditado en el curso de esta investigacioacuten que la praacutecshytica seguida por las dependencias de Delegacioacuten del Gobierno con vista a la tramitacioacuten de las solicitudes de asilo distinguiacutea con caraacutecter geneshyral dos momentos El primero era la manifestacioacuten de voluntad del exshytranjero sobre su intencioacuten de presentar una solicitud de asilo que deshybiacutea efectuarse en la Oficina Uacutenica de Extranjeros Tras este acto el interesado recibiacutea una cita para que acudiera a formalizar el expediente en un momento posterior asiacute como informacioacuten sobre la posibilidad de acudir al letrado de la Comisioacuten Espantildeola de Ayuda al Refugiado (CEAR) para obtener asesoramiento En el segundo momento una vez llegado el diacutea de la cita se llevaba a cabo la formalizacioacuten por escrito de la solicitud



laquoDe conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 4 de la Ley regushyladora del derecho de asilo y de la condicioacuten de refugiado el extranjeshyro que pretende solicitar asilo en Espantildea presentaraacute su peticioacuten ante la autoridad gubernativa personalmente A su vez el artiacuteculo 8 de su Reshyglamento de aplicacioacuten sentildeala que la forma de presentacioacuten de las soshylicitudes de asilo para quienes se encuentren en el territorio nacional consiste en la cumplimentacioacuten y firma del correspondiente formulario en el que deberaacute exponer de forma detallada los hechos datos o alegashyciones en que fundamente su peticioacuten

Por tanto la solicitud de asilo soacutelo se tiene por interpuesta en forma cuando se cumplimenta y firma el correspondiente formulario momento a partir del cual comienza la tramitacioacuten del expediente admishynistrativo y el coacutemputo de los plazos pues soacutelo desde entonces es cuanshydo se dispone de las razones alegadas que permiten el estudio de la solicitud

Dicho momento puede coincidir con el de la mera manifestacioacuten de la intencioacuten de solicitar asilo o no dependiendo ello de la carga de trashy

273



bajo de cada una de las dependencias habilitadas para la recepcioacuten de las solicitudes de asilo y fundamentalmente de la disponibilidad de los inshyteacuterpretes (teacutengase en cuenta que eacutestos normalmente no forman parte de las plantillas de las citadas dependencias) En estos casos la solucioacuten que se viene utilizando es la de facilitar al interesado cita para su forshymalizacioacuten




Asiacute las cosas el paacuterrafo primero del artiacuteculo 8 reitera lo que ya dice el artiacuteculo 4 de la Ley esto es que los extranjeros deberaacuten presentar su solicitud mediante una comparecencia personal en alguna de las deshypendencias encargadas de asumir tal misioacuten Pero acto seguido en el paacuterrafo 2 el precepto sentildeala que las citadas dependencias laquodispondraacuten de un formulario especiacutefico para solicitantes de asilo en castellano y otras lenguasraquo Luego si las dependencias correspondientes deben disshyponer de formularios para formalizar las solicitudes en castellano y en

274



otras lenguas seguacuten se precisa es porque estas solicitudes deben reshycogerse con inmediatez Es evidente que en esa loacutegica no puede queshydar a criterio de la Administracioacuten el momento en que deba proceder-se a recoger por escrito la manifestacioacuten de voluntad emitida por el interesado




De hecho en el siguiente cuadro12 se sentildeala a tiacutetulo ilustrativo el nuacutemero de diacuteas haacutebiles transcurridos desde la fecha de la peticioacuten de cita hasta la fecha de la resolucioacuten de los expedientes de una serie de demandantes de asilo que vieron inadmitidas las solicitudes que planshytearon ante la Oficina Uacutenica de Extranjeros dependiente de esa Deleshygacioacuten

12 Los datos para la confeccioacuten de este cuadro se han tomado en dos momentos En los que consta la fecha en que se celebroacute la cita efectiva fueron obtenidos en el curso de la visita a la que se viene haciendo referencia El resto se obtuvieron en fecha posterior de la Oficina de Extranjeshyros de Ceuta

275






y apellido

Nuacutemero expte

asilo Ceuta

Fecha peticioacuten

Cita efectiva



A P Y 23902 270802 300902 141102 65

D H 35202 141002 220103 80

T T A 35402 141002 220103 80

M O 35502 141002 200103 78

I S 35602 141002 220103 80

J M 36002 141002 220103 80

L M 36302 151002 100103 69

A H D 36402 151002 210103 76

M A M 36602 161002 210103 77

Y K 36802 161002 120203 96

A B 37002 161002 100103 68

A R 37102 161002 100103 68

A A O 37502 171002 220103 77

A A Y 37702 171002 210103 76

L S 37902 171002 100103 67

I A 38202 181002 210103 75

F A K 38402 181002 220103 76

A A H 38502 181002 210103 75

B B 38602 181002 100103 66

H B 38702 211002 100103 64

J A O 38902 211002 220103 74

D F 39202 211002 200103 72

M B 39302 211002 200103 72

P M C 40102 221002 170103 70

M E 0303 251002 020103 170103 66

A B R 0403 251002 140103 310103 78

B M 0503 251002 030103 310103 78

276




y apellido

Nuacutemero expte

asilo Ceuta

Fecha peticioacuten

Cita efectiva



B T 0603 251002 030103 200103 68

F O 0803 251002 030103 170103 66

A A 0903 251002 070103 210103 69

I K 1503 281002 080103 220103 68

A M 1603 281002 150103 310103 76

Z A 1903 281002 240103 270103 72

L C 2303 281002 100103 220103 68

J T 2403 281002 230103 240103 70

P S 3003 291002 170103 220103 66

D K 3503 301002 150103 310103 74

M Z 4703 131102 200103 220103 55

R B 4803 131102 200103 220103 55

M A F 5003 131102 280102 290103 61

C M-A 5103 141102 200103 220103 54

A A 5303 141102 200103 220103 54

M K 5403 151102 280103 290103 59

K S 5503 151102 280103 290103 59

A B Y 5703 151102 230103 240103 55

E S 7803 271102 220103 230103 44

O A N 8503 291102 240103 270103 45

F J 9903 041203 220103 230103 38

M H S 15703 181202 210103 220103 27

D J N 17003 231202 220103 230103 24

C M 19603 301202 230103 240103 20

R N W 21203 030103 220103 230103 18


277







278






En virtud de cuanto se ha expuesto esta Institucioacuten mantiene que ha de tomarse la fecha consignada como la de peticioacuten de cita ante la Ofishycina Uacutenica de Extranjeros de Ceuta como la inicial en cada uno de los expedientes de asilo De acuerdo con esto deberiacutea habeacuterseles admitido su solicitud a traacutemite por aplicacioacuten de lo previsto en el artiacuteculo 172 del Reglamento de aplicacioacuten de la Ley de asilo ya que se superoacute el plazo de 60 diacuteas haacutebiles desde el del inicio del procedimiento sin haber emitishydo la oportuna resolucioacuten

279







Como consecuencia de la praacutectica seguida de diferir las citas para formalizar la presentacioacuten de la documentacioacuten de asilo resultoacute necesashyrio que esa Delegacioacuten del Gobierno arbitrara un sistema para desconshyvocar las citas preestablecidas mdashalgunas para el mes de marzo y abril de 2003mdash y asignar otras nuevas

Asiacute el diacutea 16 de enero de 2003 por medio de unos avisos que se disshytribuyeron en el CETI en el centro de los Hermanos de la Cruz Blanca en los barracones contiguos y en otros puntos de Ceuta se convocaba a todos los ciudadanos extranjeros que teniacutean concertada una cita para la formalizacioacuten de su solicitud de asilo ante la Oficina de Extranjeros para el diacutea 20 de enero a las 12 horas En dicho aviso se precisaba igualmenshyte que quedariacutean sin ninguacuten valor las citas expedidas hasta esa fecha


No obstante a criterio de esta Institucioacuten la inadecuacioacuten del misshymo trae causa del modo en que se procediacutea difiriendo la cita para un moshymento posterior muy alejado de la primera comparecencia Por tanto en

280



la medida en que esa disfuncioacuten se corrija no resultaraacute necesario acudir a un sistema como el descrito y se evitaraacuten los inconvenientes que esta praacutectica puede acarrear






281





Respecto de la actuacioacuten de inteacuterpretes consta por todo lo actuado que se dispusieron de los tres que estaacuten adscritos con caraacutecter permashynente a los servicios de esa Delegacioacuten del Gobierno un inteacuterprete adishycional cedido por la Junta de Obras del Puerto y con dos personas maacutes de la Oficina de Asilo y Refugio De todo lo actuado no puede deducirse que los expedientes se efectuaran sin la presencia de inteacuterpretes





282






A lo anterior debe unirse que seguacuten se ha podido conocer por meshydio de los contactos realizados con la Representacioacuten en Espantildea del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) dishycha entidad desplazoacute a miembros de su personal y tuvo una activa parshyticipacioacuten en el proceso lo que indudablemente supone un elemento de garantiacutea antildeadido



283





laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra b) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto el solishycitante no alega en su peticioacuten ninguna de las causas previstas en la Convencioacuten de Ginebra sobre el Estatuto del Refugiado de 1951 yo en la Ley 51984 de 26 de marzo Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condicioacuten de Refugiado modificada por la Ley 91994 de 19 de mayo como determinantes para el reconocimiento de la proteccioacuten solicitada no siendo los motivos invocados suficientes para la concesioacuten de la proshyteccioacuten solicitada por no estar incluidos dentro de las causas de reconoshycimiento del derecho de asilo y el Estatuto del Refugiado sentildealadas en los mencionados textos legalesraquo




laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto la solishycitud estaacute basada en alegaciones manifiestamente inverosiacutemiles ldquohabishyda cuenta de que el partido poliacutetico al que el solicitante dice pertenecer es una formacioacuten que goza de reconocimiento legal en su paiacutes sin que aparezcan en el expediente otros datos que ni aun indiciariamente aporten alguacuten grado de credibilidad a las alegaciones realizadas por el solicitanterdquoraquo

284



laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto la solishycitud estaacute basada ldquoen alegaciones manifiestamente inverosiacutemiles habishyda cuenta de que el relato del solicitante resulta totalmente geneacuterico e impreciso en la explicacioacuten y descripcioacuten de los hechos que motivaron la persecucioacuten alegada y de los aspectos esenciales de la propia persecushycioacuten (mientras que por otra parte los pocos datos aportados encierran contradicciones)rdquo por lo que no puede considerarse que el solicitante haya sufrido tal persecucioacuten sin que se desprendan del conjunto del exshypediente otros elementos que indiquen que la misma haya existido o que justifiquen un temor fundado a sufrirlaraquo

laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto la solishycitud estaacute basada en hechos datos o alegaciones manifiestamente ldquofalshysas por detectarse contradicciones en las mismas o por tener conocimiento de que los acontecimientos o hechos referidos no tuvieron lugar o no se produjeron en las circunstancias aducidasrdquoraquo

laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto la solishycitud estaacute basada en alegaciones ldquocarentes de vigencia actual habida cuenta que los hechos supuestamente constitutivos de la persecucioacuten alegada por el solicitante estaacuten tan alejados en el tiempo como para conshycluir que tales hechos no constituyen una persecucioacuten que justifique una necesidad actual de proteccioacutenrdquoraquo


285








286








287










288









289





Asiacute el personal de la Brigada no guarda memoria de las mismas lo cual es altamente significativo toda vez que su celebracioacuten hubiera obligado a ralentizar sensiblemente el ritmo del trabajo en los diacuteas en que se iniciaron los expedientes de expulsioacuten que han sido analizados en la presente investigacioacuten Tampoco la inteacuterprete de servicio en la Brigada con la que se mantuvo una entrevista refirioacute haber sido reshyquerida por los letrados para poder comunicarse con sus clientes lo cual resulta extrantildeo habida cuenta de la gran diversidad de lenguas en que eacutestos se expresan Llama tambieacuten la atencioacuten que de los 208 exshypedientes examinados tan soacutelo en dos de ellos se habiacutean formulado aleshygaciones En ambos casos estas se redactaron y presentaron por leshytrados contratados y no por los abogados encargados de asistir a los interesados de oficio

Por otra parte en las diversas entrevistas y reuniones que se han mantenido en el transcurso de esta investigacioacuten varios interesados han manifestado de manera espontaacutenea su preocupacioacuten por el hecho de que la expulsioacuten a su paiacutes pusiera en peligro su vida Sin embargo no consta alegacioacuten alguna en tal sentido formulada por los letrados ni en relacioacuten con las personas que han hecho estas manifestaciones ni en reshylacioacuten con el resto de las personas a las que se les abrioacute expulsioacuten una vez que le fue notificada la inadmisioacuten a traacutemite de su solicitud de asilo


290







23 enero 2003 1 31

24 enero 2003 1 42

27 enero 2003 1 45

28 enero 2003 1 15

29 enero 2003 1 59

30 enero 2003 1 43

31 enero 2003 1 12

03 febrero 2003 1 21

04 febrero 2003 1 13




291



Sin embargo ha de sentildealarse igualmente que resulta materialmenshyte imposible que un abogado pueda examinar maacutes de 30 expedientes adshyministrativos mdash y en alguacuten caso maacutes de 50mdash entrevistarse reservadashymente con ese nuacutemero de personas estar presente en el acto en el que se les notifica la resolucioacuten administrativa y formular las corresponshydientes alegaciones en el reducido plazo de tiempo que le habilita estashyblece Procede por ello que ante situaciones como las vividas los pasados meses de diciembre enero y febrero el Colegio de Abogados de Ceuta reorganice el servicio de asistencia juriacutedica a inmigrantes de tal forma que los letrados que presten tal asistencia reciban un nuacutemero adecuado de inmigrantes que les permita desarrollar su funcioacuten con la dedicacioacuten y profesionalidad que tal misioacuten requiere


En meacuterito de todo lo expuesto esta Institucioacuten constitucional en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reshyguladora ha estimado procedente formular a V E las siguientes recoshymendaciones

laquo1 Que se adopten las medidas precisas para que las dependenshycias de esa Delegacioacuten que pueden recibir solicitudes de asilo esteacuten en condiciones de formalizar y tramitar con la debida diligencia dichas soshylicitudes

2 Que se dicten las instrucciones oportunas al objeto de que pueshydan detectarse con mayor rapidez las situaciones de saturacioacuten en los servicios encargados de tramitar las solicitudes de asilo en esa Delegashycioacuten de modo que sea posible adoptar de manera maacutes aacutegil las medidas extraordinarias que resulten necesarias para conseguir la normalizacioacuten de dichos servicios

3 Que en la resolucioacuten de los expedientes de expulsioacuten que se abran a extranjeros a los que previamente le haya sido inadmitida a traacutemite una solicitud de asilo se deje constancia del motivo por el que se estima que en ese caso procede la adopcioacuten de tal medida sancionashytoria y no la emisioacuten de un orden de salida obligatoria del territorio nashycionalraquo

292



Por otra parte ha de formularse igualmente a esa Delegacioacuten del Gobierno la siguiente sugerencia

laquoQue en coherencia con la sugerencia formulada a la Direccioacuten Geshyneral de Extranjeriacutea e Inmigracioacuten para que se deje sin efecto la inadshymisioacuten a traacutemite acordada en su diacutea en aquellas solicitudes en las que quede acreditado que transcurrieron maacutes de sesenta diacuteas haacutebiles desde el momento de la primera comparencia de los solicitantes de asilo en la Oficina de Extranjeros de Ceuta y la fecha de la resolucioacuten de inadmishysioacuten se decrete el archivo de los expedientes de expulsioacuten abiertos a esshytas personas revocando en consecuencia las resoluciones de expulsioacuten que hayan podido dictarseraquo


Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno en la Ciudad Autoacutenoma de Ceuta

293



Recomendacioacuten 772003 de 12 de junio para que no se deshymore la formalizacioacuten de las solicitudes de asilo para que se deje constancia de la primera comparecencia con independenshycia del formato en el que se presente para que se preserven los derechos de los solicitantes en cuanto a que las dilaciones imshyputables a la Administracioacuten no les causen perjuicio y para la resolucioacuten expresa de las peticiones efectuadas


A finales del antildeo 2002 esta Institucioacuten tuvo conocimiento por divershysas viacuteas de noticias que sentildealaban un aumento considerado anormal del nuacutemero de personas que manifestaban su intencioacuten de formalizar solicishytudes de asilo en la Ciudad Autoacutenoma de Ceuta

En diciembre de ese antildeo una organizacioacuten no gubernamental deshynuncioacute que varias personas que teniacutean manifestada su intencioacuten de preshysentar una solicitud de asilo habriacutean sido objeto de expulsioacuten al territoshyrio marroquiacute de forma irregular Sobre este asunto se inicioacute la oportuna investigacioacuten ante la Delegacioacuten del Gobierno en Ceuta


295




En el curso de este proceso se recibieron en esta Institucioacuten varias comunicaciones maacutes que denotaban inquietud por la rapidez con la que se decidiacutea sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la solicitud en un plazo que va entre las 24 y las 72 horas Del mismo modo se sentildealaba que la mayor parte de los solicitantes de asilo habiacutea renunciado a contar con un letrado de oficio que les asistiera durante ese procedishymiento asiacute como que algunas entrevistas se haciacutean sin presencia de inshyteacuterprete

Las informaciones facilitadas indicaban tambieacuten que acto seguido de procederse a la notificacioacuten de la inadmisioacuten a traacutemite del asilo a cada interesado para lo cual eran citados en la propia diligencia de informashycioacuten de derechos que recibiacutean cuando formalizan su solicitud de asilo en una fecha y hora concretas se les incoaba un procedimiento de expulshysioacuten


Finalmente se decidioacute efectuar una visita a la Ciudad Autoacutenoma de Ceuta durante los diacuteas 5 y 6 de marzo de 2003 a fin de tomar directo coshynocimiento de la situacioacuten Dicha visita se verificoacute por un equipo dirigishydo por la Adjunta Primera y del que formaban parte los asesores resshyponsables de Inmigracioacuten y Asuntos Exteriores y de Justicia

En el curso de esta visita se efectuaron diversas entrevistas con ciushydadanos extranjeros peticionarios de asilo representantes de entidades de ayuda a los mismos autoridades y funcionarios encargados de tramishytar los diversos expedientes inteacuterpretes y otras personas que pudieron aportar informacioacuten sobre los diversos puntos de intereacutes para esta inshyvestigacioacuten

Las copias de los expedientes de asilo que fueron tramitados en Ceuta coincidiendo con el operativo especial montado para dar salida al alto nuacutemero de peticiones acumuladas pudieron examinarse en la Oficishyna de Extranjeros de aquella Ciudad autoacutenoma Los expedientes de exshy

296



pulsioacuten que siguieron a la inadmisioacuten a traacutemite de las solicitudes de asishylo se analizaron en primer teacutermino en la Brigada Provincial de Extranshyjeriacutea y Documentacioacuten


Con posterioridad a la visita se han formulado solicitudes de inforshymacioacuten complementarias a diversas dependencias de la Delegacioacuten del Gobierno en Ceuta a la Oficina de Asilo y Refugio (OAR) asiacute como al Ilustre Colegio de Abogados de Ceuta

Del conjunto de la investigacioacuten han podido obtenerse las conclushysiones que para el mejor conocimiento de V I se ofrecen a continuacioacuten de manera iacutentegra y sobre cuya base se dirigiraacuten a ese organismo las reshysoluciones que tocan al aacutembito de sus atribuciones y que figuran en la parte final de esta comunicacioacuten




Puede admitirse que la acumulacioacuten de inmigrantes que se produjo en Ceuta a partir de octubre de 2002 y que desembocoacute en masivas petishyciones de asilo tiene como causa proacutexima el cambio del criterio que pershymitiacutea que los inmigrantes que llegaban irregularmente a esa Ciudad aushytoacutenoma y no podiacutean ser materialmente expulsados pudieran pasar a la peniacutensula Sin embargo esta apreciacioacuten no deja de constituir una imshypresioacuten de caraacutecter general que no permite descartar la existencia de razones fundadas en algunas de las peticiones de asilo formuladas Ha de tenerse siempre presente que la posibilidad de solicitar asilo se conshy

297



figura como un derecho individual frente al cual las constataciones de su uso extensivo o inapropiado por algunos peticionarios resultan irreshylevantes debiendo la Administracioacuten asegurar tan solo que el expeshydiente se tramita con la necesaria celeridad y se resuelve tras un anaacutelishysis adecuado


La situacioacuten acaboacute desbordando las posibilidades de acogida del CETI y de los demaacutes recursos disponibles en Ceuta Por ello se formaron asentamientos en unos barracones situados en las inmediaciones del censhytro de atencioacuten que dirigen los Hermanos de la Cruz Blanca en el barrio del Sardinero asiacute como en el monte de El Jaral junto al propio CETI


En todo caso resulta necesario adoptar algunas medidas para aseshygurar una atencioacuten con las miacutenimas condiciones de habitabilidad y salushybridad a estas personas hasta tanto se resuelva sobre su permanencia en Ceuta Por esta razoacuten continuacutea abierta una investigacioacuten con la Delegashycioacuten del Gobierno para conocer y supervisar las medidas que se adopten



Debe dejarse constancia de la meritoria labor que estaacuten desarroshyllando las religiosas Carmelitas de Vedruna la Comisioacuten Catoacutelica de Mishy

298



graciones y otras entidades afines en la acogida humanitaria y asistenshycia a los ciudadanos extranjeros que llegan a Ceuta pues sin su esfuershyzo y compromiso la situacioacuten en esa Ciudad se hubiera desbordado con mayor frecuencia y seguramente con maacutes graves consecuencias


Ha quedado acreditado en el curso de esta investigacioacuten que la praacutecshytica seguida por la Delegacioacuten del Gobierno en Ceuta con vista a la trashymitacioacuten de las solicitudes de asilo distinguiacutea con caraacutecter general dos momentos El primero era la manifestacioacuten de voluntad del extranjero sobre su intencioacuten de presentar una solicitud de asilo que debiacutea efecshytuarse en la Oficina Uacutenica de Extranjeros Tras este acto el interesado recibiacutea una cita para que acudiera a formalizar el expediente en un moshymento posterior asiacute como informacioacuten sobre la posibilidad de acudir al letrado de la Comisioacuten Espantildeola de Ayuda al Refugiado (CEAR) para obtener asesoramiento En el segundo momento una vez llegado el diacutea de la cita se llevaba a cabo la formalizacioacuten por escrito de la solicitud



laquoDe conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 4 de la Ley regushyladora del derecho de asilo y de la condicioacuten de refugiado () el extranshyjero que pretende solicitar asilo en Espantildea presentaraacute su peticioacuten ante la autoridad gubernativa personalmente A su vez el artiacuteculo 8 de su Reglamento de aplicacioacuten () sentildeala que la forma de presentacioacuten de las solicitudes de asilo para quienes se encuentren en el territorio nashycional consiste en la cumplimentacioacuten y firma del correspondiente forshymulario en el que deberaacute exponer de forma detallada los hechos datos o alegaciones en que fundamente su peticioacuten

Por tanto la solicitud de asilo soacutelo se tiene por interpuesta en forshyma cuando se cumplimenta y firma el correspondiente formulario moshymento a partir del cual comienza la tramitacioacuten del expediente admishynistrativo y el coacutemputo de los plazos pues soacutelo desde entonces es

299



cuando se dispone de las razones alegadas que permiten el estudio de la solicitud

Dicho momento puede coincidir con el de la mera manifestacioacuten de la intencioacuten de solicitar asilo o no dependiendo ello de la carga de trashybajo de cada una de las dependencias habilitadas para la recepcioacuten de las solicitudes de asilo y fundamentalmente de la disponibilidad de los inshyteacuterpretes (teacutengase en cuenta que eacutestos normalmente no forman parte de las plantillas de las citadas dependencias) En estos casos la solucioacuten que se viene utilizando es la de facilitar al interesado cita para su forshymalizacioacuten




Asiacute las cosas el paacuterrafo primero del artiacuteculo 8 reitera lo que ya dice el artiacuteculo 4 de la Ley esto es que los extranjeros deberaacuten presentar su solicitud mediante una comparecencia personal en alguna de las depenshy

300



dencias encargadas de asumir tal misioacuten Pero acto seguido en el paacuteshyrrafo 2 el precepto sentildeala que las citadas dependencias laquodispondraacuten de un formulario especiacutefico para solicitantes de asilo en castellano y otras lenguasraquo Luego si las dependencias correspondientes deben disponer de formularios para formalizar las solicitudes en castellano y en otras lenguas seguacuten se precisa es porque estas solicitudes deben recogerse con inmediatez Es evidente que en esa loacutegica no puede quedar a criteshyrio de la Administracioacuten el momento en que deba procederse a recoger por escrito la manifestacioacuten de voluntad emitida por el interesado




De hecho en el siguiente cuadro13 se sentildeala a tiacutetulo ilustrativo el nuacutemero de diacuteas haacutebiles transcurridos desde la fecha de la peticioacuten de cita hasta la fecha de la resolucioacuten de los expedientes de una serie de deshymandantes de asilo que vieron inadmitidas las solicitudes que planteashyron ante la Oficina Uacutenica de Extranjeros de Ceuta

13 Los datos para la confeccioacuten de este cuadro se han tomado en dos momentos En los que consshyta la fecha en que se celebroacute la cita efectiva fueron obtenidos en el curso de la visita a la que se viene haciendo referencia El resto se obtuvieron en fecha posterior de la Oficina de Extranjeros de Ceuta

301






y apellido

Nuacutemero expte

asilo Ceuta

Fecha peticioacuten

Cita efectiva



A P Y 23902 270802 300902 141102 65

D H 35202 141002 220103 80

T T A 35402 141002 220103 80

M O 35502 141002 200103 78

I S 35602 141002 220103 80

J M 36002 141002 220103 80

L M 36302 151002 100103 69

A H D 36402 151002 210103 76

M A M 36602 161002 210103 77

Y K 36802 161002 120203 96

A B 37002 161002 100103 68

A R 37102 161002 100103 68

A A O 37502 171002 220103 77

A A Y 37702 171002 210103 76

L S 37902 171002 100103 67

I A 38202 181002 210103 75

F A K 38402 181002 220103 76

A A H 38502 181002 210103 75

B B 38602 181002 100103 66

H B 38702 211002 100103 64

J A O 38902 211002 220103 74

D F 39202 211002 200103 72

M B 39302 211002 200103 72

P M C 40102 221002 170103 70

M E 0303 251002 020103 170103 66

A B R 0403 251002 140103 310103 78

B M 0503 251002 030103 310103 78

302




y apellido

Nuacutemero expte

asilo Ceuta

Fecha peticioacuten

Cita efectiva



B T 0603 251002 030103 200103 68

F O 0803 251002 030103 170103 66

A A 0903 251002 070103 210103 69

I K 1503 281002 080103 220103 68

A M 1603 281002 150103 310103 76

Z A 1903 281002 240103 270103 72

L C 2303 281002 100103 220103 68

J T 2403 281002 230103 240103 70

P S 3003 291002 170103 220103 66

D K 3503 301002 150103 310103 74

M Z 4703 131102 200103 220103 55

R B 4803 131102 200103 220103 55

M A F 5003 131102 280102 290103 61

C M-A 5103 141102 200103 220103 54

A A 5303 141102 200103 220103 54

M K 5403 151102 280103 290103 59

K S 5503 151102 280103 290103 59

A B Y 5703 151102 230103 240103 55

E S 7803 271102 220103 230103 44

O A N 8503 291102 240103 270103 45

F J 9903 041203 220103 230103 38

M H S 15703 181202 210103 220103 27

D J N 17003 231202 220103 230103 24

C M 19603 301202 230103 240103 20

R N W 21203 030103 220103 230103 18


303







304






En virtud de cuanto se ha expuesto esta Institucioacuten mantiene que ha de tomarse la fecha consignada como la de peticioacuten de cita ante la Ofishycina Uacutenica de Extranjeros de Ceuta como la inicial en cada uno de los expedientes de asilo De acuerdo con esto deberiacutea habeacuterseles admitido su solicitud a traacutemite por aplicacioacuten de lo previsto en el artiacuteculo 172 del Reglamento de aplicacioacuten de la Ley de Asilo ya que se superoacute el plazo de 60 diacuteas haacutebiles desde el del inicio del procedimiento sin haber emitishydo la oportuna resolucioacuten

305







Como consecuencia de la praacutectica seguida de diferir las citas para formalizar la presentacioacuten de la documentacioacuten de asilo fue necesario arbitrar un sistema para desconvocar las citas preestablecidas mdashalgushynas para el mes de marzo y abril de 2003mdash y asignar otras nuevas

Asiacute el diacutea 16 de enero de 2003 por medio de unos avisos que se disshytribuyeron en el CETI en el centro de los Hermanos de la Cruz Blanshyca en los barracones contiguos y en otros puntos de Ceuta se convoshycaba a todos los ciudadanos extranjeros que teniacutean concertada una cita para la formalizacioacuten de su solicitud de asilo ante la Oficina de Extranshyjeros para el diacutea 20 de enero a las 12 horas En dicho aviso se precisashyba igualmente que quedariacutean sin ninguacuten valor las citas expedidas hasshyta esa fecha


No obstante a criterio de esta Institucioacuten la inadecuacioacuten del misshymo trae causa del modo en que se procediacutea difiriendo la cita para un momento posterior muy alejado de la primera comparecencia Por tanshy

306



to en la medida en que esa disfuncioacuten se corrija no resultaraacute necesario acudir a un sistema como el descrito y se evitaraacuten los inconvenientes que esta praacutectica puede acarrear






307





Respecto de la actuacioacuten de inteacuterpretes consta por todo lo actuado que se dispusieron de los tres que estaacuten adscritos con caraacutecter permashynente a la Delegacioacuten del Gobierno de Ceuta un inteacuterprete adicional ceshydido por la Junta de Obras del Puerto y con dos personas maacutes de la Ofishycina de Asilo y Refugio De todo lo actuado no puede deducirse que los expedientes se efectuaran sin la presencia de inteacuterpretes





308






A lo anterior debe unirse que seguacuten se ha podido conocer por meshydio de los contactos realizados con la Representacioacuten en Espantildea del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) dicha entidad desplazoacute a miembros de su personal y tuvo una activa parshyticipacioacuten en el proceso lo que indudablemente supone un elemento de garantiacutea antildeadido



309





laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra b) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por Ley 91994 por cuanto el solicishytante no alega en su peticioacuten ninguna de las causas previstas en la Conshyvencioacuten de Ginebra sobre el Estatuto del Refugiado de 1951 yo en la Ley 51984 de 26 de marzo reguladora del Derecho de Asilo y de la Condicioacuten de Refugiado modificada por la Ley 91994 de 19 de mayo como determinantes para el reconocimiento de la proteccioacuten solicitada no siendo los motivos invocados suficientes para la concesioacuten de la proshyteccioacuten solicitada por no estar incluidos dentro de las causas de reconoshycimiento del derecho de asilo y el Estatuto del Refugiado sentildealadas en los mencionados textos legalesraquo




laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto la solishycitud estaacute basada en alegaciones manifiestamente inverosiacutemiles ldquohabishyda cuenta de que el partido poliacutetico al que el solicitante dice pertenecer es una formacioacuten que goza de reconocimiento legal en su paiacutes sin que aparezcan en el expediente otros datos que ni auacuten indiciariamente aporten alguacuten grado de credibilidad a las alegaciones realizadas por el solicitanterdquoraquo

310



laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto la solishycitud estaacute basada ldquoen alegaciones manifiestamente inverosiacutemiles habishyda cuenta de que el relato del solicitante resulta totalmente geneacuterico e impreciso en la explicacioacuten y descripcioacuten de los hechos que motivaron la persecucioacuten alegada y de los aspectos esenciales de la propia persecushycioacuten (mientras que por otra parte los pocos datos aportados encierran contradicciones)rdquo por lo que no puede considerarse que el solicitante haya sufrido tal persecucioacuten sin que se desprendan del conjunto del exshypediente otros elementos que indiquen que la misma haya existido o que justifiquen un temor fundado a sufrirlardquoraquo

laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto la solishycitud estaacute basada en hechos datos o alegaciones manifiestamente rdquofalshysas por detectarse contradicciones en las mismas o por tener conocimiento de que los acontecimientos o hechos referidos no tuvieron lugar o no se produjeron en las circunstancias aducidasrdquoraquo

laquoAl concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del artiacutecushylo 56 de la Ley 51984 modificada por la Ley 91994 por cuanto la solishycitud estaacute basada en alegaciones ldquocarentes de vigencia actual habida cuenta deque los hechos supuestamente constitutivos de la persecucioacuten alegada por el solicitante estaacuten tan alejados en el tiempo como para conshycluir que tales hechos no constituyen una persecucioacuten que justifique una necesidad actual de proteccioacutenrdquoraquo


311








312








313










314









315





Asiacute el personal de la Brigada no guarda memoria de las mismas lo cual es altamente significativo toda vez que su celebracioacuten hubiera oblishygado a ralentizar sensiblemente el ritmo del trabajo en los diacuteas en que se iniciaron los expedientes de expulsioacuten que han sido analizados en la presente investigacioacuten Tampoco la inteacuterprete de servicio en la Brigada con la que se mantuvo una entrevista refirioacute haber sido requerida por los letrados para poder comunicarse con sus clientes lo cual resulta exshytrantildeo habida cuenta de la gran diversidad de lenguas en que eacutestos se exshypresan Llama tambieacuten la atencioacuten que de los 208 expedientes examinashydos tan soacutelo en dos de ellos se habiacutean formulado alegaciones En ambos casos estas se redactaron y presentaron por letrados contratados y no por los abogados encargados de asistir a los interesados de oficio

Por otra parte en las diversas entrevistas y reuniones que se han mantenido en el transcurso de esta investigacioacuten varios interesados han manifestado de manera espontaacutenea su preocupacioacuten por el hecho de que la expulsioacuten a su paiacutes pusiera en peligro su vida Sin embargo no consta alegacioacuten alguna en tal sentido formulada por los letrados ni en relacioacuten con las personas que han hecho estas manifestaciones ni en relacioacuten con el resto de las personas a las que se les abrioacute expulsioacuten una vez que le fue notificada la inadmisioacuten a traacutemite de su solicitud de asilo


316







23 enero 2003 1 31

24 enero 2003 1 42

27 enero 2003 1 45

28 enero 2003 1 15

29 enero 2003 1 59

30 enero 2003 1 43

31 enero 2003 1 12

03 febrero 2003 1 21

04 febrero 2003 1 13




317



Sin embargo ha de sentildealarse igualmente que resulta materialmenshyte imposible que un abogado pueda examinar maacutes de 30 expedientes adshyministrativos mdash y en alguacuten caso maacutes de 50mdash entrevistarse reservadashymente con ese nuacutemero de personas estar presente en el acto en el que se les notifica la resolucioacuten administrativa y formular las corresponshydientes alegaciones en el reducido plazo de tiempo que la legislacioacuten esshytablece Procede por ello que ante situaciones como las vividas los pasashydos meses de diciembre enero y febrero el Colegio de Abogados de Ceuta reorganice el servicio de asistencia juriacutedica a inmigrantes de tal forma que los letrados que presten tal asistencia reciban un nuacutemero adecuado de inmigrantes que les permita desarrollar su funcioacuten con la dedicacioacuten y profesionalidad que tal misioacuten requiere


En meacuterito de todo lo expuesto esta Institucioacuten constitucional en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reshyguladora ha estimado procedente formular a V I las siguientes recoshymendaciones

laquo1 Que se dicten las instrucciones precisas para asegurar que enshytre el momento de la personacioacuten de un solicitante de asilo en una deshypendencia que tenga atribuida la competencia de recibir su solicitud dentro del territorio nacional hasta aquel en que dicha solicitud quede formaliza por escrito transcurra el lapso de tiempo miacutenimamente indisshypensable para dar cumplimientos a las exigencias legales de asistencia letrada y de inteacuterprete

2 Que en todo caso se deje constancia escrita en los expedientes de asilo en cualquiera de los formatos en que eacutestos se recojan del moshymento en que los interesados efectuacutean la primera comparecencia para manifestar su intencioacuten de formalizar una solicitud de asilo

3 Que en el supuesto de que se produzcan demoras entre el moshymento de la manifestacioacuten de voluntad realizada personalmente por el solicitante de asilo ante una dependencia habilitada en el territorio nashycional y el de la cumplimentacioacuten y firma del correspondiente formulashyrio por causas que resulten imputables a la Administracioacuten se tome en

318



consideracioacuten la fecha de la primera comparecencia a los efectos previsshytos en el artiacuteculo 172 del Reglamento de aplicacioacuten de la Ley de Asilo

4 Que con caraacutecter general en las resoluciones de inadmisioacuten a traacutemite se concreten en mayor medida los motivos en los que se fundashymenta la decisioacuten adoptada evitando dar por cumplida tal exigencia soshybre la base de modelos generales que no hayan sido previamente adapshytados a las circunstancias apreciadas en cada solicitud

5 Que en los casos en los que el solicitante haya formulado una peshyticioacuten en la que se acoja a lo previsto en los paacuterrafos segundo y tercero de la vigente Ley de Asilo se deacute respuesta expresa a dicha peticioacutenraquo

En consonancia con lo anterior tambieacuten debe efectuarse a ese censhytro directivo la siguiente sugerencia

laquoQue en aplicacioacuten de lo previsto en el artiacuteculo 172 del Reglamenshyto de la Ley de Asilo en las peticiones de asilo a las que viene refirieacutenshydose la presente investigacioacuten se acuerde de oficio dejar sin efecto la inadmisioacuten a traacutemite acordada en su diacutea en aquellas solicitudes en las que quede acreditado que transcurrieron maacutes de sesenta diacuteas haacutebiles desde el momento de la primera comparencia de los solicitantes en la Oficina de Extranjeros de Ceuta y la fecha de la resolucioacuten de inadmishysioacuten A tal efecto deberaacuten adoptarse en lo posible las medidas oportushynas para localizar a aquellos peticionarios que todaviacutea se encuentren en el territorio nacionalraquo



319



Recomendacioacuten 782003 de 12 de junio solicitando la reesshytructuracioacuten del turno de oficio en la Ciudad de Ceuta con obshyjeto de que en materia de extranjeriacutea la letrada pueda ejercer sus funciones con la dedicacioacuten y profesionalidad que merecen


Por diversos medios esta Institucioacuten tuvo noticias en el mes de dishyciembre de 2002 de que en Ceuta un grupo de personas cuya cifra aproshyximada ascendiacutea a 300 habiacutea presentado solicitudes de asilo que en su mayoriacutea fueron inadmitidas a traacutemite iniciaacutendoseles acto seguido expeshydientes de expulsioacuten conforme a la Ley de extranjeriacutea

Ante tales noticias se inicioacute la oportuna investigacioacuten y se efectuoacute por la Adjunta Primera dontildea Mariacutea Luisa Cava de Llano y Carrioacute una visita a la citada ciudad en la que junto con asesores de esta Institucioacuten se pudo supervisar in situ la actuacioacuten de la Administracioacuten La inforshymacioacuten obtenida durante esa visita ha sido posteriormente ampliada por medio del informe requerido a esa corporacioacuten asiacute como por la remitida por diferentes administraciones

Del conjunto de los datos obtenidos y en lo que afecta a la asistencia letrada que recibieron las personas que solicitaron asilo en esa ciudad al finalizar el antildeo 2002 y durante la primeras semanas del antildeo 2003 se pueshyde afirmar que se puso en marcha un operativo especiacutefico para que los inshyteresados que lo solicitasen pudieran contar con dicha asistencia letrada Es de destacar el esfuerzo organizativo de ese Colegio que permitioacute queletrados del mismo estuvieran fiacutesicamente en la sede de la Oficina Uacutenica de Extranjeros mientras que duraron las entrevistas prestando su asisshytencia juriacutedica a cuantos ciudadanos extranjeros asiacute lo demandaron

En concreto desde el diacutea 21 de enero al 29 de enero de 2003 el nuacuteshymero de asistencias realizadas por los letrados del turno de oficio de ese Colegio ascendioacute a 34

321



Seguacuten lo manifestado por algunos de los ciudadanos extranjeros peshyticionarios de asilo cuyas solicitudes fueron inadmitidas a traacutemite no consideraron necesaria la presencia de abogado al no conocer cuaacutel era la misioacuten de eacuteste Por otra parte referiacutean tambieacuten que ya habiacutean sido asesorados por el abogado de la CEAR

En la mayor parte de las solicitudes de asilo se acordoacute su inadmisioacuten a traacutemite y acto seguido se iniciaba sobre esa persona un expediente de expulsioacuten En todos los expedientes consultados por esta Institucioacuten (208) aparece que en el acto inicial en el que se notificaba el inicio del expediente de expulsioacuten existioacute un letrado que se encontraba presente en esa diligencia Seguacuten los datos conocidos el nuacutemero de asistencias leshytradas realizadas en la ciudad de Ceuta entre los diacuteas 23 de enero y 4 de febrero de 2003 fueron las que se indican en el siguiente cuadro


Nuacutem de ciudadanos asistidos

23-01-2003 1 31

24-01-2003 1 42

27-01-2003 1 45

28-01-2003 1 15

29-01-2003 1 59

30-01-2003 1 43

31-01-2003 1 12

03-02-2003 1 21

04-02-2003 1 13


En ninguna de las 281 asistencias letradas efectuadas por los letrashydos de oficio se presentaron alegaciones previstas en el artiacuteculo 63 de la Ley de Extranjeriacutea Solamente en dos casos un abogado contratado particularmente por dos ciudadanos extranjeros presentoacute sendos escrishytos de alegaciones Dichos ciudadanos habiacutean sido inicialmente asistidos por un letrado del turno de oficio

Por otra parte seguacuten la informacioacuten recogida en las dependencias policiales asiacute como de la documentacioacuten remitida por el Colegio de Aboshygados de Ceuta y de las entrevistas mantenidas con los ciudadanos exshytranjeros afectados por los expedientes de expulsioacuten los letrados que

322



estuvieron presentes en los actos de notificacioacuten del inicio de esos expeshydientes no se entrevistaron reservadamente con ninguno de ellos La persona que realizaba las labores de inteacuterprete no fue requerida para estar presente en ninguna entrevista reservada entre los abogados inshytervinientes y sus asistidos

A la vista de cuanto se acaba de exponer esta Institucioacuten considera que el nuacutemero de ciudadanos extranjeros (31 42 43 45 y 59) a los que tuvo que asistir cada letrado el diacutea que prestaba sus servicios como leshytrado de oficio hizo materialmente imposible que existiera una verdashydera laquoasistencia letradaraquo reducieacutendose la misma a un traacutemite formulashyrio que bien pudiera definirse como laquopresencia letradaraquo Es decir esa importante funcioacuten de asistir juriacutedicamente quedoacute configurada como un estar y no como un hacer

La asistencia juriacutedica a los inmigrantes en la ciudad de Ceuta resshypecto a los expedientes a los que venimos haciendo referencia al pareshycer no se prestoacute con las garantiacuteas que nuestro ordenamiento y los disshytintos pronunciamientos jurisprudenciales han establecido La actividad desplegada por los letrados no permitioacute que pudieran hacerse efectivos los derechos y libertades fundamentales que el artiacuteculo 1 del Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola (Real Decreto 6582001 de 22 de jushynio) fija como meta a lograr por la abogaciacutea en el ejercicio de su profeshysioacuten

Debe repararse en que el Tribunal Constitucional y sus pronunciashymientos sobre coacutemo debe ejercitarse en la praacutectica la asistencia letrada el mismo tiene declarado que ese derecho fundamental no se satisface con el simple nombramiento de un abogado del turno de oficio sino que requiere que la asistencia teacutecnica sea efectiva (SSTC 1801988 de 15 de noviembre 421982 de 5 de julio y 2161988 de 14 de noviembre)

Por su parte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido tambieacuten ocasioacuten de pronunciarse sobre este punto habiendo declaradoen su sentencia de 13 de mayo de 1980 (caso Aacutertico) que el artiacuteculo 63 c) del Convenio laquoconsagra el derecho a defenderse de una manera adecuashyda personalmente o a traveacutes de abogado derecho reforzado por la oblishygacioacuten del Estado de proveer en ciertos casos de asistencia judicial grashytuitaraquo obligacioacuten que no se satisface por el simple nombramiento o designacioacuten de un abogado del turno de oficio pues como sentildeala el Trishybunal el artiacuteculo 63 c) no habla de laquonombramientoraquo sino de laquoasistenshyciaraquo expresioacuten ideacutentica a la de nuestro artiacuteculo 242 de la Constitucioacuten Ciertamente de no entender en esos teacuterminos la asistencia juriacutedica se corre el riesgo de vaciarla de contenido

323



En el caso concreto que se viene analizando y teniendo en cuenta las premisas que se acaban de exponer puede afirmarse que los letrados que estuvieron presentes en los traacutemites administrativos al parecer no mantuvieron una actitud activa frente a los inmigrantes a los que deshyfendiacutean pues ni siquiera trataron de indagar la situacioacuten personal en la que se encontraban las personas a las que asistiacutean Significativamente en las entrevistas mantenidas con ocasioacuten de la investigacioacuten efectuada desde esta Institucioacuten varios interesados expresaron de manera esponshytaacutenea su preocupacioacuten por el hecho de que la expulsioacuten a su paiacutes pusieshyra en peligro su vida Sin embargo no consta que los letrados intervishynientes formularan alegacioacuten alguna en tal sentido

Debe tenerse en cuenta que la praacutectica totalidad de los expedientes de expulsioacuten en los que estuvieron presentes los letrados veniacutean preceshydidos de unas peticiones de asilo que habiacutean sido inadmitidas a traacutemite En esas solicitudes los interesados habiacutean invocado el artiacuteculo 173 de la Ley reguladora del derecho de asilo precepto que prohiacutebe la adopcioacuten de una medida de expulsioacuten o devolucioacuten cuando la misma implique que el solicitante de asilo deba ser puesto en la frontera de territorios en los que su vida o libertad peligren por causa de su raza religioacuten nacionalishydad pertenencia a determinado grupo social asiacute como por sus opiniones poliacuteticas o bien cuando esteacute previsto enviarlo a terceros Estados que no otorguen una proteccioacuten efectiva contra la devolucioacuten al paiacutes perseguishydor en los teacuterminos expuestos Ninguna de estas alegaciones se hicieron en los expedientes consultados

En otro orden de cosas debe sentildealarse tal y como ya se ha indicashydo que las inadmisiones a traacutemite de las solicitudes de asilo fueron seshyguidas de forma automaacutetica por la apertura de procedimientos de exshypulsioacuten A este respecto el artiacuteculo 41 de la Ley de Asilo sentildeala que la entrada ilegal no podraacute ser sancionada cuando haya sido realizada por personas que reuacutenan los requisitos propios de la condicioacuten de refugiado Resulta extrantildeo para esta Institucioacuten que ese automatismo con el que actuoacute la Administracioacuten no fuera puesto en evidencia por los letrados ya que la expulsioacuten del territorio nacional no es una consecuencia que haya de seguirse necesaria y obligatoriamente de la inadmisioacuten a traacutemishyte de la solicitud de asilo sino que tal posibilidad es una de las alternashytivas posibles junto con la emisioacuten de una orden de salida obligatoria (arshytiacuteculo 171 de la Ley de Asilo)

Por cuanto se acaba de exponer no puede considerarse satisfactoria la asistencia juriacutedica que en este caso recibieron los interesados ya que resulta materialmente imposible que un abogado pueda en una jornada de trabajo examinar maacutes de 40 expedientes administrativos entrevisshy

324



tarse reservadamente con ese nuacutemero de personas estar presente en el acto en el que se les notifica la resolucioacuten administrativa y formular las correspondientes alegaciones Procede por ello que ante situaciones como las vividas los pasados meses de diciembre enero y febrero el Coshylegio de Abogados de Ceuta reorganice el servicio de asistencia juriacutedica a inmigrantes de tal forma que los letrados que presten tal asistencia reciban un nuacutemero adecuado de inmigrantes que les permita desarrollar su funcioacuten con la dedicacioacuten y profesionalidad que tal misioacuten requiere Dentro de esa reorganizacioacuten seguacuten el criterio de esta Institucioacuten debe abordarse tambieacuten una actualizacioacuten de la retribucioacuten que los letrados reciben por la prestacioacuten de ese servicio ya que resulta claramente inshysuficiente que a los 4 turnos diarios se les abone 22838 euros sobre todo si se tiene en cuenta que dichos turnos lo componen entre 9 oacute 10 abogashydos cada diacutea Sin lugar a dudas una correcta prestacioacuten de esa asistenshycia letrada debe ir acompantildeada de una digna y suficiente retribucioacuten En este sentido una copia de esta recomendacioacuten seraacute remitida al Ministeshyrio de Justicia y al Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola para que tengan conocimiento de la misma a los efectos de lo dispuesto en los arshytiacuteculos 37 a 40 de la Ley 11996 de 10 de enero de asistencia juriacutedica gratuita

A la vista de todo lo anterior esta Institucioacuten al amparo de lo disshypuesto en el artiacuteculo 301 de su Ley Orgaacutenica reguladora ha considerashydo necesario de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 1 3 4 y 71ordm del Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola formular a V I la sishyguiente recomendacioacuten para que por parte de ese Colegio se adopten cuantas actuaciones sean precisas con objeto de lograr que los letrados que prestan la asistencia juriacutedica dentro del servicio de extranjeriacutea puedan desarrollar su funcioacuten con la dedicacioacuten y profesionalidad que requiere un correcto ejercicio del derecho de defensa asignando para ello un nuacutemero de letrados suficiente en funcioacuten de los ciudadanos exshytranjeros a los que tengan que asistir y retribuyendo ese servicio de forshyma digna

A los oportunos efectos y para que ese Colegio tenga un conocishymiento completo de la investigacioacuten desarrollada por esta Institucioacuten y de las conclusiones obtenidas me permito remitir a V I una copia de las recomendaciones que con esta misma fecha se han enviado a la Direcshycioacuten General de Extranjeriacutea e Inmigracioacuten y a la Delegacioacuten del Goshybierno en la Ciudad Autoacutenoma de Ceuta


Recomendacioacuten dirigida a la Decana del Colegio de Abogashydos de Ceuta

325



Recomendacioacuten 792003 de 17 de junio sobre la necesidad de extremar las medidas de seguridad y vigilancia de los pashycientes ingresados en la unidad de psiquiatriacutea del hospital San Agustiacuten de Avileacutes especialmente en los supuestos en que tenshygan peligro de autolisis


A traveacutes de la Subdireccioacuten Meacutedica del hospital San Agustiacuten de Avileacutes se ha recibido el informe solicitado a V I en relacioacuten con la queshyja planteada ante esta Institucioacuten por dontildea () registrada con el nuacutemeshyro arriba indicado

Tal y como se reflejaba en nuestra anterior comunicacioacuten la intereshysada puso de relieve ante esta Institucioacuten que

1 Su hermana dontildea () ingresoacute a las 1330 horas del pasado diacutea 2 de septiembre en la unidad de psiquiatriacutea del hospital San Agustiacuten de Avileacutes

2 En la historia cliacutenica existente en el centro hospitalario figurashyban entre otros antecedentes que la paciente sufriacutea un proceso psishyquiaacutetrico de 20 antildeos de evolucioacuten como consecuencia de cuadros de iacutenshydole depresivo a los que se asociaban pensamientos de tipo paranoide asiacute como diferentes intentos autoliacuteticos en los antildeos 1996 y 2000

3 Pese a los mencionados antecedentes la paciente se quitoacute la vida en las dependencias de la citada unidad en la madrugada del 2 al 3 del pasado mes de septiembre

Iniciada la oportuna investigacioacuten se solicitoacute informe a ese Servicio de Salud en relacioacuten con el resultado de las gestiones que hubieran poshydido llevarse a cabo en el centro hospitalario para determinar las cirshycunstancias concurrentes que dieron lugar al resentildeado y fatal desenlashy

327



ce asiacute como acerca de las medidas establecidas para un adecuado conshytrol de los pacientes que ingresan en la referida unidad de psiquiatriacutea y sobre la existencia de protocolos de actuaciones a seguir por los profeshysionales de la misma

En el informe enviado por la mencionada Subdireccioacuten Meacutedica se pone de relieve que en el momento del ingreso de la paciente no se obshyjetivoacute indicio alguno que sugiriese la existencia de riesgo autolesivo y que preguntada sobre dicha cuestioacuten expresoacute literalmente que laquoen otras ocasiones siacute incluso trateacute de matarme pero ahora eso no se me pasa por la cabezaraquo Se antildeade tambieacuten que a las seis horas del diacutea 3 de septiembre de 2002 se encontroacute a la paciente ahorcada con una saacutebana en la puerta del bantildeo

Con posterioridad a la emisioacuten del resentildeado informe la interesada ha comparecido nuevamente ante esta Institucioacuten poniendo de manishyfiesto que el Juzgado de Instruccioacuten nuacutemero 3 decretoacute el sobreseimienshyto y el archivo de las diligencias incoadas a raiacutez de su denuncia sin pershyjuicio de las acciones civiles que en su caso pudieran corresponder que la compantildeiacutea de seguros concertada por ese Servicio de Salud le ha aboshynado 2404048 euros en concepto de dantildeos y perjuicios ocasionados por el fallecimiento de su hermana cuando se encontraba ingresada en la unidad de psiquiatriacutea del hospital San Agustiacuten y que en los uacuteltimos tres antildeos se han producido dos suicidios de pacientes internados en esta unidad

Como V I conoce esta Institucioacuten viene prestando una singular atencioacuten a las medidas de vigilancia y seguridad que se adoptan en los centros de internamiento psiquiaacutetrico para un adecuado control de los pacientes en cuyo marco adquieren una especial dimensioacuten los casos en los que existen antecedentes de intentos de autolisis

A este respecto es importante tener presente que la jurisprudencia fija unos estaacutendares en relacioacuten con el funcionamiento de los servicios puacuteblicos para apreciar la responsabilidad patrimonial de las administrashyciones en caso de suicidio de personas sometidas a relaciones de especial dependencia custodia o vigilancia Maacutes en concreto la jurisprudencia determina la regularidad del servicio en funcioacuten de que la Administrashycioacuten sea capaz de prever o advertir esas tendencias suicidas a partir de lo cual se deduciriacutea un deber de actividad o de hacer de puesta de meshydios concretada en una vigilancia inmediata continua eficaz y adecuashyda A ello se une la apreciacioacuten de circunstancias que representan una anormal prestacioacuten del servicio puacuteblico como son por ejemplo lo inadeshycuado de la habitacioacuten la falta de controles meacutedicos y la no advertencia de tendencias suicidas

328



En esta misma liacutenea el Tribunal Supremo ha declarado que para los ingresos de pacientes con tendencias suicidas o autolesivas y con indeshypendencia de la medicacioacuten adecuada se hacen precisas una serie de meshydidas de vigilancia o control especiacutefico destacando que el rigor de la dishyligencia y cuidados requeridos y exigibles debe acentuarse cuando los propoacutesitos suicidas del paciente se conocen en las ocasiones en que hashybiacutea estado ya ingresado con anterioridad

En conexioacuten con lo anterior hay que destacar que en los informes que figuran en la historia cliacutenica de la paciente elaborada en el hospital San Agustiacuten figuran dos intentos autoliacuteticos que dieron lugar a su inshygreso en la unidad de psiquiatriacutea el uacuteltimo de ellos en abril de 2000

En suma ante determinados cuadros cliacutenicos entre ellos los de pashycientes con antecedentes de autolisis es imprescindible poner en juego unos medios humanos y materiales de seguridad y vigilancia que en arshymoniacutea con la dignidad del enfermo garanticen los bienes juriacutedicos supeshyriores que suponen la vida e integridad fiacutesica

Con fundamento en lo anteriormente expuesto y en uso de las atrishybuciones que le vienen conferidas por el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta Institucioacuten ha acordado dirigir a V I la sishyguiente recomendacioacuten

laquo1ordm) Que por ese Servicio de Salud se valore la oportunidad y conshyveniencia de dictar las instrucciones oportunas en orden a extremar las medidas de seguridad y vigilancia de los pacientes ingresados en la unishydad de psiquiatriacutea del hospital San Agustiacuten de Avileacutes especialmente en aquellos supuestos en los que estaacuten diagnosticados de peligro de autolishysis o bien existen en la historia cliacutenica antecedentes de tal peligro

2ordm) Que en consonancia con lo anterior se elabore un protocolo de actuaciones a seguir por los profesionales del mencionado centro hospishytalario en relacioacuten con la vigilancia y control de los enfermos ingresados en la referida unidad de psiquiatriacutearaquo


Recomendacioacuten dirigida al Gerente del Servicio de Salud del Principado de Asturias

329



Recomendacioacuten 802003 de 19 de junio para que la Embajashyda de Espantildea en Accra (Ghana) dicte en castellano las resolushyciones de solicitudes de visado sin perjuicio de que cuando el interesado desconozca esta lengua se acompantildee una traducshycioacuten


Se acusa recibo a su atento escrito en el que nos contesta a la queshyja planteada por don () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En dicho informe se afirma que las solicitudes de visado de reagrupashycioacuten familiar presentadas por dontildea () y su hija () fueron denegadas porshyque durante la entrevista personal realizada laquose constataron importantes contradicciones entre lo manifestado y la documentacioacuten aportadaraquo

Dado que lo escueto de esta informacioacuten impide a esta Institucioacuten conocer los concretos motivos por los que se denegaron los visados roshygamos a V I remita un informe ampliatorio en el que se indique en queacute consistioacute la contradiccioacuten observada entre los documentos presentados y las manifestaciones de la interesada que llevoacute a la conviccioacuten de que el matrimonio era fraudulento y no existiacutea relacioacuten paterno-filial entre el reagrupante y su pretendida hija

De otro lado se ha de sentildealar que de la documentacioacuten aportada por el interesado para el estudio de su queja cuya copia se acompantildea se desprende que las resoluciones de la Embajada de Espantildea en Accra deshynegatorias de las solicitudes de visado de quienes deciacutean ser su mujer y su hija estaacuten redactadas en ingleacutes Del examen de otras resoluciones de visado notificadas por dicha Embajada y conocidas por esta Institucioacuten con motivo de la tramitacioacuten de diferentes quejas parece desprenderse que la redaccioacuten en ingleacutes de este tipo de resoluciones es praacutectica habishytual en esa Embajada

331



Como V E sobradamente conoce la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero de Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea no contiene una normativa especiacutefica en relacioacuten con la lengua de los proshycedimientos tramitados en las misiones diplomaacuteticas espantildeolas en los que el interesado es extranjero por lo que la normativa aplicable es la contenida en la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten

La referida Ley dispone claramente en su artiacuteculo 36 que la lengua de los procedimientos seraacute el castellano o la lengua cooficial de la Coshymunidad autoacutenoma en la que tenga su sede el oacutergano de la Administrashycioacuten del Estado al que se dirija el interesado en caso de que sea esta la lengua por eacutel elegida

Esta Institucioacuten comprende la buena intencioacuten de la Embajada de Espantildea en Accra al redactar sus resoluciones de visado en ingleacutes ya que asiacute los interesados reciben las notificaciones en su lengua y comprenden su contenido No obstante se trata de una praacutectica que carece de coshybertura legal y sus efectos no quedan circunscritos a los interesados ya que su eficacia puede hacerse valer ante los demaacutes oacuterganos de la Admishynistracioacuten espantildeola y la resolucioacuten puede llegar a tener acceso a los trishybunales producieacutendose en tal caso la paradoja de que los tribunales se vean obligados a debatir el significado de los teacuterminos ingleses en los que estaacute redactado una resolucioacuten de la Administracioacuten espantildeola para determinar el contenido de la resolucioacuten si constituye suficiente motishyvacioacuten y si la misma es ajustada a Derecho

La finalidad perseguida esto es el conocimiento de los interesados del contenido de la resolucioacuten que les afecta puede lograrse mediante la traduccioacuten a su lengua de la resolucioacuten dictada en castellano Esta acshytuacioacuten no estaacute expresamente exigida en nuestro ordenamiento pero es uno de los modos en los que quedariacutea garantizado que el solicitante de visado que desconozca el castellano obtenga la informacioacuten sobre el conshytenido de la resolucioacuten tal y como exige el artiacuteculo 20 del Real Decreto 8642001 de 21 de julio

Por todo cuanto antecede esta Institucioacuten ha valorado la conveshyniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril laquoQue por esa Direccioacuten General se impartan las instrucciones oportunas para que en la Embajada de Espantildea en Accra se dicten en lengua casshytellana las resoluciones adoptadas en los procedimientos de solicitud de visado tramitados en dicha misioacuten diplomaacutetica sin perjuicio de que cuando el interesado ignore esta lengua se acompantildee la traduccioacuten al inshy

332



gleacutes de la resolucioacuten adoptada garantizando asiacute que tenga informacioacuten sobre el contenido de la resolucioacuten de conformidad con lo exigido en el artiacuteculo 20 del Real Decreto 8642001 de 20 de julioraquo



333



Recomendacioacuten 812003 de 19 de junio sobre valoracioacuten del criterio laquofalta de recursos econoacutemicosraquo a la hora de estudiar la concesioacuten de ayudas econoacutemicas para prestaciones compleshymentarias en materia de salud en el aacutembito penitenciario


Se ha recibido su uacuteltimo escrito (sref 294) relativo a la investigashycioacuten referenciada con el nuacutemero arriba indicado

De su contenido se desprende que a efectos de financiar gastos de prestaciones complementarias en materia de salud esa Administracioacuten interpreta que el criterio laquono disponer de recursos econoacutemicosraquo no es un concepto que emplee el recluso como de su invencioacuten sino que como se recoge con claridad en su informe de fecha 10 de septiembre de 2002 eacuteste constituye uno de los dos criterios uniformes de valoracioacuten (el otro es la laquonecesidad real del servicioraquo) consiste en no recibir ingresos peshyrioacutedicos de familiares o amigos ni realizar ninguna actividad retribuida dentro del centro que le permita obtener recursos econoacutemicos en el centro

Esta Institucioacuten aun compartiendo el criterio general empleado por esa Administracioacuten entiende que debe ser matizado toda vez que no es infrecuente que haya reclusos que aun recibiendo cantidades de dinero de forma perioacutedica su importe no llega sino para atender aquellos miacutenishymos gastos que en aquellas personas que incurren en ellos poseen el cashyraacutecter de necesarios cafeacute tabaco etc

Por otra parte la praacutectica nos muestra que los emolumentos por la realizacioacuten de trabajos retribuidos en el centro son muy variables Asiacute hay reclusos cuyas percepciones econoacutemicas son escasas y apenas llegan para satisfacer aquellos gastos referidos en el paacuterrafo anterior

335



La aplicacioacuten estricta del concepto empleado por esa Administrashycioacuten dejariacutea fuera de la percepcioacuten de la ayuda complementaria en mashyteria de salud a este grupo de internos a nuestro modo de ver de forma injustificada

Por ello a la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del arshytiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuesshytioacuten expuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reshyconocidos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten laquoQue se establezcan criterios maacutes precisos en la valoracioacuten del criterio uniforme de ldquofalta de recursos econoacutemicosrdquo a la hora de estudiar la concesioacuten de ayudas econoacutemicas para prestaciones complementarias en materia de salud a tenor de las consideraciones exshypuestas en el cuerpo del presente escritoraquo



336


Recomendacioacuten 822003 de 19 de junio sobre la forma de lleshy

var a cabo notificaciones a los agentes (BOCG Cortes Generales VIII Legislatura Serie A Nuacutem 15

paacuteg 481)

Se ha recibido escrito de V I (nordm salida 1477) referente a la queja Q0110007 formulada por don ()

Del mismo se infiere que la praacutectica de la notificacioacuten objeto de esshytudio por parte de la Jefatura Superior de Policiacutea de Navarra responde a un doble fundamento De un lado la actuacioacuten mencionada respondeshyriacutea a la aplicacioacuten de un criterio de seguridad y proteccioacuten de los propios agentes puesto que el medio utilizado la presencia de dos funcionarios en el domicilio de aquellos al efecto de hacer la entrega de la documenshytacioacuten remitida de la que desconocen su contenido redundariacutea en la efectividad de esa garantiacutea razoacuten que encontrariacutea su fundamento en la conflictividad y peligrosidad de ese aacutembito territorial sujeto con mayor intensidad a la accioacuten terrorista

En uacuteltimo extremo se argumenta que la medida que se adoptariacutea con caraacutecter general en las notificaciones a dichos funcionarios se hashybriacutea establecido atendiendo a razones de urgencia puesto que seguacuten se informa el promotor de la queja habiacutea dejado transcurrir el plazo sentildeashylado para acudir al reconocimiento meacutedico preceptivo traacutemite que habiacutea de cumplimentarse con la inmediatez necesaria

A la vista de la argumentacioacuten antedicha esta Institucioacuten sin emshybargo no puede compartir aqueacutella toda vez que no considera que la misshyma se encuentre suficientemente justificada a tenor de las circunstanshycias concurrentes en este supuesto

Asiacute ha de repararse primeramente en que las condiciones en las que se desarrolla la actuacioacuten notificadora deben responder a la naturashy

337



leza del acto que se pretende dar a conocer al interesado conforme a un principio de graduacioacuten y proporcionalidad al que parece responder el contenido del artiacuteculo 59 de la Ley 301992 de 26 de diciembre En ese sentido no cabe desconocer que el promotor de la queja que habiacutea solishycitado oportunamente la licencia correspondiente por enfermedad se personoacute de forma inmediata en las dependencias correspondientes una vez tuvo conocimiento de la presencia de dos funcionarios en su domicishylio A ello ha de antildeadirse puesto que no se especifica en queacute forma y cirshycunstancias se desoyoacute por el interesado una anterior notificacioacuten que no se ha justificado que la falta de presencia del mismo y su ausencia del trabajo supusiera entonces una ausencia injustificada puesto que se hashybiacutea solicitado la oportuna licencia por lo que no puede conectarse esa acshytuacioacuten con la urgencia indicada

Por otra parte tampoco esa actuacioacuten guarda la debida relacioacuten con las previsiones contenidas en la resolucioacuten de 27 de abril de 1995 de aplicacioacuten al caso por la que se dictan instrucciones sobre jornada y hoshyrarios de trabajo del personal civil al servicio de la Administracioacuten geshyneral del Estado de aplicacioacuten al caso que en su apartado octavo espeshycifica uacutenicamente la obligacioacuten de notificar a la unidad correspondiente el motivo de la ausencia y su ulterior justificacioacuten acreditativa en alushysioacuten a la presentacioacuten ante el oacutergano de personal correspondiente de los partes de baja y conformacioacuten de la incapacidad temporal circunstanshycias cuyo incumplimiento no se han puesto de manifiesto en ninguacuten moshymento en este supuesto En el mismo sentido se manifiestan las recienshytes instrucciones sobre la misma materia conforme a la resolucioacuten de 10 de marzo de 2003 de la Secretariacutea de Estado para la Administracioacuten Puacuteshyblica

En todo caso descartada como se expresa en su informe la volunshytad de llevar a cabo un control de la situacioacuten de incapacidad esta Insshytitucioacuten considera inadecuado el modo en el que se realiza la notificacioacuten en estos supuestos procedimiento que ni ha demostrado su eficacia puesto que la remisioacuten de dos funcionarios para su praacutectica resultoacute inshyfructuosa al no hallarse el interesado en su domicilio en el primer intenshyto y al haberse personado una segunda vez pero ya con posterioridad a la presentacioacuten del interesado ante las dependencias donde era requerishyda su presencia De otro lado se desconoce la razoacuten por la que no se lleshyvoacute a cabo la entrega de la notificacioacuten en la primera visita cuando por el contrario si se dejoacute constancia de que la misma se habiacutea realizado para conocimiento del interesado Por otra parte tampoco se explica que la entrega mdashen manomdash de la notificacioacuten por medio de otros funcionarios guarde una acertada relacioacuten con la seguridad de las comunicaciones del destinatario y de los propios agentes Por el contrario y sin discutir

338



un superior criterio que garantice esa seguridad mediante las medidas que se estimen oportunas no parece muy adecuada al cumplimiento de ese fin la presencia reiterada de los funcionarios en el domicilio del inshyteresado

En suma a nuestro juicio el modo empleado en estas actuaciones no resulta proporcionado a la urgencia y a la naturaleza del acto cuya notishyficacioacuten se pretende Esta razoacuten determina que deba extremarse el cuishydado en la proporcionalidad de las medidas que puedan incidir en el aacutemshybito privado y en consecuencia en la intimidad personal y familiar del funcionario como un espacio que ha de preservarse adecuadamente sishyguiendo asiacute la doctrina del Tribunal Constitucional en la configuracioacuten de estos derechos (SSTC 1701987 de 30 de octubre y 2311988 de 2 de diciembre)

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue se dicten las oportunas instrucciones a la Jefatura Superior de Policiacutea de Navarra a fin de que se adopten las medidas adecuadas y en proporcioacuten a la urgencia y naturaleza de la situacioacuten planteada y del acto adminisshytrativo de que se trate para llevar a cabo la correspondiente notificashycioacutenraquo



339



Recomendacioacuten 832003 de 19 de junio sobre resolucioacuten de un expediente de responsabilidad patrimonial por los dantildeos causados por la anulacioacuten de unas oposiciones


Es de referencia el escrito de V E de fecha 8 de mayo exp 143382003 remitiendo informacioacuten relativa a la queja presentada ante esta Institucioacuten por don () y registrada con el nuacutemero de expediente arriba resentildeado

A la vista del contenido de su referido escrito esta Institucioacuten se ve en la obligacioacuten de someter a ese Rectorado las siguientes consideracioshynes como fundamento de la resolucioacuten con la que se concluye esta coshymunicacioacuten

Primera El objeto de la queja versaba sobre la falta de resolucioacuten de un expediente de responsabilidad patrimonial presentado por el proshymotor de la queja en representacioacuten de don () con fecha 9 de octubre de 2001

Segunda De las afirmaciones contenidas en el informe de ese Recshytorado parece deducirse la tesis de que no es precisa una resolucioacuten exshypresa del expediente teniendo en cuenta las previsiones contenidas en el artiacuteculo 13 del Real Decreto 4291993 y en el artiacuteculo 142 de la Ley 301992 seguacuten las cuales transcurridos seis meses desde el inicio del procedimiento sin que se haya resuelto puede entenderse desestimada la solicitud de indemnizacioacuten

Tercera Dicha posicioacuten incurre en el error de considerar como una obligacioacuten de actuar lo que en los preceptos que se alegan como fundamento de tal conclusioacuten se configura como mera posibilidad al alcance de los interesados en los supuestos de inactividad de la Adshy

341



ministracioacuten Asiacute y no de otra manera hay que entender la repetida utilizacioacuten del potestativo laquopodraacutenraquo tanto en la LRJ-PAC (artiacuteculos 43 44 1423ordm y 1433ordm) como en el Real Decreto 4291993 por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de resshyponsabilidad patrimonial (artiacuteculos 133ordm y 172ordm) y mucho maacutes si se tiene en cuenta que la regulacioacuten del silencio administrativo efectuashyda por la LRJ-PAC aparece sistemaacuteticamente a continuacioacuten de un precepto que impone a la Administracioacuten la obligacioacuten de resolver exshypresamente



Ya se ha dicho antes pero conviene repetir aquiacute que el silencio adshyministrativo es una ficcioacuten que la Ley establece en beneficio del que inishycioacute un procedimiento para que pueda entender desestimada su pretenshysioacuten y deducir frente a esta denegacioacuten presunta la impugnacioacuten que en cada caso proceda o esperar confiadamente a que la Administracioacuten cumpla su deber dictando una resolucioacuten expresa siquiera sea tardiacutea sin que sea admisible que la Administracioacuten pretenda obtener un beneshyficio derivado de su actitud pasiva para sacar una consecuencia perjudishycial para el administrado y menos auacuten que para ello se invoque una docshytrina la del silencio administrativo que estaacute concebida precisamente en beneficio del administrado

En base a cuantas consideraciones han quedado expuestas y teshyniendo en cuenta que seguacuten las previsiones del artiacuteculo 172ordm de la Ley Orgaacutenica del Defensor del Pueblo esta Institucioacuten ha de velar laquoporque la Administracioacuten resuelva expresamente en tiempo y forma las petishyciones y recursos que le hayan sido formuladosraquo y al amparo de lo disshypuesto en el artiacuteculo 30 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora se ve en la obligacioacuten de formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue por ese Rectorado se lleven a cabo las actuaciones procedentes para proseguir

342



la tramitacioacuten del expediente de responsabilidad patrimonial a que se refiere la presente queja hasta su resolucioacuten expresa que deberaacute ser noshytificada debidamente al interesadoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad de Almeriacutea

343



Recomendacioacuten 842003 de 19 de junio sobre responsabilishydad disciplinaria de los funcionarios de la Policiacutea Local


Agradecemos sus atentos escritos (referencias 15735 y 16776) de fechas 9 y 15 de abril pasado en los que nos contesta a la queja planteashyda por dontildea () en nombre de la Asociacioacuten de () registrada con el nuacuteshymero arriba indicado

En el uacuteltimo de dichos informes de fecha 15 de abril de 2003 nos da traslado de la sentencia de la Audiencia Provincial de Caacuteceres de fecha 31 de marzo de 2003 que desestima el recurso de apelacioacuten nuacutemero 302003 interpuesto por el agente de la Policiacutea Local don () contra la sentencia dictada en el juicio de faltas nordm 1622002 y en el informe anshyterior de fecha 9 de abril de 2003 se manifiesta que no se ha adoptado ninguna medida respecto de los agentes denunciados a pesar de que uno de ellos don () habiacutea sido condenado por sentencia del Juzgado de Instruccioacuten nuacutemero 1 de Caacuteceres como autor responsable de una falta de lesiones

En relacioacuten con lo anterior esta Institucioacuten se ve obligada a realizar las siguientes consideraciones

1ordf El artiacuteculo 83 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dispone que la iniciacioacuten del procedishymiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no impediraacute la incoacioacuten y tramitacioacuten de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos si bien la resolucioacuten definitiva del expediente soacutelo podraacute producirse cuando la sentencia recaiacuteda en el aacutemshybito penal sea firme en virtud del principio de prejudicialidad penal y la declaracioacuten de hechos probados vincularaacute a la Administracioacuten

345



Por otra parte el artiacuteculo 272 de la Ley citada dispone que la presshycripcioacuten se interrumpiraacute en el momento en que se inicia el procedimienshyto disciplinario

De la lectura de ambos preceptos se desprende que la tramitacioacuten de un procedimiento penal contra un agente de la autoridad no inteshyrrumpe el plazo de prescripcioacuten de la posible infraccioacuten Para que se proshyduzca esta interrupcioacuten es necesario que se inicie el correspondiente exshypediente disciplinario quedando en suspenso hasta la finalizacioacuten del procedimiento penal en los teacuterminos dispuestos en el artiacuteculo 83 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo

2ordf De los escritos que nos ha remitido se desprende que esa corshyporacioacuten no considera necesario mantener una postura activa en evitashycioacuten de que se produzca la prescripcioacuten de las posibles infracciones coshymetidas por los agentes de la Policiacutea Local

No obstante a juicio de esta Institucioacuten las conductas de los agenshytes de la Policiacutea Municipal semejantes a la que estaacute siendo objeto de nuestra atencioacuten en el presente caso deberiacutean llevar a ese Ayuntashymiento a adoptar las medidas correspondientes en el aacutembito disciplinashyrio con la maacutexima diligencia a fin de posibilitar la posterior sancioacuten de dichas conductas en caso de resultar procedente respetando en todo caso el derecho a la presuncioacuten de inocencia que ampara a los presuntos responsables

Por ello esta Institucioacuten estima que el criterio mantenido por ese Ayuntamiento no es acorde con los principios baacutesicos que deben regir la actuacioacuten de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para garantizar el libre ejercicio de los derechos y libertades y la seguridad ciudadana y debe ser revisado de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente escrito

En este sentido hay que sentildealar que la Direccioacuten General de la Poshyliciacutea dictoacute una instruccioacuten en el curso del antildeo 2000 cuya copia se acomshypantildea para su mejor conocimiento conforme a la cual coincidiendo con el criterio de esta Institucioacuten se establecen las actuaciones que deben reashylizarse cuando exista una conducta supuestamente constitutiva de inshyfraccioacuten disciplinaria derivada de hechos que no son objeto de causa peshynal y se dispone la obligatoriedad de incoar un expediente disciplinario a aquellos funcionarios incursos en actuaciones penales por hechos de los que pudieran derivarse responsabilidades en su contra

Por todo cuanto antecede esta Institucioacuten ha valorado la necesidad de dirigir a V I la siguiente recomendacioacuten al amparo de lo dispuesto en la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril

346



laquoQue por ese Ayuntamiento se impartan las instrucciones oportushynas a fin de que cuando un agente esteacute incurso en actuaciones penales por hechos de los que pudieran derivarse responsabilidades en su conshytra se proceda a la incoacioacuten de un expediente disciplinario cuya trashymitacioacuten quede suspendida en tanto concluya el procedimiento penal mediante sentencia firme todo ello al objeto de evitar la prescripcioacuten de la posible infraccioacutenraquo

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten esta Institucioacuten ha considerado congruente dirigir a V I la siguiente sugeshyrencia

laquoQue se proceda a incoar un expediente disciplinario al agente conshydenado como autor responsable de una falta de lesiones en el juicio de faltas nordm 1622002 seguido por el Juzgado de Instruccioacuten nuacutemero 1 de Caacuteceresraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Caacuteceres

347



Recomendacioacuten 852003 de 19 de junio sobre resolucioacuten y notificacioacuten al interesado de un expediente de responsabilidad patrimonial


Es de referencia su escrito de fecha 29 de abril de 2003 salida 1767 remitiendo informacioacuten relativa a la queja presentada ante esta Institushycioacuten por don () y registrada con el nuacutemero de expediente arriba reseshyntildeado

A la vista del contenido de su referido escrito esta Institucioacuten se ve en la obligacioacuten de someter a ese Ayuntamiento las siguientes consideshyraciones como fundamento de la resolucioacuten con la que se concluye esta comunicacioacuten

Primera El objeto de la queja versaba sobre la falta de resolucioacuten de un expediente de responsabilidad patrimonial presentado por el proshymotor de la queja con fecha 29 de enero de 2002

Segunda De las afirmaciones contenidas en el informe de reshyferencia parece deducirse la tesis de que no es precisa una resolucioacuten expresa del expediente teniendo en cuenta las previsiones contenidas en el artiacuteculo 13 del Reglamento de los Procedimientos de las Adminisshytraciones Puacuteblicas en materia de Responsabilidad Patrimonial aprobashydo por el Real Decreto 4291993 seguacuten las cuales transcurridos seis meshyses desde el inicio del procedimiento sin que se haya resuelto podraacute entenderse desestimada la solicitud de indemnizacioacuten

Tercera La posicioacuten mantenida por esa Alcaldiacutea incurre en el error de considerar como una obligacioacuten de actuar lo que en los precepshytos que se alegan como fundamento de tal conclusioacuten se configura como mera posibilidad al alcance de los interesados en los supuestos de inacshytividad de la Administracioacuten Asiacute y no de otra manera hay que entenshy

349



der la repetida utilizacioacuten del potestativo laquopodraacutenraquo tanto en la LRJ-PAC (artiacuteculos 43 44 1423ordm y 1433ordm) como en el Real Decreto 4291993 por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial (artiacuteculos 133ordm y 172ordm) y mucho maacutes si se tiene en cuenta que la regulacioacuten del silencio administrativo efectuada por la LRJ-PAC antes y despueacutes de la modificacioacuten operada por la Ley 41999 aparece sistemaacuteticamente a continuacioacuten de un preshycepto que impone a la Administracioacuten la obligacioacuten de resolver expreshysamente



Ya se ha dicho antes pero conviene repetir aquiacute que el silencio adshyministrativo es una ficcioacuten que la ley establece en beneficio del que inishycioacute un procedimiento para que pueda entender desestimada su pretenshysioacuten y deducir frente a esta denegacioacuten presunta la impugnacioacuten que en cada caso proceda o esperar confiadamente a que la Administracioacuten cumpla su deber dictando una resolucioacuten expresa siquiera sea tardiacutea sin que sea admisible que la Administracioacuten pretenda obtener un beneshyficio derivado de su actitud pasiva para sacar una consecuencia perjudishycial para el administrado y menos auacuten que para ello se invoque una docshytrina la del silencio administrativo que estaacute concebida precisamente en beneficio del administrado

En base a cuantas consideraciones han quedado expuestas y teshyniendo en cuenta que seguacuten las previsiones del artiacuteculo 172ordm de la Ley Orgaacutenica del Defensor del Pueblo esta Institucioacuten ha de velar laquoporque la Administracioacuten resuelva expresamente en tiempo y forma las petishyciones y recursos que le hayan sido formuladosraquo y al amparo de lo disshypuesto en el artiacuteculo 30 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora se ve en la obligacioacuten de formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue por ese Ayunshytamiento se lleven a cabo las actuaciones procedentes para proseguir la

350



tramitacioacuten del expediente de responsabilidad patrimonial a que se reshyfiere la presente queja hasta su resolucioacuten expresa que deberaacute ser noshytificada debidamente al interesadoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Ceutiacute (Murcia)

351



Recomendacioacuten 862003 de 1 de julio sobre exigencia de gashyrantiacutea para participar en los concursos de viviendas militares desocupadas


Comparecioacute en su diacutea dontildea () presentando escrito en el que exshypuso que habiacutea participado en el concurso para la enajenacioacuten de vishyviendas militares desocupadas expediente 2001VC001 publicado por resolucioacuten 4C00200501 de 29 de enero de 2001 resultando adjudicatashyria de la vivienda sita en la calle () de Aacutevila si bien no formalizoacute la coshyrrespondiente escritura puacuteblica por cuanto no le resultaba posible aboshynar la cantidad requerida

Referiacutea asimismo que habiacutea solicitado el reintegro de la garantiacutea en su diacutea depositada e ingresada habieacutendose dictado resolucioacuten estimashytoria parcial de 27 de julio de 2001 y que posteriormente mediante ofishycio de la Subdireccioacuten General de la Oficina Liquidadora de 1 de febreshyro de 2002 se le habiacutea notificado que el importe de la garantiacutea a incautar ascendiacutea a 154105 euros y el importe de la garantiacutea a liberar 186877 euros

Finalmente manifiestoacute que a pesar del reconocimiento de la libeshyracioacuten de parte de la garantiacutea se le habiacutea comunicado que se iba a proshyceder a la incautacioacuten de la totalidad de la misma

Admitida la queja en los teacuterminos expuestos el Instituto para la Vishyvienda de las Fuerzas Armadas ha informado confirmando lo que habiacutea sido manifestado por la interesada su derecho a incautar la garantiacutea prestada por aqueacutella para participar en el concurso 2001 VC001 para la enajenacioacuten de viviendas militares desocupadas cifrando la incautacioacuten en una primera comunicacioacuten en la cantidad de 186877 euros y en una segunda en el total importe de dicha garantiacutea

353



Seguacuten el Instituto la diferencia entre ambas comunicaciones no se debe a un cambio de criterio ya que siempre se actuacutea de igual forma en todos los casos en concreto a lo que al respecto disponen las claacuteusulas III y XI5 del pliego de claacuteusulas administrativas particulares que rigioacute dicho concurso (en las que expresamente se contempla esta consecuenshycia en caso de renuncia del adjudicatario) y a lo que establece el artiacutecushylo 431 del Real Decreto Legislativo 22000 de 16 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administrashyciones Puacuteblicas de aplicacioacuten con caraacutecter subsidiario sin que pueda acordarse una incautacioacuten proporcional de la garantiacutea al modo como erroacuteneamente se hizo constar en la resolucioacuten del oacutergano de contratashycioacuten de 27 de julio de 2001

Estudiado por esta Institucioacuten dicho informe entiende que la acshytuacioacuten seguida en el presente caso no se ha ajustado a Derecho por los siguientes motivos

laquo1 Porque el concurso no es un contrato administrativo sino que debe ser considerado a estos efectos como un contrato privado a tenor de lo establecido por el artiacuteculo 5 de la Ley de Contratos de las Admishynistraciones Puacuteblicas y del artiacuteculo 246 del Real Decreto 9912000 de 2 de junio que desarrolla la Ley 261999 de 9 de julio de medidas de aposhyyo a la movilidad geograacutefica por el que se pretende en definitiva ofershytar la venta de viviendas al personal al servicio del Ministerio de Deshyfensa el cual aun cuando es cierto que se encuentra facultado para realizarlo de conformidad con el baremo y procedimiento que determishyne no ha de hacer uso de esa facultad estableciendo unas condiciones que sean contrarias al ordenamiento juriacutedico

2 El artiacuteculo 4 de la Ley de Contratos establece que la Adminisshytracioacuten puede concertar los contratos pactos y condiciones que tenga por conveniente siempre que los mismos no atenten al intereacutes puacuteblico al ordenamiento juriacutedico o a los principios de buena administracioacuten preshycepto eacuteste que es equiparable a lo que establece el artiacuteculo 1255 del Coacuteshydigo Civil para la contratacioacuten entre particulares pudiendo considerar-se en este caso claacuteusulas contrarias al ordenamiento juriacutedico aquellas que obliguen a los administrados a someterse a unas prescripciones maacutes onerosas que las que se exigen para la celebracioacuten de contratos similashyres como sucede con la adjudicacioacuten de viviendas de promocioacuten puacuteblica a los que no se les exige la prestacioacuten de garantiacutea alguna con las subasshytas reguladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en concreto el artiacutecushylo 653 regulador de la quiebra de la misma que sanciona con la peacuterdida de la cantidad consignada para participar en la misma solo cuando por culpa de ellos haya dejado de producirse la venta y por uacuteltimo con el

354



caso de las garantiacuteas que se exigen por la Ley de Contratos del Estado artiacuteculo 35 por importe del 2 por 100 del presupuesto del contrato

3 Seguacuten lo anterior resulta que trataacutendose de la adjudicacioacuten de viviendas militares desocupadas entre el personal a su servicio a los mismos se les impone la prestacioacuten de garantiacuteas que no les son exigidas a quienes en definitiva optan por una vivienda de promocioacuten puacuteblica y por un importe superior al que se exige a quienes quieren contratar con la Administracioacuten la realizacioacuten de obras o servicios y ademaacutes se les adshyvierte de que en caso de que no mantengan su solicitud perderaacuten la toshytalidad de la garantiacutea prestada sin posibilidad alguna de moderacioacuten de la sancioacuten y todo ello con el uacutenico argumento de los perjuicios que se provocan a quienes desean participar tambieacuten en este proceso y ven reshychazada su aspiracioacuten por haberse aceptado a quien posteriormente reshynuncia a ella cuando a juicio de esta Institucioacuten esta eventualidad poshydriacutea ser resuelta mediante la elaboracioacuten de una lista de reserva si como se argumenta en cada una de estas convocatorias se presentan muchas maacutes solicitudes que viviendas

4 Por otro lado esta Institucioacuten entiende que como quiera que la peacuterdida de la garantiacutea debe ser considerada como una sancioacuten por inshycumplimiento de las obligaciones la misma ha de ser establecida de conshyformidad con el principio de proporcionalidad que establece el artiacuteculo 131 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten en aplicacioacuten de la cual no se ha de permitir que de un enriquecimiento injusto a favor de la Administracioacuten que podriacutea darse si se tiene en cuenta que con solo elaborar la lista de reserva de adjudicatarios podriacutea llevarse a cabo la adjudicacioacuten renunciada sin que se vea afectado ni perjudicado de manera alguna el intereacutes puacuteblicoraquo

Por esta razoacuten esta Defensoriacutea ha dirigido al Director Gerente del Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas la siguiente sugeshyrencia

laquoQue teniendo en cuenta las razones alegadas por dontildea () que le han impedido cumplir con las obligaciones que se derivaban de la conshyvocatoria de viviendas militares desocupadas se acuerde revocar la reshysolucioacuten del Director General Gerente de 23 de octubre de 2001 en el sentido de ordenar la devolucioacuten a la misma de la cantidad abonada como garantiacutea para poder participar en el concurso 2001 VC001 y con caraacutecter subsidiario la retencioacuten parcial de dicha cantidad hasta el liacutemishyte de la que comporta aplicar el 4 por 100 establecido en el artiacuteculo 131 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Adshyministraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenraquo

355



Ahora bien como quiera que parece necesario un cambio en el crishyterio general de actuacioacuten seguido en los procedimientos de enajenacioacuten de viviendas militares desocupadas procede asimismo y sobre la base de los antecedentes expuestos dirigir a la Subsecretariacutea de su cargo una recomendacioacuten del siguiente tenor

laquoQue en los sucesivos concursos de viviendas militares desocupashydas se acuerde la elaboracioacuten de listas de reservas una vez efectuada la lista definitiva de adjudicatarios que pueda ser tenida en cuenta en los supuestos de renuncia o no formalizacioacuten de los contratos sobre las vishyviendas adjudicadas no imponieacutendose como condicioacuten a quienes deseen participar en las mismas la prestacioacuten de garantiacutea o en el caso de que se imponga que su importe no supere el 2 por 100 del precio final de venta procediendo su devolucioacuten cuando la vivienda en cuestioacuten fuera adjudishycada a la persona que corresponda de la lista de reservaraquo



356


Recomendacioacuten 872003 de 1 de julio sobre prevencioacuten y correccioacuten del ruido generado por actividades molestas


Se ha recibido escrito de V I de fecha 10 de marzo de 2003 reshyferente a la queja arriba referenciada formulada por don ()

La actuacioacuten municipal partiendo de una interpretacioacuten erroacutenea del Reglamento de Actividades Molestas Insalubres Nocivas y Peligrosas (RAMINP) 1961 estaacute dando un trato benevolente mdasha juicio de esta Insshytitucioacutenmdash al titular del local molesto Los artiacuteculos 35 36 y 37 de este Reglamento invocados por la Alcaldiacutea en sus resoluciones conminatorias para que se subsanen las deficientes condiciones de insonorizacioacuten no prescriben exactamente que haya de requerirse una ni dos veces la subshysanacioacuten de deficiencias antes de clausurar un local molesto que se resisshyte a adoptar medidas correctoras La clausura de un local que produce molestias denunciadas y constatadas puede adoptarse desde el momento en que se constaten como medida cautelar En el presente caso el atenshytado al medio ambiente ha quedado constatado pero el Ayuntamiento se escuda en el artiacuteculo 40 RAMINP (aplicable en expedientes sancionadoshyres que no existen en este momento que se sepa) y no para clausurar caushytelar o definitivamente el local sino laquopara suspender la licenciaraquo

En el presente caso no se estaacute discutiendo el derecho del titular del local molesto a disfrutar de licencia sino el derecho de los vecinos a no sufrir molestias y ello no puede obtenerse sino tras un razonable prishymer requerimiento e incluso sin eacutel mediante la clausura y precinto mashyterial del local mediante la imposibilidad real y efectiva de que se siga molestando sin derecho alguno al vecindario Es evidente que tras vashyrias multas una sancionadora y dos coercitivas el titular del local estaacute desarrollando su actividad ilegiacutetimamente y los vecinos padeciendo moshy

357



lestias que no tienen el deber juriacutedico de soportar Pero el Ayuntamienshyto no atiende el derecho constitucional de eacutestos a un medio ambiente adecuado a una calidad de vida digna y parece proteger con un disposishytivo administrativo incorrecto una actividad que no se tiene derecho alshyguno a desarrollar pues no existe el laquoderecho a hacer ruidoraquo Hay una grave apariencia de proteccioacuten de la actividad molesta que esta Institushycioacuten considera debe ser motivo de reflexioacuten para esa corporacioacuten

El artiacuteculo 40 del invocado Reglamento de 1961 no implica que sea indispensable en todo caso la imposicioacuten de tres multas consecutivas para la retirada definitiva de la licencia aunque aqueacutellas puedan justifishycar eacutesta (Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Adshyministrativo de 21 enero 1985 Ar 828) A su vez y en disconformidad con la tambieacuten invocada Ordenanza municipal sobre proteccioacuten del meshydio ambiente contra la emisioacuten de ruidos y vibraciones no consta la apertura del expediente sancionador a que se refiere el artiacuteculo 30 que cita el Ayuntamiento en sus escritos de requerimiento ni la adopcioacuten de las medidas cautelares ni de emergencia a que se refiere el mismo preshycepto ni mucho menos que se haya actuado conforme al artiacuteculo 33 seshyguacuten el cual sin perjuicio de las sanciones que sean pertinentes seraacute caushysa de precintado inmediato de la instalacioacuten el superar en maacutes de 10 dB(A) los liacutemites de niveles sonoros para el periacuteodo nocturno y 15 dB (A) para el diurno establecidos en la Ordenanza


laquoQue conforme a los artiacuteculos 35 y siguientes del RAMINP 1961 y 30 y 33 de la Ordenanza municipal sobre proteccioacuten del medio ambiente contra la emisioacuten de ruidos y vibraciones publicada en el Boletiacuten Oficial de la Comunidad el 23 de junio de 1998 se incoe expediente sancionashydor al titular de la actividad molesta y como medida cautelar resuelva clausurar provisionalmente la actividad continuaacutendose las actuaciones entre tanto dirigidas a la subsanacioacuten efectiva de las deficiencias y su previa y posterior comprobacioacuten para su reanudacioacuten o alternativashymente se clausure de forma definitiva y se declare extinguida la licencia de actividadraquo



358


Recomendacioacuten 882003 de 3 de julio para que en las elecshyciones de consejeros para los Consejos de Residentes Espantildeoles se adopten las medidas necesarias para asegurar el efectivo coshynocimiento de dicho proceso por los electores


Acusamos recibo al escrito de V I en relacioacuten con la queja formula-da ante esta Institucioacuten por don () y don () del Consejo de Residenshytes de la Demarcacioacuten Consular de ()

Del informe de V I y de la documentacioacuten que aporta se desprende que la modificacioacuten del procedimiento vigente para la realizacioacuten de las elecciones a los Consejos de Residentes Espantildeoles que los interesados vienen planteando desde hace tiempo no es compartida por ese oacutergano directivo

Esta Institucioacuten tras analizar la queja formulada por los interesashydos la documentacioacuten que nos han remitido y las manifestaciones y doshycumentacioacuten remitidas por esa Direccioacuten General ha considerado proshycedente efectuar las siguientes consideraciones

La participacioacuten institucional en materia emigratoria se canaliza a traveacutes de los Consejos de Residentes Espantildeoles y el Consejo General de la Emigracioacuten constituidos y en funcionamiento desde hace largos antildeos

El incremento del nuacutemero de espantildeoles inscritos en el Censo elecshytoral de residentes ausentes (CERA) y el de colectividades de espantildeoshyles que careciacutean de representacioacuten han llevado a la modificacioacuten de las normas y actualizacioacuten de los preceptos que inicialmente regulaban esta materia Asiacute se expresa el Real Decreto 5971994 de 8 de abril del Mishynisterio de la Presidencia que modifica el Real Decreto 13391987 de 30 de octubre de 1987

359



El preaacutembulo del Real Decreto 20221997 de 26 de diciembre que modifica el anterior vuelve a insistir en la necesidad de modificar algushynos preceptos de dicho Real Decreto debido al incremento del nuacutemero de inscritos en el CERA

No resulta necesario explicar a ese oacutergano directivo que la pretenshysioacuten expresa de la norma reglamentaria era reforzar las viacuteas de particishypacioacuten institucional de los emigrantes precisamente porque se estaba teniendo en cuenta que la inscripcioacuten de ciudadanos en el Censo habiacutea aumentado y el derecho que eacutestos teniacutean a participar en las cuestiones puacuteblicas aconsejaba la adopcioacuten de nuevas medidas

En este contexto cabriacutea esperar que la Administracioacuten en el aacutembishyto de decisioacuten que le corresponde mdashen este caso escoger el procedishymiento que ha de regir los procesos electoralesmdash eligiera aquel cuyo objetivo principal sea el de hacer efectiva tal participacioacuten Para el cumshyplimiento de este objetivo resulta imprescindible que el cuerpo electoshyral conozca la convocatoria de elecciones y que la propia Administracioacuten conceda al hecho mismo de participar la importancia suficiente adopshytando medidas que favorezcan el ejercicio del derecho de sufragio actishyvo por los ciudadanos legitimados

A juicio de esta Institucioacuten el argumento de la escasa participacioacuten electoral que se ha venido dando incluso en momentos en los que exisshytiacutean otros tipos de procedimiento electoral no puede justificar la consoshylidacioacuten del actual que a todas luces y sin entrar en anaacutelisis maacutes proshyfundos favorece la baja participacioacuten debido fundamentalmente a que los electores desconocen la uacutenica convocatoria y la celebracioacuten de las elecciones

La afirmacioacuten de ese centro directivo de que otro tipo de procedishymiento no conllevariacutea un aumento de la participacioacuten no puede ser comshypartida por esta Institucioacuten La libertad de votar conlleva la de la absshytencioacuten y en consecuencia la escasa participacioacuten no puede condicionar la puesta en marcha de otras foacutermulas maacutes eficaces para publicitar la convocatoria de elecciones

El procedimiento a elegir debe garantizar que el ciudadano conozca la convocatoria de las elecciones cuaacutendo se celebraraacuten doacutende y coacutemo puede participar en el proceso si asiacute lo desea y ello con independencia de si finalmente participa o se abstiene

Por otro lado en el caso de este tipo de elecciones en las que conshycurren dificultades de conocimiento mdashdebido a la poca costumbre de asociarse o de reunirse de los emigrantesmdash y de desplazamiento mdashdeshybido a las largas distancias y a la distribucioacuten desigual de ciudadanos por

360



la geografiacutea del paiacutes de que se tratemdash resultariacutea casi milagroso que la convocatoria y celebracioacuten de las elecciones llegue a conocimiento del cuerpo electoral por el sistema actual La informacioacuten en consecuencia debe ser prioritaria habiendo de incluirse en la misma la relativa a las formas de emisioacuten del voto

Esta Institucioacuten considera posible elegir otras alternativas al proshycedimiento actualmente establecido para elegir a los miembros del Conshysejo de Residentes que suponga una inversioacuten econoacutemica accesible siempre que exista voluntad para estudiar dichas alternativas ya que a nuestro juicio casi cualquier opcioacuten mejorariacutea el procedimiento actual Para ello se podriacutea contar con las nuevas tecnologiacuteas que han posibilishytado el establecimiento de un sistema eficaz en otras situaciones

De maacutes estaacute recordar que uno de los principios que informa el proceshydimiento electoral es el de publicidad No parece cuestionable por tanto la obligatoriedad de publicitar la convocatoria de elecciones al Consejo de Residentes La naturaleza de la consulta asiacute lo requiere y si el sistema eleshygido no asegura el conocimiento de la realizacioacuten de los comicios por los destinatarios el mismo espiacuteritu del procedimiento representativo queda frustrado Cualquier proceso de participacioacuten ciudadana queda vaciacuteo de contenido si no se utilizan las herramientas necesarias para que los ciushydadanos conozcan el procedimiento y puedan participar en eacutel

A juicio de esta Institucioacuten una vez que la Administracioacuten adoptoacute la decisioacuten voluntaria de crear los Consejos de Residentes quedoacute oblishygada a dotarlos de los medios necesarios para garantizar su funcionashymiento asiacute como a asegurar la mejor forma de que sus componentes puedan ser elegidos en un proceso abierto puacuteblico y plural Por ello la Administracioacuten no puede sustraerse ahora a la loacutegica de una consulta popular cuya premisa fundamental es el conocimiento de tal consulta por el cuerpo electoral

En este sentido la uacuteltima instruccioacuten que al parecer se ha impartishydo por ese departamento para que la convocatoria de elecciones llegue al mayor nuacutemero de personas posible aparece como poco efectiva debishydo como ya se sabe al reducido nivel de participacioacuten de los emigrantes en asociaciones de espantildeoles

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado proceshydente formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue en las eleccioshynes de los Consejos de Residentes se adopten las medidas necesarias para asegurar en todo caso el conocimiento de dicho proceso por el cuershypo de electoresraquo

361



Por uacuteltimo se comunica a V I que teniendo en cuenta la naturaleshyza de esta recomendacioacuten se ha considerado procedente dar traslado de copia iacutentegra de la misma al Consejo General de la Emigracioacuten a fin de que conozcan la presente resolucioacuten y los argumentos que han llevado a esta Institucioacuten a formularla



362


Recomendacioacuten 892003 de 3 de julio sobre errores en las noacuteminas


Se ha recibido su atento escrito de fecha 9 de mayo uacuteltimo (sref nordm 1375) en el que informa sobre la queja planteada por dontildea () reshygistrada con el nuacutemero arriba indicado

De acuerdo con lo dispuesto en el artiacuteculo 311 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril se informa a la interesada del resultado de las acshytuaciones practicadas con motivo de la tramitacioacuten de la presente queshyja asiacute como de la comunicacioacuten recibida de esa Subsecretariacutea de Defenshysa que se debe dar por conforme en lo que se refiere a la situacioacuten concreta que ha motivado esta comparecencia al haberse seguido el procedimiento previsto para el reintegro de cantidades indebidamente percibidas

Sin perjuicio de lo anterior se ha considerado oportuno formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se cursen por esa Subsecretariacutea las instrucciones precisas para que por el Negociado de Haberes del Centro Financiero de la Fuerza de Maniobra del Ejeacutercito de Tierra se adopten las cautelas o meshycanismos necesarios para que en lo sucesivo mediante las oportunas comprobaciones en la noacutemina se detecten lo antes posible los errores producidos como el que ha afectado al interesado y para que en el caso de que eacutestos tengan lugar se proceda a su correccioacuten inmediata con la finalidad de evitar situaciones molestas y perjuicios innecesarios similashyres a los que se han puesto de manifiesto en la queja de referencia en la que tanto el afectado como la familia habiacutean creiacutedo que teniacutean derecho

363



a las percepciones ingresadas como consecuencia del accidente en acto de servicioraquo



364


Recomendacioacuten 902003 de 3 de julio sobre indemnizacioshynes por asistencia a cursos de formacioacuten


Se ha recibido su informe (sref nordm 70894) referente a las quejas planteadas por dontildea () y dontildea () esposas de miembros de ese instishytuto armado destinados en la Comandancia de la Guardia Civil de ()

De la lectura del citado informe se desprende que el 26 de noviemshybre de 2002 se confeccionoacute por la Unidad Econoacutemico-Administrativa de la Jefatura de Ensentildeanza de la Direccioacuten General la reclamacioacuten de los devengos extraordinarios en concepto de laquopago uacutenicoraquo siendo tramitashyda a la entidad bancaria () la orden de ingreso en las cuentas de los inshyteresados habieacutendose realizado el pago el 4 de diciembre del mismo antildeo

Por otra parte expone que a traveacutes de la Jefatura de Ensentildeanza no se ha tenido constancia de peticioacuten alguna de anticipo

De acuerdo con lo dispuesto en el artiacuteculo 311 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril informamos a las interesadas del resultado de la inshyvestigacioacuten efectuada en relacioacuten con el asunto concreto que ha dado lushygar a dichos expedientes

No obstante dada la importancia creciente de la formacioacuten del pershysonal para el buen funcionamiento de la Administracioacuten puacuteblica que hace que los cursos de reciclaje profesional formen necesariamente parshyte de un proceso dinaacutemico y permanente y no puedan entenderse soacutelo como una opcioacuten individual sino sobre todo ligada al puesto de trabajo y a un mejor desempentildeo del mismo a efectos de la eficacia exigida por el artiacuteculo 103 de nuestra Constitucioacuten y puesto que con caraacutecter geshyneral los importes de estas indemnizaciones con motivo de la asistenshycia a cursos de reciclaje se estaacuten reembolsando una vez realizados los

365



mismos de forma que las cantidades correspondientes deben ser adeshylantadas por los interesados lo que supone seguacuten se desprende de las quejas recibidas un perjuicio notable para las economiacuteas familiares de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenishyca 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por los oacuterganos competentes de esa Direccioacuten General se adopten las medidas oportunas para que puedan abonarse las indemnishyzaciones derivadas de la asistencia a los cursos de reciclaje profesional mediante el sistema de gastos a justificar de forma que sin necesidad de solicitarlo expresamente los interesados puedan recibir las cantidashydes previstas en concepto de anticiporaquo



366


Recomendacioacuten 912003 de 3 de julio sobre plazos para la subsanacioacuten de defectos


Se ha recibido su informe de fecha 25 de marzo de 2003 en relacioacuten con la queja presentada ante esta Institucioacuten por dontildea () registrada con el nuacutemero arriba indicado

Constituye el objeto de esta queja la disconformidad de la interesashyda con la actuacioacuten de esa Administracioacuten educativa por haber sido exshycluida de las pruebas selectivas para la adquisicioacuten de la condicioacuten de cashytedraacutetico convocadas mediante Orden Foral 4492001 de 5 de diciembre modificada por Orden Foral 502002 decisioacuten que se ha jusshytificado en la no presentacioacuten del documento con el tiacutetulo de laquomemoriaraquo

Seguacuten expresaba la promotora de esta queja ha presentado reclashymaciones ante el Presidente del Tribunal el Director de Recursos Hushymanos y el propio Departamento de Educacioacuten y Cultura solicitando que se reconsiderara su situacioacuten dado que afirma haber presentado la documentacioacuten completa incluido el documento con el tiacutetulo del tema de la exposicioacuten el diacutea 26 de septiembre de 2002 sin haber obtenido resshypuesta

En relacioacuten con la investigacioacuten iniciada al efecto esa Administrashycioacuten ha informado de que mediante resolucioacuten 17682002 de 11 de noshyviembre por la que se aprueba la lista definitiva de aspirantes excluidos en la citada convocatoria quedoacute excluida la interesada por no haber coshymunicado el tema objeto de su exposicioacuten de conformidad con la base novena de la convocatoria antildeadieacutendose que no se dio plazo de traslado a la misma dado que no se trataba de un meacuterito sino de un requisito cuya ausencia ademaacutes era causa expresa de exclusioacuten del procedimienshyto selectivo

367



Respecto a la base argumental sostenida por esa Administracioacuten debe recordarse que de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 711 y 2 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Coshymuacuten cuando el interesado no reuacutena los requisitos que sentildeala el artiacuteculo 70 de la citada Ley debe requerirse al mismo para que en el plazo indishycado en la norma subsane la falta o acompantildee los documentos preceptishyvos con indicacioacuten de que si asiacute no lo hiciera se le tendraacute por desistido de su peticioacuten

Con caraacutecter especiacutefico y en consonancia con el precepto citado anteriormente la base quinta nuacutemero 2 de la Convocatoria aprobada por la Orden Foral 4492001 expresa textualmente que los aspirantes excluidos dispondraacuten de un plazo de diez diacuteas naturales para poder subshysanar el defecto que ha motivado su exclusioacuten

Parece colegirse de lo expresado en las anteriores previsiones que las mismas estaacuten pensadas para que el interesado pueda subsanar el deshyfecto de falta del cumplimiento de los requisitos que imponen las bases de las convocatorias y de ninguna manera podriacutea interpretarse como pretende esa Administracioacuten para que opere uacutenicamente en el supuesshyto de la falta de presentacioacuten de un meacuterito pues tal previsioacuten ni se enshycuentra directamente en el texto de los preceptos indicados como tamshypoco puede admitirse desde una interpretacioacuten adecuada a los criterios hermeneacuteuticos que inspiran el artiacuteculo 31 del Coacutedigo Civil

En este sentido el problema reside en que se ha obviado el traacutemite de subsanacioacuten previsto expresamente en la convocatoria situacioacuten que a la promotora de esta queja le ha causado indefensioacuten habida cuenta de que esa Administracioacuten no ha considerado subsanado el defecto de ese requisito cuando la compareciente presentoacute la correspondiente memoshyria dentro del plazo fijado para reclamar contra la lista provisional de aspirantes excluidos de dicha convocatoria

Lo anterior quiebra a nuestro juicio las finalidades a las que tiende la base quinta nuacutemero 2 de la Convocatoria aprobada por la Orden Foshyral 4492001 asiacute como las que contempla el artiacuteculo 71 de la LPC dado que la Ley obliga a interpretar la peticioacuten del interesado en el sentido maacutes favorable a su admisioacuten y a la produccioacuten de los efectos que le son propios habida cuenta que estaacute inspirada en un principio antiformalista y pro actione que debe tender a la consecucioacuten de un resultado final de eficacia tuitiva de los derechos e intereses en juego

Avala la posicioacuten que mantiene esta Institucioacuten la sentencia de 4 de febrero de 2003 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo por la que se

368



fija doctrina legal sobre la aplicacioacuten del traacutemite de subsanacioacuten de deshyfectos a que se refiere el artiacuteculo 71 de la Ley 301992 mereciendo desshytacar a los efectos que interesan el siguiente fundamento juriacutedico

laquoSEXTO En consecuencia resulta aplicable en la cuestioacuten examishynada el artiacuteculo 71 de la Ley 301992 como antes exigiacutea el antiguo artiacuteshyculo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo en la redaccioacuten de 1958 pues se impone en ambos preceptos el deber de la Administracioacuten de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenashymiento en vigor y como sentildeala en este punto el Ministerio Fiscal la reshydaccioacuten del apartado segundo del artiacuteculo 71 excluye los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva para la ampliacioacuten prudencial hasta cinco diacuteas del plazo cuando la aportacioacuten presente dificultades esshypeciales luego si se prohiacutebe dicha ampliacioacuten es claro que el precepto autoriza la concesioacuten del plazo de los diez diacuteas cuando se trate de un proshycedimiento selectivo de concurrencia competitiva como es el caso planshyteadoraquo

En consecuencia por lo anteriormente expuesto de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he acordado formular la sishyguiente sugerencia

laquoQue se adopten por esa Administracioacuten las medidas adecuadas que permitan restablecer el derecho de la interesada a acceder a las pruebas selectivas para la adquisicioacuten de la condicioacuten de catedraacuteticoraquo

Igualmente y por lo anteriormente expuesto he acordado formular ante V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue por ese Departamento se den las instrucciones oportunas para que a la luz de la maacutes reciente doctrina legal y jurisprudencial el traacuteshymite de subsanacioacuten de defectos a que se refiere el artiacuteculo 71 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten sea riguroshysamente aplicado en los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva convocados por ese Departamentoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero del Departamento de Educacioacuten y Cultura del Gobierno de Navarra

369



Recomendacioacuten 922003 de 4 de julio sobre la sancioacuten de arresto por falta leve


Esta Institucioacuten agradece su informe (sref nordm 1233) en relacioacuten con la queja de oficio abierta bajo la referencia arriba indicada sobre las previsiones de ese departamento en relacioacuten con la modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica 81998 de 2 de diciembre de Reacutegimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y en concreto sobre la posibilidad de supresioacuten en el curso de la elaboracioacuten del oportuno borrador de texto legal de la sancioacuten de arresto de un diacutea a treinta diacuteas en domicilio o unidad por la comisioacuten de una falta leve prevista en el artiacuteculo 13 de la citada Ley Orshygaacutenica 81998

En el escrito por el que se iniciaron las actuaciones que nos ocupan se haciacutea en efecto alusioacuten al proceso de elaboracioacuten que se estaba lleshyvando a cabo por parte de la Direccioacuten General de la Guardia Civil de un anteproyecto de Reforma de la Ley Orgaacutenica 111991 de 17 de junio de Reacutegimen Disciplinario de la Guardia Civil en el que se contemplaba la supresioacuten de la sancioacuten de arresto domiciliario por falta leve y cuyo texto completo en su actual redactado en el que se mantiene la expreshysada modificacioacuten ya conoce esa Subsecretariacutea puesto que seguacuten nos ha comunicado el citado centro directivo se ha enviado a V I el borrashydor de dicho anteproyecto de ley en fecha 23 de mayo pasado a los efecshytos procedentes en el procedimiento de regulacioacuten orgaacutenica

De la lectura de su citado informe se desprende que de plantearse un proyecto de reforma de la actual regulacioacuten del reacutegimen disciplinario de las Fuerzas Armadas la misma tendriacutea que ser decidida en el aacutembishyto de ese Ministerio para posteriormente una vez elaborado el corresshypondiente anteproyecto proseguir su tramitacioacuten que culminariacutea en su

371



aprobacioacuten por las Cortes Generales sin que una modificacioacuten en la norshymativa disciplinaria especiacutefica del instituto armado llevara a su vez consigo una inmediata y correlativa modificacioacuten del reacutegimen disciplishynario de las Fuerzas Armadas

Esta Institucioacuten comparte obviamente este criterio por lo que nuestra investigacioacuten se dirigiacutea a que ese departamento en el aacutembito de las competencias que le corresponden en la elaboracioacuten de los anteproshyyectos de ley y entendiendo que no es posible de otra forma iniciar una reforma legislativa acometiese los correspondientes trabajos que culshyminariacutean en la citada modificacioacuten

No obstante se considera oportuno recordar igualmente en relashycioacuten con las consideraciones que se incluyen en su citado informe no soacutelo la dependencia funcional que en algunos aspectos la Guardia Civil tieshyne respecto de ese departamento sino la propia naturaleza de instituto armado que le define el cumplimiento de misiones de caraacutecter militar que le corresponde sin perjuicio de su funcioacuten policial o su sujecioacuten a la jurisdiccioacuten castrense por lo que sin que de nuestras afirmaciones se pueda deducir que se pretendiacutea que de forma automaacutetica de la reforma legislativa iniciada en el seno de la Direccioacuten General de la Guardia Cishyvil derivase una reforma legislativa similar del reacutegimen disciplinario de las Fuerzas Armadas siacute consideramos oportuno insistir a sensu conshytrario en que por otra parte no podriacutea razonablemente entenderse que se mantuviese la sancioacuten de arresto por falta leve en el aacutembito militar una vez suprimida dicha sancioacuten en el reacutegimen disciplinario de la Guarshydia Civil teniendo ademaacutes en cuenta que como tambieacuten se recoge en su informe la reforma que afecta al instituto armado debe en todo caso ser compartida y decidida en el aacutembito de ese Ministerio en virtud de las competencias que detenta en relacioacuten con el citado reacutegimen disciplishynario

En lo que afecta al fondo del asunto esta Defensoriacutea estima a parshytir de la experiencia que se refleja en las quejas recibidas y del anaacutelisis pormenorizado de todos los datos y documentos de los que se ha podido disponer que la medida sancionadora a la que se refieren estas actuashyciones ha demostrado a nuestro juicio su falta de eficacia y utilidad asiacute como que desde el punto de vista de los afectados y de sus familias la misma supone un menoscabo en la dignidad de los miembros de las Fuerzas Armadas que produce graves consecuencias en muchos casos de orden aniacutemico y psicoloacutegico La realidad que se ha podido constatar pone de manifiesto que la sancioacuten de arresto por falta leve se ha venido aplicando con demasiada frecuencia y en muchas ocasiones sin las deshybidas garantiacuteas y que en los uacuteltimos antildeos los efectos que dichas sancioshy

372



nes han producido en un colectivo donde el aumento de bajas psicoloacutegishycas es manifiesto se pueden considerar muy negativos

Se ha hecho tambieacuten alusioacuten en ocasiones para defender el manteshynimiento de estas sanciones cuya legalidad no ha sido discutida por la jurisprudencia constitucional como se recoge en su informe al hecho de que estariacutean justificadas por las especiales misiones encomendadas por nuestro ordenamiento juriacutedico a las Fuerzas Armadas

En este sentido es oportuno sentildealar que con independencia de que la previsioacuten legal que nos ocupa no haya sido declarada inconstitucional se trata de una sancioacuten que supone no ya una restriccioacuten de la libertad como en ocasiones se ha afirmado como justificacioacuten de la misma sino una privacioacuten de libertad como el Tribunal Constitucional ha establecido en su sentencia 311985 de 5 de marzo laquoEl arresto domiciliario es una sancioacuten privativa de libertad aun cuando se imponga ldquosin perjuicio del serviciordquo En consecuencia es necesario determinar si esta sancioacuten privashytiva de libertad se impuso ilegalmente por infringir el principio de legashylidad en materia punitiva o procesal lo que vulnerariacutea el artiacuteculo 171 de la Constitucioacuten o con violacioacuten de otros derechos fundamentales iacutentimashymente conectados con tales principios seguacuten antes dijimos pues en caso afirmativo la resolucioacuten impugnada habriacutea vulnerado tales derechosraquo

Esta Institucioacuten en todo caso considera que no existe una relacioacuten causal entre la naturaleza de esta sancioacuten que lleva consigo una privashycioacuten de un derecho fundamental como es la libertad y la comisioacuten de una falta leve puesto que con ello se puede infringir el principio de proporshycionalidad que deben guardar las sanciones con las circunstancias objeshytivas y subjetivas concurrentes en las faltas que se sancionan lo que constituye un principio constante y reiteradamente declarado por la jushyrisprudencia cuya aplicacioacuten al Derecho administrativo sancionador no supone en forma alguna la sustitucioacuten de facultades administrativas

Asiacute la pervivencia de la sancioacuten de arresto por faltas leves podriacutea suponer y se debe insistir en que en muchas ocasiones se ha podido comprobar que ha supuesto el ejercicio de una discrecionalidad maacutes allaacute de lo que permitiriacutean los hechos determinantes del acto administrashytivo que son los que delimitan y acotan el aacutembito propio de los poderes discrecionales de la graduacioacuten de la sancioacuten y sentildealan la diferencia enshytre el correcto ejercicio de eacutestos y la arbitrariedad seguacuten ha venido sosshyteniendo el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia de 10 de jushylio de 1985

En la exposicioacuten de motivos de la proposicioacuten de Ley Orgaacutenica de reforma de la Ley Orgaacutenica 111991 de 17 de junio de Reacutegimen Disciplishy

373



nario de la Guardia Civil presentada por el grupo parlamentario sociashylista que estaacute en traacutemite en el Congreso (Boletiacuten Oficial de las Cortes Generales Congreso de los Diputados serie B nuacutem 231-1 de 19 de abril de 2002) se incide en los mismos argumentos manifestando que el rigor del reacutegimen disciplinario que contempla la citada Ley Orgaacutenica cuya modificacioacuten se propone para los miembros de la Guardia Civil unido al uso arbitrario que en maacutes de una ocasioacuten se ha hecho del misshymo no ha aportado nada beneficioso para el mejor funcionamiento de la Guardia Civil sino que ha producido un sinfiacuten de perjuicios para las pershysonas que lo han sufrido y para el correcto funcionamiento del instituto en un colectivo donde el aumento de bajas psicoloacutegicas es manifiesto

Por todo lo expresado de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo y como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo en esta Institucioacuten por las que se ha llegado al convencimiento de que el cumplimiento riguroso de la Ley Orgaacutenica 81998 de 2 de dishyciembre de Reacutegimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas en lo que se refiere al arresto disciplinario por falta leve dentro del reacutegimen de sanshyciones provoca situaciones injustas y perjudiciales en los afectados he resuelto formular a esa Subsecretariacutea la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se adopten las medidas que se consideren oportunas en el aacutemshybito de competencias de ese departamento a fin de elaborar el corresshypondiente anteproyecto de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica 81998 de 2 de diciembre de Reacutegimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas de forshyma que las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disshyciplinaria guarden justa proporcionalidad con las conductas individuales que las motiven con su intencionalidad y con el caraacutecter reincidente o no del infractor lo que entre otros aspectos se traduciriacutea en la supreshysioacuten de la sancioacuten de arresto por falta leve prevista en el artiacuteculo 13 de la citada Leyraquo



374


Recomendacioacuten 932003 de 4 de julio sobre coacutemputo de horas de servicio


Se ha recibido su informe (sref nordm 106088 de 28 de mayo) reshyferente a la queja formulada por miembros de la ()

De la lectura del citado informe enviado se desprende que si bien se estaacute abonando un complemento especiacutefico al personal de la Agrupashycioacuten de Traacutefico en funcioacuten de las condiciones particulares de su puesto de trabajo no se estaacuten contabilizando como horas de servicio aquellas que se vienen empleando en las academias diarias en la realizacioacuten de los ejercicios de tiro y en la contestacioacuten de los pliegos de descargo sin tener en cuenta que dichas actividades vienen prestaacutendose con uniforshyme ordenadas en papeleta de servicio y que la no asistencia a las misshymas conlleva la imposicioacuten de correctivo correspondiente por ser oblishygatorias

Esta Defensoriacutea estima que la remuneracioacuten econoacutemica que en conshycepto de complemento especiacutefico que es un componente de sus retribushyciones viene recibiendo la Agrupacioacuten de Traacutefico no tiene relacioacuten con el hecho de que no se computen a efectos de horas de servicio la totalishydad o al menos algunas de las empleadas en las citadas actividades puesto que las mismas resultan obligatorias para todos los guardias cishyviles que componen la Agrupacioacuten de Traacutefico su realizacioacuten es continua y resultan imprescindibles para el desarrollo de las funciones que les son encomendadas

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 282 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue por los servicios competentes se estudie la posibilidad de adoptar

375



las medidas oportunas que permitan modificar la Orden nordm 15 de la Jeshyfatura de la Agrupacioacuten de Traacutefico de 3 de julio de 1998 a efectos de que se computen como horas de servicio la totalidad o al menos algunas de las horas empleadas en las academias diarias los ejercicios de tiro asiacute como las dedicadas a elaborar las contestaciones a los pliegos de desshycargoraquo



376


Recomendacioacuten 942003 de 4 de julio sobre la conveniencia de que las entidades puacuteblicas competentes soliciten en nombre de los menores tutelados la asignacioacuten por hijo a cargo previsshyta en los artiacuteculos 180 y siguientes del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social con independencia de si se enshycuentran o no en reacutegimen de acogimiento familiar


En su diacutea comparecioacute ante esta Institucioacuten dontildea () domiciliada en () de (Segovia) quien tiene en acogimiento familiar a la menor ()

En su escrito sustancialmente exponiacutea que durante el periodo de abril de 1997 a septiembre de 1999 las cantidades correspondientes a la prestacioacuten por hijo a cargo de la que debiacutea haber sido beneficiaria la menor habiacutean sido abonadas a una tiacutea de la nintildea con la que eacutesta no reshysidiacutea

De la informacioacuten facilitada al Defensor del Pueblo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre el asunto se desprendiacutea que dushyrante el referido periodo no se realizoacute por parte de la Gerencia Territoshyrial de Servicios Sociales de Valladolid tutora de la nintildea ninguna gesshytioacuten dirigida al reconocimiento de la prestacioacuten que hubiera correspondido a la menor

En el informe remitido por esa Gerencia se detallan las actuaciones realizadas para la adecuada atencioacuten de la menor para la que se buscashyba una alternativa mejor que su institucionalizacioacuten en centros de proshyteccioacuten Las actuaciones de esa Entidad en cuanto a la ayuda por hijo a cargo se pretendiacutean realizar en el momento en que la menor se inteshygrara en una familia estable lo cual debido a los problemas de acoplashymiento no se produjo hasta septiembre de 1999

377



Sin perjuicio de ello resulta pertinente recordar que el artiacuteculo 184 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 11994 de 20 de junio sentildeala que seraacuten beneficiarios de la asignacioacuten que en su caso y en razoacuten de ellos hubieshyra correspondido a sus padres aquellos hueacuterfanos de padre y madre meshynores de 18 antildeos o minusvaacutelidos sean o no pensionistas de orfandad del sistema de la Seguridad Social

Igual criterio se seguiraacute en el supuesto de quienes no sean hueacuterfashynos y hayan sido abandonados por sus padres se encuentren o no en reacuteshygimen de acogimiento familiar

Del tenor literal del artiacuteculo transcrito se desprende que los menoshyres declarados en situacioacuten de desamparo y tutelados por la Adminisshytracioacuten seriacutean los beneficiarios de la prestacioacuten por hijo a cargo con independencia de que se encuentren o no en reacutegimen de acogimiento fashymiliar Por ello esta Institucioacuten entiende que la entidad puacuteblica como tushytora y administradora de los posibles bienes de dichos menores debe velar tambieacuten por sus intereses econoacutemicos gestionando las prestacioshynes a las que los mismos pudieran tener legiacutetimo derecho

En meacuterito a cuanto antecede y en uso de las atribuciones que le vieshynen conferidas por el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta Institucioacuten dirige a esa Gerenshycia de Servicios Sociales la siguiente recomendacioacuten laquoQue en intereacutes de los menores tutelados por esa Entidad puacuteblica se proceda a solicitar en nombre de los mismos la asignacioacuten por hijo a cargo prevista en los arshytiacuteculos 180 y siguientes del texto refundido de la Ley General de la Seshyguridad Social de la que eacutestos pudieran ser beneficiarios con indepenshydencia de si se encuentran o no en reacutegimen de acogimiento familiarraquo


Recomendacioacuten dirigida al Gerente de Servicios Sociales Consejeriacutea de Familia e Igualdad de la Junta de Castilla y Leoacuten

378


Recomendacioacuten 952003 de 4 de julio sobre seleccioacuten de pershysonal


Se acusa recibo de su informe de fecha 12 de mayo de 2003 (sref 24149) en relacioacuten con la queja presentada ante esta Institucioacuten por dontildea () registrada con el nuacutemero arriba indicado

Del contenido del mismo se desprende que durante el curso 20022003 no se han convocado concursos para la provisioacuten de plazas adscritas al departamento de contabilidad producieacutendose la proacuterroga de los contratos de profesor asociado que se habiacutean formalizado en antildeos anteriores

Continuacutea informando esa Universidad que uacutenicamente se realizoacute una contratacioacuten directa sin concurso previo a propuesta del departamento con cargo a la plaza de incidencias nuacutemero 8345 al amparo de la disposishycioacuten adicional primera del Reglamento Provisional de Seleccioacuten del Proshyfesorado Contratado e Interino de la Universidad de Valencia aprobado por Acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 25 de junio de 2002 la cual dispone que laquose podraacute contratar a propuesta del departamento y sin neshycesidad de convocar un nuevo concurso profesores asociados que con anshyterioridad hubiesen estado contratados como asociados despueacutes de haber ganado un concurso ordinario para la provisioacuten de plazas de la misma aacuterea de conocimiento A los efectos de esta disposicioacuten se consideraraacuten equishyvalentes los concursos celebrados para la provisioacuten de plazas de profesor asociado de la derogada Ley de Reforma Universitariaraquo

Concluye ese departamento que la citada contratacioacuten se produjo considerando que la persona propuesta ya superoacute un concurso en antildeos anteriores para acceder a la plaza de la misma categoriacutea y aacuterea de conoshycimiento

379



Una vez examinado el contenido del citado informe esta Institucioacuten no ha apreciado en la actuacioacuten de esa Administracioacuten ninguna actuashycioacuten que contravenga los principios de acceso a la funcioacuten puacuteblica doshycente en los teacuterminos en que parece indicar la compareciente

En efecto en relacioacuten con la norma que regula el reacutegimen de este profesorado el artiacuteculo 53 de la Ley Orgaacutenica 62001 de 21 de diciemshybre de Universidades preveacute que los profesores asociados seraacuten contrashytados con caraacutecter temporal y con dedicacioacuten a tiempo parcial entre especialistas de reconocida competencia que acrediten ejercer su activishydad profesional fuera de la Universidad

Como puede apreciarse esta nueva Ley ha modificado la tipologiacutea y el reacutegimen del profesorado contratado y en especial impide la contratashycioacuten de asociados a tiempo completo salvo los supuestos contemplados en la disposicioacuten transitoria 5ordf de la misma en los que se mantiene la leshygislacioacuten que veniacutea siendo aplicable a los profesores asociados que cumshypliacutean contrato en el momento de la entrada en vigor de la Ley Orgaacutenica de Universidades pero en todo caso a partir de ese momento los citashydos profesores soacutelo podraacuten ser contratados en los teacuterminos previstos en la precitada Ley

En este periodo de desarrollo reglamentario de la nueva Ley Orgaacuteshynica de Universidades la Universidad de Valencia tal como ha indicashydo ha elaborado un Reglamento Provisional de Seleccioacuten del Profesorashydo Contratado a traveacutes del cual y por la viacutea de la disposicioacuten adicional primera de dicha norma se preveacute la posibilidad de contratar a un proshyfesor asociado sin necesidad de convocar un nuevo concurso y siempre que hubiera ganado a traveacutes de un proceso selectivo anterior una plashyza en el mismo aacuterea de conocimiento

Por cuanto antecede y respondiendo a la cuestioacuten que nos ha planshyteado la interesada se le ha indicado la normativa que resulta aplicable al supuesto sobre el que muestra su discrepancia expresaacutendole al tiemshypo que no se aprecia la ilegalidad de la misma toda vez que esa Unishyversidad ha considerado oportuno designar a la persona que ha estimashydo maacutes idoacutenea de entre las que han superado un anterior concurso para el mismo aacuterea de conocimiento lo que permite enervar la presunta irreshygularidad de la actuacioacuten administrativa al haberse garantizado en todo caso los principios de igualdad meacuterito y capacidad en la seleccioacuten del profesorado contratado

Sin embargo aunque no se aprecia una actuacioacuten de esa Universishydad que resulte juriacutedicamente cuestionable esta Institucioacuten considera que el sistema de seleccioacuten a traveacutes de la contratacioacuten directa del proshy

380



fesorado asociado resulta mejorable desde una interpretacioacuten maacutes adeshycuada a la efectividad de los derechos constitucionales que rigen el acshyceso a la funcioacuten puacuteblica docente contenidos en los artiacuteculos 232 y 1033 de la Constitucioacuten

Por lo expuesto y de conformidad con lo establecido en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue desde el maacutes absoluto respeto a las facultades de esa Univershysidad para desarrollar su poliacutetica de profesorado y planificar adecuadashymente sus necesidades docentes e investigadoras y sobre la base de lo expresado en el nuacutemero IX de la exposicioacuten de motivos de la Ley Orgaacuteshynica 62001 de 21 de diciembre de Universidades se estudie la posibilishydad de adoptar las medidas precisas para que en el nuevo texto reglashymentario sobre seleccioacuten de profesorado contratado e interino mdashque se debiacutea someter a discusioacuten e informe de la Comisioacuten de Profesorado en fecha inmediata para su posterior aprobacioacutenmdash cuando sea necesaria la contratacioacuten directa de un profesor asociado o el nombramiento de un interino por razones de urgencia o de necesidad esta designacioacuten se formalice despueacutes de un procedimiento de seleccioacuten abierto competitishyvo transparente y riguroso bien a traveacutes de concursos habituales esshypeciacuteficos para la provisioacuten de las concretas plazas vacantes o bien a trashyveacutes de un sistema que permita integrar para un tiempo determinado y en una lista ordenada de prelacioacuten a los aspirantes baremados los cuashyles seriacutean llamados en funcioacuten del lugar que ocupen en la mismaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad de Valencia

381



Recomendacioacuten 962003 de 7 de julio para complementar

las precisiones de la circular 31995 de 9 de marzo de la Secreshytariacutea de Estado de Interior a fin de determinar quieacuten ostenta la competencia para comunicar a los letrados encargados de asisshytir juriacutedicamente a los peticionarios de asilo en frontera las reshysoluciones que recaigan en el procedimiento


Con ocasioacuten de la queja formulada por don () letrado del Colegio de Abogados de Madrid referida a determinados problemas surgidos durante una jornada del turno de guardia durante la cual asistioacute a dos solicitantes de asilo que se encontraban en el Aeropuerto de Madrid-Bashyrajas esta Institucioacuten consideroacute la procedencia de admitir a traacutemite la citada queja a fin de evaluar el asunto que planteaba el interesado que a continuacioacuten se resume

El sentildeor () manifestaba que se habiacutean presentado el mismo diacutea las dos solicitudes de asilo correspondientes a dichos ciudadanos anoshytaacutendose en las mismas su nuacutemero de colegiado y sus teleacutefonos fijo y moacutevil

Tres diacuteas despueacutes el compareciente intentoacute repetidamente conshytactar con la Comisariacutea de Barajas y con la Oficina de Asilo y Refugio (OAR) a fin de obtener informacioacuten sobre las peticiones Seguacuten el inteshyresado todos sus intentos de contactar con Barajas fueron infructuosos y en cuanto a la OAR no pudo conseguir informacioacuten dado que le indishycaron la necesidad de acudir durante un horario concreto mdash9 a 14 hoshyrasmdash sin que por teleacutefono pudiera obtener maacutes datos

El sentildeor () comunicaba que al diacutea siguiente acudioacute a la OAR y tras verificar que la resolucioacuten era de inadmisioacuten solicitoacute que se le informashyra de la hora en que se habiacutea notificado la misma a su cliente siendo inshy

383



formado de que ese dato no lo teniacutean en la OAR y que debiacutean conocerlo en el puesto fronterizo

El sentildeor () posteriormente se dirigioacute a la Comisariacutea de Barajas al objeto de entrevistarse con su cliente y solicitar el reexamen siendo inshyformado de que eacuteste lo habiacutea formulado el propio solicitante de asilo porque no le habiacutea localizado y los servicios policiales le habiacutean indicado que si no lo haciacutea se le pasariacutea el plazo Ante esta situacioacuten el compareshyciente solicitoacute informacioacuten a las autoridades policiales para conocer las razones por las cuales no se le habiacutea llamado ni a eacutel ni al Colegio de Aboshygados manifestando textualmente el agente que le estaba atendiendo laquoNosotros no tenemos por queacute avisar a nadieraquo

En este punto el compareciente hace hincapieacute en los obstaacuteculos que existen para acceder al conocimiento de la resolucioacuten recaiacuteda en la petishycioacuten de asilo tanto por las dificultades de contactar con el puesto fronshyterizo como por la obligacioacuten de acudir personalmente a la OAR mdashdada la imposibilidad de obtener la informacioacuten por teleacutefonomdash debido al hoshyrario de dicha Oficina que es coincidente con el sentildealamiento de vistas judiciales

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten solicitoacute informes tanto a la Direccioacuten General de la Policiacutea como a la Direccioacuten General de Exshytranjeriacutea e Inmigracioacuten a fin de conocer la praacutectica seguida habitualshymente en las notificaciones de las resoluciones recaiacutedas en las solicitushydes de asilo cuando los peticionarios se encontraban en el puesto fronterizo

El estudio de los informes recibidos ha evidenciado que existe una discrepancia respecto a quieacuten debe realizar la notificacioacuten al letrado asistente a fin de que conozca que la solicitud ha sido inadmitida y forshymule mdashsi asiacute lo desea el peticionariomdash el reexamen

En su informe la Direccioacuten General de Extranjeriacutea e Inmigracioacuten manteniacutea que

laquoEn los supuestos en que no es necesaria la presencia de inteacuterprete es el propio puesto fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas quien avisa a los letrados para que acudan a formalizar el reexamen junto con el solicitante cuya peticioacuten haya sido denegada en primera instancia una vez que este solicitante tras haber recibido la notificacioacuten de dicha denegacioacuten manifieste su intencioacuten de solicitar el reexamen de su solishycitud inicialraquo

El informe de la Direccioacuten General de la Policiacutea poniacutea de manifiesto por el contrario que no existiacutea obligacioacuten por parte de los funcionarios

384



policiales del puesto fronterizo de informar a los letrados sobre la inadshymisioacuten de la demanda de asilo y que las notificaciones iban dirigidas a los solicitantes de modo que es a ellos a quienes se las entregaban y eran ellos los que se poniacutean en contacto con sus letrados o eacutestos con los solishycitantes

En cualquier caso seguacuten se precisaba en la comunicacioacuten antes mencionada cuando los funcionarios policiales apreciaban que iba a cumplirse el plazo de 24 horas informaban al solicitante de que si lo deshyseaba eacutel mismo podiacutea formular el reexamen

Esta Institucioacuten tras evaluar los informes y advertir las informashyciones contradictorias de los oacuterganos consultados consideroacute que la tuteshyla de los derechos de los solicitantes de asilo quedaba garantizada cuanshydo el procedimiento seguido era el que exponiacutea en su escrito la Direccioacuten General de Extranjeriacutea e Inmigracioacuten dadas las dificultades que los leshytrados encuentran en conocer el resultado de la peticioacuten mdashtal y como se ha expuestomdash y el breve plazo de 24 horas que otorga la normativa para formalizar en su caso el reexamen

Por ello tal reflexioacuten se puso de manifiesto mediante el corresponshydiente escrito dirigido a la Direccioacuten General de la Policiacutea la cual ha vuelto a sentildealar que no entra en sus competencias la obligacioacuten de avishysar a los letrados

Para avalar tal afirmacioacuten nos ha remitido copia de la circular nuacuteshymero 31995 de fecha 9 de marzo de la Secretariacutea de Estado de Interior sobre el procedimiento provisional para el traacutemite de solicitudes de asishylo en el Aeropuerto de Madrid-Barajas y que seguacuten parece a pesar de ser provisional todaviacutea estaacute vigente y no ha sido modificada

La circular no contempla el asunto tratado en el presente escrito Tras la detenida lectura de la misma debemos coincidir con la Direccioacuten General de la Policiacutea en que dicha circular no determina que los funcioshynarios policiales deban asumir la tarea de informar al letrado de la inadshymisioacuten de la solicitud Maacutes bien parece deducirse que tal misioacuten corresshyponde a la Oficina de Asilo y Refugio en tanto que es la obligada a garantizar la asistencia juriacutedica gratuita reconocida a los peticionarios por la Ley de Asilo

En cualquier caso esta Institucioacuten ha constatado que la falta de clashyridad en la determinacioacuten de quieacuten ostenta la competencia para hacer llegar al letrado asistente el resultado de la peticioacuten redunda en un clashyro perjuicio de eacuteste y en uacuteltimo teacutermino incumple la obligacioacuten que compete a la Administracioacuten de facilitar asistencia juriacutedica gratuita al solicitante de asilo Pues es claro que la asistencia prestada en los teacutershy

385



minos y con los condicionantes que vienen ponieacutendose de manifiesto reshysulta parcial ya que al inadmitirse la solicitud puede interrumpirse el procedimiento de defensa de los derechos del solicitante de asilo mershyced a una confusioacuten entre distintos oacuterganos de la Administracioacuten

Dado que entre las funciones de V E se encuentra la de formular la poliacutetica del gobierno en relacioacuten con la extranjeriacutea y la inmigracioacuten y en lo que aquiacute respecta el asilo esta Institucioacuten ha resuelto poner en su coshynocimiento la situacioacuten detectada al objeto de que se adopten las medishydas adecuadas para corregir las disfunciones coordinando adecuadashymente la actividad de los distintos oacuterganos implicados en esta cuestioacuten

En consecuencia esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado proceshydente formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se proceda a complementar las previsiones de la circular 31995 de fecha 9 de marzo de la Secretariacutea de Estado de Interior determinando quieacuten ostenta la competencia para comunicar a los letrados encargados de asistir juriacutedishycamente a los peticionarios de asilo en frontera las resoluciones que reshycaigan en dicho procedimiento a fin de asegurar que estos letrados esshyteacuten en condiciones de llevar a cabo la labor de salvaguarda de los derechos de sus patrocinados que les estaacute legalmente encomendadaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno para la Extranjeriacutea y la Inmigracioacuten

386


Recomendacioacuten 972003 de 7 de julio sobre la formacioacuten de los funcionarios de instituciones penitenciarias en materia de uso de los elementos de extincioacuten y autoproteccioacuten que les pershymitan actuar con eficacia en caso de incendio de celdas


Se ha recibido su uacuteltimo informe (S951) relativo a la investigacioacuten realizada con el nuacutemero de referencia arriba indicado

De la informacioacuten recibida se desprende que el pasado diacutea 24 de eneshyro de 2002 un interno del centro penitenciario de Sevilla provocoacute un inshycendio en su celda a consecuencia del cual un grupo de funcionarios reshysultaron afectados por intoxicacioacuten de humo y alguno de ellos con quemaduras

Se ha podido conocer que la disponibilidad de medios de extincioacuten de incendios era suficiente no obstante los funcionarios que se encarshygaron de sofocar el incendio no teniacutean un conocimiento adecuado acerca de su uso Esta falta de conocimiento se deriva como posteriormente hemos podido conocer de que ninguno de los funcionarios intervinientes habiacutea realizado siquiera un miacutenimo curso de formacioacuten acerca del uso de los elementos de extincioacuten de incendios y medios de proteccioacuten

Esta situacioacuten produce preocupacioacuten en esta Institucioacuten toda vez que incidentes de este tipo si bien no son frecuentes los efectos que pueshydan provocar son graves por ello esta Institucioacuten al amparo del artiacutecushylo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten expuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconoshycidos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten laquoQue se proceda al disentildeo e imparticioacuten de un nuacutemero suficiente de cursos que permitan que en un plazo razonable todos los funcionarios que prestan servicio de vigilancia interior en los centros

387



penitenciarios dependientes de esa Administracioacuten posean unas nocioshynes suficientes del uso de los elementos de extincioacuten y autoproteccioacuten que les permitan actuar con eficacia en caso de incendio de celdas Todo ello sin perjuicio de que se valore la conveniencia de que a los funcionashyrios de nuevo ingreso se les facilite esa formacioacuten con motivo del paso por la fase de praacutecticasraquo



388


Recomendacioacuten 982003 de 8 de julio sobre imparticioacuten de normas internas que determinen con claridad a efectos penishytenciarios la naturaleza de determinados enviacuteos postales de modo que se evite que un mismo enviacuteo tenga naturaleza y efecshytos distintos en cuanto a su recepcioacuten por el recluso en funcioacuten del centro en que se encuentre


Agradecemos sinceramente su atento escrito (sref 956) en relashycioacuten con la queja planteada por don () y registrada con el nuacutemero de referencia arriba indicado

Del mismo se desprende que esa Administracioacuten no dispone de nueshyva informacioacuten distinta de la que nos fue facilitada en fecha 25 de octushybre de 2002 Asiacute se sentildealaba laquodado que en su escrito de queja no hace referencia a los centros penitenciarios donde se ha producido el rehuacutese de los paquetes enviados no podemos ofrecerle una respuesta concreta al respectoraquo

Sorprende esta afirmacioacuten cuando desde esta Institucioacuten se les ha fashycilitado la copia de aquellos sobres concretos que fueron rechazados en dishyversos centros penitenciarios Un somero anaacutelisis de estos documentos pone de manifiesto que efectivamente algunos de los enviacuteos fueron rehushysados por no constar el recluso en el centro Creemos conveniente recorshydar que esa Administracioacuten ha informado a esta Institucioacuten que es praacutectishyca promovida desde ese centro directivo que cuando un recluso es trasladado de centro (tambieacuten deberiacutea serlo cuando es puesto en libertad) le debe ser reenviada la correspondencia recibida En el presente caso tal actuacioacuten no se ha producido sin que se conozca el motivo de tal omisioacuten

En relacioacuten con el principal asunto sobre el que versa la presente queja hemos de sentildealar que seguimos sin recibir una respuesta adecuashy

389



da de por queacute un mismo enviacuteo fue considerado en unos centros penishytenciarios como carta y en otros como paquete postal En el informe reshymitido por V I el pasado diacutea 25 de octubre se sentildealaba laquoseguacuten las mashynifestaciones de la Asociacioacuten es posible que no se haya interpretado de igual manera en todos los centros pero no tenemos constancia de elloraquo A fin de colmar esta falta de datos concretos esta Institucioacuten facilitoacute doshycumentos que permitiriacutean despejar aquella falta de constancia pero pese a ello todaviacutea no se ha informado de modo satisfactorio

La falta de un criterio uniforme en los diferentes centros penitenshyciarios que dependen de esa Direccioacuten General permite que en la praacutecshytica se pueda considerar como paquete postal un enviacuteo que tambieacuten poshydriacutea ser considerado como carta (de hecho asiacute se ha realizado en algunos centros) Tales limitaciones hemos de entenderlas injustificadas en la medida en que no se nos facilitan elementos de juicio que permitan su comprensioacuten racional Dos sobres anaacutelogos no pueden razonablemente ser considerados por la Administracioacuten como enviacuteos de naturaleza disshytinta cartas o paquetes postales particularmente si de ello se derivan consecuencias lesivas para el derecho del recluso a sus comunicaciones escritas

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten laquoA fin de que se proceda a dictar normas internas que determinen con claridad a efectos penitenciarios la naturaleza de deshyterminados enviacuteos postales como los efectuados por la Asociacioacuten proshymotora de la presente queja de modo que se evite que un mismo enviacuteo tenga naturaleza y efectos distintos en cuanto a su recepcioacuten por el reshycluso en funcioacuten del centro en que se encuentreraquo



390


Recomendacioacuten 992003 de 9 de julio sobre disponibilidad de las versiones castellanas de determinados impresos en Oficishynas de Trabajo de la Generalidad de Cataluntildea


Es de referencia su escrito de fecha 7 de abril uacuteltimo (sref salida 29320 de 154) con el que adjunta informe elaborado por la Secretariacutea de Asuntos Laborales y de Ocupacioacuten de esa Consejeriacutea en relacioacuten con el supuesto planteado por don () promovente de la queja cuyo nuacutemeshyro de inscripcioacuten en el registro del Defensor del Pueblo ha quedado inshydicado maacutes arriba

En el citado informe se hace mencioacuten a las razones en un caso de cashyraacutecter coyuntural mdashderivadas de la necesidad surgida a raiacutez de la reesshytructuracioacuten parcial de determinados departamentos de la Administrashycioacuten de la Generalidad de proceder en un corto periacuteodo de tiempo a la modificacioacuten de un considerable nuacutemero de impresosmdash y en otro relashycionado con la dotacioacuten de medios teacutecnicos de que disponen las oficinas de ocupacioacuten dependientes de ese departamento que dieron lugar a que la concreta Oficina de Trabajo a que alude la queja planteada no dispushysiera cuando le fueron solicitados por el reclamante de la versioacuten casshytellana de los dos impresos mdashtarjeta de demanda de empleo (G146NIDO-002-02) e informe de consultas e incidencias (G146NPRshy016-00) a que asimismo haciacutea referencia la citada queja

Esta Institucioacuten entiende que ninguna de las razones resentildeadas en su informe justifican la inexistencia temporal en un caso y en otro mdashen cuanto derivada de la obsolescencia de los medios teacutecnicos de que disposhynen las oficinas de empleo dependientes de esa Consejeriacuteamdash de caraacutecter permanente de la versioacuten en castellano de los impresos que deben utilishyzar los solicitantes de distintas prestaciones ante las citadas oficinas

391



Tampoco el muy reducido nuacutemero de reclamaciones que seguacuten tamshybieacuten se manifiesta se han recibido por la circunstancia anterior ni el heshycho muy plausible de que cuando asiacute se demanda por los interesados el personal de las oficinas correspondientes traduzca oralmente al casteshyllano los textos en catalaacuten que constan en los referidos impresos suplen de modo juriacutedicamente relevante la necesidad derivada de la normatishyva linguumliacutestica de aplicacioacuten en el aacutembito de esa Comunidad autoacutenoma de que los citados impresos se proporcionen a los ciudadanos indistintashymente en cualquiera de las lenguas cooficiales en el aacutembito de la Comushynidad Autoacutenoma de Cataluntildea en que lo soliciten

Desde este punto de vista no parece que debiera ser la demanda conshycreta de impresos que formulen las distintas unidades administrativas ni las prioridades que eacutestas establezcan respecto de la disponibilidad de los nuevos impresos que hubieron de elaborarse por las razones de reorshyganizacioacuten administrativa apuntadas los datos a tener en cuenta para decidir sobre la actualizacioacuten y dotacioacuten preferente a las mismas de imshypresos en una u otra lengua sino maacutes bien la necesidad legal de que los interesados dispongan de los mismos en cualquiera de las lenguas coofishyciales de manera que los ciudadanos puedan hacer efectivo su derecho a dirigirse a las administraciones puacuteblicas presentes en el aacutembito de la Coshymunidad Autoacutenoma de Cataluntildea en cualquiera de las dos lenguas mdashcasshytellana o catalanamdash cooficiales en dicho aacutembito territorial

Dado que de su informe no se desprende con claridad si en el moshymento actual se han actualizado y elaborado en castellano y se ha disshytribuido a todas las oficinas de empleo el impreso G146NPR-016-00 a que hacen referencia las reflexiones anteriores esta Institucioacuten consishydera preciso interesar de V E informacioacuten puntual sobre la citada cuesshytioacuten

De otra parte del informe aportado se desprende que la redaccioacuten uacutenicamente en lengua catalana del impreso G146NIDO-002-02 (tarjeta de demanda) a que tambieacuten se refiere la queja planteada es consecuenshycia de los medios teacutecnicos de que disponen las oficinas de ocupacioacuten para expedir las referidas tarjetas

Al parecer las citadas tarjetas se elaboran sobre la base de paqueshytes de papel preimpreso en catalaacuten sobre el que una impresora matricial graba los datos personales de los solicitantes Se alega que tanto el eleshyvado nuacutemero de tarjetas que se expiden diariamente como las dificulshytades y ralentizacioacuten del proceso de expedicioacuten que supondriacutea cambiar el paquete de papel para introducir otro preimpreso en castellano han llevado a adoptar la decisioacuten de expedir uacutenicamente en catalaacuten el revershyso de este documento

392



El artiacuteculo 362 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Admishynistrativo Comuacuten al regular el uso de la lengua en los procedimientos administrativos tramitados por las administraciones de las comunidades autoacutenomas dispone que laquoen cualquier caso deberaacuten traducirse al casteshyllano los documentos () dirigidos a los interesados que asiacute lo soliciten expresamenteraquo

A su vez la Ley 11998 de 7 de enero de Poliacutetica Linguumliacutestica de Cashytaluntildea en coherencia con el reacutegimen de cooficialidad vigente en esa Coshymunidad autoacutenoma reconoce a los ciudadanos el derecho a recibir las coshymunicaciones y notificaciones administrativas en castellano si asiacute lo solicitan [artiacuteculo 9 a)] siendo este derecho reiterado en el artiacuteculo 101 de la misma Ley

Esta Institucioacuten no puede obviar los mandatos normativos antes expresados que conducen a entender que cualquier ciudadano residente en Cataluntildea que se dirija a las oficinas de ocupacioacuten dependientes de ese Departamento tiene derecho si lo solicita a recibir redactada en casteshyllano la tarjeta de demanda (impreso G146NIDO-002-02)

En consecuencia y en base a las razones expuestas de acuerdo con el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Deshyfensor del Pueblo se formula a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se lleven a cabo las actuaciones pertinentes entre ellas las dirigidas a la dotacioacuten a las oficinas de ocupacioacuten dependientes de esa Consejeriacutea de los nuevos medios teacutecnicos que pudieran resultar precisos para que por las citadas oficinas se expida en castellano la tarjeta de demanda mdashimpreso G146NIDO-002-02mdash a los ciudadanos que asiacute lo soliciten expresamenteraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero del Departamento de Trabajo Industria Comercio y Turismo de la Generalidad de Cataluntildea

393



Recomendacioacuten 1002003 de 9 de julio sobre estudio de las necesidades existentes y adopcioacuten de iniciativas tendentes a la creacioacuten de plazas con internado destinadas a alumnos de edushycacioacuten especial


Es de referencia su escrito de fecha 5 de mayo uacuteltimo (sref salida 09072532603 de 135) relacionado con la queja cuyo nuacutemero de insshycripcioacuten en el registro del Defensor del Pueblo ha quedado indicado maacutes arriba

Esta Institucioacuten viene realizando ante esa Consejeriacutea una prolonshygada tramitacioacuten de la queja mencionada con la finalidad de contrastar la adecuacioacuten a las necesidades educativas especiales del alumno () hijo del promovente de la misma de la oferta de escolarizacioacuten realizashyda por esa Administracioacuten educativa

En el curso de la tramitacioacuten efectuada esta Institucioacuten ha llegado al convencimiento mdashavalado por el contenido de la propuesta de escolarishyzacioacuten del alumno para el curso 2001-2002 emitida por la EOEP de Poshyzuelo-Majadahonda en la que se proponiacutea la escolarizacioacuten del alumno alternativamente en dos centros de educacioacuten especial laquoVirgen de Lourdesraquo de Majadahonda y laquoNuevo Horizonteraquo de Las Rozas ambos con internado asiacute como por un posterior informe de la directora del menshycionado equipo en el que se apuntaba que subsistiacutean las razones que en su momento aconsejaron la escolarizacioacuten del alumno en reacutegimen de inshyternado de que en el citado alumno concurren todaviacutea en la actualidad condiciones que hacen necesaria su escolarizacioacuten en el indicado reacutegimen

La misma tramitacioacuten ha puesto de manifiesto que aunque la proshypuesta de escolarizacioacuten ya mencionada fue aceptada por el Servicio de inspeccioacuten educativa competente que informoacute favorablemente la proshy

395



puesta de escolarizacioacuten formulada y propuso la escolarizacioacuten del alumshyno en uno de los dos centros de educacioacuten especial con internado tamshybieacuten mencionados el CEE laquoVirgen de Lourdesraquo su escolarizacioacuten en el reacutegimen de internado no resultoacute posible al no quedar vacantes en el censhytro del mencionado servicio

Igualmente ha quedado de manifiesto seguacuten entiende esta Institushycioacuten que en el aacutembito de gestioacuten de la Direccioacuten del Aacuterea Territorial Mashydrid-Oeste dentro del que reside el alumno no existe ninguacuten centro de educacioacuten especial sostenido con fondos puacuteblicos mdashaparte de los dos menshycionados de caraacutecter privado que tienen concertadas uacutenicamente las presshytaciones estrictamente educativamdash que disponga de servicio de internado o residencia destinado a los alumnos en ellos escolarizados que lo precisen

Por uacuteltimo los sucesivos traacutemites realizados no han permitido a esta Institucioacuten obtener los datos en uacuteltimo teacutermino interesados sobre la existencia en la Comunidad de Madrid aun fuera del aacutembito territoshyrial que gestiona la Direccioacuten del Aacuterea Territorial mencionada de censhytros de educacioacuten especial con residencia sostenida con fondos puacuteblicos en los que resultase posible la escolarizacioacuten del alumno en el reacutegimen de internado que el oacutergano de evaluacioacuten psicopedagoacutegica competente habiacutea considerado el maacutes adecuado

Tampoco se ha dado respuesta en sus uacuteltimos informes a la pregunshyta planteada en relacioacuten con las posibilidades alternativas de atender las necesidades educativas del alumno a traveacutes de la creacioacuten de plazas de internado destinadas a satisfacer dentro de la Comunidad de Madrid necesidades similares a las que eacuteste presenta o mediante otras medidas como la conclusioacuten de convenios que permitan la atencioacuten de dichos alumnos en centros ubicados en los aacutembitos de gestioacuten de otras admishynistraciones autonoacutemicas

Todo lo que se manifiesta en las uacuteltimas comunicaciones que por V E se han remitido al Defensor del Pueblo parece tener por objeto reshylativizar el valor de los datos y opiniones emitidas en el curso del proceshyso de evaluacioacuten del alumno a efectos de su escolarizacioacuten en el curso 2001-2002 que a juicio de esta Institucioacuten indican la conveniencia de que el alumno reciba atencioacuten educativa en reacutegimen de internado afirshymando al propio tiempo esa Consejeriacutea que no se dispone de datos acshytualizados de la conducta adaptativa y de las necesidades del nintildeo que abonen la necesidad de su escolarizacioacuten en reacutegimen de internado

Llegados al punto de la tramitacioacuten de la presente queja que ha queshydado descrito esta Institucioacuten considera preciso formular a V E las sishyguientes sugerencia y recomendacioacuten

396



Sugerencia laquoQue por esa Consejeriacutea se cursen las instrucciones pertinentes para que por los servicios de evaluacioacuten competentes se proceda a una nueva valoracioacuten de la situacioacuten y necesidades educativas especiales del alumno que se extiende a contemplar expresamente la conveniencia de que la atencioacuten educativa que deba prestaacutersele se proshyduzca o no en reacutegimen de internado y que en el caso de que la nueva evaluacioacuten realizada ponga de manifiesto la procedencia de la escolarishyzacioacuten del alumno en reacutegimen de internado se adopten cuantas iniciatishyvas resulten precisas para obtener la escolarizacioacuten del alumno en el inshydicado reacutegimenraquo

Recomendacioacuten laquoDado que la tramitacioacuten efectuada ha aportado inshydicios claros de la insuficiencia de la oferta en los centros de educacioacuten especial de la Comunidad de Madrid sostenidos con fondos puacuteblicos de plazas de internado acogidas al mismo reacutegimen destinadas a los alumnos escolarizados en los mismos que las precisen de manera temporal o pershymanente esta Institucioacuten considera preciso recomendar a V E un esshytudio riguroso de la necesidad de dichas plazas existente en el aacutembito de gestioacuten que tiene encomendado y la adopcioacuten posterior de cuantas inishyciativas pudieran resultar precisas para ampliar dicha oferta en los teacutershyminos precisos para atender las necesidades advertidasraquo



397





Esta Institucioacuten acusa recibo de su informe (sref nordm 1654 de 6 de junio) asiacute como de la documentacioacuten que nos acompantildea en relacioacuten con la investigacioacuten de oficio que se lleva a cabo bajo la referencia arriba exshypresada sobre las situaciones de sucesioacuten en el mando en el aacutembito de las Fuerzas Armadas y sus posibles efectos retributivos y meritorios

Analizado detenidamente su informe anterior de fecha 28 de febreshyro pasado a cuyo contenido afirma esa Subsecretariacutea que se remite cabe sentildealar en primer lugar que con independencia de que en el citashydo informe se comunicaba que no se aceptaba la recomendacioacuten formushylada por esta Institucioacuten de que se compensase retributivamente a los miembros de las Fuerzas Armadas por el desempentildeo de puestos de cashytegoriacutea superior indicando al respecto que la normativa sobre Cuershypos Escalas y Especialidades de los miembros de las Fuerzas Armadas no recoge los criterios para determinar la sucesioacuten de mando ni por tanshyto las repercusiones econoacutemicas que ello pudiera conllevar consideranshydo ese departamento que no es eacuteste el marco normativo adecuado para reflejar tales criterios se le indicoacute expresamente en fecha 12 de mayo del antildeo en curso que el contenido del mismo no se habiacutea considerado sashytisfactorio en lo concerniente a la posible valoracioacuten a efectos meritoshyrios del hecho de haber ejercido o desempentildeado tanto interina como acshycidentalmente durante determinados periodos de tiempo por sucesioacuten de mando puestos de categoriacutea superior a la que se ostente

En efecto aunque como establecen las Reales Ordenanzas tal ejershycicio sea una obligacioacuten sin embargo ese departamento ministerial mashynifestaba que el desempentildeo de la sucesioacuten en el mando a traveacutes del inshy

399



forme personal podriacutea tener efectos meritorios o no lo que a juicio de esta Institucioacuten podiacutea conducir al plano de la discrecionalidad la oporshytuna valoracioacuten en su caso de tales meacuteritos lo que se consideraba que provocariacutea inseguridad juriacutedica y en consecuencia se alejariacutea de los cashyracteres propios de los meacuteritos curriculares que deben ser objetivos y puntuables

Sobre la base de lo anterior esta Defensoriacutea consideroacute oportuno inshysistir entonces en que deberiacutea ser valorado como meacuterito en la vida proshyfesional de los militares el haber desarrollado funciones de categoriacutea superior por sucesioacuten en el mando en el aacutembito de las Fuerzas Armadas

No obstante analizados de nuevo los argumentos que esa Subseshycretariacutea nos ha trasladado sobre esta cuestioacuten puesto que se ratifica en ellos resulta oportuno aclarar en primer lugar que obviamente cuanshydo en nuestros escritos precedentes se haciacutea alusioacuten a un cambio norshymativo que permitiera establecer la citada posibilidad de valoracioacuten a efectos meritorios del desempentildeo de determinados puestos de categoriacutea superior no nos estamos refiriendo a sustituciones breves o muy breshyves de unos pocos diacuteas o incluso de horas ni a aquellas de caraacutecter coshyyuntural que consistiriacutean maacutes bien en una asuncioacuten del mando y de la consiguiente responsabilidad de acuerdo con lo previsto en las Reales Ordenanzas y en las restantes normas que resulten de aplicacioacuten en coshyherencia y como consecuencia de la estructura jerarquizada que caracshyteriza a las Fuerzas Armadas sino que retomando el sentido que se ha dado desde el principio a esta investigacioacuten se debe recordar que se trashyta de la asuncioacuten de las responsabilidades inherentes al mando y a la poshysibilidad de que ese desempentildeo de un puesto superior durante meses o incluso antildeos en alguacuten caso siempre que se realice loacutegicamente de forshyma satisfactoria pueda contar como un meacuterito objetivo y por tanto evashyluable en los concursos de traslado o en los procedimientos de asignacioacuten de destinos o para acceder a puestos singulares a misiones especiales a determinadas comisiones de servicio asiacute como en las evaluaciones asshycensos y clasificaciones

Esta posibilidad a la que nos venimos refiriendo afectariacutea tanto a las sustituciones en el mando en las que la sucesioacuten se produce con caraacutecshyter interino por ser definitivo el cese del anterior titular como a aqueacuteshyllas en las que no existe vacante pues hay otra persona que detenta ese destino y por tanto soacutelo se desempentildean las funciones del puesto de trashybajo al no haber cesado el titular En este uacuteltimo caso en el que la sushycesioacuten se desempentildea de forma accidental la posibilidad de que esta cirshycunstancia se tuviera en cuenta como meacuterito compensariacutea las mayores dificultades que existen por el momento de acuerdo con lo informado

400



por V I para la percepcioacuten de una compensacioacuten retributiva situacioacuten que preocupa a esta Institucioacuten y en la que se deberiacutea seguir profundishyzando con el objetivo de encontrar posibles soluciones

Volviendo al problema objeto de su informe en respuesta a nuestra solicitud que es la repetidamente expresada posibilidad de valoracioacuten a efectos meritorios de las sucesiones en el mando no podemos por todo lo expresado compartir el criterio de esa Subsecretariacutea de que no seriacutea un meacuterito evaluable


Las normas que regulan y especifican quieacutenes pueden ejercer el mando la direccioacuten o la jefatura y cuaacuteles son en este aspecto los comeshytidos de los miembros de los diferentes cuerpos de las Fuerzas Armashydas son en efecto la Ley 171999 de 18 de mayo de Reacutegimen del Pershysonal de las Fuerzas Armadas y el Real Decreto 2881997 de 28 de febrero que aprueba el Reglamento de los cuerpos escalas y especialishydades fundamentales de los militares de carrera

La citada Ley 171999 establece en su artiacuteculo 22 que los militares de carrera se integran en distintos cuerpos de acuerdo con los cometishydos que deban desempentildear y dentro de cada cuerpo se pueden agrupar en escalas seguacuten las facultades profesionales que tengan asignadas El artiacuteculo 24 de esta misma Ley fija que la capacidad profesional especiacutefishyca de los militares de carrera para ejercer las competencias corresponshydientes de cada puesto orgaacutenico se determina por los cometidos de los miembros de su cuerpo por las facultades atribuidas a los miembros de su escala y por su empleo

Del tenor de este artiacuteculo 24 se desprende que laquomando y responsashybilidadraquo van ligados inexorablemente a laquocometidos y facultadesraquo Para la correcta interpretacioacuten del contenido de este artiacuteculo es necesario coshynocer lo que se entiende por funcioacuten de mando El artiacuteculo 102 de la exshypresada Ley lo define en sentido geneacuterico como el ejercicio de la autoshyridad con la consiguiente responsabilidad que corresponde a todo militar en razoacuten de su empleo destino o servicio en las Fuerzas Armashydas Por otro lado el artiacuteculo 103 describe que la accioacuten de mandar alshycanza su maacutexima y especial responsabilidad cuando se aplica a la prepashyracioacuten y empleo de la fuerza de los ejeacutercitos por lo que el teacutermino laquomandoraquo significa el ejercicio de la autoridad que corresponde a los

401



miembros de los cuerpos generales y de Infanteriacutea de Marina en el deshysempentildeo de dichos cometidos

De lo anterior se deriva que el mando con su correspondiente resshyponsabilidad estaacute vinculado ineludiblemente con los cometidos y las fashycultades de los miembros de los cuerpos y por otra parte que la resshyponsabilidad de suceder al mando debe recaer en quieacuten tiene reconocido para los miembros de su cuerpo los cometidos inherentes a ese destino

Por todo ello esta Institucioacuten considera oportuno reiterar a esa Subsecretariacutea nuestro criterio de que no hay nada en la normativa que resulta de aplicacioacuten que se oponga a que pueda ser valorado como meacuteshyrito profesional de los miembros de las Fuerzas Armadas el haber desashyrrollado satisfactoriamente funciones de categoriacutea superior por suceshysioacuten en el mando y sobre la base de este convencimiento y de los argumentos expuestos de acuerdo con lo previsto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril el Defensor del Pueblo ha estimashydo la conveniencia de trasladar a V I la siguiente recomendacioacuten

laquoQue previas las actuaciones que se consideren necesarias se dicte la oportuna normativa que permita que se tenga en cuenta como un meacuteshyrito objetivo y evaluable en las situaciones profesionales que afecten a los miembros de las Fuerzas Armadas el hecho de haber desempentildeado por sucesioacuten en el mando durante los periodos que en el coacutemputo de sus plazos miacutenimos se determinen puestos de categoriacutea superior al que pershysonalmente se detenteraquo



402


Recomendacioacuten 1022003 de 18 de julio sobre derecho de

asistencia a las residencias militares de descanso (BOCG Cortes Generales VIII Legislatura Serie A Nuacutem 15

paacuteg 498)

Se ha recibido su informe (sref nordm 12403 de fecha 26 de mayo) respecto a la queja formulada por don () del que se desprende que con fecha 10 de septiembre de 2002 tuvo entrada en ese Ministerio de Deshyfensa reclamacioacuten del afectado excombatiente de las Fuerzas Armadas de la Repuacuteblica con el grado de capitaacuten contra la resolucioacuten denegatoshyria de su solicitud de disfrute durante la segunda quincena del mes de septiembre de 2002 de una habitacioacuten doble en la residencia militar laquoTeniente General Castantildeoacuten de Menaraquo de Maacutelaga que fue contestada el 11 de noviembre de 2002 mediante comunicacioacuten del Subdirector Geneshyral de Personal Militar en la que se exponiacutean los motivos legales por los que no se habiacutea podido acceder a su solicitud

El fundamental entre los citados motivos que se transmitieron deshybidamente al interesado es seguacuten se comunica que la Ley 371984 de 22 de octubre determina los beneficios que corresponden al personal de las Fuerzas Armadas que ya era militar antes del 18 de julio de 1936 y a los que formaron parte de las mismas con posterioridad a dicha fecha

Asimismo se expone que de acuerdo con el informe emitido por la Asesoriacutea Juriacutedica General de la normativa que resulta de aplicacioacuten se desprende que debe diferenciarse el colectivo de quienes ya eran milishytares el 18 de julio de 1936 y el constituido por los que formaron parte de las Fuerzas Armadas de la Repuacuteblica habiendo ingresado en ellas durante la Guerra Civil Y ello porque a los primeros se les reconocioacute el derecho a haber pasivo a tarjeta identificativa al uso de uniforme en determinados momentos y ocasiones a la tenencia de armas a los dereshychos de la Seguridad Social previstos en el reacutegimen especial de las Fuershy

403



zas Armadas y a los beneficios y obligaciones propios de tal circunstanshycia entre los que cabe considerar el uso de las instalaciones del Minisshyterio de Defensa

Sin embargo al resto del personal ingresado al servicio de la Reshypuacuteblica en las Fuerzas Armadas despueacutes del 18 de julio de 1936 baacutesicashymente se le reconocioacute de acuerdo con el artiacuteculo 5 del tiacutetulo segundo de la Ley 371984 el derecho a que se le acreditasen los servicios prestashydos el derecho a pensioacuten asiacute como a las prestaciones meacutedico-farmaceacuteushyticas y a los servicios sociales sin que en toda la normativa relacionada se especifique nada respecto a la materia de la accioacuten social

De todo lo anterior se concluye que soacutelo el personal citado en prishymer lugar al que se le han reconocido pensiones al amparo del tiacutetulo prishymero de la Ley que son los militares a los que se refiere el artiacuteculo 1ordm del Real Decreto-Ley 61978 de 6 de marzo y el artiacuteculo uacutenico de la Ley 101980 de 14 de marzo tendriacutea derecho al uso de las residencias milishytares en pie de igualdad respecto al personal militar que haya pasado a la situacioacuten de retirado y que por lo expuesto anteriormente dado que el interesado pertenece al grupo de personal comprendido en el tiacutetulo segundo de la citada Ley 371984 se denegoacute su solicitud

Sin perjuicio de que proceda aclarar respecto al contenido de su inshyforme que una vez dictada la sentencia del Tribunal Constitucional 1161987 de 7 de julio y modificada en su aplicacioacuten la Ley 371984 las diferencias para el acceso a los beneficios del tiacutetulo primero de la Ley en relacioacuten con los requisitos exigidos no se pueden remitir a la fecha de ingreso en el Ejeacutercito sino al caraacutecter profesional del desempentildeo de los respectivos empleos militares y que por tanto el tiacutetulo primero de la Ley acoge tambieacuten a los militares que con caraacutecter profesional ingreshysaron en el Ejeacutercito de la Repuacuteblica con posterioridad al 18 de julio de 1936 dado que esta precisioacuten no es sustancial para el estudio de la cuesshytioacuten que nos ocupa volviendo al problema concreto que afecta al sentildeor () se debe sentildealar que no podemos compartir el criterio diferenciador que se sostiene entre servicios sociales a los que podriacutean tener acceso los perceptores de pensiones reconocidas en aplicacioacuten del tiacutetulo segunshydo de la Ley 371984 y accioacuten social cuyos beneficios no les corresponshyderiacutean

A este respecto es oportuno traer a colacioacuten que el Real Decreto Legislativo 11994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refunshydido de la Ley General de la Seguridad Social no articula dicha distinshycioacuten ni se han concretado con este sentido diferenciador los programas denominados de accioacuten social de los distintos departamentos y organisshymos administrativos Estos programas de accioacuten social se podriacutean enshy

404



tender igualmente como un servicio social o como servicios sociales por cuanto pueden comprender actividades recreativas de ocio o culturales pensiones asistenciales programas de apoyo o ayudas a determinados grupos integrantes del colectivo al que van destinados ayudas de estushydio etc y se pueden concretar en actividades de promocioacuten cultural educativa o propiamente social en un sentido muy amplio

Por otra parte el citado artiacuteculo 5 del tiacutetulo segundo de la Ley 371984 de 22 de octubre no recoge las previsiones a las que se alude en el informe del servicio juriacutedico que se cita sino que contempla que laquoel reconocimiento de los servicios prestados daraacute derecho a aquellas disshytinciones que en atencioacuten a la condicioacuten y al grado alcanzado reglamenshytariamente se determinenraquo Por ello es en el proceso de desarrollo de la Ley en el que se concreta el derecho de los beneficiarios acogidos al tiacuteshytulo segundo a los servicios sociales sin que en efecto se haga mencioacuten como ya se ha expresado y se recoge en su comunicacioacuten a la denomishynada accioacuten social por lo que cabe sentildealar que en ausencia de previsioacuten legal concreta habriacutea que acogerse a la interpretacioacuten maacutes favorable para los afectados in dubio pro civi podriacuteamos aducir

Por lo expuesto esta Institucioacuten considera que el derecho de asisshytencia a estas residencias se puede igualmente derivar del concepto de servicio social que parece que indubitadamente se reconoce a los pershyceptores de pensiones al amparo del tiacutetulo segundo de la Ley 371984

Por lo expresado y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 282 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue por los servicios competentes se adopten las medidas oportunas para que a los militares perceptores de pensiones concedidas en aplicashycioacuten de lo previsto en el tiacutetulo segundo de la Ley 371984 de 22 de octushybre de reconocimiento de derechos y servicios prestados a quienes dushyrante la Guerra Civil formaron parte de las Fuerzas Armadas Fuerzas del Orden Puacuteblico y Cuerpo de Carabineros de la Repuacuteblica se les reshyconozca el derecho de asistencia a las residencias militares de descanso asiacute como el acceso a los restantes beneficios derivados de los programas de accioacuten social previstos para los militares en situacioacuten de retiroraquo



405





Esta Institucioacuten agradece su informe (sref nordm 117399 de 10 de jushynio) relativo a la queja registrada bajo la referencia arriba expresada

Analizado detenidamente el contenido de su citado informe cabe seshyntildealar en primer lugar que entendemos las dificultades que conllevariacutea previas las modificaciones normativas pertinentes establecer un marco de actuacioacuten ad hoc que contemple la posibilidad de valorar a efectos meritorios como repetidamente se ha planteado por los interesados y por esta Institucioacuten las situaciones de sucesioacuten en el mando

No obstante analizados con todo detenimiento los argumentos que esa Direccioacuten General nos traslada en relacioacuten a esta cuestioacuten resulta oportuno aclarar que obviamente cuando en nuestros escritos preceshydentes se hace alusioacuten a un cambio normativo que permita establecer la citada posibilidad de valoracioacuten a efectos meritorios del desempentildeo de determinados puestos de categoriacutea superior no nos estamos refiriendo a sustituciones breves o muy breves de unos pocos diacuteas o incluso de hoshyras como se recuerda en su escrito ni a aquellas de caraacutecter coyuntushyral que consistiriacutean maacutes bien en una asuncioacuten del mando y de la consishyguiente responsabilidad de acuerdo con lo previsto en las Reales Ordenanzas y en las normas propias que resulten de aplicacioacuten en coshyherencia y como consecuencia de la estructura jerarquizada que caracshyteriza al instituto armado sino que retomando el sentido que se ha dado desde el principio a esta investigacioacuten se debe recordar que se trata de la asuncioacuten de las responsabilidades inherentes al mando y a la posibilishydad de que ese desempentildeo de un puesto superior durante meses o inshycluso antildeos en alguacuten caso siempre que se realice loacutegicamente de forma

407



satisfactoria pueda contar como un meacuterito objetivo y por tanto evaluashyble en los concursos de traslados o en los procedimientos de asignacioacuten de destinos o para acceder a puestos singulares a misiones especiales a determinadas comisiones de servicio asiacute como en las evaluaciones asshycensos y clasificaciones

Esta posibilidad a la que nos venimos refiriendo afectariacutea tanto a las sustituciones en el mando en las que la sucesioacuten se produce con caraacutecter interino por ser definitivo el cese del anterior titular como a aquellas en las que no existe vacante pues hay otra persona que detenta ese desshytino y por tanto soacutelo se desempentildean las funciones del puesto de trabashyjo al no haber cesado el titular En este uacuteltimo caso en el que la suceshysioacuten se desempentildea de forma accidental la posibilidad de que esta circunstancia se tuviera en cuenta como meacuterito compensariacutea las mayoshyres dificultades que aun contando con la modificacioacuten del reacutegimen reshytributivo prevista mediante la elaboracioacuten del proyecto de Real Decreshyto sobre retribuciones complementarias actualmente en traacutemite de aprobacioacuten existen para la percepcioacuten del correspondiente complemenshyto retributivo ya que parece que incluso una vez aprobado el nuevo Real Decreto la compensacioacuten econoacutemica para los mandos accidentales se realizariacutea mediante el oportuno incremento en su caso del compleshymento de productividad Situacioacuten que preocupa a esta Institucioacuten y en la que se deberiacutea seguir profundizando con el objetivo de encontrar poshysibles soluciones tal como se comunicoacute a ese centro directivo en fecha 26 de diciembre de 2002 por lo que se le ruega que continuacutee manteshynieacutendonos informados en lo que afecta a esta cuestioacuten del proceso de tramitacioacuten de la citada norma que seguacuten se nos comunica habiacutea sido remitida para informe al Consejo Superior de la Guardia Civil

Volviendo al problema que es objeto central de su informe en resshypuesta a nuestra solicitud de ampliacioacuten de datos que es la citada posishybilidad de valoracioacuten a efectos meritorios de las sucesiones en el manshydo no podemos por todo lo expresado compartir el criterio de esa Direccioacuten General de que al ser la sucesioacuten en el mando consecuencia de la estructura jerarquizada del instituto armado el desempentildeo de un puesto de categoriacutea superior no precisariacutea de unas especiales caracteshyriacutesticas o preparacioacuten por lo que desde un punto de vista interno no seshyriacutea un meacuterito evaluable


408



Antes de proceder al anaacutelisis de la normativa especiacutefica que regula la sucesioacuten en el mando en el aacutembito de la Guardia Civil se considera oportuno recordar las normas que regulan esta situacioacuten en las Fuerzas Armadas por cuanto se podriacutean entender aplicables subsidiariamente a los miembros de la Guardia Civil para completar su propia normativa o en ausencia de norma especiacutefica

Las citadas normas que regulan y especifican quieacutenes pueden ejershycer el mando la direccioacuten o la jefatura y cuaacuteles son en este aspecto los cometidos de los miembros de los diferentes cuerpos de las Fuerzas Arshymadas son la Ley 171999 de 18 de mayo de Reacutegimen del Personal de las Fuerzas Armadas y el Real Decreto 2881997 de 28 de febrero que aprueba el Reglamento de los cuerpos escalas y especialidades fundashymentales de los militares de carrera

La antes citada Ley 171999 establece en su artiacuteculo 22 que los mishylitares de carrera se integran en distintos cuerpos de acuerdo con los coshymetidos que deban desempentildear y dentro de cada cuerpo se pueden agrupar en escalas seguacuten las facultades profesionales que tengan asigshynadas El artiacuteculo 24 de esta misma Ley fija que la capacidad profesioshynal especiacutefica de los militares de carrera para ejercer las competencias correspondientes de cada puesto orgaacutenico se determina por los cometishydos de los miembros de su cuerpo por las facultades atribuidas a los miembros de su escala y por su empleo

Del tenor de este artiacuteculo 24 se desprende que laquomando y responsashybilidadraquo van ligados inexorablemente a laquocometidos y facultadesraquo Para la correcta interpretacioacuten del contenido de este artiacuteculo es necesario coshynocer lo que se entiende por funcioacuten de mando El artiacuteculo 102 de la exshypresada Ley lo define en sentido geneacuterico como el ejercicio de la autoshyridad con la consiguiente responsabilidad que corresponde a todo militar en razoacuten de su empleo destino o servicio en las Fuerzas Armashydas Por otro lado el artiacuteculo 103 describe que la accioacuten de mandar alshycanza su maacutexima y especial responsabilidad cuando se aplica a la prepashyracioacuten y empleo de la fuerza de los ejeacutercitos por lo que el teacutermino laquomandoraquo significa el ejercicio de la autoridad que corresponde a los miembros de los cuerpos generales y de Infanteriacutea de Marina en el deshysempentildeo de dichos cometidos

De lo anterior se deriva que el mando con su correspondiente resshyponsabilidad estaacute vinculado ineludiblemente con los cometidos y las fashycultades de los miembros de los cuerpos y por otra parte que la resshyponsabilidad de suceder al mando debe recaer en quien tiene reconocido para los miembros de su cuerpo los cometidos inherentes a ese destino

409



En cuanto al Cuerpo de la Guardia Civil el artiacuteculo 78 de la Ley 421999 de 25 de noviembre de Reacutegimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil dispone que las funciones de un cargo o puesto vacantes se podraacuten desempentildear con caraacutecter interino o accidental por aquel al que le corresponda de acuerdo con lo que se determine reglamentashyriamente

El Real Decreto 12502001 de 19 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de provisioacuten de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil regula en su artiacuteculo 38 las sustituciones en el mando estashybleciendo que en ausencia del titular de un destino o cargo le sucederaacute en el mando con caraacutecter interino o accidental el guardia civil de mayor emshypleo que le esteacute subordinado a igualdad de empleo sucederaacute el de mayor antiguumledad entre los que tuvieran la misma el que antes hubiera ingresashydo en el servicio y de persistir la igualdad el de mayor edad Cuando asiacute se disponga pero se precisa que seraacute condicioacuten necesaria para suceder en el mando la posesioacuten de una aptitud o especialidad determinada o la pershytenencia a una escala Es decir que con independencia de las normas anteshyriormente citadas que afectan a las Fuerzas Armadas el citado precepto sentildeala que la sucesioacuten en el mando tanto con caraacutecter interino como accishydental llevaraacute consigo la asuncioacuten de las funciones del cargo o puesto coshyrrespondiente indicando finalmente que el nombramiento de los mandos interinos o accidentales se efectuaraacute de forma expresa y por escrito para cada caso por el superior jeraacuterquico inmediato del mando sustituido

Tal y como se deduce de la transcripcioacuten del precepto el Reglashymento de provisioacuten de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil ha incorporado las reglas de nombramiento de quienes van a ejershycer temporalmente determinada funcioacuten en ausencia del titular ante la estimacioacuten de que en esencia la decisioacuten debe ser asimilada a la asigshynacioacuten de un destino al tiempo que se consigue una menor ambiguumledad respecto de las pautas aplicadas tradicionalmente y se satisface un reshyquerimiento formal imprescindible para poder optar a los efectos retrishybutivos que se reconozcan en las normas de este caraacutecter

Por todo ello esta Institucioacuten considera oportuno reiterar nuestro criterio de que no hay nada en la citada normativa que se oponga a que pueda ser valorado como meacuterito profesional de los miembros del instishytuto armado el haber desarrollado satisfactoriamente funciones de cashytegoriacutea superior por sucesioacuten en el mando y sobre la base de este conshyvencimiento y de los argumentos expuestos de acuerdo con lo previsto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril el Defensor del Pueblo ha estimado la conveniencia de trasladar a V I la siguiente recomendacioacuten

410



laquoQue previas las actuaciones que se consideren necesarias se dicte la oportuna normativa que permita que se tenga en cuenta como un meacuteshyrito objetivo y evaluable en las situaciones profesionales que afecten a los miembros de la Guardia Civil el hecho de haber desempentildeado por sucesioacuten en el mando durante los periodos que en el coacutemputo de sus plashyzos miacutenimos se determinen puestos de categoriacutea superior al que persoshynalmente se detenteraquo



411



Recomendacioacuten 1042003 de 21 de julio sobre investigacioacuten interna de los servicios administrativos en la prevencioacuten deshyteccioacuten y reaccioacuten ante la cataacutestrofe causada por el naufragio del laquoPrestigeraquo


Se contacta nuevamente con V E en relacioacuten con el expediente de queja arriba referenciado promovido por el Movimiento polos Direitos Civiacutes y acerca de la informacioacuten recibida de la Administracioacuten general del Estado y de la Junta de Galicia

I CONSIDERACIONES GENERALES

1 Sobre los materiales documentales recibidos La Vicepresidenshycia Primera del Gobierno-Ministerio de la Presidencia reconoce que se le ha solicitado por esta Institucioacuten un informe sobre los hechos y conshysecuencias del accidente del buque con especial atencioacuten a una serie de puntos que se sentildealaban en nuestro escrito Pero lo recibido consiste en informes muacuteltiples elaborados por otros departamentos descritos soacutelo geneacutericamente por la Subsecretariacutea de la Presidencia sin sumario iacutendishyce ni comentario aglutinador alguno La Junta de Galicia ha procedido de forma distinta pero tampoco apropiada a juicio de esta Institucioacuten Lo cierto es que la documentacioacuten recibida no es escasa en volumen mas en el caso de la Administracioacuten estatal no se ha encontrado un inshyforme comprensivo de todos los demaacutes Es preciso pues dedicar unas liacuteshyneas al modo de presentacioacuten de la documentacioacuten pues estaacute estrechashymente ligado al fondo de las quejas

Ambas administraciones han aportado una documentacioacuten presentashyda de forma asimeacutetrica y desequilibrada La informacioacuten estatal carece

413



de un documento de siacutentesis o sumario que se esperaba de la Vicepresishydencia del Gobierno como oacutergano coordinador o del Comisionado creado bajo su dependencia por Real Decreto 12003 que ni siquiera es mencioshynado en los maacutes de 2000 folios aportados Como oacuterganos coordinadores Vicepresidencia Primera-Ministerio de la Presidencia y Comisionado han quedado ineacuteditos en la presente tramitacioacuten La documentacioacuten aushytonoacutemica siacute parte de un tal informe (de la Consejeriacutea de Presidencia) aunque escaso y apenas concordante con sus voluminosos anexos

Por el contrario en la Administracioacuten estatal se encuentra que soacutelo el Instituto Espantildeol de Oceanografiacutea y el Ministerio de Medio Ambienshyte han elaborado unos informes sinteacuteticos con anexos breves que en conjunto forman un instrumento manejable El Ministerio de Fomento carece de informacioacuten sinteacutetica y se apoya en un sumario con remisiones muy geneacutericas a maacutes de 2000 folios anexados

Y auacuten en un tercer nivel la asimetriacutea y desequilibrio interno de la informacioacuten administrativa se reconoce en que la Junta no incluye en su informe general unas llamadas apropiadas a sus anexos que vienen sin iacutendice y carecen de una estructura apta para la consulta la Administrashycioacuten estatal al reveacutes no aporta un informe sinteacutetico pero incluye tres inshyformes departamentales manejables (dos del Ministerio de Medio Amshybiente y uno del Instituto Espantildeol de Oceanografiacutea) maacutes una nota con llamadas a unos anexos voluminosos con iacutendice para facilitar la consulta (Ministerio de Fomento)

En estas condiciones esta Institucioacuten se ha visto obligada a localizar la informacioacuten relevante de entre maacutes de cuatro mil folios con omisioacuten de las administraciones de su deber de justificar de forma sumaria (y uacutetil en lo que les concierne) su actuacioacuten para contrarrestar las quejas Esta es una forma de proceder impropia y poco aceptable dada la grashyvedad de los hechos y la responsablidad administrativa concernida

Ya se ha anotado que la informacioacuten de la Administracioacuten estatal cashyrece propiamente de estructura Esta Institucioacuten indicoacute determinadas cuestiones a tratar como apunte de lo que pareciacutea y parece una desshycripcioacuten de los elementos que ha de esclarecerse en el presente caso La Junta se ha plegado a ellos hasta cierto punto como sentildealaraacute despueacutes La Administracioacuten del Estado no De hecho nada ha informado sobre las primeras decisiones adoptadas sobre los recursos pesqueros y mashyrisqueros la cobertura de emergencia de las necesidades inmediatas de la poblacioacuten afectada riesgos y atencioacuten sanitaria ni de la informacioacuten proporcionada al puacuteblico las indicaciones sobre la organizacioacuten del voshyluntariado son confusas e incompletas Resulta notable que las medidas maacutes importantes de caraacutecter dispositivo (los Reales Decretos-Ley 7 y

414



82002) ni siquiera son mencionados en los maacutes de dos mil folios recibishydos de la Subsecretariacutea de Presidencia

Por tanto y aunque por distinto camino del seguido por la Junta se ha alcanzado la misma conclusioacuten la informacioacuten es insuficiente lo que visto el volumen de la documentacioacuten no deja de resultar llamativo por paradoacutejico

2 Cuestioacuten previa sobre procedibilidad En cuanto al fondo ante todo debe despejarse una cuestioacuten de procedibilidad pues ni la Admishynistracioacuten estatal ni la autonoacutemica invocan ni hacen referencia a la exisshytencia de un procedimiento judicial en curso Juzgado de Instruccioacuten nordm 1 de Corcubioacuten diligencias previas 96002-B La Direccioacuten General de la Marina Mercante soacutelo incluye una referencia en nota a pie de paacutegina en un documento secundario

No obstante una elemental prudencia aconseja no entrar en aqueshyllos aspectos en los que no puede haber duda de que se encuentran los puntos centrales de la investigacioacuten judicial abierta con motivo de las denuncias y querellas formuladas cuyo contenido no es conocido oficialshymente por esta Institucioacuten En efecto se tiene noticia de que han sido citados a testificar como imputados el Director General de la Marina Mercante el Delegado del Gobierno en Galicia y el Capitaacuten Mariacutetimo de A Coruntildea No procede pues hacer comentario alguno sobre la actuacioacuten de los titulares de estos oacuterganos administrativos (artiacuteculo 172 Ley Orshygaacutenica del Defensor del Pueblo) Ello no impide que se hagan las neceshysarias consideraciones sobre los problemas generales planteados conshyforme al mismo precepto

II CONSIDERACIONES SOBRE LA ACTUACIOacuteN DE LA ADMINISTRACIOacuteN GENERAL DEL ESTADO

1 Sobre la Administracioacuten mariacutetima en relacioacuten con el hundishymiento del buque sistema de alertas y primeras decisiones adoptadas Como ya se ha sentildealado la informacioacuten estatal estaacute dispuesta y presenshytada en funcioacuten de los documentos remitidos por cada departamento a la Subsecretariacutea de Presidencia no en funcioacuten de las exigencias no soacutelo de la loacutegica de un laquoinformeraquo sobre cualquier materia ni siquiera de una inshyvestigacioacuten que como la presente ha de ser laquosumariaraquo sino tampoco de las exigencias del tratamiento coordinado de la tan criticada reaccioacuten administrativa ante una cataacutestrofe de gran magnitud

A pesar de que la Direccioacuten General de la Marina Mercante parece perpleja por los epiacutegrafes propuestos por esta Institucioacuten (laquolo que el Deshy

415



fensor del Pueblo denomina ldquodeterminacioacuten del mando administratishyvordquoraquo etc) no se encuentra que haya elegido otra mejor de hecho no ha elegido ninguna Noacutetese que el aportado Plan Nacional de Contingenshycias de 2001 (Anexo 5 folios 903-960) con toda loacutegica dice ya en su preaacutembulo laquola lucha contra la contaminacioacuten () requiere de un sisteshyma de respuesta definido y una estructura de mando y actuacioacuten que haga eficaz la utilizacioacuten de estos medios por lo que se hace necesario profundizar en los aspectos organizativos de los mecanismos de resshypuestaraquo La propuesta de iacutetems cursada por esta Institucioacuten es con maacutes o menos fortuna descriptiva de un todo que ha de ser expuesto con deshyterminada loacutegica la que venga exigida por una reaccioacuten administrativa organizada ante una cataacutestrofe multifaceacutetica A falta de otra mejor es la que se seguiraacute continuacioacuten Resulta pues impertinente que la Direccioacuten General de la Marina Mercante ante el requerimiento de informacioacuten sobre este extremo que por cierto es silenciado por los demaacutes departashymentos pretenda no tener una respuesta directa clara y contundente sobre una cuestioacuten clave

El esquema de partes de actuacioacuten previstos en el Plan Nacional de Contingencias es tan loacutegico y estaacutendar que a esta Institucioacuten le resulta inobjetable y justamente se trata ahora de comprobar si la realidad se acoploacute o no a eacutel En realidad el esquema parece proceder del Convenio de Londres y en siacute no es novedoso Pero esta Institucioacuten no puede enshytrar en consideraciones sobre el procedimiento de toma de decisiones por motivo de las diligencias criminales en curso por el Juzgado de Corshycubioacuten sin perjuicio de las recomendaciones finales

Resulta sorprendente la omisioacuten en la relacioacuten de normativa aplicashyda del Convenio MARPOL Por el contrario se ha aportado los Reales Decretos de estructura orgaacutenica del Ministerio de Fomento a guisa de justificacioacuten o argumentacioacuten sobre la falta de organizacioacuten aducida en las quejas Lamentablemente esta forma de proceder hace pensar a esta Institucioacuten que ha podido producirse un bloqueo en la activacioacuten de la respuesta administrativa pues evidentemente las quejas no se basan en las previsiones normativas sobre organizacioacuten sino en su puesta en praacutectica Tampoco se ha aportado el en cambio siacute citado por la DGMM Plan 2002-2005 de servicios especiales de salvamento y lucha contra la contaminacioacuten aprobado por el Gobierno el 12 de julio de 2002 El Plan Nacional de Contingencias por Contaminacioacuten Marina Accidental de 2001 es un documento (aportado) cuyo preaacutembulo hace referencia al Plan Nacional de servicios especiales sobre la misma materia de 1998 de lo que se infiere que los instrumentos de planificacioacuten de accioacuten preshyventiva y de lucha contra la contaminacioacuten no estaban actualizados en noviembre 2002 pero no hay explicacioacuten sobre esto

416



No hay una descripcioacuten sinteacutetica del sistema de alertas inmediashytamente antes del siniestro ni del sistema de alarmas existente de modo que el Ministerio de Fomento entra directamente en la reaccioacuten admishynistrativa una vez que se produjo la llamada de socorro del buque peshytrolero desde la misma tarde del 13 de noviembre en que se tuvo conoshycimiento del siniestro No puede aceptarse como descripcioacuten de la secuencia de activacioacuten de las alarmas planes y protocolos operativos una recopilacioacuten de comunicaciones contratos diarios de navegacioacuten actas y faxes De ese conjunto desconcertante de documentos se exshytraen sin embargo algunos hechos notables incongruencias inexplicadas y la deduccioacuten de falta de previsiones efectivas

Otro ejemplo de aparente incongruencia se encuentra en que a uacuteltishyma hora de la tarde desde el CZCS Finisterre se informoacute al respecto al Consejero de Medio Ambiente de la Junta pero iquestno al Ministro de Meshydio Ambiente departamento responsable de la proteccioacuten del dominio puacuteblico mariacutetimo-terrestre

Para la valoracioacuten del apartado dedicado a los medios de respuesta es preciso tener en cuenta la existencia de previsiones (a las que no se alude) y la evaluacioacuten de la contaminacioacuten producida y futura probable (tampoco hay alusiones) Al efecto habriacutea de acudirse al apartado sobre laquoanaacutelisis de las actuaciones de lucha contra la contaminacioacuten en la marraquo pero se trata de un uacutenico paacuterrafo con un comentario geneacuterico y la remishysioacuten a los anexos 62 63 65 66 y 67 esto es las actas de las reuniones del organismo rector de los diacuteas 14 y 15 de noviembre que por tanto ha tocado a esta Institucioacuten analizar una por una De nuevo sin embargo no se considera posible entrar a valorar esta documentacioacuten sin incidir en lo que presumiblemente es el objeto de las diligencias penales antes aludidas (artiacuteculo 172 Ley Orgaacutenica del Defensor del Pueblo)

No hay apenas informacioacuten sobre la aplicacioacuten del Convenio MARPOL (Convenio de Londres para prevenir la contaminacioacuten por los buques de 2111973 ratificado por Espantildea mediante Instrumento de 2261984) presentada ademaacutes en forma y lugar inapropiados Ha sido preciso consultarla directamente para poder obtener algunas conclusioshynes no hay referencias a los Reales Decretos (y correspondientes Dishyrectivas UE) 18372000 de 10 de noviembre mdashentonces en vigor y deroshygado por el Real Decreto 912003 de 24 de eneromdash sobre cumplimiento de la normativa internacional de seguridad mariacutetima y prevencioacuten de la contaminacioacuten que establece por ejemplo la alerta sobre buques que se hacen a la mar sin cumplir las condiciones impuestas Real Decreto 4381994 de 11 de marzo sobre recepcioacuten de residuos oleosos mdashtambieacuten vigente entonces derogado por el RD 13812002 de 20 de diciembremdash y

417



la Orden de 17 de abril de 1991 sobre fondeo y trasiego de carga que aunque no parece directamente aplicable al presente caso muestra las exigencias miacutenimas de alerta y control ante el paso inocente de buques peligrosos En fin parece que la Direccioacuten General de la Marina Mershycante hubo de cerciorarse de que el buque disponiacutea de aseguramiento conforme al Convenio de Bruselas de 1969 mediante comprobacioacuten del certificado de existencia de seguro que ha de llevarse a bordo y desde el momento al menos en que navegaba por aguas jurisdiccionales pero nada se dice sobre ello Tampoco hay referencias ni se incluye entre la normativa aportada a la posible aplicacioacuten (artiacuteculos 62 y 10) del Real Decreto 12531997 de 4 de julio modificado por Real Decreto 7011999 de 20 de abril sobre condiciones miacutenimas exigidas a los buques que transporten mercanciacuteas peligrosas o contaminantes

En suma no se ha encontrado informacioacuten clara sobre el sistema de alertas existente y sobre la efectiva actuacioacuten preventiva (ejercicios sishymulacros etc) No se tiene noticia de que el fletador estuviese consorshyciado para la ecogestioacuten europea (Reglamento CEE 183693 del Conseshyjo de 296 y Real Decreto 851996 de 261) ni que se le haya invitado a ello por instancia puacuteblica No hay informacioacuten sobre el papel de los puershytos en la recepcioacuten de los residuos La afirmacioacuten de que las autoridades espantildeolas fueron desde un principio conscientes de la magnitud y grashyvedad que suponiacutea el accidente del Prestige se contradice con la inforshymacioacuten proporcionada en un principio sobre la inexistencia de peligro de contaminacioacuten del litoral De la documentacioacuten presentada no se deduce que fuese de otro modo

2 Sobre el mando administrativo y la coordinacioacuten No hay un pronunciamiento expliacutecito ofrecido a esta Institucioacuten sobre el asunto que parece causar perplejidad a la Direccioacuten General de la Marina Mershycante como si determinacioacuten del mando administrativo fuera una exshypresioacuten inhabitual extrantildea o improcedente Ya se ha visto que no es asiacute en modo alguno se considera que alude algo tan esencial e inherente a la actividad administrativa como es la definicioacuten de quieacuten decide y cuaacutel es su responsabilidad

Una primera conclusioacuten obtenida de lo informado es que el mando administrativo en la atencioacuten de la emergencia fue colegiado y soacutelo inshycluiacutea a autoridades y funcionarios estatales Una segunda conclusioacuten se deduce de que junto al oacutergano colegiado rector (decisorio) se organizoacute (laquoconfiguroacuteraquo) un segundo oacutergano colegiado de direccioacuten () y asesorashymiento de composicioacuten muy amplia y abierta La Direccioacuten General de la Marina Mercante no le otorga un nombre preciso pues es maacutes bien un laquooacutergano de asesoramientoraquo del organismo rector Y hay incluso un tershy

418



cer nivel en la organizacioacuten un conjunto de personas organismos y enshytidades puacuteblicos y privados que sirvieron de apoyo a la toma de decishysiones por el organismo rector pero ahora ya sin una estructura orgaacutenishyca propiamente colegiada sino maacutes dispersa y ocasional tambieacuten probablemente maacutes informal dado el menor grado de integracioacuten Pero los datos proporcionados son insuficientes pues obviamente resulta imshyposible a esta Institucioacuten presentar siquiera un resumen de los maacutes de 50 folios de que consta el apartado sobre materiales documentales deshynominaciones de conceptos (laquoplan anticontaminacioacutenraquo laquoCECOPraquo (que es el organismo rector seguacuten un Plan Territorial inexistente) y laquoGabishynete de Crisisraquo (que es el de direccioacuten y asesoramiento aunque lamenshytablemente tambieacuten se le llama laquoen sentido amplioraquo en las reuniones laquoorganismo rectorraquo) En general en el Plan de Contingencias de 2001 se detecta cierta confusioacuten generada por las denominaciones de los oacutergashynos de reaccioacuten ante contaminacioacuten marina confusioacuten que agrava la inshyformacioacuten de la Junta como se veraacute

Quien se pone al frente de las operaciones de salvamento y segurishydad mariacutetima (incluye la lucha contra la contaminacioacuten) es el mismo Dishyrector General de la Marina Mercante como se esperaba pues asiacute estaacute predeterminado legalmente pero esto no alcanza a todos los aspectos de la reaccioacuten administrativa sin embargo apenas se expresa nada sobre este extremo en los informes de Medio Ambiente Lamentablemente no hay nada sobre mando administrativo en la nota de Presidencia maacutes que la indicacioacuten de que el Vicepresidente Primero laquocoordinoacuteraquo las actuacioshynes No hay menciones como se ha dicho al Comisionado creado por Real Decreto 12003 de 3 de enero ni a la Comisioacuten Interministerial (de la que eacuteste es vicepresidente) creada por Real Decreto 12202002 de 22 de noviembre

Por tanto la informacioacuten en estos apartados es incompleta e insufishyciente para deducir conclusiones sobre el funcionamiento regular o irreshygular de la Administracioacuten estatal y su coordinacioacuten real y efectiva con la autonoacutemica Es maacutes bien informacioacuten sobre el estado de confusioacuten del momento la Junta dice participar en el CECOP pero para la Direccioacuten General de la Marina Mercante esto no es asiacute necesariamente Conforshyme al Plan Nacional de Contingencias el organismo rector es el que se hace cargo de la alta direccioacuten de las operaciones conjuntas mar y tierra cuando la contaminacioacuten afecte a la costa y se encuentren activados los Planes de Contingencias Nacional y Territorial tambieacuten se ocupa de la relacioacuten institucional con otros organismos administrativos y demaacutes enshytidades de lucha contra la contaminacioacuten y de las relaciones con los meshydios de comunicacioacuten e informacioacuten al ciudadano En tal caso el orgashynismo rector ha de estar formado por el Delegado del Gobierno y el

419



Director del Plan Territorial pero esta previsioacuten en la praacutectica no pareshyce haberse efectuado asiacute CECOP es el acroacutestico de Centro de Coordishynacioacuten Operativa oacutergano que no figura ni viene definido en el apartado 11 Definiciones del Plan Nacional de Contingencias En fin lo informashydo y su contraste con las previsiones son de una notable confusioacuten

3 Sobre los recursos naturales y medioambientales Dice el Instishytuto Espantildeol de Oceanografiacutea (IEO) que disponiacutea de abundante inforshymacioacuten del ecosistema anterior al vertido y que ello laquoes condicioacuten funshydamental para evaluar sus efectos y asesorar a la Administracioacuten sobre las medidas a tomarraquo afirmacioacuten eacutesta con la que ha de estarse de acuershydo Pero el Ministerio de Medio Ambiente no hace referencia alguna a este ni a ninguacuten otro punto de partida para una evaluacioacuten provisional de los efectos del derrame

A juicio de esta Institucioacuten la informacioacuten del IEO muestra un funshycionamiento regular aunque tal vez tardiacuteo pues las campantildeas oceanoshygraacuteficas que emprendioacute no se iniciaron hasta ya entrado diciembre laquodespueacutes del puente de la Constitucioacutenraquo y no se expresa por otro lado queacute uso se ha dado ni por quieacuten de sus conclusiones Se trata de campashyntildeas de evaluacioacuten de dantildeos de obtencioacuten de informacioacuten tan importanshytes como inuacutetiles si a partir de ellas no se emprenden las necesarias acshyciones Lamentablemente la ausencia de un informe integral sobre la entera actuacioacuten de la Administracioacuten estatal no permite valorar del todo estos procedimientos El informe del IEO no parece haberse coshymunicado al Ministerio de Medio Ambiente sino soacutelo al matriz de Cienshycia y Tecnologiacutea La Direccioacuten General de Costas no lo menciona

La informacioacuten sobre el Parque Nacional de las Islas Atlaacutenticas no da idea de una actuacioacuten administrativa regular pese a la gravedad del caso dada la poca actualizacioacuten de los datos Se advierte cierta improvishysacioacuten ya que el Plan Director de la Red de Parques Nacionales estashyblece el principio de prevencioacuten como una de las directrices baacutesicas de gestioacuten como se reconoce en el mismo pero no se ha aportado en el fonshydo un cuadro sistemaacutetico de las prevenciones preexistentes al contrashyrio seguacuten la Junta praacutecticamente hubo que formular unos protocolos nuevos casi improvisarlos si se cotejan las fechas Esto no seriacutea en siacute mismo anormal si no se careciera de explicacioacuten como ocurre

Otra prueba de la falta de sistema es que el tercer y uacuteltimo informe presentado es el teoacutericamente maacutes general de la Secretariacutea de Estado de Aguas y Costas que comienza con una afirmacioacuten muy general y enshyfaacutetica laquoDesde el primer momento el Gobierno ha puesto en marcha toshydos los mecanismos de coordinacioacuten anaacutelisis y decisioacuten en todos los aacutemshybitos en los que se despliegan esfuerzos de lucha contra el vertidoraquo

420



Esta afirmacioacuten no era esperable en un caso como el presente de la Dishyreccioacuten General de Costas sino maacutes bien de la Vicepresidencia Primera del Gobierno se encuentra en el segundo informe relativo al Ministerio de Medio Ambiente a su vez anterior del presentado por la Direccioacuten General de la Marina Mercante Es decir tal afirmacioacuten estaacute deslocalishyzada desde los puntos de vista loacutegico expositivo y organizativo y obshyviamente consiste en una valoracioacuten que apenas siacute puede ser tenida en cuenta salvo para deducir una vez maacutes que la direccioacuten y coordinacioacuten de la reaccioacuten administrativa estatal ante la cataacutestrofe han sido improshyvisadas al menos en parte Esto soacutelo puede admitirse en el seno de una organizacioacuten entrenada habituada a la celebracioacuten de simulacros de emergencias que no parece ser el caso

El informe de la Direccioacuten General de Costas no presenta una esshytructura clara Comienza con un listado de las primeras decisiones adopshytadas respecto a la limpieza y regeneracioacuten de la costa pero no hay reshyferencias a una previa evaluacioacuten de dantildeos efectivos y previsibles que se considera imprescindible para valorar tales primeras decisiones deshyfecto que se ha encontrado tambieacuten en los informes de la Junta En este caso no se ha encontrado relacioacuten alguna entre la actividad evaluadora del IEO y la Direccioacuten General de Costas Continuacutea con otras indicacioshynes sobre distribucioacuten de equipos y material despueacutes sobre recogida y transporte de residuos sobre coordinacioacuten de voluntarios y una desshycripcioacuten de resultados a 13 de diciembre de 2002 teacutermino que esta Insshytitucioacuten no considera demasiado temprano para la descripcioacuten de las prishymeras decisiones pero siacute para una descripcioacuten maacutes actualizada (la informacioacuten estatal se ha recibido tres meses despueacutes de haberse solicishytado)

El 20 de noviembre se creoacute por la Delegacioacuten del Gobierno en Galishycia una Comisioacuten de Limpieza y Regeneracioacuten Medioambiental de Plashyyas A pesar de su roacutetulo y aunque esto no queda expliacutecitamente aclashyrado es de suponer que la limpieza no era soacutelo de las playas sino de todo el dominio puacuteblico mariacutetimo-terrestre y del litoral afectado en general de hecho alcanza tambieacuten a la recogida de aves No se describe la comshyposicioacuten de la Comisioacuten

Se dice que los Concejos recogiacutean los datos del personal dispuesto a colaborar para proceder a su contratacioacuten Asiacute expuesto ello podriacutea lleshyvar a concluir probablemente con error que el personal de limpieza no se organizoacute sino en funcioacuten de la oferta que se haciacutea a la Comisioacuten Se dice que la Administracioacuten general del Estado a traveacutes del Ministerio de Medio Ambiente (Direccioacuten General de Costas y Parques Nacionashyles) y la Administracioacuten autonoacutemica (a traveacutes de la laquoComisioacuten Interconshy

421



sejeriacuteasraquo creada al efecto mdashde la que no se da cuenta al menos con esta denominacioacuten en la informacioacuten de la Juntamdash y de la Consejeriacutea de Meshydio Ambiente) desde el comienzo de la emergencia organizoacute la distribushycioacuten de equipos y material recogida y transporte de residuos a las planshytas de los gestores autorizados para su eliminacioacuten recogida de aves perjudicadas y coordinacioacuten y alimentacioacuten de los voluntarios Esta inshyformacioacuten no aclara praacutecticamente nada acerca de las materias a que alude Es muy general y contiene repeticiones sobre lo informado por Parques Nacionales y Direccioacuten General de la Marina Mercante repetishyciones inevitables dada la forma de presentacioacuten elegida

El Ministerio de Medio Ambiente se ocupoacute de la instalacioacuten de 8500 contenedores en playas y puertos labor que en parte parece que debeshyriacutea haber correspondido o sido apoyada al menos por la Administracioacuten portuaria (Orden de 17 de abril de 1991)

No se comprende coacutemo se integra en el dispositivo de limpieza el traslado desde todos los puntos de Espantildea de 250 personas (iquestcontratashydos voluntarios) que se unieron al personal ya movilizado que trabajashyba en los diversos parques nacionales (iquestpara labores de limpieza de orshyganizacioacuten logiacutestica todas ellas a la vez) No hay mencioacuten alguna a la empresa estatal TRAGSA que parece haber desempentildeado un papel reshylevante (y contestado con huelgas de hambre por personas de algunas Cofradiacuteas)

En fin el informe de la Direccioacuten General de Costas es de redaccioacuten deficiente y la descripcioacuten que contiene no da idea a esta Institucioacuten de coacutemo se organizaron realmente las operaciones No hay referencia a los Servicios Perifeacutericos de Costas de Lugo y Pontevedra unidades natushyrales del centro directivo en el litoral ni apenas a la Demarcacioacuten de A Coruntildea ni hay mencioacuten a la zonificacioacuten de aquellas dos provincias ni apenas a previsiones sobre las costas astur caacutentabra y vasca

Por estas carencias y deficiencias se recomendaraacute al Ministerio de Medio Ambiente la consulta de la Directiva 1991692CEE de 23 dishyciembre sobre normalizacioacuten y racionalizacioacuten de los informes relativos a la aplicacioacuten de determinadas directivas referentes al medio ambienshyte y de los cuestionarios de aplicacioacuten que indudablemente ese Ministeshyrio conoce y ha de aplicar

4 Sobre el resto de las cuestiones Ya se ha expuesto que la Adshyministracioacuten del Estado no aporta informacioacuten especiacutefica sobre las prishymeras decisiones adoptadas acerca de los recursos pesqueros y marisshyqueros (no hay documentacioacuten alguna proporcionada por el Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentacioacuten) ni sobre la cobertura de emershy

422



gencia de las necesidades inmediatas de la poblacioacuten Tampoco hay reshyferencias ni documentacioacuten alguna aportada por el Ministerio de Sanishydad y Consumo sobre riesgos para la salud y atencioacuten sanitaria etc No hay mencioacuten ni valoracioacuten de los dos Reales Decretos-Ley 7 y 82002 que no por publicados merecen no quedar integrados en el por lo demaacutes inexistente informe sumario comprensivo que se esperaba de la Viceshypresidencia Primera o tal vez del Comisionado para las actuaciones deshyrivadas de la cataacutestrofe Tampoco hay alusiones sobre la actuacioacuten y el papel real de la Comisioacuten Interministerial creada por Real Decreto 12302002

Sobre la informacioacuten proporcionada al puacuteblico las quejas invocan principalmente una minimizacioacuten tendenciosa de la cataacutestrofe en sus primeros momentos sobre todo Se citan varios supuestos que mereceshyriacutean una respuesta de la Administracioacuten estatal en casos anaacutelogos a los que afectan a la autonoacutemica dada la gravedad de la calificacioacuten que soshybre ellos hacen los reclamantes

mdash el 2711 se dan consignas a los medios de comunicacioacuten puacuteblicos como p ej la de no utilizar la expresioacuten laquomarea negraraquo El 1712 el diario alemaacuten Berliner Zeitung dice en editorial que la TV esshypantildeola tiene en efecto prohibido utilizarla

mdash el 2911 la Delegacioacuten del Gobierno enviacutea un fax a las Capitaniacuteas Mariacutetimas prohibieacutendoles dar informacioacuten a los periodistas

mdash el 212 la Capitaniacutea Mariacutetima de Vilagarciacutea de Arousa impide que tres periodistas (dos de ellos del diario La Voz de Galicia) emshybarquen en un pesquero participante en las operaciones de limshypieza se proponiacutean fotografiar la mancha de la isla de Saacutelvora

mdash el 612 se impone una claacuteusula de confidencialidad en el contrato de alquiler del Nautile

Pero esta Institucioacuten no encuentra que estos hechos supongan censhysura ni atentados contra la libertad de dar y recibir informacioacuten veraz Asunto distinto es que ello pueda ser muestra de una poliacutetica informatishyva defectuosa o incompleta pues es innegable que el peligro fue mishynimizado en un principio e incluso se consideroacute conjurado poco antes de que la marea negra alcanzara la costa

La voluminosa escasamente estructurada y pretendidamente abrushymadora documentacioacuten remitida por la Administracioacuten general del Esshytado expresa maacutes bien una suerte de recoleccioacuten de notas informes disshyposiciones normativas faxes etc efectuados sin orden ni concierto No hay menciones sistemaacuteticas (ni apenas alusiones) sobre el sistema de inshy

423



formacioacuten proporcionado al puacuteblico lo que por el contrario siacute queda atendido por la Junta como se veraacute a continuacioacuten

No hay informacioacuten sobre restitucioacuten ni reparaciones que el Estado pueda requerir a quienes resulten responsables acciones administratishyvas y judiciales emprendidas salvo alusiones en algunos faxes y un breshyve y general informe de urgencia preparado el 1411 por la Abogaciacutea del Estado en A Coruntildea cuya conclusioacuten es aconsejar la detencioacuten prevenshytiva por un maacuteximo de 72 horas del capitaacuten del buque petrolero por poshysible comisioacuten de delitos de desobediencia y contra los recursos naturashyles y el ambiente y diferir la denuncia o querella hasta que se conozcan todas las consecuencias del siniestro por los problemas y retrasos que se producen en los procesos penales en la tramitacioacuten de las indemnizacioshynes civiles sin perjuicio de las medidas sobre el eventual incumplimienshyto de las normas sobre control e inspeccioacuten de buques

III CONSIDERACIONES SOBRE LA ACTUACIOacuteN DE LA JUNTA DE GALICIA

Esta Institucioacuten ha de adoptar como premisa que una investigacioacuten sobre la reaccioacuten administrativa acerca del naufragio del Prestige de la subsiguiente cataacutestrofe ecoloacutegica y de la convulsioacuten social que provocoacute recae sobre varias administraciones y diversos aacutembitos materiales de su actividad En este sentido cabe aceptar que la informacioacuten remitida por la Junta de Galicia sea parcial pues no puede hacer referencia completa sino indirecta a la actuacioacuten de la Administracioacuten estatal tan importanshyte como la autonoacutemica Queda excluido por las mismas razones todo trashytamiento a las repercusiones transregionales y transfronterizas que por otro lado apenas son mencionadas por la Administracioacuten del Estado

Otra premisa de la investigacioacuten ha de ser la divisioacuten en los dos asshypectos en que se centran las presentes actuaciones relativas a la Junta el aspecto informativo y el de su general actuacioacuten administrativa

1 Sobre la informacioacuten proporcionada al puacuteblico y a los medios El primer aspecto es insoslayable en un suceso cuyo efecto primordial del que derivan los demaacutes recae sobre el medio ambiente marino sobre los recursos del litoral gallego La queja del Movimento polos Direitos Cishyviacutes se basa en posibles atentados al derecho a la libertad de opinioacuten y de recibir y comunicar informacioacuten veraz o ideas por cualquier medio a la libertad de los medios de comunicacioacuten y a la garantiacutea de que estos deshyrechos no se restrinjan mediante ninguacuten tipo de censura A partir del mandato establecido por el artiacuteculo 105 b) de la Constitucioacuten y del dereshy

424



cho reconocido en los artiacuteculos 35 h) y 37 de la Ley de Procedimiento Coshymuacuten se promulga mdashcomo una extensioacuten de eacutestos y conforme a la Dishyrectiva 90313CEE del Consejo de 7 de juniomdash la Ley 381995 de 12 de diciembre del derecho de acceso a la informacioacuten en materia de medio ambiente Este derecho tiene un alcance subjetivo y objetivo mayor que en otros aacutembitos pues se reconoce en primer teacutermino a cualquier pershysona nacional o domiciliada en alguno de los Estados del Espacio Ecoshynoacutemico Europeo sin obligacioacuten de acreditar intereacutes determinado y con garantiacutea de confidencialidad sobre su identidad En cuanto al aacutembito obshyjetivo de aplicacioacuten de esta Ley resulta especialmente resentildeable ahora el apartado 1 c) de su artiacuteculo 3ordm sobre causas de denegacioacuten de la inforshymacioacuten denegacioacuten que queda prohibida en cuanto a los datos sobre vertidos y produccioacuten de residuos toacutexicos y peligrosos salvo que tales datos esteacuten vinculados con secretos comerciales o industriales en forma determinada por norma con rango de ley Ciertamente estamos ante un derrame no un vertido en sentido estricto pero eacutesta es la expresioacuten que tambieacuten usa la Junta en su documentacioacuten

En la queja se describen diferentes hechos y actuaciones de las aushytoridades que son calificadas por los firmantes como manipulaciones inshyformativas censura y limitaciones a la libertad de informacioacuten Pero no es posible tener como tales las divergencias en la interpretacioacuten de los hechos ni las conjeturas o pronoacutesticos realizados por las autoridades que despueacutes se mostraron errados La posible conculcacioacuten del derecho a la informacioacuten no se produce por interpretaciones erroacuteneas o incluso deshyvaluadoras de la gravedad de los hechos realizadas por los gobiernos de la Nacioacuten o de Galicia Maacutes grave es que tal liacutenea informativa pueda ser la de los medios de titularidad puacuteblica

En la queja se aducen varios supuestos que por el contrario y anaacuteshylogamente al caso de la Administracioacuten estatal mereceriacutean una reshyflexioacuten por la Administracioacuten autonoacutemica dada la gravedad de la califishycacioacuten que sobre ellos hacen los reclamantes

mdash Presuntas consignas a los medios de comunicacioacuten puacuteblicos como por ejemplo la de no utilizar la expresioacuten laquomarea negraraquo Aunque de existir tal consigna no puede entenderse necesariashymente como censura o limitacioacuten de la libertad de informacioacuten habriacutea de ponderarse por la Junta esta cuestioacuten en cuanto pueshyde afectar a los medios de comunicacioacuten autonoacutemicos

mdash La Junta prohiacutebe el 30 de noviembre a los teacutecnicos de pesca y de medio ambiente hacer declaraciones el 5 de diciembre se prohiacuteshybe a los voluntarios que asisten a las aves en el Centro de Recushyperacioacuten de la Fauna Salvaje de Oleiros que ofrezcan a los meshy

425



dios las cifras de ejemplares muertos por la contaminacioacuten Tamshypoco este tipo de directrices han de considerarse ilegiacutetimas si vienen determinadas por la necesidad de centralizar las fuentes de la informacioacuten oficial opcioacuten discutible pero no ilegal

mdash El 4 de diciembre el puerto de Aguintildeo (Ribeira) es cerrado a losperiodistas Eacutesta es una medida que esta Institucioacuten entiende que puede tener una explicacioacuten plausible por los responsables de la Administracioacuten portuaria de la Junta

Acerca de este apartado se detecta desde los primeros momentos la denunciada minimizacioacuten de los posibles riesgos o dantildeos asiacute como ciershyta autosatisfaccioacuten prematura que no se considera posible valorar tershyminantemente

Asunto distinto del que se trata a continuacioacuten es que se hayan utishylizado los Anexos I y II como referencia baacutesica de la actividad de la Junshyta sin que en el informe propiamente dicho se hagan remisiones o llashymadas maacutes directas y concretas a su contenido de maacutes de 900 folios sin numerar sin iacutendice y con una ordenacioacuten de las notas de prensa simpleshymente cronoloacutegica Esta Institucioacuten como se explica a continuacioacuten se ha visto obligada a consultar los seis voluacutemenes folio a folio para enshycontrar datos relevantes que en el informe no se mencionan y que en los Anexos no vienen presentados ordenadamente El Anexo III carece propiamente de iacutendice sino que se abre con un escueto sumario

2 Actuacioacuten de la Junta en el resto de las cuestiones El segundo aspecto del informe recibido se refiere ya a la actuacioacuten administrativa autonoacutemica en la gestioacuten de los problemas originados por el naufragio Como ya ha quedado dicho sobre la informacioacuten recibida de la Adminisshytracioacuten estatal esta Institucioacuten considera que para el ejercicio responshysable de sus funciones precisa que por la Administracioacuten a la que se dishyrige la queja se proporcione informacioacuten suficiente acerca de los hechos No es preciso en modo alguno que los datos sean tan exhaustivos que se imponga a la Administracioacuten un deber difiacutecil de cumplir En general a cualquier investigacioacuten le basta con ser nutrida de informacioacuten laquosufishycienteraquo

Ademaacutes de una claacuteusula general para que se informase laquosobre cualshyquier otro aspecto que se considere oportunoraquo el requerimiento de inshyformacioacuten incluiacutea algunos aspectos concretos que se entendioacute cumplishymentaban los puntos clave de la exigible gestioacuten administrativa de la cataacutestrofe Resulta que la Junta se ha plegado a eacutestos estrictamente pero tambieacuten exclusivamente salvo para indicar que el ejercicio de las competencias en el tema ha correspondido fundamentalmente a la Adshy

426



ministracioacuten del Estado afirmacioacuten que merece ser examinada Ya ha quedado dicho que tampoco por la Junta se hace alusioacuten a las investigashyciones parlamentaria y judicial

En primer lugar la Junta (lo mismo que la Administracioacuten estatal) no ha hecho uso de la citada claacuteusula general para sentildealar otros aspecshytos que a esta Institucioacuten pudieran escapar pero tampoco para expresar un panorama general de los dantildeos (una evaluacioacuten previa a ser posible actualizada) ni de su probable distinta gravedad Tampoco se trata la poco menos que insustituible programacioacuten de las acciones de salvashymento y seguridad mariacutetimos Aspectos eacutestos que se entienden incluishydos en cualquier informe preliminar sobre cualquier asunto de la magshynitud social del presente Sin embargo no hay menciones al exigible Plan Territorial de Salvamento que parece no existir salvo las previsioshynes del desactualizado Convenio de 1991 entre el Ministerio de Transshyportes Turismo y Comunicaciones y la Junta

Soacutelo hay en el informe autonoacutemico menciones superficiales a las preshyvisiones de emergencia baacutesicas desde antes del inicio de los hechos y de la marcha de las acciones de cobertura Se desconoce si existe un sisteshyma de informes perioacutedicos integrados ademaacutes de los relativos al seguishymiento de la mancha de fuel Ha tenido pues esta Institucioacuten que conshytrastar los aproximadamente 972 folios de los Anexos con la documentacioacuten acopiada de oficio para obtener un panorama general del que parece carecer la Administracioacuten autonoacutemica dado que el inforshyme recibido no lo muestra en absoluto

Como se razonaraacute a continuacioacuten la informacioacuten proporcionada no soacutelo es insuficiente sino tambieacuten incompleta y confusa a su vez el inshyforme de la Junta apenas expresa que la actuacioacuten de la Administracioacuten autonoacutemica haya obedecido a una efectiva organizacioacuten de la informashycioacuten de su obtencioacuten y clasificacioacuten de coacutemo se organizoacute el mando adshyministrativo y su responsabilidad mdashpues por ejemplo apenas se dan dashytos sobre la composicioacuten exacta de los comiteacutes y centros de decisioacutenmdash del funcionamiento del sistema de alertas si se detectoacute en eacuteste alguacuten fashyllo si hubo rectificaciones sobre la marcha etc En este sentido el pashynorama descrito en el informe es ideal pues no se explica entonces las reacciones encontradas ni que se haya generado la alarma y desasosieshygo plasmados en los medios de comunicacioacuten origen de las quejas que quedan reflejados inevitablemente en los anexos I y II Por su parte el anexo III no puede servir de guiacutea sobre el grado de eficacia alcanzado ni del proceso de evaluacioacuten y toma de decisiones mucho menos de la comprobacioacuten de los resultados de la verificacioacuten de desviaciones sobre lo previsto ni por supuesto de la autoevaluacioacuten que simplemente no

427



existe Al contrario de las actas de las reuniones remitidas por la Dishyreccioacuten General de la Marina Mercante se deducen ciertos desencuenshytros entre los representantes de las administraciones que si no iloacutegicos (al contrario) no son mencionados ni menos explicados y sin duda muesshytran que la reaccioacuten administrativa fue al menos en parte improvisada y tomoacute por sorpresa a los responsables

A continuacioacuten se exponen ordenadamente algunas de las carencias detectadas

1ordf Acerca del sistema de alertas inmediatamente antes y durante el accidente la informacioacuten proporcionada por la Junta es insuficiente pues no describe la participacioacuten autonoacutemica en tal sistema de alertas no ya con detalle mdashlo que no se requeriacutea por esta Institucioacutenmdash sino que uacutenicamente trata uno de sus aspectos el organizativo y soacutelo parcialshymente Esta Institucioacuten solicitaba informacioacuten acerca de coacutemo (y no soacutelo por quieacuten) se preveacute y se reacciona ante un accidente mariacutetimo con posishybles consecuencias catastroacuteficas y coacutemo se coordina la previsioacuten y la reaccioacuten con la Administracioacuten estatal Se ha encontrado en el Anexo I la organizacioacuten de 8 comiteacutes anunciada el 15 de noviembre pero referishydos soacutelo a las actividades extractivas Por otra parte no se describen las acciones emprendidas conforme al laquoPlan Nacional de Salvamento de 1991raquo (debe referirse al de 1989 no se alude al entonces vigente de 2001 ni menos al Plan de servicios especiales de 2002) y al Convenio con la Dishyreccioacuten General de la Marina Mercante (eacuteste siacute de 1991 citado y remitishydo por la Direccioacuten General de la Marina Mercante no por la Junta) eacutesshytos ademaacutes soacutelo se mencionan Ya se ha dicho que no hay alusioacuten concreta al plan autonoacutemico de salvamento (artiacuteculo 87 LPEMM) De hecho no hay constancia de que tal plan exista lo que unido a la ausenshycia de explicaciones claras y precisas del Ministerio de Fomento sobre el asunto invitan a pensar en un sistema de alertas y de reaccioacuten admishynistrativa escasamente efectivo

2ordf La informacioacuten sobre determinacioacuten del mando administrativo autonoacutemico es escasa No se deduce de lo informado que tal mando esshytuviera efectivamente determinado especialmente si era uacutenico o comshypartido unipersonal o colegiado formalizado o no Sin embargo el salshyvamento mariacutetimo y la reaccioacuten ante accidentes catastroacuteficos es competencia esencialmente compartida sin merma de la indiscutible preeminencia estatal Se da cuenta uacutenicamente de la reunioacuten en sede estatal de representantes de los organismos autonoacutemicos afectados pero no de su concreta composicioacuten ni de su engarce (supraordenado coshyordinado o subordinado) con otros estatales e incluso internacionales Sin embargo el Presidente de la Junta se expresa (nota de prensa del

428



21 de noviembre folio 28 vol 1 anexo I) en teacuterminos de laquomando uacutenicoraquo y de laquounidad de criterioraquo y que el Gobierno gallego laquose comprometioacute a pedir la creacioacuten de una comisioacuten que se encargue de realizar un estudio sobre los medios necesarios para estos casos de modo que todas las adshyministraciones se comprometan a tenerlos disponibles en todo moshymentoraquo Esto supone un anuncio de cinco niveles de accioacuten compromiso AElig peticioacuten AElig creacioacuten de comisioacuten AElig estudio de medios AElig compromiso de disponibilidad Ello da idea a esta Institucioacuten de una pobre previsioacuten sobre la organizacioacuten administrativa autonoacutemica disponible ante este tipo de situaciones catastroacuteficas Es decir parece que deberiacutea haberse encontrado alguna expresioacuten clara de la preeminencia de la Consejeriacutea de Pesca y Asuntos Mariacutetimos y de su relacioacuten con las autoridades porshytuarias que no dependen de ella sino del ente Portos de Galicia (Conshysejeriacutea de Poliacutetica Territorial Obras Puacuteblicas y Vivienda) Si es cierto que los puertos autonoacutemicos no tienen el papel de los estatales en la lushycha contra la contaminacioacuten no lo es menos que de hecho lo han tenido y no desdentildeable pero no ha sido posible valorarlo

El salvamento mariacutetimo y la prevencioacuten y lucha contra la contamishynacioacuten conforman un servicio puacuteblico (87 Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante LPEMM) y Galicia tiene atribuidas notables potestades al efecto en aguas territoriales (29 tres y cuatro de su Estashytuto disposicioacuten adicional 19ordf LPEMM) No se explica por tanto que en el informe no se haya encontrado ni una sola mencioacuten a la planificacioacuten que le corresponde efectuar y poner en praacutectica ni al funcionamiento de la recepcioacuten de los importantes residuos en sus puertos adscritos de la participacioacuten de la Junta y en particular de la Consejeriacutea de Poliacutetica Teshyrritorial Obras Puacuteblicas y Vivienda del ente Portos de Galicia y sus aushytoridades portuarias en la Comisioacuten MARPOL (61 y 66 LPEMM Real Decreto 4381994 por entonces vigente) asiacute como tampoco a si existe un programa autonoacutemico de recepcioacuten de estos residuos No hay informashycioacuten precisa sobre el grado de funcionamiento del sistema de informashycioacuten MARPOL que debe mantenerse por la Direccioacuten General de la Mashyrina Mercante coordinadamente con la Junta (posible aplicacioacuten mdashartiacuteculos 62 y 10mdash del Real Decreto 12531997 de 4 de julio modifishycado por Real Decreto 7011999 de 20 de abril sobre condiciones miacutenishymas exigidas a los buques que transporten mercanciacuteas peligrosas o conshytaminantes) de la participacioacuten de la Junta en la Comisioacuten nacional de salvamento (Real Decreto 12172002) si bien es cierto que su regulacioacuten actual vigente es unos siete diacuteas posterior al diacutea del accidente Estas cuestiones se consideran por esta Institucioacuten insoslayables en un inforshyme como el solicitado Todos estos datos se encuentran dispersos en noshytas de prensa y buena parte de ellos faltan absolutamente

429



Se han encontrado referencias equiacutevocas a la organizacioacuten Por un lado se habla de un laquocomiteacute teacutecnico de la Comisioacuten de Emergencia de la Juntaraquo oacuterganos que no se describen salvo en lo relativo a la presidencia por el Conselleiro de Pesca (nota de prensa del 23 de noviembre folio 37 del vol 1 anexo I) Sin embargo en la nota de prensa del 27 de noviemshybre se habla de una Comisioacuten de Emergencia y de un Comiteacute Teacutecnico por separado que desarrollan su actividad laquoparalelamenteraquo al CECOP Ello es muestra de la falta de rigor con que el informe omite elementos esenciales de los aspectos organizativos de la gestioacuten de la cataacutestrofe pues no hay alusioacuten alguna descriptiva de estos oacuterganos Por otra parshyte en nota de prensa del 25 de noviembre se anuncia la colaboracioacuten portuguesa y el 26 de noviembre la francesa pero tampoco se hace consshytar en el informe autonoacutemico ninguacuten dato sobre estos extremos Finalshymente y para terminar con lo que soacutelo son ilustraciones de la carencia de estructura y rigor en la informacioacuten recibida de la Junta existe un Plan de Actuacioacuten para la Defensa de las Riacuteas de Muros-Noia y Arousa para el caso de que la mancha de fuel se acerque a estas riacuteas plan diseshyntildeado por Pesca (nota de prensa del 28 de noviembre) pero no ubicado en el informe

Estos son algunos de los elementos esenciales omitidos en un inforshyme que ha de dar respuesta a numerosas quejas por carencia de resshypuesta organizada y apropiada a la cataacutestrofe

3ordf La coordinacioacuten con la Administracioacuten estatal sobre las primeshyras decisiones adoptadas acerca de la navegacioacuten transporte y salvashymento mariacutetimo se dice que fue permanente y total por haber sido adopshytadas desde el CECOP Pero esta deduccioacuten es tautoloacutegica pues un centro de coordinacioacuten estaacute evidentemente pensado para coordinar Lo requerido por esta Institucioacuten se referiacutea al modo operativo de coordinar las decisiones si se adoptaban o no colegiadamente y coacutemo se documenshytaban instrumentaban comunicaban y ejecutaban maacutes allaacute de su enshygarce con las comisiones MARPOL y de salvamento que tampoco se mencionan por lo demaacutes Tampoco hay informacioacuten sobre la cooperacioacuten internacional ni sobre las autoridades expertos y profesionales indeshypendientes con que se ha contado ni si se acometioacute antes del 30 de dishyciembre alguna investigacioacuten o anaacutelisis integrado previo sobre los dantildeos y su remedio No parece posible atender la cataacutestrofe sin la cooperacioacuten de expertos sean de la Administracioacuten o externos pero no se ha enconshytrado en los Anexos autonoacutemicos maacutes que menciones generales y ocashysionales Esto se debe a la forma elegida para elaborar la documentacioacuten anexa remitida a esta Institucioacuten Caso de resultar responsabilidades por decisiones perjudiciales iquesthabriacutean de exigirse al CECOP Esta cuesshytioacuten no puede contestarse de modo afirmativo sin suscitar serias dudas

430



a cualquier persona medianamente informada sobre las bases actuales de la organizacioacuten administrativa de la seguridad y salvamento mariacutetishymos y de la prevencioacuten y lucha contra la contaminacioacuten pero es lo que se deduce de la breve respuesta ofrecida

Ya ha quedado dicho que nada se ha informado acerca del funcionashymiento general de la respuesta de la organizacioacuten portuaria de la Junta (Consejeriacutea de Poliacutetica Territorial Obras Puacuteblicas y Vivienda y su ente puacuteblico adscrito Portos de Galicia) en apoyo de las labores de salvashymento mariacutetimo y lucha contra la contaminacioacuten si lo tuvieron Tamposhyco hay indicaciones sobre si ha habido necesidad de readscripcioacuten de efectivos o de provisiones extraordinarias de personal ni si se han deshytectado fallos que aconsejen una reorganizacioacuten para en el futuro atenshyder de otro modo la reaccioacuten ante cataacutestrofes como la del presente caso

4ordf La coordinacioacuten con la Administracioacuten general del Estado con relacioacuten a los recursos pesqueros y marisqueros fue completa seguacuten la Junta Se adjuntan en el anexo III las sucesivas resoluciones autonoacutemishycas y oacuterdenes estatales de prohibicioacuten Pero se dice que la coordinacioacuten no ofrecioacute ninguna dificultad pues el contacto entre ambos departamenshytos fue constante conclusioacuten que no se sigue de la premisa Estos asunshytos son tratados por la Junta desde un punto de vista exclusivamente pasivo de asuncioacuten de costes no hay ninguacuten tratamiento de la faz activa (evaluacioacuten de dantildeos y perjuicios determinacioacuten de responsabilidades y personacioacuten en expedientes y procedimientos al efecto acciones de reshysarcimiento evolucioacuten de las operaciones de pago etc)

5ordf Sobre la coordinacioacuten con la Administracioacuten estatal en la coshybertura de emergencia de las necesidades inmediatas de la poblacioacuten afectada tampoco aquiacute hay menciones a los riesgos para la salud y atenshycioacuten sanitaria Las primeras noticias sistemaacuteticas aparecen sin embargo en nota de prensa de 29 de noviembre Tampoco hay una evaluacioacuten soshybre la marcha de la gestioacuten y pago de las ayudas que es la uacutenica cuesshytioacuten tratada igual que antes Sin embargo por ejemplo la reinsercioacuten socio-laboral los posibles efectos sobre el turismo ni se mencionan Es cierto que esta Institucioacuten no requirioacute estos datos pero tambieacuten lo es que por el Presidente se anuncia ya a mediados de diciembre un laquoplan general de reconstruccioacuten econoacutemicaraquo y que ya estaacute prevista una camshypantildea de promocioacuten del turismo (nota de prensa del 16 de diciembre) plan que habriacutea de ser mencionado en el informe de tener la importanshycia que parece Tampoco aquiacute hay informacioacuten sobre restitucioacuten ni repashyraciones que la Junta pueda requerir a quienes resulten responsables

6ordf En cuanto al apartado relativo a la cobertura de emergencia de los recursos naturales y medioambientales y la coordinacioacuten con el Mishy

431



nisterio de Medio Ambiente no se aporta maacutes que un listado geneacuterico de acciones sin que antes se haya proporcionado un siquiera sumario diagnoacutestico preliminar de la situacioacuten En este sentido la informacioacuten suministrada es tan obvia que impide efectuar un juicio sobre la efectishyvidad de las actuaciones emprendidas que es el objeto de las quejas reshycibidas y la no obvia se encuentra en los anexos sin agregar ni ordenar

Es de sentido comuacuten que corresponda a la Consejeriacutea de Medio Amshybiente la direccioacuten de la restauracioacuten de los espacios naturales protegishydos de la flora y la fauna No lo es tanto que corresponda a tal Consejeshyriacutea el apoyo al Ministerio de Medio Ambiente en la limpieza de las playas pues las atribuciones autonoacutemicas en la materia se localizan desshyde hace unos meses en la de Pesca y Asuntos Mariacutetimos en tanto no constituyan espacios naturales protegidos aunque no obstante no hay una miacutenima mencioacuten a en queacute consistioacute y consiste ese apoyo El informe destaca que la Consejeriacutea puso desde el primer momento a disposicioacuten de la Direccioacuten General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente medios humanos y materiales para la limpieza de las playas pero no da una descripcioacuten de tales medios con lo que resulta imposible toda valoshyracioacuten sin acudir al anexo I y espigar los datos relevantes Tambieacuten se encuentra que ello contradice la nota de prensa de 19 de octubre en la que se indica que es Pesca quien laquocoordinaraquo una laquocomisioacutenraquo al efecto en la que parece participar tambieacuten la Armada que por el contrario no es mencionada en el informe Se alude en la misma nota de prensa a la parshyticipacioacuten de otras unidades (contra incendios) y a los contactos con grushypos ecologistas asuntos no tratados tampoco en el informe En eacuteste se dice que el 13 de noviembre mdashel diacutea del accidentemdash se puso en marcha un operativo que incluiacutea el apoyo al Ministerio de Medio Ambiente en la limpieza de playas pero el 15 de noviembre auacuten se descarta el riesgo de marea negra (nota de prensa de esa segunda fecha) De hecho la Unishydad de Observacioacuten Proacutexima no se creoacute hasta el 20 de noviembre Se han encontrado ademaacutes notas de prensa sobre un protocolo de limpieza de playas elaborado por la Consejeriacutea de Medio Ambiente pero no hay referencia en ellas a la colaboracioacuten con la Direccioacuten General de Costas que siacute se cita en el informe como participante en la limpieza Como ya se ha repetido no hay datos en absoluto sobre si hubo organizacioacuten de aposhyyo en la recepcioacuten de los residuos por los puertos autonoacutemicos

Ha de suponerse ademaacutes que con la expresioacuten laquolimpieza de playasraquo se incluye la limpieza del resto de la costa que no es playa aunque tamshypoco puede deducirse concluyentemente No se ha encontrado una desshycripcioacuten miacutenima de las comisiones de limpieza de playas de contaminashycioacuten marina ni de los protocolos de coordinacioacuten de las tareas Por el contrario la informacioacuten publicada en los medios da continuas referenshy

432



cias a la falta de organizacioacuten y de coordinacioacuten y la suma de ambos eleshymentos mantiene a esta Institucioacuten en la duda No hay detalles en las alusiones someras al CECOP en el que participa la Junta y sus autorishydades portuarias y diversos especialistas

La informacioacuten proporcionada acerca del Parque Nacional de las Isshylas Atlaacutenticas de Galicia es praacutecticamente nula El informe se limita a exponer que la Consejeriacutea de Medio Ambiente colaboroacute con el organisshymo autoacutenomo Parques Nacionales en las tareas de prevencioacuten (no se inshydica queacute acciones son eacutestas parecen referirse a antes del accidente) y limpieza de las zonas afectadas Sobre la comisioacuten mixta de gestioacuten del parque no se dice queacute representantes de la Junta participan y soacutelo que celebroacute varias reuniones en Santiago de Compostela al objeto de defishynir las actuaciones que habiacutea de emprenderse Esta informacioacuten es eleshymental Ha sido esta Institucioacuten quien ha debido buscarla por entre los anexos y otros cauces cuando hubiera sido de agradecer que quedara incluida y ordenadamente sintetizada en el informe No puede servir para esto las escasas remisiones geneacutericas a los voluminosos Anexos ni que esta Institucioacuten haya de encontrar en eacutestos y por su cuenta los dashytos necesarios para valorar la eficacia de la actuacioacuten autonoacutemica y dar respuesta fundada y objetiva a las quejas recibidas

Acerca del protocolo de 30 de diciembre de 2002 firmado por el Mishynistro y el Conselleiro de Medio Ambiente de colaboracioacuten para el esshytablecimiento de un marco de actuacioacuten para la identificacioacuten y recupeshyracioacuten de los dantildeos ambientales causados por el vertido del buque en Galicia llama la atencioacuten en primer lugar su fecha 46 diacuteas posterior al accidente y unos 40 despueacutes de disponerse de una alarma sobre dantildeos posibles En segundo lugar parece disentildeado ex novo y sin base en marshycos de actuacioacuten preexistentes pues no se describe ni uno ni otros Y en tercer lugar carece de toda indicacioacuten sobre un diagnoacutestico o evaluacioacuten preliminar de los dantildeos efectivamente observados

No es sino hasta el 7 de enero de 2003 cuando tiene lugar en Sanshytiago de Compostela una reunioacuten de la comisioacuten de seguimiento del proshytocolo que sirvioacute de laquopunto de arranqueraquo para la realizacioacuten de un estudio de identificacioacuten y evaluacioacuten de dantildeos ambientales y determishynacioacuten de medidas restauradoras y en la que se sentaron las laquobasesraquo de coordinacioacuten entre las administraciones estatal y autonoacutemica para la realizacioacuten del Plan de Evaluacioacuten de Dantildeos Ambientales Esta Institushycioacuten encuentra que si no se proporcionan maacutes datos si no se da cuenta sumaria de la inexistencia de laquobasesraquo anteriores o de que las existentes eran inapropiadas este laquopunto de arranqueraquo es una manifestacioacuten tarshydiacutea retoacuterica maacutes que verdaderamente operativa y que las laquobasesraquo de

433



los estudios de identificacioacuten y evaluacioacuten de dantildeos y del Plan no son sino directrices para la formulacioacuten de pliegos de condiciones para asisshytencias teacutecnicas externas No hay indicacioacuten alguna sobre diagnoacutesticos preliminares disponibles mecanismos de evaluacioacuten preexistentes preshyvisioacuten de costes directos e indirectos y su imputacioacuten ni determinacioacuten de responsabilidades en la elaboracioacuten de tales instrumentos No se mencionan tareas de investigacioacuten en curso maacutes que de pasada etc

7ordf Acerca del apartado relativo a la coordinacioacuten con la Adminisshytracioacuten general del Estado en la informacioacuten proporcionada al puacuteblico ya ha quedado expuesta la opinioacuten de esta Institucioacuten por lo que no se considera necesario insistir maacutes a reserva de las conclusiones

8ordf Finalmente de la informacioacuten proporcionada sobre la organishyzacioacuten de las labores de recuperacioacuten incluido el voluntariado se hace referencia a que la Junta las ha realizado en el seno de la laquocorresponshydiente comisioacuten teacutecnica integrada en el CECOPraquo comisioacuten que tampoco aquiacute se describe con exactitud No se informa en absoluto sobre la orgashynizacioacuten del voluntariado que corresponde a la Junta desde comienzos del antildeo 2003 Por el contrario se encuentra informacioacuten publicada por los medios seguacuten la cual ha habido importantes disfunciones en su reshycepcioacuten y organizacioacuten Sobre el voluntariado hay informacioacuten en el Anexo de notas de prensa pero no estaacute ordenada ni mucho menos esshytructurada

Para terminar no se ha encontrado la maacutes miacutenima mencioacuten a la coshyoperacioacuten mantenida con otras instancias fuera de la Administracioacuten estatal Es cierto que no se requirioacute este dato por esta Institucioacuten pero se ha manifestado una solidaridad de amplio alcance incluso internashycional (hasta Nueva Zelanda) cooperacioacuten que necesariamente ha debishydo interaccionar con la Junta y a la que eacutesta no alude

No pretende abrumarse con la exigencia a las administraciones de un informe estructurado relativo a los muacuteltiples aspectos relacionados con una cataacutestrofe como la causada por el naufragio del Prestige Pero tampoco se espera que una Administracioacuten investigada con motivo de muacuteltiples quejas por falta de organizacioacuten improvisacioacuten y carencia de medios se atienda con superficialidad en la composicioacuten de la informashycioacuten solicitada que en esencia consiste en un informe de 22 folios no densos plegado estricta y exclusivamente al esquema propuesto por esta Institucioacuten y siete voluacutemenes de Anexos con maacutes de 900 folios reshycopilados sin ninguna estructura y con un pretendido caraacutecter abrumashydor del que se obtiene justamente la impresioacuten contraria de improvisashycioacuten y desorganizacioacuten es decir de lo que ha motivado las quejas

434



IV CONCLUSIONES

Esta Institucioacuten considera que no es posible proseguir las presenshytes actuaciones por varios motivos de iacutendole diversa

a) por la existencia de unas diligencias penales en traacutemite como ya ha quedado expuesto y razonado

b) porque las quejas se originan ante la denunciada insuficiencia de la reaccioacuten administrativa de dos administraciones la estatal y la aushytonoacutemica denuncia primero geneacuterica y segundo sobre una cataacutestrofe de gran magnitud a lo que no es posible atender con una investigacioacuten sushymaria

c) es innegable la necesidad de una investigacioacuten integral sobre tal reaccioacuten administrativa que habriacutea de acometer en primer lugar y de oficio la propia Administracioacuten puacuteblica como es esperable en cualshyquier organizacioacuten siquiera sea para evaluar las virtudes y defectos deshytectados investigacioacuten que de hecho se inicioacute en sede parlamentaria en Galicia y que en las Cortes Generales se ha materializado a falta de una Comisioacuten de investigacioacuten ad hoc en la formulacioacuten de centenares de preguntas Se considera que son los parlamentos una sede maacutes apropiashyda que esta Institucioacuten para una evaluacioacuten de la que ademaacutes podriacutean derivarse responsabilidades de diverso orden

No obstante de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril el Defensor del Pueblo ha resuelshyto dirigir las siguientes recomendaciones

A) Comunes a ambas administraciones

1 Realizacioacuten de una investigacioacuten integrada sobre el funcionashymiento de los servicios administrativos en la prevencioacuten deteccioacuten y reaccioacuten ante la cataacutestrofe generada por el naufragio y hundimiento del buque Prestige En el caso de la Administracioacuten general del Estashydo se recomienda que la investigacioacuten sea realizada por la Direccioacuten General de Inspeccioacuten Simplificacioacuten y Calidad de los Servicios del Ministerio de Administraciones Puacuteblicas (artiacuteculo 661 LOFAGE y Real Decreto 28261998 de 23 de enero) En el caso de la Junta se reshycomienda su realizacioacuten por la Inspeccioacuten General de Servicios de la Consejeriacutea de Presidencia Relaciones Institucionales y Administrashycioacuten Puacuteblica

435



2 Remisioacuten de los informes resultantes de las investigaciones reshyferidas para su supervisioacuten y dictamen al Consejo Econoacutemico y Social al Consejo Asesor de Medio Ambiente asiacute como a alguno de los Institushytos o Centros del Centro Superior de Investigaciones Cientiacuteficas espeshycializados en materias de organizacioacuten gestioacuten del conocimiento preshyvencioacuten y lucha contra la contaminacioacuten y preservacioacuten del medio marino y del litoral

3 Remisioacuten de los informes y dictaacutemenes referidos a las Cortes Generales (capiacutetulo IV del tiacutetulo XI del Reglamento del Congreso y tiacuteshytulo VIII del Reglamento del Senado) sin perjuicio del informe a que se refiere el artiacuteculo 262 LPEMM en la redaccioacuten dada por la Ley 621997 de 26 de diciembre y al Parlamento de Galicia (capiacutetulo III del tiacutetulo VIII de su Reglamento)

4 Estudio sobre una evaluacioacuten de dantildeos y perjuicios y determishynacioacuten de responsabilidades patrimonial (civil y administrativa) y discishyplinaria

B) Especiacuteficamente a la Administracioacuten general del Estado

1 Revisioacuten y actualizacioacuten por el Ministerio de Fomento del Plan Nacional de Contingencias por Contaminacioacuten Marina Accidental de 2001 respecto del Plan 2002-2005 de servicios especiales de salvamento y lucha contra la contaminacioacuten de 2002 Apoyo a la redaccioacuten por las coshymunidades autoacutenomas de sus Planes territoriales

2 Previsioacuten y realizacioacuten efectiva de simulacros de contingencias con participacioacuten asimismo efectiva de los oacuterganos de los demaacutes deparshytamentos competentes en particular del Ministerio de Medio Ambiente asiacute como de las comunidades autoacutenomas Evaluacioacuten de los resultados

3 Determinacioacuten de los oacuterganos de otros departamentos que han de participar en la actuacioacuten ante contingencias y en los simulacros con referencias orgaacutenicas concretas y nominativas

4 Instauracioacuten en los puertos donde no existan y revisioacuten donde existan de las instalaciones de recepcioacuten de residuos ordinarios y preshyvisioacuten de instalaciones que puedan ser utilizadas en casos extraordinashyrios

5 Redaccioacuten de protocolos nuevos o revisioacuten de los existentes soshybre un sistema de evaluacioacuten de dantildeos ambientales entre el IEO CSIC (Ministerio de Ciencia y Tecnologiacutea) y la Secretariacutea de Estado de Aguas y Costas (Ministerio de Medio Ambiente)

436



6 Normalizacioacuten y racionalizacioacuten de los informes en materia medioambiental conforme a las recomendaciones internacionales y de la UE

C) Especiacuteficamente a la Junta de Galicia

1 Redaccioacuten de un Plan Territorial de Contingencias por Contashyminacioacuten Marina Accidental actualizado y armonizado con los Planes Nacionales

2 Revisioacuten de la organizacioacuten administrativa en materia de proshyteccioacuten de la costa y de los espacios naturales ante casos de contaminashycioacuten marina accidental revisioacuten del sistema de coordinacioacuten con el Mishynisterio de Medio Ambiente en estos supuestos

3 Instar al Ministerio de Fomento su apoyo en la redaccioacuten de un Plan de Contingencias y su participacioacuten en los ejercicios y simulacros previstos conforme a la recomendacioacuten B) 2


Recomendacioacuten dirigida al Vicepresidente Primero del Gobierno y al Presidente de la Junta de Galicia

437



Recomendacioacuten 1052003 de 28 de julio sobre los criterios de organizacioacuten dependencia y funciones de su servicio sanishytario


Se ha recibido su informe (sref nordm 2261) referente a la queja forshymulada por don () Secretario de () en Barcelona

De la lectura del mismo se desprende que el personal facultativo del Cuerpo Nacional de Policiacutea tiene atribuidas sus funciones con cashyraacutecter general por el artiacuteculo 17 de la Ley Orgaacutenica 186 refirieacutendolas a aquellas que sean necesarias para la cobertura y apoyo de la funcioacuten policial Por su parte el Real Decreto 148487 de 4 de diciembre estashyblece en su artiacuteculo 75 que laquoal personal facultativo y teacutecnico se le asigshynaraacuten funciones de apoyo o direccioacuten o ejecucioacuten de actividades instrushymentales especializadasraquo

Sigue exponiendo en su informe que sobre la base de este aacutembishyto juriacutedico se dictoacute la resolucioacuten de la Direccioacuten General de la Policiacutea de 13 de julio de 1990 que pese a ser una disposicioacuten administrativa de organizacioacuten de los servicios dictada al amparo de la potestad de autoorganizacioacuten desarrolloacute para los facultativos meacutedicos una parte de sus funciones incluyendo la de laquoprestar los primeros auxilios y la atencioacuten de urgencia a los detenidos cuando sea preciso asiacute como a los ciudadanos que sufran patologiacutea aguda en los centros policiashylesraquo

Por otra parte se manifiesta que del concepto de asistencia meacutedica de urgencia se desprende que se puede considerar incluido en este aacutemshybito cualquier acto meacutedico requerido por una persona que no tiene por ministerio de la ley disponibilidad ambulatoria

439



A la vista de lo anterior esta Defensoriacutea estima necesario reiterarshyle el contenido de nuestra uacuteltima comunicacioacuten en tanto que entendeshymos en la presente queja no se estaacuten debatiendo los medios personales ni los efectivos con los que cuenta la Direccioacuten General de la Policiacutea sino que lo que se estaacute planteando es que los facultativos y teacutecnicos del Cuerpo Nacional de Policiacutea dependientes de la Unidad Regional de Sashynidad de la Jefatura Superior de Policiacutea de Cataluntildea no tienen por queacute asumir funciones que de acuerdo con la resolucioacuten de 13 de julio de 1990 no les estaacuten atribuidas de acuerdo con su marco estatutario por el hecho de que el traslado externo de los detenidos a un centro meacutedico conlleve que efectivos policiales sean detraiacutedos de sus funciones de preshyvencioacuten y seguridad ciudadana porque al parecer se les estaacute exigiendo prestar una atencioacuten que no les corresponde y que seguacuten el compareshyciente han llegado a ser maacutes de quince mil atenciones en un antildeo todas ellas registradas en los libros de visitas

Sin perjuicio de que se observen discrepancias entre el concepto de urgencia que menciona en su informe como cualquier acto meacutedico reshyquerido por una persona que no tiene por ministerio de la ley disponishybilidad ambulatoria y el sostenido por reiterada doctrina y jurisprushydencia constitucional como concepto juriacutedico indeterminado que se refiere a la urgencia quo ad vitam entendiendo la vida como fenoacutemeno bioloacutegico a la urgencia quo ad organum en la medida que la demora o no atencioacuten con la rapidez necesaria del paciente va a suponer la peacutershydida de una parte de su cuerpo como elemento diferenciado del mismo al margen de la importancia de la funcioacuten que ha de cumplir o bien a la urgencia quo ad functionen cuando auacuten sin que se vaya a sufrir una peacuterdida orgaacutenica la falta de celeridad en la atencioacuten de un determinashydo estado cliacutenico es razonable estimar en ciencia que dejaraacute determishynada secuela funcional de lo expuesto por ese centro directivo se desshyprende que los facultativos y teacutecnicos del Cuerpo Nacional de Policiacutea dependientes de la Unidad Regional de Sanidad de la Jefatura Superior de Policiacutea de Cataluntildea vienen asumiendo funciones que exceden del aacutembito de aplicacioacuten de la resolucioacuten de 13 de julio de 1990 y que la cishytada normativa establece criterios provisionales sobre organizacioacuten dependencia y funciones del servicio sanitario de la Direccioacuten General de la Policiacutea

En consecuencia una materia de tal importancia viene siendo objeshyto de regulacioacuten mediante una disposicioacuten administrativa que estableshycioacute normas de caraacutecter provisional lo que provoca sin duda una situashycioacuten de inseguridad juriacutedica que vienen soportando los facultativos y teacutecnicos del Cuerpo Nacional de Policiacutea por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de

440



abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la sishyguiente recomendacioacuten laquoQue por los servicios competentes se adopten las medidas oportunas para regular mediante normativa de caraacutecter permanente los criterios de organizacioacuten dependencia y funciones del servicio sanitario de la Direccioacuten General de la Policiacutearaquo



441



Recomendacioacuten 1062003 de 28 de julio sobre derecho de los aspirantes a no presentar documentos que ya se encuentren en poder de la Administracioacuten


Se acusa recibo de su informe de fecha 6 de junio de 2003 (sref 0029686 de 13-6-03) en relacioacuten con la queja presentada ante esta Insshytitucioacuten por dontildea () registrada con el nuacutemero arriba indicado

Del contenido del mismo se desprende sustancialmente que el reshycurso formulado por la reclamante fue desestimado al no haberse aporshytado junto con su solicitud de inclusioacuten en las listas fotocopia compulsashyda del tiacutetulo alegado ni del tiacutetulo profesional de especializacioacuten didaacutectica en los teacuterminos establecidos en la base 236 de la Orden de 18 de febrero de 2002 por lo que afirma esa Administracioacuten que fue exshycluida en la resolucioacuten de 11 de junio de 2002 por la que se publicaban las listas provisionales

En relacioacuten a los motivos por los que esa Administracioacuten no habriacutea observado en la redaccioacuten de la Orden de 18 de febrero de 2002 el conshytenido de lo dispuesto en el artiacuteculo 35 f) de la Ley 301992 significa ese departamento que las bases de la convocatoria para la provisioacuten de vashycantes por concurso u oposicioacuten constituyen la Ley a la que quedan soshymetidos tanto los concursantes como la propia Administracioacuten garantishyzaacutendose de esta forma el equilibrio entre las prerrogativas de la Administracioacuten y los derechos de los ciudadanos al plasmarse en un texto uacutenico las condiciones de participacioacuten en el proceso selectivo

Teniendo en cuenta que el citado artiacuteculo considera un derecho de los interesados el no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate o que ya se encuentren en poder de la Administracioacuten se expresa que no se ha vulnerado tal preshy

443



cepto porque en la base 236 de la Orden de la convocatoria de referenshycia se estableciacutean claramente los documentos que debiacutean aportarse junshyto a la solicitud

Igualmente manifiesta esa Consejeriacutea que no se ha dejado en indeshyfensioacuten a la interesada porque una vez aprobada la lista provisional de aspirantes se habilitoacute un plazo al efecto para la presentacioacuten de reclashymaciones a fin de subsanar posibles errores sin que aqueacutella formulase reclamacioacuten alguna al respecto

Concluye ese departamento que existiacutean diversas viacuteas para acredishytar el requisito de titulacioacuten para el desempentildeo de puestos de trabajo en reacutegimen de interinidad por lo que la Administracioacuten actuante no puede suplantar la voluntad del aspirante para determinar queacute requisitos de titulacioacuten son los maacutes convenientes habida cuenta de que alegar un tiacuteshytulo como requisito y no otro puede implicar la consideracioacuten de eacuteste u otro como meacuterito

A lo anterior antildeade esa Administracioacuten que el elevado nuacutemero de participantes en estos procesos selectivos cuya cifra alcanza un total de 5713 demanda la creacioacuten de un sistema informaacutetico con bases de datos adecuadas y que permita un ahorro de esfuerzo para los administrados

Una vez examinado el contenido de la informacioacuten facilitada en reshylacioacuten con los hechos que se deducen en esta queja debemos manifestar nuestra discrepancia con la argumentacioacuten expuesta y por lo tanto con la actuacioacuten de esa Administracioacuten en relacioacuten con la exclusioacuten de la inshyteresada de su participacioacuten para integrarse en las listas de interinidad de los cuerpos de ensentildeanza secundaria en la Regioacuten de Murcia para el curso 20022003 en las especialidades convocadas por la Orden de 18 de febrero de 2002

En efecto el tema central que se debate en esta queja parece re-conducirse a dos fundamentales proposiciones a saber si para el sushypuesto planteado resulta aplicable la previsioacuten contenida en el artiacuteculo 35 f) de la Ley 301992 que expresa que los ciudadanos en sus relacioshynes con las administraciones puacuteblicas tienen el derecho a no presentar documentos que ya se encuentren en poder de la Administracioacuten acshytuante o por el contrario dicho precepto tan solo permite ser interpreshytado como una claacuteusula de subordinacioacuten del reconocimiento efectivo de ese derecho a lo que dispongan las normas reglamentarias de aplicacioacuten

Pues bien esta Institucioacuten al igual que se ha significado por la docshytrina y por los tribunales de justicia se decanta por la primera de las soshyluciones habida cuenta que el artiacuteculo 35 f) de la Ley 301992 viene a positivizar como derecho general lo que veniacutea siendo reconocido en la

444



praacutectica inmemorial cuando el ciudadano se remite a los archivos de la Administracioacuten ante la que se estaacute actuando y a la que se han aportado los documentos de que se trate ya sea en eacutese o en un procedimiento disshytinto

En suma la razoacuten de ser de este precepto es la de que el principio de eficacia o de eficiencia exigible a toda Administracioacuten puacuteblica en virshytud de lo dispuesto en el artiacuteculo 103 de la Constitucioacuten comprende tamshybieacuten los principios de celeridad y economiacutea encontraacutendose la Adminisshytracioacuten puacuteblica en todo caso al servicio de los ciudadanos (Sentencia de 24 de septiembre nordm 5111996 Tribunal Superior de Justicia de Baleashyres Sala de lo Contencioso-Administrativo)

Sentado lo anterior esta Institucioacuten entendiacutea que esa Consejeriacutea en sintoniacutea con lo dispuesto en el citado artiacuteculo 35 f) de la Ley 301992 mdashpara dar la mayor efectividad a este precepto que constituye legislashycioacuten baacutesica del Estadomdash habiacutea previsto en la laquoley del concursoraquo conteshynida en la base 238 de la Orden de 18 de febrero de 2002 reducir y simshyplificar los traacutemites administrativos que deben realizar los aspirantes

Parece tambieacuten razonable entender que cuando los aspirantes deshyciden ejercitar su derecho de opcioacuten con la voluntad inequiacutevoca de manshytenerse en el citado concurso con las mismas puntuaciones que les fueshyron otorgadas en el anterior proceso selectivo se trata de evitar que eacutestos tengan que aportar una documentacioacuten que hayan presentado con anterioridad Siendo asiacute que con la mera consignacioacuten en el recuadro coshyrrespondiente de la instancia de la opcioacuten laquopuntuacioacuten total convocatoshyria anteriorraquo esa Administracioacuten pueda convalidar una situacioacuten juriacutedishyca preexistente en relacioacuten con los aspirantes que habiacutean ejercitado la opcioacuten y en consecuencia forzosamente tendriacutea que darse validez a toshydos los elementos accesorios de la relacioacuten juriacutedica que coadyuvaron a la concrecioacuten del meacuterito y la capacidad de los aspirantes a traveacutes de la coshyrrespondiente puntuacioacuten

Sin embargo esa Administracioacuten lejos de seguir razonablemente ese criterio que ademaacutes enlaza con la finalidad a la que tienden sus proshypios actos ha resuelto como consecuencia de la falta de actividad de la interesada en una cuestioacuten incidental procesal hacer decaer el derecho a su participacioacuten en el citado proceso selectivo y en consecuencia ha acordado desestimar su derecho de acceso a la funcioacuten puacuteblica docente no universitaria al excluirla de las listas de aspirantes a desempentildear puestos docentes en reacutegimen de interinidad en los cuerpos de profesoshyres de ensentildeanza secundaria para el curso 20022003 en la Regioacuten de Murcia

445



La anterior actuacioacuten resulta mdasha nuestro juiciomdash vulneradora del derecho de la interesada al procedimiento debido en la medida en que por las razones y motivos juriacutedicos expuestos ha sido improcedente el traacutemite de subsanacioacuten conferido a aqueacutella y desde luego resulta desshyproporcionada dado que una vez desprovista de justificacioacuten razonable la finalidad pretendida con dicho traacutemite los efectos de la inactividad de la aspirante no deben ser desde luego tan perniciosos y en todo caso no son los que permiten deducirse del contenido de la base 28 de la convoshycatoria al inspirarse en una voluntad administrativa reductora y simshyplificadora de los traacutemites que deben realizar los aspirantes

Por otra parte esta Institucioacuten debe expresar su desacuerdo con la argumentacioacuten de esa Administracioacuten relativa a que no puede suplanshytarse la voluntad del aspirante para determinar cuaacuteles son los requisishytos de titulacioacuten que considere los maacutes convenientes toda vez que por las razones anteriormente indicadas parece razonable colegir que si se opta por la puntuacioacuten obtenida en la anterior convocatoria la voluntad del aspirante debe coincidir necesariamente con la expresada en el moshymento en que aqueacutella fue manifestada

Tampoco esta Institucioacuten considera que pueda excusarse la actuashycioacuten administrativa que se discute sobre la base del elevado nuacutemero de participantes y desde luego no parece quedar zanjado este problema desde la meritoria y loable voluntad de ese departamento en laquocrear un sistema informaacutetico con bases de datos adecuadas a fin de ahorrar esshyfuerzos burocraacuteticos a los interesadosraquo

En este sentido debe precisarse que tales situaciones estructurales que dificultan la realizacioacuten efectiva de estos procesos selectivos afecshytan directamente al derecho de los ciudadanos a acceder a los cargos puacuteshyblicos en condiciones de igualdad meacuterito y capacidad (artiacuteculos 232 y 1033 de la Constitucioacuten) por lo que no resulta justificado que cuando no se tiene el deber juriacutedico de soportar las deficiencias advertidas por ese departamento sean quienes concurren a estas convocatorias los que como en este caso sufran las consecuencias dantildeosas del funcionashymiento normal o anormal de los servicios puacuteblicos

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la siguiente sugerencia

laquoQue por esa Consejeriacutea de Educacioacuten y Cultura y mediante el proshycedimiento que se considere oportuno se valore la posibilidad de revoshycar la decisioacuten de excluir a la interesada de la lista de aspirantes a deshysempentildear puestos docentes en reacutegimen de interinidad en el cuerpo de

446



profesores de ensentildeanza secundaria en los procedimientos selectivos convocados por Orden de 18 de febrero de 2002raquo

Igualmente sobre la base de los preceptos anteriormente invocashydos he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten

laquoQue de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 1031 de la Constitucioacuten y con la finalidad de dotar de la mayor efectividad el conshytenido del artiacuteculo 35f) de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegishymen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Adshyministrativo Comuacuten se adopten las medidas necesarias para que las disposiciones o actos relativos a la celebracioacuten de procesos selectivos en el aacutembito educativo de esa Comunidad autoacutenoma contengan de forma inequiacutevoca a traveacutes de las correspondientes bases de la convocatoria el derecho de los aspirantes a no presentar documentos que ya se encuenshytren en poder de la Administracioacuten actuanteraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Educacioacuten y Culshytura de la Regioacuten de Murcia

447



Recomendacioacuten 1072003 de 1 de agosto sobre la no renoshyvacioacuten del denominado laquoabono socialraquo de Telefoacutenica


Se tramitan en esta Institucioacuten las quejas Q0213329 Q0216394 Q0217135 y Q0217641 presentadas respectivamente por dontildea () con domicilio en la calle () de Leoacuten don () con domicilio en la calle () de Nuez de Aliste (Zamora) dontildea () en representacioacuten de su abuela dontildea () con domicilio en la calle () de Avileacutes (Asturias) y don () con domicilio en la calle () de Higuera de Vargas (Badajoz) y otras

Los firmantes perceptores de pensiones miacutenimas de jubilacioacuten con coacutenyuge a cargo manifiestan su disconformidad con la no renovacioacuten del denominado laquoabono socialraquo de Telefoacutenica del que veniacutean disfrutando en algunos casos desde hace maacutes de diez antildeos modalidad que les permitiacutea la obtencioacuten de un descuento del 70 por 100 en las cuotas de alta del sershyvicio y de un 95 por 100 en la cuota de abono mensual

La referida modalidad de abono creada mediante Orden Ministerial de 25 de marzo de 1983 bajo el nombre de laquocuota de abono reducidoraquo con la finalidad de ayudar a los mayores de 64 antildeos y pensionistas de inshyvalidez de menor poder adquisitivo ha venido aplicaacutendose mdashdesde que el Defensor del Pueblo realizara en 1991 una recomendacioacuten14 (9100036) en este sentido que dio lugar a la oportuna modificacioacuten normativamdash a los integrantes de este colectivo cuyo tope maacuteximo de ingresos de la unidad familiar no superara el equivalente a la pensioacuten miacutenima de jubishylacioacuten con coacutenyuge a cargo

No obstante mediante Orden 682002 de 16 de enero del Ministeshyrio de la Presidencia se ha procedido a modificar las condiciones de acshy


449



ceso al ldquoabono socialrdquo de Telefoacutenica al establecer que se concederaacute a los jubilados y pensionistas cuya renta familiar no exceda del salario miacutenishymo interprofesional cuyo importe mensual es en la actualidad ligerashymente inferior a la pensioacuten miacutenima de jubilacioacuten con coacutenyuge a cargo

Esta modificacioacuten de la que no se realiza motivacioacuten alguna en la cishytada Orden Ministerial ha tenido como consecuencia la exclusioacuten de los beneficios de la modalidad de abono social a aquellas familias cuyo uacutenishyco ingreso procede de la percepcioacuten de una pensioacuten miacutenima de jubilacioacuten con coacutenyuge a cargo un colectivo muy importante del sistema de penshysiones espantildeol generando a juicio de esta Institucioacuten consecuencias soshyciales no deseables al afectar precisamente a uno de los grupos maacutes desfavorecidos y dignos de proteccioacuten

En relacioacuten con este asunto esta Institucioacuten ha recabado informes de Telefoacutenica de la Secretariacutea de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Informacioacuten del Ministerio de Ciencia y Tecnologiacutea y de la Subsecretariacutea del Ministerio de la Presidencia

Del contenido de los mismos se confirma un importante descenso del nuacutemero de beneficiarios del laquoabono social tras la aprobacioacuten de la reshyferida modificacioacuten normativaraquo (de 599953 a 31 de diciembre de 2001 a 454444 en ideacutentica fecha de 2002) situacioacuten preocupante maacutexime cuanshydo la revisioacuten de los abonos sociales concedidos parece estar realizaacutendoshyse de forma paulatina por lo que no habriacutea alcanzado todaviacutea a la totashylidad de los afectados por la modificacioacuten de las condiciones de acceso

Asimismo dichos oacuterganos administrativos justifican la referida moshydificacioacuten normativa en base a las razones siguientes

mdash La Ley General de Telecomunicaciones regula dentro del llashymado laquoServicio Universal de Telecomunicacionesraquo [artiacuteculo 371 d)] el acceso de laquodiscapacitados o con necesidades sociales especialesraquo al sershyvicio telefoacutenico fijo pero no establece ninguna concrecioacuten respecto a los sujetos a quienes se dirige este servicio Por su parte el Real Decreto 17361998 de 31 de julio establecioacute en su artiacuteculo 16 que laquoseraacuten objeto de especial consideracioacuten los colectivos de pensionistas y jubilados cuya renta familiar no exceda del salario miacutenimo interprofesionalraquo

mdash El salario miacutenimo interprofesional es un iacutendice de amplia utilishyzacioacuten en diversos sectores del ordenamiento maacutes allaacute del estrictamenshyte laboral daacutendose la circunstancia de que en el momento de aprobarse el Real Decreto 17361998 su importe era superior a la cuantiacutea de la pensioacuten miacutenima con coacutenyuge a cargo circunstancia que varioacute posteriorshymente

450



mdash En ninguacuten otro paiacutes de la Unioacuten Europea existen unas condicioshynes tan favorables para los jubilados y pensionistas para acceder al sershyvicio telefoacutenico Cualquier medida subvencionadora del precio del servishycio no puede imponerse a los operadores en un mercado liberalizado por lo que debe ser financiada con fondos puacuteblicos

En relacioacuten con estos argumentos esta Institucioacuten considera oporshytuno efectuar las siguientes consideraciones

En primer lugar debemos aceptar que la opcioacuten entre el salario miacuteshynimo interprofesional y el equivalente a la pensioacuten miacutenima de jubilacioacuten con coacutenyuge a cargo como liacutemite maacuteximo para el acceso al servicio de cuota de abono reducido resulta viable a la luz de la legalidad vigente (tiacutetulo III de la Ley General de Telecomunicaciones) Si bien el Real Decreto 17361998 de 31 de julio introduce de modo general la reshyferencia al salario miacutenimo interprofesional en los teacuterminos arriba exshypresados es concretamente la Orden 682002 del Ministerio de la Presishydencia la que modifica los requisitos de acceso al abono social

Es preciso igualmente reconocer el caraacutecter positivo de algunas de las reformas operadas por la Orden Ministerial objeto de queja como la desashyparicioacuten del liacutemite maacuteximo de consumo mensual para acceder al beneficio

No obstante en teacuterminos globales resulta evidente a juicio de esta Institucioacuten que la reforma operada lejos de incrementar la capacidad redistributiva del abono social y de constituir una mejora para el colecshytivo de pensionistas al que se pretende proteger ha tenido el efecto conshytrario al privar de sus beneficios como se deduce de los datos facilitashydos por la propia Administracioacuten a un volumen muy importante de ciudadanos que veniacutean disfrutando del mismo algunos desde hace maacutes de una deacutecada

De hecho la retirada de la ayuda a este colectivo dada la escasez de sus medios econoacutemicos podriacutea incluso implicar en muchos casos la oblishygada renuncia al servicio telefoacutenico especialmente necesario entre pershysonas de avanzada edad y movilidad reducida ante posibles situaciones de urgencia meacutedica

En definitiva se tratariacutea de una medida que se ha revelado errada en atencioacuten a los beneficios sociales que perseguiacutea toda vez que si en 1998 el salario miacutenimo interprofesional era superior a la pensioacuten miacutenishyma de jubilacioacuten con coacutenyuge a cargo la tendencia actual mdashiniciada anshytes de que se aprobara la Orden 682002 por la que se regula el abonomdash es la inversa con lo que se ha producido de hecho un endurecimiento de las condiciones de acceso a los referidos beneficios con los consiguientes perjuicios para un colectivo necesitado de especial proteccioacuten

451



Por todo lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue se promueva la modificacioacuten de las condiciones de acceso del aboshyno social de Telefoacutenica a fin de evitar la expulsioacuten del mismo de los pershyceptores de rentas equivalentes a la pensioacuten miacutenima de jubilacioacuten con coacutenyuge a cargo que se han visto privados de sus beneficios como conshysecuencia de la entrada en vigor de la Orden 682002 del Ministerio de la Presidenciaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Telecoshymunicaciones y para la Sociedad de la Informacioacuten y a la Subshysecretaria del Ministerio de la Presidencia

452


Recomendacioacuten 1082003 de 1 de agosto sobre habilitacioacuten de los presupuestos necesarios en el Ayuntamiento de Benalmaacuteshydena (Maacutelaga) para la creacioacuten de un depoacutesito municipal de veshyhiacuteculos y evitar en un futuro la utilizacioacuten de recursos privashydos como los que se tienen concertados en la actualidad


Se acusa recibo a su atento escrito en el que nos contesta a la queshyja planteada por don () en representacioacuten de () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participa que el vehiacuteculo propiedad de la empresa () no fue retirado de la viacutea puacuteblica en virtud de lo estashyblecido en el artiacuteculo 71 de la Ley de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial sino que lo fue en aplicacioacuten del artiacuteculo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Dicha aseveracioacuten no se corresponde con el recibo que le fue entreshygado al interesado por parte de la Policiacutea Local en el que se participa que el vehiacuteculo fue retirado en aplicacioacuten del citado artiacuteculo 71

No obstante lo anterior esta Institucioacuten considera que existiacutea una orden precisa de la autoridad judicial en concreto del Juzgado de Prishymera Instancia e Instruccioacuten nuacutemero 7 de Torremolinos reiterada en dos ocasiones y dirigida a la Policiacutea Local de ese Ayuntamiento de enshytrega del vehiacuteculo sin coste alguno que en ninguacuten momento fue atenshydida

El que deban ser las empresas con las que se tiene concertado un convenio para la retirada y depoacutesito de vehiacuteculos las que soliciten el reintegro de los gastos a la Consejeriacutea de Justicia y Administracioacuten Puacuteshyblica de la Junta de Andaluciacutea no puede implicar el que se incumplan las

453



oacuterdenes dictadas por la autoridad judicial y se proceda como en el caso que nos ocupa a la entrega del vehiacuteculo previo pago de los gastos ocashysionados

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en base a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha valorado la conveshyniencia de formular a S S la siguiente sugerencia laquoQue por parte de ese Ayuntamiento se proceda de oficio a la devolucioacuten de la cantidad abonada por el interesado por la retirada de su vehiacuteculo de la viacutea puacuteblishyca y su depoacutesito en un parkingraquo

De igual manera y al objeto de que situaciones como la presente no vuelvan a producirse se ha valorado la conveniencia de formular a S S la siguiente recomendacioacuten laquoQue por ese Ayuntamiento se habiliten los presupuestos necesarios para la creacioacuten de un depoacutesito municipal de vehiacuteculos y evitar en un futuro la utilizacioacuten de recursos privados como los que se tienen concertados en la actualidadraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Benalmaacutedena (Maacutelaga)

454


Recomendacioacuten 1092003 de 4 de septiembre para dejar sin efecto las resoluciones de expulsioacuten dictadas en los expedientes cuya incoacioacuten se realizoacute mediante notificacioacuten a la sede de una entidad no gubernamental en Las Pedrontildeeras (Cuenca)


Ha comparecido nuevamente ante esta Institucioacuten don () como Secretario de () Valencia mediante escrito que ha quedado registrado con el nuacutemero arriba indicado

Sustancialmente expone que su queja no se referiacutea uacutenicamente al exshypediente de expulsioacuten del sentildeor () sino a lo que ha sido praacutectica generashylizada por parte de esa Subdelegacioacuten del Gobierno que ha incoado oacuterdeshynes de expulsioacuten por estancia ilegal a personas a las que se habiacutea denegado permiso de residencia temporal por arraigo notificando los acuerdos de inicio de los expedientes de expulsioacuten a una organizacioacuten (la sede de Cruz Roja en Las Pedrontildeeras) que habiacutean fijado a efecto de notificaciones exshyclusivamente para la tramitacioacuten de los expedientes de arraigo

En este sentido es necesario sentildealar que las dependencias de Cruz Roja en Las Pedrontildeeras organismo al que se han notificado las distinshytas resoluciones en estos expedientes de expulsioacuten no constituyen ni han sido nunca el domicilio de las personas afectadas por estos expeshydientes sino simplemente la sede del organismo que fijaron como domishycilio precisamente para la notificacioacuten de las resoluciones recaiacutedas en el proceso de arraigo Cruz Roja no era representante legal de los intereshysados en dicho proceso de arraigo y desde luego no ha quedado acreshyditada su representacioacuten legal de los interesados en los procedimientos de expulsioacuten Por ello dichas notificaciones no se ajustan a lo previsto en el artiacuteculo 59 de la Ley 301992 de 26 de noviembre y deben consishyderarse contrarias a Derecho

455



De otro lado ha de sentildealarse que estas irregulares notificaciones han impedido que los afectados en las mismas hayan tenido la preceptishyva asistencia letrada exigida en el artiacuteculo 22 de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciemshybre La asistencia letrada en estos supuestos es esencial para el ejercicio del derecho de defensa por lo que su falta produce indefensioacuten y constishytuye una irregularidad que vicia todo el procedimiento desde su inicio

Por uacuteltimo ha de sentildealarse que el modo en que se han tramitado esshytos expedientes impide incluso constatar si los interesados se encontrashyban en Espantildea en el momento de su incoacioacuten lo que constituye un preshysupuesto esencial para los mismos al menos en el caso de los expedientes que puedan haberse incoado por estancia irregular al amshyparo de lo dispuesto en el apartado a) del artiacuteculo 53 de la Ley Orgaacutenishyca 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre Es obvio que en tales casos la irregularidad de la estanshycia ha de verificarse en el momento inmediatamente previo a la inishyciacioacuten del expediente sancionador y no puede basarse en hechos muy anteriores a ese momento o sobre los que no conste su vigencia de forshyma indubitada

En definitiva esta Institucioacuten considera que los expedientes que nos ocupan se han tramitado en clara infraccioacuten del ordenamiento juriacuteshydico e impidiendo el ejercicio del derecho de defensa de los interesados por lo que deben ser dejados sin efecto por esa Subdelegacioacuten del Goshybierno en Cuenca

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado proceshydente formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Subdeshylegacioacuten del Gobierno se modifique el criterio hasta ahora mantenido y se dejen sin efecto las resoluciones de expulsioacuten dictadas en los expeshydientes cuya incoacioacuten se realizoacute mediante notificacioacuten cursada a la sede de Cruz Roja en Las Pedrontildeeras en las circunstancias descritas en el presente escritoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Subdelegado del Gobierno en Cuenca

456


Recomendacioacuten 1102003 de 4 de septiembre para que se conceda la exencioacuten de visado al coacutenyuge de residente comunishytario que reside en Espantildea sin necesidad de que el tiempo preshyciso del antildeo de convivencia exigido deba haberse producido en el territorio nacional


Como V E sobradamente conoce distintas organizaciones no gushybernamentales interpusieron en su diacutea ante el Tribunal Supremo recurshyso contencioso-administrativo contra distintos preceptos del Real Deshycreto 8642001 de 20 de julio por el que se aproboacute el Reglamento de ejecucioacuten de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social tramitaacutendose con tal motivo en la seccioacuten sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrashytivo del Tribunal Supremo el recurso nordm 4882001

Entre los preceptos impugnados en el recurso se encuentra el incishyso laquoen Espantildearaquo contenido en los apartados d) y e) del artiacuteculo 49 del Real Decreto mencionado en los que se regulan determinadas circunsshytancias en las que los extranjeros pueden obtener exencioacuten de visado por razoacuten de matrimonio

Asiacute el apartado d) del artiacuteculo 49 de dicho Real Decreto establece la posibilidad de que se conceda exencioacuten de visado a los laquoextranjeros que sean coacutenyuge de espantildeol o de extranjero residente legal nacional de un Estado parte del acuerdo sobre el espacio Econoacutemico Europeo siemshypre que no se encuentren separados de Derecho se reuacutenan las circunsshytancias del artiacuteculo 17 de la Ley Orgaacutenica 42000 reformada por la Ley Orgaacutenica 82000 y se acredite la convivencia en Espantildea durante un antildeoraquo

457



El apartado e) de ese mismo artiacuteculo contempla la posibilidad de eximir de visado a laquolos extranjeros que sean coacutenyuges de extranjero reshysidente legal no nacional de un estado miembro del Espacio Econoacutemico Europeo siempre que no se encuentren separados de hecho o de Dereshycho se reuacutenan las condiciones del artiacuteculo 17 de la Ley Orgaacutenica 42000 reformada por Ley Orgaacutenica 82000 se acredite la convivencia en Espashyntildea al menos durante un antildeo y que el coacutenyuge tenga autorizacioacuten para residir al menos otro antildeoraquo

El inciso laquoen Espantildearaquo fue objeto de recurso por entender los recushyrrentes que va maacutes allaacute de la exigencia establecida en el artiacuteculo 317 la Ley Orgaacutenica 42000

El Tribunal Supremo dictoacute sentencia de fecha 20 de marzo de 2003 en la que con respecto a este motivo de impugnacioacuten declaraba lo siguiente

laquoEl precepto legal no establece condicioacuten alguna a la convivencia durante al menos un antildeo como requisito para que pueda concederse la exencioacuten de visado a quien sea coacutenyuge de residente legal en Espantildea El establecer reglamentariamente la exigencia de que esa convivencia tenshyga que ser necesariamente en Espantildea implica una restriccioacuten que va maacutes allaacute de la exigencia legal y quiebra por tanto el principio de legalishydad ameacuten de que supone obligar a permanecer en territorio espantildeol dushyrante un antildeo en situacioacuten irregular Si el legislador hubiera querido imshyponer el requisito de convivencia en Espantildea hubiera efectuado la remisioacuten al artiacuteculo 16 de la Ley comprendido en el mismo capiacutetulo reshylativo a la reagrupacioacuten familiar y que siacute se refiere a la residencia en Esshypantildea El precepto por tanto debe ser anuladoraquo

La referida sentencia anuloacute por tanto el inciso laquoen Espantildearaquo conteshynido en los apartados d) y e) del artiacuteculo 49 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio de modo que en principio desde su firmeza bastariacutea con la acreditacioacuten de un antildeo de convivencia entre los coacutenyuges aunque no sea en Espantildea para la concesioacuten de exencioacuten de visado al coacutenyuge de esshypantildeol o de extranjero residente legal nacional de un Estado parte del acuerdo sobre el Espacio Econoacutemico Europeo

No obstante con posterioridad a la entrada en vigor del precepto reglamentario y antes de que el Tribunal Supremo lo anulara se aproshyboacute el Real Decreto 1782003 de 14 de febrero sobre entrada y permashynencia en Espantildea de nacionales de Estados miembros de la Unioacuten Eushyropea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econoacutemico Europeo

Los dos reales decretos examinados son desarrollo reglamentario de una misma norma (la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modificashy

458



da por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre) El segundo de ellos constituye la normativa especiacutefica comunitaria y en lo que aquiacute intereshysa reproduce en lo esencial el contenido del apartado d) del artiacuteculo 49 antes mencionado de modo que mantiene la exigencia de que la convishyvencia de los coacutenyuges tenga lugar en Espantildea para conceder exencioacuten de visado a los laquoextranjeros que sean coacutenyuges de espantildeol o de resishydente legal que sea nacional de un Estado parte del Acuerdo Econoacutemishyco Europeoraquo

El precepto anulado por el Tribunal Supremo fue reproducido por tanto en un reglamento posterior que regula la misma materia y ambos tienen el mismo soporte legal Por ello declarada la ilegalidad del prishymero de ellos es palmaria la quiebra del principio de legalidad que sushypone la vigencia del segundo

Asimismo debe sentildealarse que la vigencia de este precepto implica que en nuestro ordenamiento juriacutedico se encuentre en peor situacioacuten el coacutenyuge de espantildeol o extranjero residente legal nacional de un Estado miembro de la Unioacuten Europea de comunitario que el coacutenyuge de exshytranjero residente legal no comunitario en contra del principio general de trato maacutes favorable a estos uacuteltimos plasmado en el apartado 3 del arshytiacuteculo uacutenico del Real Decreto 8642001 de 20 de julio

Podriacutea argumentarse que la sentencia dictada por el Tribunal Sushypremo despliega su eficacia respecto a la concesioacuten de exencioacuten de visashydo a los coacutenyuges de los espantildeoles o de residentes en Espantildea nacionales de Estados miembros de la Unioacuten Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econoacutemico Europeo a pesar de la vigencia de la regulacioacuten especiacutefica sobre esta materia contenida en el Real Deshycreto 1782003 de 14 de febrero por entender que sus destinatarios pueden considerarse laquopersonas afectadasraquo por la sentencia en el sentishydo recogido en el artiacuteculo 722 de la Ley reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-Administrativa

No obstante esta Institucioacuten considera necesario sentildealar que al margen de posibles interpretaciones que pudieran dar satisfaccioacuten a los intereses de las personas afectadas por la sentencia en el sentido antes sentildealado una vez declarado nulo un precepto reglamentario debe evishytarse la subsistencia de preceptos que como el que nos ocupa es reproshyduccioacuten del anulado siendo necesaria su expulsioacuten del ordenamiento jushyriacutedico por razones sistemaacuteticas y de elemental teacutecnica juriacutedica ya que como V E sobradamente conoce laquoel principio constitucional de segurishydad juriacutedica exige eliminar del ordenamiento juriacutedico las disposiciones reglamentarias que contradicen las leyesraquo (sentencia del Tribunal Sushypremo de 15 de julio de 2000)

459



Por todo cuanto antecede esta Institucioacuten ha valorado la necesidad de dar traslado a V E de la siguiente recomendacioacuten al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril

laquoQue por ese Ministerio se realicen las actuaciones necesarias para proceder a la inmediata modificacioacuten del nuacutemero 4ordm del apartado 3 del artiacuteculo 11 del Real Decreto 1782003 de 14 de febrero sobre entrada y permanencia en Espantildea de nacionales de Estados miembros de la Unioacuten Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Ecoshynoacutemico Europeo acomodando su contenido a lo dispuesto en el artiacuteculo 17 de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orshygaacutenica 82000 de 22 de diciembre con el mismo sentido y alcance que se deduce de la fundamentacioacuten juriacutedica de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo con fecha 20 de marzo de 2003 que ha declarado nulo el inciso ldquoen Espantildeardquo contenido en los apartados d) y e) del vigente Reglamento de extranjeriacutea

Asimismo esta Institucioacuten considera necesario que por ese Minisshyterio se adopten las medidas que se estimen oportunas en la tramitashycioacuten de las solicitudes de exencioacuten de visado actualmente en traacutemite cuya concesioacuten dependa precisamente de la aplicacioacuten del precepto cuya modificacioacuten se pretende en tanto se proceda a la misma con la finalishydad de evitar su aplicacioacuten en perjuicio de los legiacutetimos intereses de los afectadosraquo


Recomendacioacuten dirigida al Ministro del Interior

460


Recomendacioacuten 1112003 de 4 de septiembre sobre dotacioacuten al Centro Penitenciario de Alhauriacuten de la Torre (Maacutelaga) de un servicio de atencioacuten psiquiaacutetrica propio adecuado a la poblashycioacuten que alberga


Se ha recibido su uacuteltimo informe relativo a la investigacioacuten que se sigue en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado Con relacioacuten al mismo han de hacerse las siguientes precisiones

I En su informe se confirma la ausencia de psiquiatra que atienshyda a los reclusos del Centro Penitenciario de Alhauriacuten de la Torre Este hecho sentildealado como motivo de preocupacioacuten por los facultativos del centro y asumido por esta Institucioacuten parece no ser importante para esa Administracioacuten ya que en caso de necesidad se nos informa se reashylizan suficientes salidas a los centros de especialidades del Servicio Anshydaluz de Salud Esta explicacioacuten en principio podriacutea resultar suficiente para contrarrestar la queja de los facultativos del centro penitenciario no obstante hay que tener en cuenta las constatadas dificultades exisshytentes para poder llevar a cabo las salidas programadas a centros sanishytarios por falta de efectivos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado Entendemos que seriacutea maacutes operativo tanto desde el punto de vista de la eficacia de la prestacioacuten del servicio al que esa Administrashycioacuten viene obligada atencioacuten de la salud mental de los reclusos como de la mejor gestioacuten de los recursos puacuteblicos desde la perspectiva de la ecoshynomiacutea y la celeridad que el Centro Penitenciario de Maacutelaga una de las dos prisiones con mayor poblacioacuten interna dispusiera de forma permashynente e integrada en su plantilla de un psiquiatra

En consecuencia y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valoshyrado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten

461



laquoPara que previas las medidas oportunas se proceda a dotar al Centro Penitenciario de Alhauriacuten de la Torre de un servicio de atencioacuten psiquiaacutetrica propio adecuado a la poblacioacuten que albergaraquo

II En segundo lugar por lo que respecta a la atencioacuten ginecoloacutegishyca se nos sentildeala que el Centro Penitenciario de Maacutelaga estaacute eminenteshymente dedicado a poblacioacuten masculina y la poblacioacuten femenina tiene esshycasa incidencia

Esta Institucioacuten ha sentildealado con frecuencia que la peor situacioacuten de la mujer en prisioacuten se deriva de su minoritaria presencia en caacuterceles masculinas circunstancia que en la praacutectica se traduce en una menor cashylidad de las prestaciones que las que reciben en las caacuterceles de mujeres El contenido de su uacuteltimo escrito abona la tesis sostenida por esta Insshytitucioacuten y pone de manifiesto coacutemo el nada desdentildeable nuacutemero de 150 mujeres que equivale al 3 por 100 de la poblacioacuten penitenciaria femenishyna nacional (Aragoacuten tiene 58 mujeres Asturias 90 Baleares 115 Ceuta 20 Melilla 12 Castilla-La Mancha 25 Andaluciacutea 32 La Rioja 23 Murcia 56 Navarra 11 Paiacutes Vasco 84) que son las que albergaba este centro a finales del mes de julio del presente antildeo no reciben visitas perioacutedicas de ginecoacutelogo y que la atencioacuten de tal especialidad al igual que la de enfershymos psiquiaacutetricos y la del resto de los reclusos estaacute sometida a las deshyficiencias del servicio que prestan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el traslado de reclusos a consultas meacutedicas extrapenitenshyciarias

III En tercer lugar por lo que respecta a los traslados de urgenshycias a los hospitales extrapenitenciarios en nuestro anterior escrito se puso de manifiesto el preocupante dato de que en el pasado antildeo en 35 ocasiones ante la falta de prestacioacuten de este servicio por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tales traslados fueron efectuados por funcionarios de vigilancia de la Administracioacuten penitenciaria

Entendemos que esta es una situacioacuten que de ser cierta habriacutea exishygido alguacuten tipo de actuacioacuten por parte de esa Direccioacuten General ante los responsables de la prestacioacuten de este servicio

Por este motivo se ha estimado la necesidad de sugerir a esa Admishynistracioacuten que se efectuacutee una investigacioacuten que permita determinar el nuacutemero de veces en las que los traslados a hospitales extrapenitenciashyrios o consultas a centros de salud no pudieron llevarse a cabo por falta de disponibilidad de personal de los Cuerpos de Seguridad y en cuaacutentas de estas ocasiones se trataba de salidas urgentes y en cuaacutentas de salidas a consultas programadas Por uacuteltimo en cuaacutentas ocasiones fue necesario recurrir al extraordinario concurso de los funcionarios de la Adminisshy

462



tracioacuten penitenciaria en ambas modalidades con ambulancia y en coche propio Asimismo interesa conocer en queacute medida esta situacioacuten ha afectado a las salidas programadas a consulta ginecoloacutegica

IV En cuarto lugar llama la atencioacuten de esta Institucioacuten el escaso nuacutemero de internos integrados en programas de tratamiento con metashydona en el Centro Penitenciario de Maacutelaga parece plausible que el eleshyvado iacutendice de absentismo de ATS-DUE dificulte en la praacutectica el acceshyso a este programa aunque esa Administracioacuten parece desvincular ambos fenoacutemenos No obstante interesa conocer cuaacutel es el porcentaje de reclusos integrados en estos programas cuaacutel es la media nacional y andaluza de reclusos participantes en programas de metadona y en caso de que sea significativamente menor se informe de las causas que estishyma esa Administracioacuten que concurren para justificar tal circunstancia

Tambieacuten interesa conocer la causa del absentismo laboral de esta categoriacutea profesional y medidas que se tenga previsto adoptar para pashyliar sus efectos que como esa Administracioacuten reconoce dificulta ocasioshynalmente el buen fin de algunos programas de salud

V En quinto lugar por lo que respecta a las deficiencias detectashydas en relacioacuten con la falta de personal adecuado para impartir la forshymacioacuten correspondiente a la educacioacuten secundaria se nos ha remitido copia de los escritos enviados por el director del centro al responsable provincial de la correspondiente Consejeriacutea autonoacutemica Esta Institushycioacuten ya teniacutea conocimiento de la realizacioacuten de tales gestiones y de lo inshyfructuoso de las mismas Por este motivo se solicita informacioacuten de ese centro directivo a fin de conocer si esa Direccioacuten General tuvo conocishymiento de esta situacioacuten durante el pasado curso y si ante la falta de reshysultados positivos desde esa Direccioacuten General se habiacutea realizado algushyna gestioacuten encaminada a resolver la anoacutemala situacioacuten que se vive en este centro en relacioacuten con la prestacioacuten del servicio educativo

En consecuencia se somete a su consideracioacuten antes de proceder al inicio de investigaciones ante la correspondiente Consejeriacutea la realizashycioacuten en su caso de gestiones con los responsables autonoacutemicos encamishynada a resolver el problema existente en relacioacuten con la educacioacuten seshycundaria en el Centro Penitenciario de Maacutelaga



463



Recomendacioacuten 1122003 de 15 de septiembre sobre el tiacutetushylo de Teacutecnico Especialista de Formacioacuten Profesional


En relacioacuten con el informe de fecha 7 de abril de 2003 (sref salida 29-4-03) remitido por la Direccioacuten General de Programacioacuten Econoacutemishyca Personal y Servicios de ese Ministerio en relacioacuten con la queja preshysentada ante esta Institucioacuten por don () registrada con el nuacutemero arrishyba indicado y una vez examinado el contenido del mismo asiacute como el que remitioacute en su momento la Consejeriacutea de Educacioacuten y Cultura de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha el problema que se planshytea es el de si la titulacioacuten que posee el interesado para ingresar en el cuerpo de profesores teacutecnicos de formacioacuten profesional al no haber acreditado experiencia docente como teacutecnico superior en automocioacuten durante dos antildeos es suficiente de acuerdo con las bases de la convocashytoria de acceso publicada por Orden de la Consejeriacutea de Educacioacuten y Cultura de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 23 de marzo de 2001 a la luz de la normativa reguladora de los requisitos de titulacioacuten establecidos

Pues bien una vez que se ha constatado que sobre los hechos dedushycidos en esta queja se ha dictado la sentencia de la seccioacuten segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Jusshyticia de Castilla-La Mancha de fecha 13 de enero de 2003 cuyo resultashydo ha sido desestimatorio de la pretensioacuten del interesado se ha proceshydido a informarle de que esta Institucioacuten carece de competencias para modificar el contenido de una resolucioacuten judicial dado que sin perjuicio de los cauces procesales que le convenga ejercitar el Defensor del Pueshyblo asiacute como todos los poderes puacuteblicos deben respetar el principio constitucional de independencia judicial asiacute como los efectos que se deshyriven de las resoluciones que emanan del Poder Judicial

465



De otra parte despueacutes de evaluar el informe de la Junta de Comushynidades de Castilla-La Mancha esta Institucioacuten no ha encontrado arshygumentos que permitan apreciar que la citada Administracioacuten educatishyva haya infringido las normas que regulan estos sistemas de provisioacuten en cuanto a las objeciones expuestas por el interesado a traveacutes de su queja

Tampoco podriacuteamos proponer en este caso concreto la sustitucioacuten modificacioacuten o ampliacioacuten de la relacioacuten tasada de titulaciones declarashydas equivalentes a efectos de docencia que acompantildean a la normativa aplicable dada la imposibilidad de deducir sin cobertura legal o reglashymentaria necesaria que el Real Decreto 7771998 de 30 de abril que deshysarrolla determinados aspectos de la ordenacioacuten de la formacioacuten profeshysional en el aacutembito del sistema educativo contempla otros supuestos de atribucioacuten de docencia distintos a los expresamente determinados pues esta Institucioacuten aun cuando comprende la loacutegica de la argumentacioacuten del interesado asiacute como la de esa Administracioacuten no alcanza a planteshyarse una interpretacioacuten tan extensiva por quedar fuera de esa cobertushyra normativa y en este sentido debemos coincidir con los criterios exshypresados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo al matizar que

laquo no es misioacuten de esta Sala modificar preceptos y Anexos incluidos en dicha ordenacioacuten o antildeadir nuevos criterios legales que hicieran exshytensivos el contenido de los preceptos recurridos en cuanto que no pueshyde esta Sala ejercer tales potestades normativas innovadoras e integrashydoras de nuevas especialidades que abarcan aspectos de oportunidad conveniencia y acierto atribuidos al margen de discrecionalidad que a la Administracioacuten corresponde con apoyo en criterios teacutecnicos que no pueshyden sustituirse por otros de naturaleza juriacutedica que ademaacutes no tendriacuteshyan mayores posibilidades de aciertoraquo (STS Seccioacuten 7ordf de 3 de julio de 2000)

Ahora bien lo anterior no puede servir de obstaacuteculo para que esta Institucioacuten con caraacutecter general y trascendiendo al problema concreto planteado aprecie que el resultado al que se ha llegado no parece coshyrresponderse con la finalidad pretendida por el Gobierno en la elaborashycioacuten del Real Decreto 7771998 citado que resulta de aplicacioacuten en este contexto

En efecto una vez que se ha examinado el informe remitido por la citada Direccioacuten General de Programacioacuten Econoacutemica Personal y Sershyvicios se ha apreciado que esa Administracioacuten conocedora de la citada resolucioacuten judicial asiacute como de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2000 ha expresado que no puede hablarse auacuten de jurisprushy

466



dencia reiterada y constante pero no obstante se sienta un criterio que se estima que habraacute de tenerse en cuenta en el futuro

No obstante manifiesta ese departamento que la peculiaridad del presente caso es que el artiacuteculo 10 del citado Real Decreto 7771998 otorga al tiacutetulo de teacutecnico especialista en la correspondiente especialishydad los mismos efectos acadeacutemicos y profesionales que los del tiacutetulo de teacutecnico superior en la liacutenea de la disposicioacuten adicional cuarta apartado 4 de la LOGSE que determina que laquoel actual tiacutetulo de teacutecnico especiashylista tendraacute los mismos efectos acadeacutemicos y profesionales que el nuevo tiacutetulo de teacutecnico superior en la correspondiente especialidadraquo conclushyyendo que la rotundidad de esta declaracioacuten ha llevado al citado deparshytamento a entender que deberiacutea ser de aplicacioacuten con caraacutecter general el precepto de aquel artiacuteculo 10 desde un criterio que ha venido siendo compartido por la mayor parte de las comunidades autoacutenomas con comshypetencias

Teniendo en cuenta la interpretacioacuten que ese Ministerio de Educashycioacuten Cultura y Deporte realiza en relacioacuten con la normativa aplicable esta Institucioacuten entiende que si los tribunales de justicia han llegado a una aplicacioacuten de la norma que no responde a la voluntad de quien deshytenta la potestad reglamentaria tal como parece deducirse del contenishydo del informe evacuado la solucioacuten loacutegica a la que puede llegarse es a la de plantearse una concrecioacuten de nuevos contenidos a traveacutes de una modificacioacuten de los reales decretos que regulan el ingreso y la adquisishycioacuten de especialidades las equivalencias a efectos de docencia asiacute como los aspectos de la ordenacioacuten de la formacioacuten profesional ampliando exshypresamente el cataacutelogo de titulaciones que como las de teacutecnico especiashylista puedan ser declaradas equivalentes a efectos de docencia para las especialidades de formacioacuten profesional especiacutefica del cuerpo de profeshysores teacutecnicos de formacioacuten profesional

En definitiva esa seriacutea la solucioacuten que permitiriacutea zanjar la probleshymaacutetica expuesta por lo que una vez valorado el asunto a que aludiacutea esta queja a la vista de cuanto se manifiesta en los informes administrativos indicados esta Institucioacuten ha considerado que es posible advertir que en el expresado asunto concurren elementos objetivos que hacen proshycedente la realizacioacuten por el Defensor del Pueblo de nuevas intervenshyciones acordes con el aacutembito y caraacutecter de los cometidos que tiene consshytitucional y legalmente atribuidos

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril el Defensor del Pueblo ha resuelto formular ante esa Subsecretariacutea del Ministerio de Educashycioacuten Cultura y Deporte la siguiente recomendacioacuten laquoQue por los sershy

467



vicios competentes de ese departamento con la finalidad de establecer un criterio uniforme de actuacioacuten en todas las comunidades autoacutenomas con competencia en materia educativa se valore la oportunidad de adoptar las modificaciones reglamentarias precisas que permitan conshytemplar de forma taxativa que el actual tiacutetulo de teacutecnico especialista tiene los mismos efectos de docencia que el tiacutetulo de teacutecnico superior en la correspondiente especialidadraquo


Recomendacioacuten dirigida al Subsecretario del Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte

468


Recomendacioacuten 1132003 de 23 de septiembre sobre irregushylaridades en la ocupacioacuten de determinadas plazas


Se ha recibido escrito de V E de 12 de mayo del antildeo en curso (sref PGCmgc) referente a la queja Q0002277 formulada por don ()

Una vez estudiada la informacioacuten suministrada estimamos necesashyrio realizar las siguientes consideraciones

La cuestioacuten que ha centrado desde sus inicios la queja atantildee a la falta de concrecioacuten de la informacioacuten sobre la permanencia de un grushypo de funcionarios estatutarios que estariacutean desempentildeando funciones en una plaza de funcionario sin estar legalmente habilitados para ello y en estrecha relacioacuten con lo anterior cuaacutel era el fundamento legal que amparaba dicha situacioacuten lo que constituiacutea el fondo del asunto planteado

Sobre esta materia debemos subrayar que la actuacioacuten de esa Adshyministracioacuten sanitaria en su diacutea bajo la estructura y organizacioacuten de la Direccioacuten Territorial del Instituto Nacional de la Salud en Murcia y que tras haber operado mediante el Real Decreto 14742001 de 27 de dishyciembre el traspaso de funciones y servicios de ese Instituto a esa Coshymunidad autoacutenoma se integroacute en el Servicio Murciano de Salud se ha caracterizado por la falta de una plena colaboracioacuten con esta Institucioacuten en este asunto Y esto es asiacute puesto que si bien se informoacute desde un prinshycipio de cuaacutel era la razoacuten para el mantenimiento de ese personal en la sishytuacioacuten mencionada que se atribuiacutea a necesidades del servicio lo cierto es que no se informoacute sobre cuaacutel era el fundamento legal de la situacioacuten descrita ni por tanto en queacute situacioacuten administrativa habiacutean accedido a desempentildear esas tareas de apoyo

469



La ausencia de informacioacuten sobre ese fundamento que no se facilishytoacute maacutes allaacute de las respuestas formales remitidas en su diacutea en el sentido indicado llevoacute a esta Institucioacuten a concluir nuestra investigacioacuten con la entonces Direccioacuten Territorial para dirigirla a la Direccioacuten General del hoy extinguido Instituto en la confianza de alcanzar una informacioacuten concluyente

No obstante como se puso de manifiesto en el escrito de fecha 8 de febrero de 2002 de la Direccioacuten General del hoy extinguido Instituto dishyrigido a aquella Direccioacuten Territorial en Murcia cuya copia acompantildeaba a nuestro escrito de 10 de enero de 2003 tampoco se obtuvo respuesta sobre la misma cuestioacuten

Por el contrario se informa ahora que el personal estatutario proshycedente de instituciones sanitarias al que se refiere la queja ha venido prestando servicios en las dependencias de la antigua Direccioacuten Terrishytorial sin ocupar plaza de funcionario habieacutendose reincorporado a su centro de trabajo en el mes de febrero de 2003 La aprobacioacuten en el mes de marzo del mismo antildeo de la nueva relacioacuten de puestos de trashybajo del Servicio Murciano de Salud habriacutea permitido regularizar la ocupacioacuten de forma reglamentaria de las plazas ocupadas con anterioshyridad por el mismo personal informacioacuten sobre esa forma irregular de ocupacioacuten que es evidente pudo igualmente haberse facilitado con anshyterioridad

Por tanto de lo actuado se deduce que en esta investigacioacuten resalta una clara falta de colaboracioacuten con esta Institucioacuten incumpliendo asiacute el deber Impuesto a esa Administracioacuten en el artiacuteculo 19 de la Ley Orgaacuteshynica 31981 de 6 de abril por la que se rige el Defensor del Pueblo preshycepto que impone a todos los poderes puacuteblicos la obligacioacuten de auxiliar a esta Institucioacuten en sus investigaciones con caraacutecter preferente y urshygente

En este orden de cosas si bien es cierto que se trata de una situashycioacuten heredada que esa Administracioacuten autonoacutemica habriacutea tratado de solshyventar ello no impide establecer la improcedencia del mantenimiento en el tiempo de esa ocupacioacuten no reglamentaria por lo que se debe dejar constancia de su existencia no pudiendo desconocerse igualmente que en realidad todaviacutea esta Institucioacuten desconoce cuaacutel era la situacioacuten adshyministrativa de ese personal

En efecto uacutenicamente se informoacute de que realizaba tareas de apoyo y que una vez concluida se ha reincorporado a su centro de trabajo rashyzoacuten por la que no resulta posible deducir mediante queacute mecanismo de provisioacuten se llevoacute a cabo la misma de los diversos a los que se refiere la

470



Ley 301984 de 2 de agosto en sus artiacuteculos 20 y siguientes ni en queacute situacioacuten administrativa se encontraban los funcionarios estatutarios de las sentildealadas en los artiacuteculos 29 y siguientes de la misma Ley y los correspondientes del Reglamento General Real Decreto 3641995 de 10 de marzo

Por tanto se deduce que la existencia de este personal estatutario ocupando plaza de funcionario careciacutea de cobertura legal y que esta sishytuacioacuten se ha prolongado hasta que se ha llevado a cabo su cobertura reshyglamentaria En esta conclusioacuten incidiriacutea la falta de autorizacioacuten por parte de la Direccioacuten General del Instituto Nacional de la Salud en su diacutea para la contratacioacuten de personal que realizara la labor encomendashyda al personal estatutario citado lo que habriacutea originado la necesidad de contar con este personal para cubrir las necesidades del servicio

A ello se antildeade que debe entenderse que las relaciones de puestos de trabajo son el laquoinstrumento teacutecnico a traveacutes del cual se realiza la orshydenacioacuten del personal de acuerdo con las necesidades de los servicios y se precisan los requisitos para el desempentildeo de cada puestoraquo tal y como las define el artiacuteculo 15 y concordantes de la citada Ley 301984 lo que nos lleva a considerar que su utilizacioacuten resulta necesaria como un insshytrumento definido legalmente y adscrito a una finalidad concreta al que se vinculan determinadas potestades administrativas

Sin embargo los problemas de gestioacuten de personal cuya permanenshycia en el tiempo como es el caso ha sido prolongada no se resolvieron mediante la utilizacioacuten de esta aplicacioacuten teacutecnica concreta que ha sido dishysentildeada por el legislador para la ordenacioacuten del personal ni al parecer se llevoacute a cabo la provisioacuten por medio de ninguno de los procedimientos leshygalmente establecidos

En todo caso esta Institucioacuten no pretende incidir en el ejercicio de las potestades de organizacioacuten de las que disponen los distintos oacuterganos y autoridades de las administraciones puacuteblicas Desde este punto de visshyta esta Institucioacuten no puede adoptar un criterio sobre la foacutermula maacutes idoacutenea para resolver en cada momento los problemas que plantea la gestioacuten de personal y la necesidad de conjugar la misma con el personal entonces disponible problemas sin duda de ardua resolucioacuten cuya conshysideracioacuten global excede de la competencia propia de esta institucioacuten

Lo anterior a juicio de esta Institucioacuten requeriacutea no obstante la adopcioacuten de alguacuten tipo de medida que solventara los problemas detecshytados procurando la mejora en el rendimiento de los recursos humanos de aquella Administracioacuten puacuteblica sometido a una planificacioacuten y gesshytioacuten eficaz

471



En consecuencia se debioacute solventar la inclusioacuten en forma reglada del personal citado a traveacutes de la relacioacuten de puestos de trabajo antes mencionada como instrumento legal adecuado a esa finalidad o medianshyte otro mecanismo que permitiera regularizar esta prolongada situacioacuten de prestacioacuten de servicios en el reacutegimen mencionado

Por uacuteltimo en el informe remitido se indica literalmente que laquoen la actualidad la praacutectica totalidad del personal estatutario que presta sershyvicios en la antigua Direccioacuten Territorial del Insalud y que pertenece al Servicio Murciano de Salud ocupa un puesto de trabajo de forma reglashymentariaraquo

La informacioacuten aludida parece dejar un margen a la existencia auacuten de un porcentaje de funcionarios estatutarios cuyo nuacutemero y situacioacuten no se expresa que no se habriacutea regularizado para este supuesto esta Institucioacuten no puede dejar de encomendar a esa Administracioacuten la proshycedencia de adoptar las medidas oportunas para regularizar en su caso esa situacioacuten

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue en adelante se arbitren las medidas legales adecuadas para que la ocushypacioacuten de las plazas que lleve a cabo el Servicio Murciano de Salud por razones de urgencia y necesidad del servicio se realice de conformidad con la legalidad vigente acomodaacutendola a lo establecido en el artiacuteculo 16 y concordantes de la Ley 301984 de 2 de agostoraquo

Igualmente y de conformidad con los artiacuteculos arriba indicados se le recuerda el deber legal que le incumbe de prestar el debido auxilio y colaboracioacuten al Defensor del Pueblo en sus investigaciones de conforshymidad con el artiacuteculo 19 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Sanidad y Consushymo de la Regioacuten de Murcia

472


Recomendacioacuten 1142003 de 24 de septiembre para la adopshycioacuten de medidas a fin de racionalizar las operaciones especiales de control de extranjeros en situacioacuten irregular cuando pudieshyra resultar necesario efectuar detenciones y para favorecer las comunicaciones entre las distintas administraciones que pueshydan estar concernidas por dichos operativos


Agradecemos en primer lugar la remisioacuten del informe que le fue soshylicitado en relacioacuten con la queja planteada por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Algeciras relativa a la detencioacuten en Palos de la Fronshytera (Huelva) y traslado a Algeciras (Caacutediz) de un numeroso grupo de ciudadanos extranjeros en situacioacuten de irregularidad y que quedoacute reshygistrada con el nuacutemero arriba indicado

Como V E conoce un equipo de esta Institucioacuten dirigido por la Adshyjunta Primera dontildea Mariacutea Luisa Cava de Llano se desplazoacute a Algeciras el diacutea 6 de marzo para tomar conocimiento de los datos preliminares e iniciar las actuaciones pertinentes Con posterioridad la investigacioacuten ha podido completarse por medio de los informes emitidos por diversas autoridades asiacute como por la visita realizada a la Brigada de Extranjeriacutea y Documentashycioacuten del Cuerpo Nacional de Policiacutea en Huelva en fecha 27 de marzo

En virtud de todas las actuaciones practicadas durante la tramitashycioacuten de la investigacioacuten esta Institucioacuten constitucional ha llegado a las sishyguientes conclusiones de cuyo contenido iacutentegro damos traslado a V E


En el curso de las entrevistas con responsables de la Guardia Civil

473



y de la tramitacioacuten llevada a cabo con la Direccioacuten General de dicho Insshytituto ha quedado acreditado que los extranjeros que fueron conducidos a Algeciras desde Palos de la Frontera no fueron instruidos de sus deshyrechos hasta su llegada al recinto de las laquoHeras de la Torreraquo en Algecishyras Seguacuten se ha mantenido en algunos informes y entrevistas ello se debioacute a que se consideraba que los extranjeros no se encontraban deteshynidos sino que habiacutean sido desplazados para su identificacioacuten y aplicashycioacuten caso de resultar procedente de la normativa de extranjeriacutea





Ciertamente no parece que el informe de la Delegacioacuten deje lugar a dudas sobre cuaacutel fue la condicioacuten juriacutedica en la que quedaron los afectashydos desde un primer momento Pero a mayor abundamiento y aun adshymitiendo a los puros efectos dialeacutecticos la argumentacioacuten de la Guardia Civil sobre que no se produjo una detencioacuten sino un requerimiento de acreditacioacuten de identidad amparado en el artiacuteculo 20 de la Ley Orgaacutenishyca 11992 de 21 de febrero de Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana esta no parece una cobertura juriacutedica suficiente a la vista de coacutemo se deshysarrollaron los acontecimientos


laquoDe no lograrse la identificacioacuten por cualquier medio y cuando reshysulte necesario a los mismos fines del apartado anterior los agentes para impedir la comisioacuten de un delito o falta o al objeto de sancionar una

474



infraccioacuten podraacuten requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompantildeen a dependencias proacuteximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificacioacuten a estos solos efectos por el tiempo imprescindibleraquo





475



En cuanto a la disponibilidad de medios dado que la Guardia Civil no cuenta con competencias en materia de extranjeriacutea seguacuten se deduce de la lectura del artiacuteculo 12 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad la conduccioacuten de los extranjeros hasta sus instalaciones soacutelo puede estar justificada por el hecho de que previamente se hubieran dispuesto los efectivos y medios teacutecnicos neshycesarios por parte del Cuerpo Nacional de Policiacutea para hacer factible la identificacioacuten y caso de resultar procedente la posterior aplicacioacuten de la legislacioacuten de extranjeriacutea Seguacuten se infiere de todo lo actuado tales meshydios o no fueron desplazados a Palos de la Frontera o lo fueron en nuacuteshymero insuficiente Esta circunstancia fue la principal causa desencadeshynante de toda una serie de problemas que maacutes adelante se abordaraacuten



En relacioacuten con esto no resulta ocioso traer a colacioacuten el pronunshyciamiento del Tribunal Constitucional quien en la sentencia 981986

476



precisaba que laquo la detencioacuten no es una decisioacuten que se adopte en el curshyso de un procedimiento sino una pura situacioacuten faacutectica sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detencioacuten y libertadraquo

Y siendo la condicioacuten juriacutedica de los interesados la de detenidos reshysulta entonces insoslayable cumplir con las garantiacuteas previstas para tal situacioacuten en nuestro ordenamiento y muy especialmente con la obligashycioacuten de practicar la debida informacioacuten de derechos de la forma y maneshyra prevista en el artiacuteculo 5202 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal La Ley prescribe para este traacutemite por medio del cual los detenidos llegan a conocimiento de la causa de su detencioacuten y de los derechos que les asisshyten una especial urgencia (laquode forma inmediataraquo precisa la norma) y exishyge ademaacutes que la praacutectica de la informacioacuten se lleve a cabo de manera que el contenido sustancial de lo que se comunica sea comprensible para el interesado Es pues clara la voluntad de la norma de no dejar lugar a la apreciacioacuten de la autoridad gubernativa ni por supuesto permitirle que esta diligencia se demore por cuestiones de oportunidad hasta el momento en que los interesados sean entregados bajo la responsabilidad de otro Cuerpo de Seguridad Sin embargo tal cosa no se hizo hasta que los interesados pasaron a disposicioacuten del Cuerpo Nacional de Policiacutea en unos casos en Huelva y para la mayor parte en Algeciras

La falta de este traacutemite de informacioacuten de derechos impidioacute por ejemplo que los detenidos pudieran manifestar su deseo de ser asistishydos en Palos (o al menos dentro del liacutemite geograacutefico de la provincia de Huelva) por letrados conocedores de su situacioacuten juriacutedica mdashlo cual proshybablemente hubiera hecho innecesario el posterior traslado a Algeciras de varios de ellosmdash o que pudieran solicitar inteacuterpretes con los que coshymunicar a los agentes de los Cuerpos actuantes las circunstancias partishyculares que de intereacutes para valorar la conveniencia de proseguir con las actuaciones o poner a los interesados en libertad inmediatamente En uacuteltima instancia un mayor conocimiento de su situacioacuten tambieacuten hubieshyra permitido que los interesados contactaran telefoacutenicamente con sus familiares caso de tenerlos o con terceras personas para informarles de su detencioacuten y traslado a Algeciras


477






Consta por la informacioacuten oficial que con caraacutecter previo a la adopshycioacuten de esta decisioacuten se contemplaron otras alternativas situadas denshytro de la provincia de Huelva aunque no se especifican las causas por las que no fue posible optar por alguna de ellas



Ciertamente la Administracioacuten estaacute facultada para efectuar las comprobaciones previas que estime necesarias pero tambieacuten estaacute oblishy

478



gada para ello a disponer de los medios teacutecnicos y humanos precisos para no causar molestias extraordinarias o desproporcionadas a los adshyministrados En lo que respecta a la aplicabilidad de los preceptos de la Ley de Proteccioacuten de Seguridad Ciudadana su mera lectura pone de manifiesto que la ratio de la norma es absolutamente distinta a la que aquiacute se plantea En el caso que se analiza no se parte de una situacioacuten de libertad en la que alguien que no puede ser identificado por otros meshydios es conminado para acudir a una dependencia administrativa sino de una situacioacuten procedimental muy distante puesto que estas personas ya estaban en un centro administrativo en calidad de detenidos


La uacutenica viacutea para prevenir este tipo de sucesos es que la Adminisshytracioacuten no se vea abocada a una improvisacioacuten fruto de la cual puede confundirse el orden de las prioridades Para ello en la medida de lo poshysible debiera apostarse por la formacioacuten de equipos especiacuteficos depenshydientes de los servicios centrales con capacidad para atender incidencias como la resentildeada y con dispositivos teacutecnicos que le permitan actuar dishyrectamente o suplementar los servicios existentes en cualquier parte del territorio nacional En todo caso parece insoslayable la necesidad de asumir criterios de racionalizacioacuten y adecuacioacuten de estructuras para hashycer frente a este tipo de operativos que si pueden ser considerados como una contingencia imprevisible desde la perspectiva de una Subdelegashycioacuten del Gobierno no debieran ser enfrentados por los servicios centrashyles con soluciones tan precarias y contraproducentes como la que se estaacute analizando



479





Por otra parte tambieacuten ha quedado acreditado que ninguna autorishydad de la Administracioacuten general del Estado consideroacute que fuera neceshysario advertir a las autoridades locales de Algeciras en tanto que resshyponsables de los servicios sociales baacutesicos sobre la situacioacuten que podiacutea producirse Las explicaciones que se han barajado respecto a este punshyto apuntan a que se consideroacute que esta era una actuacioacuten amparada en las competencias de la Administracioacuten general del Estado y que por ello no resultaba necesario dar comunicacioacuten a otras administraciones Ademaacutes se ha indicado que los extranjeros una vez en libertad podiacutean dirigirse al lugar que prefirieran por lo que no habiacutea que pensar en que supusieran un problema para el Ayuntamiento de Algeciras

Sin embargo ha de tenerse especialmente en cuenta que el respeto a los principios de coordinacioacuten y eficacia aludidos en el artiacuteculo 1031 de la Constitucioacuten como marco referencial de la labor de las administrashyciones puacuteblicas demanda que la comunicacioacuten de situaciones como la que se viene describiendo constituya una praacutectica habitual


En el presente caso el principio de coordinacioacuten viene necesariashymente complementado con el principio de cooperacioacuten que si bien no aparece niacutetidamente en la Constitucioacuten resulta inherente a un modelo competencial descentralizado como el nuestro Dicho principio surge de la evidencia de la necesaria complementariedad del ejercicio de las proshypias competencias con la concurrencia en actuaciones comunes de los dishyferentes poderes puacuteblicos a partir de las cuales se tratan de obtener beshyneficios reciacuteprocos una mayor efectividad en el ejercicio de las

480



competencias compartidas o el funcionamiento armoacutenico de un sistema cuyos elementos son interdependientes




Finalmente junto a los demaacutes principios ya expuestos cabe tamshybieacuten mencionar la relevancia del principio de colaboracioacuten que como ha indicado el Tribunal Constitucional en su sentencia 851993 debe presishydir las relaciones entre todas las administraciones Esta exigencia no es preciso justificarla en preceptos concretos porque deriva de la esencia del modelo de organizacioacuten territorial que la Constitucioacuten implanta

En atencioacuten a esta doctrina constitucional y legal a criterio de esta Institucioacuten las explicaciones facilitadas por la Administracioacuten general del Estado para justificar la falta de comunicacioacuten con el Ayuntamiento de Algeciras no pueden considerarse suficientes En primer lugar ha de tenerse en cuenta que nos encontramos ante personas que son detenishydas en una concentracioacuten que no llevan efectos personales consigo que notoriamente no disponen de dinero en cantidades suficientes para subshyvenir a sus gastos una vez en libertad y que han sido trasladados a un lugar muy alejado del sitio en el que se encontraban Por todo ello no pashyreciacutea muy difiacutecil prever que estas personas iban a precisar ayuda de alshyguacuten tipo y que su importante nuacutemero haciacutea muy aconsejable que el avishyso partiera de las propias autoridades responsables del traslado en lugar de dejar que la situacioacuten se hiciera patente para la ciudadaniacutea y el Ayuntamiento de Algeciras

Tampoco puede dejar de tomarse en consideracioacuten que la Adminisshytracioacuten general del Estado conociacutea antes de disponer el traslado hasta Algeciras que soacutelo disponiacutea de 46 plazas en los diversos centros de inshyternamiento del territorio nacional por lo que en ninguacuten caso podiacutea penshysar en internar a un mayor nuacutemero de extranjeros y consecuentemenshyte pudo prever que resultariacutea inevitable la inmediata puesta en libertad de la mayor parte de los trasladados tras las oportunas comprobaciones o la incoacioacuten de los correspondientes procedimientos sancionadores

481





A la vista de todo lo expuesto debe concluirse la falta de correccioacuten de la actuacioacuten de la Administracioacuten general del Estado cuando no inforshymoacute al Ayuntamiento de Algeciras del operativo que se viene analizando Soacutelo de esta manera la Administracioacuten municipal podriacutea estar en condishyciones de haber adoptado las medidas adecuadas para atender a los inteshyresados reforzar sus servicios mdashparticularmente en diacuteas festivos como ocurrioacute en este casomdash y tener a punto los recursos sociales maacutes idoacuteneos



Con ocasioacuten del examen de los expedientes que realizaron los servishycios de esta Institucioacuten se puso especial cuidado en verificar si el intershynamiento guardaba relacioacuten con la existencia de posibilidades reales de

482



proceder a materializar las expulsiones Ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con el artiacuteculo 62 de la Ley 82000 no tiene ni puede tener una consideracioacuten sancionatoria entre otras cosas porque de ser asiacute seriacutea inshyconstitucional por vulnerar el artiacuteculo 253 de la norma suprema por lo que su uacutenica funcioacuten es la de asegurar el cumplimiento de la medida de expulsioacuten que eventualmente pueda adoptarse una vez finalizado el exshypediente

En esta tesitura es evidente que no existe una obligacioacuten de intershynar a todos los extranjeros sometidos a procedimientos de expulsioacuten maacutexime cuando los interesados alegan unas nacionalidades que de acuerdo con la dilatada praacutectica de la propia Administracioacuten hacen muy difiacutecil la materializacioacuten de las resoluciones de expulsioacuten Asiacute las cosas si la autoridad gubernativa soacutelo disponiacutea de un nuacutemero de plazas detershyminado debiera haber llevado a cabo una mayor labor indagatoria para determinar a quieacutenes conveniacutea internar y a quieacutenes no y ello sin adopshytar el nuacutemero de plazas disponibles en los Centro de Internamiento como un objetivo a cubrir en todo caso Lo que en modo alguno resulta admisible es un automatismo en la solicitud de autorizaciones de intershynamiento basado en la suerte sin un miacutenimo razonamiento que evidenshycie un anaacutelisis individualizado de cada expediente




Sin embargo la competencia territorial no resulta disponible a crishyterio de los oacuterganos judiciales En esta materia debe partirse de lo disshypuesto en el artiacuteculo 621 de la Ley Orgaacutenica 42000 de acuerdo con la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 82000 en donde se sentildeala que la aushytoridad gubernativa propondraacute el ingreso del extranjero en un CIE laquoal

483



juez de instruccioacuten competenteraquo En orden a establecer esa competenshycia debe tenerse en cuenta en primer lugar el artiacuteculo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el cual se indica que los detenidos se ponshydraacuten a disposicioacuten del laquojuez maacutes proacuteximo al lugar en que se hubiera heshycho la detencioacutenraquo Finalmente el Reglamento de ejecucioacuten de la Ley de Extranjeriacutea sentildeala inequiacutevocamente en el artiacuteculo 1271 que la funcioacuten de autorizar los internamientos corresponde laquoal juez de instruccioacuten del lugar en que hubiese sido detenido el extranjeroraquo

En todas las solicitudes de internamiento consta que la detencioacuten se produjo en Palos de la Frontera (Huelva) por tanto no cupo error posishyble sobre cuaacutel era el oacutergano judicial competente y en consecuencia el juzgado de instruccioacuten de Algeciras en funciones de guardia debioacute hashyberse abstenido de autorizar internamiento alguno remitiendo el asunshyto a conocimiento de su homoacutelogo de Moguer




Seguacuten ha podido comprobarse su firma consta en los oportunos doshycumentos de los expedientes pero la escasa entidad juriacutedica de sus alegaciones su generalidad la falta de una miacutenima individualizacioacuten e incluso algunos errores palmarios (como puede ser cuestionar el intershynamiento de alguien que no estaacute internado o denominar laquorecurso de alshyzadaraquo lo que tan soacutelo son unas alegaciones) evidencia poco rigor profeshysional en su actuacioacuten


484







Esta Institucioacuten debe cuestionar la loacutegica que subyace a esta explishycacioacuten a tenor de la cual la eventual mala actuacioacuten de la Administrashycioacuten serviriacutea de base para una actuacioacuten poco diligente de los letrados encargados precisamente de actuar como garantes del seguimiento puntual y riguroso del procedimiento Es evidente que los hechos deben ser inamovibles y que la actuacioacuten profesional de todo abogado ha de ceshyntildeirse a ellos pero no es menos cierto que las situaciones personales y juriacutedicas de cada uno de los afectados por los actos administrativos pueshyden no ser mdashy de hecho frecuentemente no sonmdash totalmente coincidenshytes Esa labor de anaacutelisis del caso en concreto es la que se echa en falta en los expedientes que se vienen analizando Ciertamente puede haber

485



varios recursos con ideacutentico fundamento y esto no ha de resultar extrashyntildeo ni merecer reproche alguno pero no parece posible mantener la idoshyneidad de una actuacioacuten en la que todos los recursos son habitualshymente ideacutenticos y en los que ademaacutes se han detectado errores tan notorios como algunos de los que han sido sentildealados en los paacuterrafos precedentes


En meacuterito de todo lo expuesto esta Institucioacuten constitucional de acuerdo con lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado procedente formular a V E las siguientes reshycomendaciones

laquo1 Que se adopten medidas para racionalizar los operativos espeshyciales de control de extranjeros en situacioacuten de irregularidad en los que pueda resultar preciso proceder a la detencioacuten de los interesados al obshyjeto de favorecer que la realizacioacuten de los traacutemites que sean procedenshytes se lleve a efecto habitualmente dentro de la demarcacioacuten del partido judicial correspondiente al lugar de la detencioacuten y en todo caso dentro del liacutemite territorial de la provincia

2 Que se impartan las instrucciones oportunas para que cuando se desarrollen operativos policiales que impliquen la movilizacioacuten de un nuacutemero significativo de extranjeros las Subdelegaciones del Gobierno y las demaacutes autoridades responsables de los mismos establezcan los oportunos cauces de comunicacioacuten con las restantes administraciones puacuteblicas que puedan estar concernidas a fin de evitar en lo posible sishytuaciones de emergencia social para las que no exista la adecuada preshyvisioacutenraquo

Sin perjuicio de lo anterior cuacutempleme comunicar a V E que resshypecto de la presente investigacioacuten y siguiendo la liacutenea de las conclusioshynes precedentes con esta misma fecha se han dirigido tambieacuten sendas recomendaciones en el aacutembito de sus respectivas competencias a la Dishyreccioacuten General de la Policiacutea a la Direccioacuten General de la Guardia Civil y al Decano del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Caacutediz Igualshymente se procede a remitir copia de las resoluciones dictadas al Conseshyjo General del Poder Judicial para que en el ejercicio de sus atribucioshynes adopte las medidas que considere adecuadas asiacute como al Fiscal General del Estado


486





Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno en la Comunidad Autoacutenoma de Andaluciacutea

487



Recomendacioacuten 1152003 de 24 de septiembre para que cuando un extranjero sometido a un procedimiento de extranshyjeriacutea deba permanecer bajo custodia de la Guardia Civil se le tenga en calidad de detenido y en consecuencia sea informado de sus derechos


Agradecemos en primer lugar la remisioacuten del informe que le fue soshylicitado en el curso de la tramitacioacuten de la queja planteada por el Alcalshyde-Presidente del Ayuntamiento de Algeciras relativa a la detencioacuten en Palos de la Frontera (Huelva) y traslado a Algeciras (Caacutediz) de un nushymeroso grupo de ciudadanos extranjeros en situacioacuten de irregularidad y que quedoacute registrada con el nuacutemero arriba indicado

En virtud de todas las actuaciones practicadas durante la tramitashycioacuten de la referida investigacioacuten esta Institucioacuten constitucional ha lleshygado a una serie de conclusiones Varias de estas conclusiones afectan de manera directa a la actuacioacuten de los efectivos de ese instituto armado en lo que se refiere a la detencioacuten custodia y posterior traslado a Algecishyras de los ciudadanos extranjeros aludidos por lo que cuacutempleme dar traslado a V I de las mismas


En el curso de las entrevistas con responsables de la Guardia Civil y de la tramitacioacuten llevada a cabo con la Direccioacuten General de dicho insshytituto ha quedado acreditado que los extranjeros que fueron conducidos a Algeciras desde Palos de la Frontera no fueron instruidos de sus deshyrechos hasta su llegada al recinto de las laquoHeras de la Torreraquo en Algecishy

489



ras Seguacuten se ha mantenido en algunos informes y entrevistas ello se debioacute a que se consideraba que los extranjeros no se encontraban deteshynidos sino que habiacutean sido desplazados para su identificacioacuten y aplicashycioacuten caso de resultar procedente de la normativa de extranjeriacutea




Por parte de la Guardia Civil y de la Policiacutea Nacional se procedioacute de nuevo (aproximadamente a las 830 horas) a desalojar a los inmigrantes concentrados nuevamente en una calle del casco urbano ldquovieacutendose oblishygados a detenerlos no soacutelo por estancia irregular sino por resistencia a finalizar la concentracioacutenrdquo teniendo que ser varias de estas personas trasladadas en brazos por parte de los agentes de la Guardia Civil de Pashylos de la Frontera ante su resistencia a levantarse del suelo de la calleraquo

Ciertamente no parece que el informe de la Delegacioacuten del Gobierno deje lugar a dudas sobre cuaacutel fue la condicioacuten juriacutedica en la que quedashyron los afectados desde un primer momento Pero a mayor abunda-miento y aun admitiendo a los puros efectos dialeacutecticos la argumentashycioacuten de la Direccioacuten General sobre que no se produjo una detencioacuten sino un requerimiento de acreditacioacuten de identidad amparado en el artiacuteculo 20 de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero de Proteccioacuten de la Seshyguridad Ciudadana eacutesta no parece una cobertura juriacutedica suficiente a la vista de coacutemo se desarrollaron los acontecimientos

El referido artiacuteculo 20 comienza indicando que los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podraacuten requerir la identificacioacuten de las personas y a tal efecto efectuar las verificaciones oportunas A tal fin el segundo paacuterrafo de dicho precepto precisa lo siguiente


490







En cuanto a la disponibilidad de medios dado que la Guardia Civil no cuenta con competencias en materia de extranjeriacutea seguacuten se dedushyce de la lectura del artiacuteculo 12 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marshyzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad la conduccioacuten de los extranjeshy

491



ros hasta sus instalaciones soacutelo puede estar justificada por el hecho de que previamente se hubieran dispuesto los efectivos y medios teacutecnicos necesarios por parte del Cuerpo Nacional de Policiacutea para hacer factible la identificacioacuten y caso de resultar procedente la posterior aplicacioacuten de la legislacioacuten de extranjeriacutea Seguacuten se infiere de todo lo actuado tashyles medios o no fueron desplazados a Palos de la Frontera o lo fueron en nuacutemero insuficiente Esta circunstancia fue la principal causa deshysencadenante de toda una serie de problemas que maacutes adelante se abordaraacuten

Asiacute las cosas sin medios para proceder a la identificacioacuten e incluso sin inteacuterpretes que hicieran posible la formalizacioacuten de las diligencias con unas miacutenimas garantiacuteas es evidente que el plazo de tiempo que hushybieron de permanecer los extranjeros bajo la responsabilidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad actuantes excedioacute tambieacuten el criterio de restriccioacuten miacutenima sentado por la Ley de Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana Desde el momento mismo en que se evidencia la imposibilishydad de efectuar las identificaciones y los subsiguientes traacutemites de exshytranjeriacutea en Palos de la Frontera hasta que las mismas se realizan en Alshygeciras trascurren no menos de 24 horas y media un viaje de varios cientos de kiloacutemetros efectuado en vehiacuteculos policiales acompantildeados de una conduccioacuten de seguridad



492



Y siendo la condicioacuten juriacutedica de los interesados la de detenidos reshysulta entonces insoslayable cumplir con las garantiacuteas previstas para tal situacioacuten en nuestro ordenamiento y muy especialmente con la obligashycioacuten de practicar la debida informacioacuten de derechos de la forma y mashynera prevista en el artiacuteculo 5202 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal La ley prescribe para este traacutemite por medio del cual los detenidos lleshygan a conocimiento de la causa de su detencioacuten y de los derechos que les asisten una especial urgencia (laquode forma inmediataraquo precisa la norma) y exige ademaacutes que la praacutectica de la informacioacuten se lleve a cabo de mashynera que el contenido sustancial de lo que se comunica sea comprensible para el interesado Es pues clara la voluntad de la norma de no dejar lugar a la apreciacioacuten de la autoridad gubernativa ni por supuesto pershymitirle que esta diligencia se demore por cuestiones de oportunidad hasshyta el momento en que los interesados sean entregados bajo la responsashybilidad de otro Cuerpo de Seguridad Sin embargo tal cosa no se hizo hasta que los interesados pasaron a disposicioacuten del Cuerpo Nacional de Policiacutea en unos casos en Huelva y para la mayor parte en Algeciras

La falta de este traacutemite de informacioacuten de derechos impidioacute por ejemplo que los detenidos pudieran manifestar su deseo de ser asistishydos en Palos (o al menos dentro del liacutemite geograacutefico de la provincia de Huelva) por letrados conocedores de su situacioacuten juriacutedica mdashlo cual proshybablemente hubiera hecho innecesario el posterior traslado a Algeciras de varios de ellosmdash o que pudieran solicitar inteacuterpretes con los que coshymunicar a los agentes de los Cuerpos actuantes las circunstancias partishyculares que sean de intereacutes para valorar la conveniencia de proseguir con las actuaciones o poner a los interesados en libertad inmediatamenshyte En uacuteltima instancia un mayor conocimiento de su situacioacuten tambieacuten hubiera permitido que los interesados contactaran telefoacutenicamente con sus familiares caso de tenerlos o con terceras personas para informarshyles de su detencioacuten y traslado a Algeciras



493





Consta por la informacioacuten oficial que con caraacutecter previo a la adopshycioacuten de esta decisioacuten se contemplaron otras alternativas situadas denshytro de la Provincia de Huelva aunque no se especifica las causas por las que no fue posible optar por alguna de ellas



Ciertamente la Administracioacuten estaacute facultada para efectuar las comprobaciones previas que estime necesarias pero tambieacuten estaacute oblishygada para ello a disponer de los medios teacutecnicos y humanos precisos para no causar molestias extraordinarias o desproporcionadas a los adshyministrados En lo que respecta a la aplicabilidad de los preceptos de la Ley de Proteccioacuten de Seguridad Ciudadana su mera lectura pone de manifiesto que la ratio de la norma es absolutamente distinta a la que aquiacute se plantea En el caso que se analiza no se parte de una situacioacuten de

494



libertad en la que alguien que no puede ser identificado por otros meshydios es conminado para acudir a una dependencia administrativa sino de una situacioacuten procedimental muy distinta puesto que estas personas ya estaban en un centro administrativo en calidad de detenidos


La uacutenica viacutea para prevenir este tipo de sucesos es que la Administrashycioacuten no se vea abocada a una improvisacioacuten fruto de la cual puede conshyfundirse el orden de las prioridades Para ello en la medida de lo posible debiera apostarse por la formacioacuten de equipos especiacuteficos dependientes de los servicios centrales con capacidad para atender incidencias como la resentildeada y con dispositivos teacutecnicos que le permitan actuar directamente o suplementar los servicios existentes en cualquier parte del territorio nacional En todo caso parece insoslayable la necesidad de asumir criteshyrios de racionalizacioacuten y adecuacioacuten de estructuras para hacer frente a este tipo de operativos que si pueden ser considerados como una continshygencia imprevisible desde la perspectiva de una Subdelegacioacuten de Goshybierno no debieran ser enfrentados por los servicios centrales con solushyciones tan precarias y contraproducentes como la que se estaacute analizando


En lo que a las condiciones materiales del traslado se refiere ha quedado acreditado que el mismo se llevoacute a cabo en furgones celulares de la Guardia Civil Sin embargo no ha podido establecerse que la fuershyza actuante empleara medios de contencioacuten tales como esposas o los llamados laquolazos de seguridadraquo durante el traslado

En meacuterito de todo lo expuesto esta Institucioacuten constitucional de acuerdo con lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado procedente formular a V I la siguiente recoshymendacioacuten

laquoQue cuando alguacuten ciudadano sujeto a un procedimiento de extranshyjeriacutea deba permanecer bajo la responsabilidad y custodia de efectivos de

495



ese instituto y no resulte posible su entrega inmediata al Cuerpo Nashycional de Policiacutea se le tenga en calidad de detenido y que en conseshycuencia se proceda a informarle de los derechos que en tal condicioacuten le asisten desde el primer momento en que se evidencie que va a produshycirse una demora en su entrega Que en estos casos en el momento de la entrega al Cuerpo Nacional de Policiacutea se acompantildee copia de la diligenshycia de instruccioacuten de derechosraquo

Sin perjuicio de lo anterior cuacutempleme comunicar a V I que respecshyto de la presente investigacioacuten y habida cuenta de la totalidad de las conclusiones obtenidas con esta misma fecha se han dirigido tambieacuten sendas recomendaciones en el aacutembito de sus respectivas competencias a la Direccioacuten General de la Policiacutea a la Delegacioacuten del Gobierno en Anshydaluciacutea y al Decano del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Caacuteshydiz Igualmente se procede a remitir copia de las resoluciones dictadas al Consejo General del Poder Judicial para que en el ejercicio de sus atribuciones adopte las medidas que considere adecuadas asiacute como al Fiscal General del Estado

Por otra parte a fin de propiciar la adecuada coordinacioacuten institushycional en relacioacuten con algunas de las cuestiones analizadas en el curso de esta investigacioacuten se ha determinado dar traslado del contenido de las resoluciones dictadas a otras instituciones y en especial a la Delegacioacuten del Gobierno para la Extranjeriacutea y la Inmigracioacuten



496


Recomendacioacuten 1162003 de 24 de septiembre para que se dicten las instrucciones oportunas a fin de racionalizar los opeshyrativos de control de extranjeros en situacioacuten de irregularidad en los que pudiera resultar preciso efectuar detenciones para que existan cauces de comunicacioacuten con otras administraciones concernidas para establecer el orden de preferencia de unos exshytranjeros sobre otros cuando las plazas en los centros de intershynamiento sean escasas y para atender a la legislacioacuten sobre competencia territorial de la autoridad judicial en las autorizashyciones de internamiento


En su diacutea el Alcalde-Presidente del Excmo Ayuntamiento de Algeshyciras se dirigioacute a esta Institucioacuten planteando una queja en relacioacuten con el traslado hasta esa localidad de un numeroso grupo de ciudadanos exshytranjeros en situacioacuten de irregularidad que habiacutean sido detenidos en Palos de la Frontera (Huelva) Dicha queja quedoacute registrada con el nuacuteshymero arriba indicado

Una vez recibido el escrito del Alcalde-Presidente un equipo de esta Institucioacuten dirigido por la Adjunta Primera dontildea Mariacutea Luisa Cava de Llano se desplazoacute a Algeciras el diacutea 6 de marzo para tomar coshynocimiento de los datos preliminares e iniciar las actuaciones pertinenshytes En el curso de la misma se mantuvo una entrevista con el Comisashyrio Jefe de la Comisariacutea Local de Algeciras don () y con el Jefe de la UCRIF de dicha localidad Posteriormente la investigacioacuten ha podido completarse por medio de los informes emitidos por diversas autoridashydes y en especial por la Delegacioacuten del Gobierno en la Comunidad Aushytoacutenoma de Andaluciacutea asiacute como por la visita realizada a la Brigada de Extranjeriacutea y Documentacioacuten de Huelva en fecha 27 de marzo en la que se procedioacute a un estudio detallado de los expedientes de expulsioacuten

497



tramitados bajo su responsabilidad los diacuteas 1 y 2 de marzo de 2003 en Algeciras

En virtud de todas las actuaciones practicadas a lo largo de la trashymitacioacuten de la presente investigacioacuten esta Institucioacuten constitucional ha llegado a las siguientes conclusiones de cuyo contenido iacutentegro damos traslado a V I


En el curso de las entrevistas con responsables de la Guardia Civil y de la tramitacioacuten llevada a cabo con la Direccioacuten General de dicho insshytituto ha quedado acreditado que los extranjeros que fueron conducidos a Algeciras desde Palos de la Frontera no fueron instruidos de sus deshyrechos hasta su llegada al recinto de las laquoHeras de la Torreraquo en Algecishyras Seguacuten se ha mantenido en algunos informes y entrevistas ello se debioacute a que se consideraba que los extranjeros no se encontraban deteshynidos sino que habiacutean sido desplazados para su identificacioacuten y aplicashycioacuten caso de resultar procedente de la normativa de extranjeriacutea





Ciertamente no parece que el informe de la Delegacioacuten del Gobiershyno deje lugar a dudas sobre cual fue la condicioacuten juriacutedica en la que queshydaron los afectados desde un primer momento Pero a mayor abunda-miento y aun admitiendo a los puros efectos dialeacutecticos la argumentacioacuten de la Guardia Civil sobre que no se produjo una detenshy

498



cioacuten sino un requerimiento de acreditacioacuten de identidad amparado en el artiacuteculo 20 de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero de Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana esta no parece una cobertura juriacutedica suficienshyte a la vista de coacutemo se desarrollaron los acontecimientos





Es claro que el artiacuteculo 20 de la Ley de Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana contiene una habilitacioacuten a las Fuerzas y Cuerpos de Segushyridad para que a fin de salvaguardar los intereses generales y bajo las demaacutes premisas que se establecen en el propio precepto puedan proceshyder a la identificacioacuten de determinadas personas a cuyo efecto les estaacute permitido requerir a los interesados para que les acompantildeen a depenshydencias policiales Ahora bien tal requerimiento no supone un apoderashymiento legal incondicionado sino que viene constrentildeido en la propia Ley por una serie de requisitos muy precisos a saber la proximidad de las dependencias a las que los interesados deben ser conducidos el que esshy

499



tas dependencias cuenten con medios adecuados para practicar la idenshytificacioacuten y por uacuteltimo que el traacutemite soacutelo ocupe el tiempo miacutenimamenshyte imprescindible


En cuanto a la disponibilidad de medios dado que la Guardia Civil no cuenta con competencias en materia de extranjeriacutea seguacuten se dedushyce de la lectura del artiacuteculo 12 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad la conduccioacuten de los exshytranjeros hasta sus instalaciones soacutelo puede estar justificada por el heshycho de que previamente se hubieran dispuesto los efectivos y medios teacutecnicos necesarios por parte del Cuerpo Nacional de Policiacutea para hashycer factible la identificacioacuten y caso de resultar procedente la posterior aplicacioacuten de la legislacioacuten de extranjeriacutea Seguacuten se infiere de todo lo actuado tales medios o no fueron desplazados a Palos de la Frontera o lo fueron en nuacutemero insuficiente Esta circunstancia fue la principal causa desencadenante de toda una serie de problemas que maacutes adeshylante se abordaraacuten


Durante todas esas horas a criterio de esta Institucioacuten resulta evishydente que la condicioacuten juriacutedica de los interesados era en cualquier caso la de detenidos Y ello ha de ser asiacute tanto en el caso de que aquellos soshybre los que pudiera lograrse su identificacioacuten en Palos de la Frontera

500



como en el de aquellos otros en los que esta identificacioacuten se demorara hasta su llegada a Algeciras En el primer supuesto es evidente que si una vez identificados no se produjo inmediatamente la puesta en libershytad esa limitacioacuten de derechos tan soacutelo puede obedecer a que se les consideraba detenidos a la espera de la iniciacioacuten de los traacutemites gushybernativos de extranjeriacutea En el segundo caso la dilacioacuten producida hasta la realizacioacuten material de la identificacioacuten obliga a considerar esta situacioacuten como una detencioacuten ya que de otro modo estariacuteamos admishytiendo la existencia de un espacio intermedio entre la libertad y la deshytencioacuten no sujeto a limitacioacuten temporal ni geograacutefica alguna que no goza de amparo en nuestro Derecho y cuya existencia debe por tanto ser rechazada


Y siendo la condicioacuten juriacutedica de los interesados la de detenidos reshysulta entonces insoslayable cumplir con las garantiacuteas previstas para tal situacioacuten en nuestro ordenamiento y muy especialmente con la obligashycioacuten de practicar la debida informacioacuten de derechos de la forma y mashynera prevista en el artiacuteculo 5202 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal La ley prescribe para este traacutemite por medio del cual los detenidos lleshygan a conocimiento de la causa de su detencioacuten y de los derechos que les asisten una especial urgencia (laquode forma inmediataraquo precisa la norshyma) y exige ademaacutes que la praacutectica de la informacioacuten se lleve a cabo de manera que el contenido sustancial de lo que se comunica sea comshyprensible para el interesado Es pues clara la voluntad de la norma de no dejar lugar a la apreciacioacuten de la autoridad gubernativa ni por sushypuesto permitirle que esta diligencia se demore por cuestiones de oportunidad hasta el momento en que los interesados sean entregados bajo la responsabilidad de otro Cuerpo de Seguridad Sin embargo tal cosa no se hizo hasta que los interesados pasaron a disposicioacuten del Cuerpo Nacional de Policiacutea en unos casos en Huelva y para la mayor parte en Algeciras

La falta de este traacutemite de informacioacuten de derechos impidioacute por ejemplo que los detenidos pudieran manifestar su deseo de ser asistishydos en Palos (o al menos dentro del liacutemite geograacutefico de la provincia de Huelva) por letrados conocedores de su situacioacuten juriacutedica mdashlo cual proshybablemente hubiera hecho innecesario el posterior traslado a Algeciras de varios de ellosmdash o que pudieran solicitar inteacuterpretes con los que coshy

501



municar a los agentes de los Cuerpos actuantes las circunstancias partishyculares que sean de intereacutes para valorar la conveniencia de proseguir con las actuaciones o poner a los interesados en libertad inmediatamenshyte En uacuteltima instancia un mayor conocimiento de su situacioacuten tambieacuten hubiera permitido que los interesados contactaran telefoacutenicamente con sus familiares caso de tenerlos o con terceras personas para informarshyles de su detencioacuten y traslado a Algeciras




Seguacuten ha quedado acreditado en el curso de la investigacioacuten el traslado de los extranjeros detenidos desde Palos de la Frontera hasshyta Algeciras fue una solucioacuten que la Administracioacuten general del Estashydo adoptoacute como modo de resolver varios problemas el alto nuacutemero de extranjeros detenidos los escasos efectivos de los servicios del GOE de Huelva y principalmente la falta de un espacio adecuado para poshyder efectuar los traacutemites necesarios en ejecucioacuten de la Ley de extranshyjeriacutea

Consta por la informacioacuten oficial que con caraacutecter previo a la adopshycioacuten de esta decisioacuten se contemplaron otras alternativas situadas denshytro de la Provincia de Huelva aunque no se especifican las causas por las que no fue posible optar por alguna de ellas

En cualquier caso parece evidente la existencia de una desproporshycioacuten entre el fin perseguido (el cumplimiento de unos traacutemites admishynistrativos) y los medios adoptados para su consecucioacuten Esta desproshyporcioacuten y el hecho mismo del traslado estaacuten en la causa de otras disfunciones que tambieacuten han podido detectarse Un criterio maacutes prushydente hubiera aconsejado al menos proceder a la completa verificacioacuten

502



de las filiaciones de los detenidos antes de proceder al traslado de toshydos ellos De este modo en uacuteltimo caso soacutelo tendriacutea que haberse trasshyladado a los que fueran a ser objeto de un expediente de expulsioacuten y no a aquellos que quedaron en libertad una vez que se comprobaron sus identidades

La pretensioacuten de amparar esta praacutectica en la capacidad que la Adshyministracioacuten tiene para efectuar las comprobaciones que resulten neceshysarias con caraacutecter previo a decidir si procede la apertura de un expeshydiente sancionatorio (artiacuteculo 93 Reglamento de Extranjeriacutea) no resulta convincente Tampoco lo parece la argumentacioacuten basada en que las disshyposiciones de la Ley de Proteccioacuten de la Seguridad Ciudadana que pershymiten a los agentes de la autoridad requerir a quienes no puedan ser identificados a que les acompantildeen a dependencias proacuteximas y en las que se cuente con medios adecuados para tal traacutemite

Ciertamente la Administracioacuten estaacute facultada para efectuar las comprobaciones previas que estime necesarias pero tambieacuten estaacute obligada para ello a disponer de los medios teacutecnicos y humanos precishysos para no causar molestias extraordinarias o desproporcionadas a los administrados En lo que respecta a la aplicabilidad de los preceptos de la Ley de Proteccioacuten de Seguridad Ciudadana su mera lectura pone de manifiesto que la ratio de la norma es absolutamente distinta a la que aquiacute se plantea En el caso que se analiza no se parte de una sishytuacioacuten de libertad en la que alguien que no puede ser identificado por otros medios es conminado para acudir a una dependencia administrashytiva sino de una situacioacuten procedimental muy distante puesto que esshytas personas ya estaban en un centro administrativo en calidad de deshytenidos


La uacutenica viacutea para prevenir este tipo de sucesos es que la Adminisshytracioacuten no se vea abocada a una improvisacioacuten fruto de la cual puede confundirse el orden de las prioridades Para ello en la medida de lo poshysible debiera apostarse por la formacioacuten de equipos especiacuteficos depenshydientes de los servicios centrales con capacidad para atender incidencias como la resentildeada y con dispositivos teacutecnicos que le permitan actuar dishyrectamente o suplementar los servicios existentes en cualquier parte del territorio nacional En todo caso parece insoslayable la necesidad de

503



asumir criterios de racionalizacioacuten y adecuacioacuten de estructuras para hashycer frente a este tipo de operativos que si pueden ser considerados como una contingencia imprevisible desde la perspectiva de una Subdelegashycioacuten de Gobierno no debieran ser enfrentados por los servicios centrales con soluciones tan precarias y contraproducentes como la que se estaacute analizando





Por otra parte tambieacuten ha quedado acreditado que ninguna autoshyridad de la Administracioacuten general del Estado consideroacute que fuera necesario advertir a las autoridades locales de Algeciras en tanto que responsables de los servicios sociales baacutesicos sobre la situacioacuten que podiacutea producirse Las explicaciones que se han barajado respecto a este punto apuntan a que se consideroacute que esta era una actuacioacuten amshyparada en las competencias de la Administracioacuten general del Estado y que por ello no resultaba necesario dar comunicacioacuten a otras admishynistraciones Ademaacutes se ha indicado que los extranjeros una vez en libertad podiacutean dirigirse al lugar que prefirieran por lo que no habiacutea que pensar en que supusieran un problema para el Ayuntamiento de Algeciras

Sin embargo ha de tenerse especialmente en cuenta que el respeto a los principios de coordinacioacuten y eficacia aludidos en el artiacuteculo 1031

504



de la Constitucioacuten como marco referencial de la labor de las administrashyciones puacuteblicas demanda que la comunicacioacuten de situaciones como la que se viene describiendo constituya una praacutectica habitual


En el presente caso el principio de coordinacioacuten viene necesariashymente complementado con el principio de cooperacioacuten que si bien no aparece niacutetidamente en la Constitucioacuten resulta inherente a un modelo competencial descentralizado como el nuestro Dicho principio surge de la evidencia de la necesaria complementariedad del ejercicio de las proshypias competencias con la concurrencia en actuaciones comunes de los dishyferentes poderes puacuteblicos a partir de las cuales se trata de obtener beshyneficios reciacuteprocos una mayor efectividad en el ejercicio de las competencias compartidas o el funcionamiento armoacutenico de un sistema cuyos elementos son interdependientes




Finalmente junto a los demaacutes principios ya expuestos cabe tamshybieacuten mencionar la relevancia del principio de colaboracioacuten que como ha indicado el Tribunal Constitucional en su sentencia 851993 debe presidir las relaciones entre todas las administraciones Esta exigenshycia no es preciso justificarla en preceptos concretos porque deriva de la esencia del modelo de organizacioacuten territorial que la Constitucioacuten implanta

505



En atencioacuten a esta doctrina constitucional y legal a criterio de esta Institucioacuten las explicaciones facilitadas por la Administracioacuten general del Estado para justificar la falta de comunicacioacuten con el Ayuntamiento de Algeciras no pueden considerarse suficientes En primer lugar ha de tenerse en cuenta que no encontramos ante personas que son detenidas en una concentracioacuten que no llevan efectos personales consigo que noshytoriamente no disponen de dinero en cantidades suficientes para subveshynir a sus gastos una vez en libertad y que han sido trasladados a un lushygar muy alejado del sitio en el que se encontraban Por todo ello no pareciacutea muy difiacutecil prever que estas personas iban a precisar ayuda de alguacuten tipo y que su importante nuacutemero haciacutea muy aconsejable que el aviso partiera de las propias autoridades responsables del traslado en lugar de dejar que la situacioacuten se hiciera patente para la ciudadaniacutea y el Ayuntamiento de Algeciras

Tampoco puede dejar de tomarse en consideracioacuten que la Adminisshytracioacuten general del Estado conociacutea antes de disponer el traslado hasta Algeciras que soacutelo disponiacutea de 46 plazas en los diversos centros de inshyternamiento del territorio nacional por lo que en ninguacuten caso podiacutea pensar en internar a un mayor nuacutemero de extranjeros y consecuenteshymente pudo prever que resultariacutea inevitable la inmediata puesta en libertad de la mayor parte de los trasladados tras las oportunas comshyprobaciones o la incoacioacuten de los correspondientes procedimientos sanshycionadores



A la vista de todo lo expuesto debe concluirse la falta de correccioacuten de la actuacioacuten de la Administracioacuten general del Estado cuando no inshyformoacute al Ayuntamiento de Algeciras del operativo que se viene analishy

506



zando Soacutelo de esta manera la Administracioacuten municipal podriacutea estar en condiciones de haber adoptado las medidas adecuadas para atender a los interesados reforzar sus servicios mdashparticularmente en diacuteas festivos como ocurrioacute en este casomdash y tener a punto los recursos sociales maacutes idoacuteneos



Con ocasioacuten del examen de los expedientes que realizaron los servishycios de esta Institucioacuten se puso especial cuidado en verificar si el intershynamiento guardaba relacioacuten con la existencia de posibilidades reales de proceder a materializar las expulsiones Ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con el artiacuteculo 62 de la Ley 82000 no tiene ni puede tener una consideracioacuten sancionatoria entre otras cosas porque de ser asiacute seriacutea inshyconstitucional por vulnerar el artiacuteculo 253 de la norma suprema por lo que su uacutenica funcioacuten es la de asegurar el cumplimiento de la medida de expulsioacuten que eventualmente pueda adoptarse una vez finalizado el exshypediente

En esta tesitura es evidente que no existe una obligacioacuten de intershynar a todos los extranjeros sometidos a procedimientos de expulsioacuten maacutexime cuando los interesados alegan unas nacionalidades que de acuerdo con la dilatada praacutectica de la propia Administracioacuten hacen muy difiacutecil la materializacioacuten de las resoluciones de expulsioacuten Asiacute las cosas si la autoridad gubernativa soacutelo disponiacutea de un nuacutemero de plazas detershyminado debiera haber llevado a cabo una mayor labor indagatoria para determinar a quieacutenes conveniacutea internar y a quieacutenes no y ello sin adopshytar el nuacutemero de plazas disponibles en los Centro de Internamiento como un objetivo a cubrir en todo caso Lo que en modo alguno resulta admisible es un automatismo en la solicitud de autorizaciones de intershy

507



namiento basado en la suerte sin un miacutenimo razonamiento que evidenshycie un anaacutelisis individualizado de cada expediente




Sin embargo la competencia territorial no resulta disponible a crishyterio de los oacuterganos judiciales En esta materia debe partirse de lo disshypuesto en el artiacuteculo 621 de la Ley Orgaacutenica 42000 de acuerdo con la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 82000 en donde se sentildeala que la aushytoridad gubernativa propondraacute el ingreso del extranjero en un CIE laquoal juez de instruccioacuten competenteraquo En orden a establecer esa competenshycia debe tenerse en cuenta en primer lugar el artiacuteculo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el cual se indica que los detenidos se ponshydraacuten a disposicioacuten del laquojuez maacutes proacuteximo al lugar en que se hubiera heshycho la detencioacutenraquo Finalmente el Reglamento de ejecucioacuten de la Ley de Extranjeriacutea sentildeala inequiacutevocamente en el artiacuteculo 1271 que la funcioacuten de autorizar los internamientos corresponde laquoal juez de instruccioacuten del lugar en que hubiese sido detenido el extranjeroraquo

En todas las solicitudes de internamiento consta que la detencioacuten se produjo en Palos de la Frontera (Huelva) por tanto no cupo error posishyble sobre cuaacutel era el oacutergano judicial competente y en consecuencia el Juzgado de Instruccioacuten de Algeciras en funciones de guardia debioacute hashyberse abstenido de autorizar internamiento alguno remitiendo el asunshyto a conocimiento de su homoacutelogo de Moguer


508





Seguacuten ha podido comprobarse su firma consta en los oportunos doshycumentos de los expedientes pero la escasa entidad juriacutedica de sus aleshygaciones su generalidad la falta de una miacutenima individualizacioacuten e inshycluso algunos errores palmarios (como puede ser cuestionar el internamiento de alguien que no estaacute internado o denominar laquorecurso de alzadaraquo lo que tan soacutelo son unas alegaciones) evidencia poco rigor profesional en su actuacioacuten




509





Esta Institucioacuten debe cuestionar la loacutegica que subyace a esta exshyplicacioacuten a tenor de la cual la eventual mala actuacioacuten de la Adminisshytracioacuten serviriacutea de base para una actuacioacuten poco diligente de los leshytrados encargados precisamente de actuar como garantes del seguimiento puntual y riguroso del procedimiento Es evidente que los hechos deben ser inamovibles y que la actuacioacuten profesional de todo abogado ha de centildeirse a ellos pero no es menos cierto que las sishytuaciones personales y juriacutedicas de cada uno de los afectados por los actos administrativos pueden no ser mdashy de hecho frecuentemente no sonmdash totalmente coincidentes Esa labor de anaacutelisis de caso en conshycreto es la que se echa en falta en los expedientes que se vienen anashylizando Ciertamente puede haber varios recursos con ideacutentico fundashymento y esto no ha de resultar extrantildeo ni merecer reproche alguno pero no parece posible mantener la idoneidad de una actuacioacuten en la que todos los recursos son habitualmente ideacutenticos y en los que adeshymaacutes se han detectado errores tan notorios como algunos de los que han sido sentildealados en los paacuterrafos precedentes


En meacuterito de todo lo expuesto esta Institucioacuten constitucional de acuerdo con lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado procedente formular a V I las siguientes recoshymendaciones

laquo1 Que se adopten las medidas estructurales precisas y se dicten las oportunas instrucciones a los servicios perifeacutericos de esa Direccioacuten General para racionalizar los operativos especiales de control de exshytranjeros en situacioacuten de irregularidad en los que pueda resultar precishyso proceder a la detencioacuten de los interesados todo ello al objeto de fashy

510



vorecer que la realizacioacuten de los traacutemites que sean procedentes se lleve a efecto habitualmente dentro de la demarcacioacuten del partido judicial coshyrrespondiente al lugar de la detencioacuten y en cualquier caso dentro de los liacutemites territoriales de cada provincia

2 Que se dicten instrucciones para que en los operativos polishyciales que impliquen la movilizacioacuten de un nuacutemero significativo de exshytranjeros los servicios responsables de los mismos establezcan los oportunos cauces de comunicacioacuten con las demaacutes administraciones puacuteshyblicas que puedan estar concernidas a fin de evitar en lo posible sishytuaciones de emergencia social para las que no exista la adecuada preshyvisioacuten

3 Que cuando los servicios dependientes de esa Direccioacuten General entiendan necesario solicitar medidas de internamiento para varios exshytranjeros sometidos a procedimientos de expulsioacuten y en el supuesto de que el nuacutemero de posibles afectados por tal medida supere el de plazas asignadas en los centros de internamiento se impartan criterios geneshyrales que permitan la ponderacioacuten individual de las circunstancias de los interesados con la finalidad de establecer un orden prelatorio objetivo para efectuar las solicitudes Que en tales casos los criterios aplicados sean puestos en conocimiento de la autoridad judicial a la que corresshyponda autorizar los internamientos en el momento de elevar las solicishytudes a su conocimiento

4 Que se recuerde a los servicios perifeacutericos de esa Direccioacuten Geshyneral la necesidad de atenerse estrictamente a la legislacioacuten sobre comshypetencia territorial de la autoridad judicial para decidir sobre las autoshyrizaciones de internamiento de modo que dichas solicitudes se presenten en todo caso ante el juez de instruccioacuten correspondiente al lushygar de la detencioacuten de los interesadosraquo

Sin perjuicio de lo anterior cuacutempleme comunicar a V I que respecshyto de la presente investigacioacuten y siguiendo la liacutenea de las conclusiones precedentes con esta misma fecha se han dirigido tambieacuten sendas reshycomendaciones en el aacutembito de sus respectivas competencias a la Deshylegacioacuten del Gobierno en Andaluciacutea a la Direccioacuten General de la Guarshydia Civil y al Decano del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Caacutediz Igualmente se procede a remitir copia de las resoluciones dictashydas al Consejo General del Poder Judicial para que en el ejercicio de sus atribuciones adopte las medidas que considere adecuadas asiacute como al Fiscal General del Estado


511






512


Recomendacioacuten 1172003 de 24 de septiembre al Colegio de Abogados de Caacutediz en relacioacuten con la forma en la que se presta la asistencia juriacutedica gratuita a los inmigrantes en el partido jushydicial de Algeciras


Como consecuencia de la queja planteada por el Alcalde-Presidenshyte del Ayuntamiento de Algeciras en los primeros diacuteas del mes de marzo de 2003 en relacioacuten con el traslado a Algeciras (Caacutediz) desde Palos de la Frontera (Huelva) de un numeroso grupo de ciudadanos extranjeros en situacioacuten de irregularidad esta Institucioacuten inicioacute una investigacioacuten que comenzoacute con el desplazamiento de la Adjunta Prishymera dontildea Mariacutea Luisa Cava de Llano a Algeciras el diacutea 6 de marzo con objeto de tomar conocimiento de los hechos y recabar los datos neshycesarios

Ademaacutes de solicitar los informes necesarios de las autoridades resshyponsables de aplicar la legislacioacuten de extranjeriacutea el pasado diacutea 27 de marzo dos asesores de esta Institucioacuten se desplazaron a la ciudad de Huelva para obtener la informacioacuten pertinente del Grupo Operativo de Extranjeros del Cuerpo Nacional de Policiacutea y de la Guardia Civil Toda la informacioacuten recabada ha sido completada con la documentacioacuten recishybida desde diversas instancias oficiales y entre ellas la Direccioacuten Geneshyral de Instituciones y Cooperacioacuten con la Justicia y ese Colegio de Aboshygados

Una vez conocidas y evaluadas las circunstancias que rodearon a ese traslado de numerosos grupos de personas a Algeciras el diacutea 1 de marzo de 2003 esta Institucioacuten ha elaborado un informe que ha dado lushygar a cuatro recomendaciones remitidas a la Delegacioacuten del Gobierno en

513



Andaluciacutea15 a la Direccioacuten General de la Policiacutea16 a la Direccioacuten General de la Guardia Civil17 asiacute como la que por medio del presente documento se dirige ahora a ese Ilustre Colegio de Abogados Ademaacutes cuacutempleme comunicar a V I que el contenido de esas recomendaciones ha sido puesto en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial de la Fiscaliacutea General del Estado de la Delegacioacuten del Gobierno para la Exshytranjeriacutea y la Inmigracioacuten de la Consejeriacutea de Justicia y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Andaluciacutea del Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola y del Ayuntamiento de Algeciras este uacuteltimo en su condicioacuten de promotor de la queja

En el marco del anaacutelisis general del problema expuesto esta Instishytucioacuten ha tenido ocasioacuten de conocer coacutemo fue la asistencia juriacutedica que recibieron el grupo de extranjeros desplazados hasta Algeciras el 1 de marzo de 2003 tras ser detenidos en Palos de la Frontera por parte de los letrados de servicio de guardia pertenecientes a ese Colegio de Aboshygados Tras examinar en detalle los 59 expedientes de expulsioacuten perteshynecientes a los ciudadanos extranjeros a los que se les incooacute expediente de expulsioacuten se pudieron obtener los siguientes datos

mdash Su asistencia juriacutedica se prestoacute por ocho abogados

mdash En la mayoriacutea de los casos cada letrado asistioacute a siete inmigranshytes y soacutelo alguacuten abogado contabilizoacute ocho asistencias (como V I conoce perfectamente al superar la cifra de seis asistidos se dushyplica la cantidad que se recibe en concepto de retribucioacuten por guardia)

mdash En todos los casos los letrados presentaron escrito de alegacioshynes tras asistir a sus defendidos Esos escritos de alegaciones presentaban las siguientes caracteriacutesticas

sum Los siete u ocho escritos que presentaron cada uno de los leshytrados eran ideacutenticos sin que existiera en ninguno de ellos alshyguna particularidad (fuera del nombre del interesado en el procedimiento) que hiciera referencia a las circunstancias jushyriacutedicas o faacutecticas de cada una de las personas asistidas y pershymitiera acreditar un estudio individualizado de cada caso por parte de cada letrado

sum En algunos casos esa identidad en los escritos se extendiacutea a los que presentaron varios letrados de tal forma que hubo

15 Recomendacioacuten 1142003 de este mismo volumen 16 Recomendacioacuten 1162003 de este mismo volumen 17 Recomendacioacuten 1152003 de este mismo volumen

514



grupos de 14 personas que tuvieron el mismo escrito de aleshygaciones

sum En uno de los casos el letrado F M G G presentoacute siete esshycritos similares oponieacutendose al internamiento de sus clientes cuando solamente uno de ellos fue internado y los seis restanshytes quedaron en libertad sin que sobre los mismos se instara por la autoridad gubernativa a la judicial la preceptiva autorishyzacioacuten para una medida de internamiento

sum Una de las letradas R M L B en lugar de presentar ese esshycrito de alegaciones presentoacute siete escritos ideacutenticos a los que definioacute como recursos de alzada Como V I conoceraacute esos reshycursos no resultaban de aplicacioacuten en el momento inicial en que se encontraban los procedimientos de expulsioacuten sino que en tales casos lo que procediacutea efectuar eran escritos de alegashyciones

sum Ninguacuten letrado hizo uso de la posibilidad de nuevas alegacioshynes que la Subdelegacioacuten de Gobierno en Caacutediz les concedioacute durante un plazo de 48 horas al ser estimada por dicha Subshydelegacioacuten la incompetencia territorial que alegaron

mdash En consideracioacuten a la cronologiacutea de los hechos tambieacuten parece claro que los letrados no se entrevistaron reservadamente con los extranjeros a los que asistiacutean Esa falta de contacto se evishydencia igualmente en el tono generalista de los escritos que no descienden a consideraciones sobre las circunstancias especiacutefishycas del interesado sino soacutelo a cuestiones de bulto

mdash Llama tambieacuten la atencioacuten que no exista constancia de ninguna iniciativa letrada que pusiera en cuestioacuten la competencia mateshyrial del Juzgado de Guardia de Algeciras para resolver sobre las solicitudes de internamiento toda vez que en los documentos de incoacioacuten constaba expresamente que la detencioacuten de los intereshysados se produjo en Palos de la Frontera (Huelva) Esta actuashycioacuten contraviene las previsiones sobre el foro para la puesta a disposicioacuten judicial de detenidos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal asiacute como lo establecido en el artiacuteculo 1271 del Reglashymento de Ejecucioacuten de la vigente Ley de Extranjeriacutea que desashyrrolla el artiacuteculo 621 de dicho cuerpo legal

A la vista de cuanto se acaba de exponer desde el Defensor del Pueblo se solicitoacute la colaboracioacuten de la Direccioacuten General de Institushyciones y Cooperacioacuten con la Justicia de la Junta de Andaluciacutea al objeshyto de obtener mayores datos sobre cuaacutel es la forma en que se viene

515



prestando la asistencia juriacutedica a los inmigrantes en la provincia de Caacutediz

Seguacuten la informacioacuten recibida desde la citada Direccioacuten General existe una importante desproporcioacuten entre las actuaciones administrashytivas que en esta materia se realizan y el nuacutemero de recursos contenshycioso-administrativos que finalmente se interponen A tiacutetulo de ejemplo se mencionaba que en el segundo semestre de 2001 en el partido judicial de Algeciras se realizaron 5466 actuaciones dentro de la viacutea adminisshytrativa en materia de extranjeriacutea presentaacutendose solamente 277 recurshysos en la jurisdiccioacuten contencioso-administrativa en ese mismo periodo

El contenido de un considerable nuacutemero de escritos de entre los 5466 en que se materializaron las actuaciones de los letrados en la viacutea administrativa era en opinioacuten de la Direccioacuten General de una deacutebil y reshyducida fundamentacioacuten juriacutedica De hecho se indica que un nuacutemero imshyportante de los mismos consistiacutean en fotocopias en las que lo uacutenico que variaba es el nombre del ciudadano extranjero interesado en el corresshypondiente procedimiento En alguacuten caso una letrada (E J N) habiacutea preshysentado el mismo escrito 145 veces tambieacuten habiacutea otros casos de escrishytos presentados alrededor de 120 veces

Los datos que se acaban de exponer ponen en duda a juicio de la Dishyreccioacuten General de Instituciones y Cooperacioacuten con la Justicia la calidad de la asistencia letrada prestada sobre todo si se tiene en cuenta que la defensa teacutecnica se encomienda a abogados a los que correlativamente se les impone la obligacioacuten de adquirir una formacioacuten juriacutedica y teacutecnica suficiente en el derecho de extranjeriacutea

Por esta razoacuten la referida Direccioacuten General ha procedido a analizar con detalle las 2820 actuaciones que durante el primer trimestre del antildeo 2003 fueron realizadas por los 108 letrados adscritos al Partido Judicial de Algeciras Seguacuten el estudio efectuado se detectaron deficiencias en la fundamentacioacuten y correcta tramitacioacuten de 1049 de esas actuaciones adshyministrativas que fueron realizadas por 46 de los 108 letrados que inshytervinieron

En teacuterminos generales el citado estudio ha detectado las siguientes deficiencias

sum Uso abusivo y generalizado de formularios conteniendo fundashymentaciones juriacutedicas estereotipadas

sum Argumentaciones juriacutedicas muy escuetas poco motivadas e inshycongruentes En muchos casos se menciona uacutenicamente de forma geneacuterica el artiacuteculo 621 a) de la le Ley 301992

516



sum Omisioacuten de la situacioacuten personal de los asistidos y nula referencia a sus paiacuteses de origen

sum Errores en la calificacioacuten de los traacutemites y recursos

sum Presentacioacuten de recursos administrativos fuera del plazo legalshymente establecido

Al margen de esas conclusiones generales pueden citarse algunas actuaciones que destaca la Direccioacuten General concretas que no parecen acordes con los estaacutendares miacutenimos de calidad exigibles para considerar correcta la prestacioacuten del servicio de asistencia letrada

mdash El letrado A B M utiliza el mismo formulario para todo tipo de expedientes sin diferenciar los expedientes de expulsioacuten devoshylucioacuten o retorno Su argumentacioacuten se centra en todos los casos exclusivamente en el principio de presuncioacuten de inocencia

mdash El letrado F J C S utiliza el mismo tipo de escrito en todos los casos dejando un espacio en blanco para ir poniendo con boliacuteshygrafo el nombre del ciudadano extranjero al que asiste Siempre se refiere a la figura de la devolucioacuten al margen de que se trate de una expulsioacuten o de un retorno

mdash La letrada M L M M cita en sus escritos relativos a expeshydientes de expulsioacuten normas derogadas por la Ley 82000

mdash La letrada M J P G presentoacute en 3 meses 14 recursos de alzashyda de los cuales en 11 ocasiones tales recursos se presentaron fuera de plazo

mdash El letrado I R F presentoacute el 3 de septiembre de 2002 los esshycritos de alegaciones (exp de expulsioacuten) o los recursos de alzada (exp de retorno o devolucioacuten) de las asistencias realizadas dushyrante los meses de mayo junio y julio de 2002 Dichos escritos y recursos estaban presentados fuera de plazo

A la vista de cuanto se acaba de exponer esta Institucioacuten considera que la asistencia juriacutedica que se presta a los inmigrantes por algunos abogados que desarrollan su actividad en el partido judicial de Algecishyras no se efectuacutea en todos los casos con las garantiacuteas y eficacia que nuestro ordenamiento establece No ha resultado posible esclarecer si una asistencia como la descrita obedece a carencias formativas de los leshytrados o a un bajo intereacutes en la suerte de los procedimientos No obsshytante no puede ocultarse la conclusioacuten de que un alto nuacutemero de recurshysos estaacuten muy pobremente sustentados con lo que este criterio de recurrir mediante argumentos siempre ideacutenticos sin concretar en la

517



medida adecuada la disconformidad con el proceder administrativo dishyfiacutecilmente puede cumplir con su funcioacuten de salvaguardar los derechos de los extranjeros asistidos

En el informe emitido por V I se viene a justificar esta praacutectica arshygumentando que


Esta Institucioacuten debe cuestionar la loacutegica que subyace en esta exshyplicacioacuten a tenor de la cual la eventual mala actuacioacuten de la Adminisshytracioacuten serviriacutea de base para una actuacioacuten poco diligente de los letrashydos encargados precisamente de actuar como garantes del seguimiento puntual y riguroso del procedimiento Es evidente que los hechos deben ser inamovibles y que la actuacioacuten profesional de todo abogado ha de ceshyntildeirse a ellos pero no es menos cierto que las situaciones personales y jushyriacutedicas de cada uno de los afectados por los actos administrativos pueshyden no ser mdashy de hecho frecuentemente no sonmdash totalmente coincidentes Esa labor de anaacutelisis del caso en concreto es la que se echa en falta en los expedientes que se analizaron Ciertamente puede haber varios recursos con ideacutentico fundamento y esto no ha de resultar exshytrantildeo ni merecer reproche alguno pero no parece posible mantener la idoneidad de una actuacioacuten en la que todos los recursos son habitualshymente ideacutenticos y en los que ademaacutes se han detectado errores tan noshytorios como algunos de los que han sido sentildealados en los paacuterrafos preshycedentes

En estos teacuterminos la garantiacutea que presupone la asistencia letrada se convierte en un puro formulismo vaciacuteo de contenido y ello vulnera de pleno la caracterizacioacuten que de la asistencia letrada ha efectuado el Trishybunal Constitucional como derecho fundamental que no se satisface con el simple nombramiento de un abogado del turno de oficio sino que se requiere que la asistencia teacutecnica sea efectiva (SSTC 1801988 de 15 de noviembre 421982 de 5 de julio y 2161988 de 14 de noviembre)

Por uacuteltimo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido tambieacuten ocasioacuten de pronunciarse sobre este punto habiendo declaradoen su sentencia de 13 de mayo de 1980 (caso Aacutertico) que el artiacuteculo 63 c)

518



del Convenio laquoconsagra el derecho a defenderse de manera adecuada personalmente o a traveacutes de abogado derecho reforzado por la obligashycioacuten del Estado de proveer en ciertos casos de asistencia judicial grashytuitaraquo obligacioacuten que no se satisface por el simple nombramiento o deshysignacioacuten de un abogado del turno de oficio pues como sentildeala el citado Tribunal se habla de laquoasistenciaraquo expresioacuten ideacutentica a la de nuestro arshytiacuteculo 242 de la Constitucioacuten

En el caso concreto de los ciudadanos extranjeros que han venido recibiendo asistencia juriacutedica por algunos abogados que desarrollan su actividad en el partido judicial de Algeciras puede afirmarse que tal asistencia juriacutedica ha sido meramente formularia

De igual forma que la Direccioacuten General de Instituciones y Coopeshyracioacuten con la Justicia no tiene competencias para calificar las actuacioshynes profesionales de los letrados de ese Colegio eacutestos deben tambieacuten interpretar las indicaciones que reciben de ese oacutergano de conformidad con su sentido loacutegico y con el criterio deontoloacutegico que es exigible indishyvidualmente a cada letrado De acuerdo con esto nada hay que pueda hacerse sentir obligados a los letrados que prestan servicio en Caacutediz a promover recursos y alegaciones de una manera irreflexiva y sin coshynocer miacutenimamente las situaciones concretas en las que se encontraban sus asistidos Por lo demaacutes la indicacioacuten de que se procediera a la preshysentacioacuten laquode los recursos que sean procedentes en Derechoraquo no puede considerarse una orden entre otras cosas porque el artiacuteculo 1ordm del Real Decreto 6582001 de 22 de junio por el que se aprueba el Estatushyto General de la Abogaciacutea Espantildeola no deja lugar a la duda cuando afirma que laquola abogaciacutea es una profesioacuten libre e independienteraquo y preshycisamente la tutela y salvaguardia de esa libertad corresponde a ese Colegio

No se trata como V I ha resentildeado en su informe de que la Adshyministracioacuten se irrogue una competencia en relacioacuten con la calificacioacuten de la labor de los letrados Resulta obvio que la Administracioacuten estaacute obligada a velar por el buen fin de los fondos que administra Por parshyte de esta Institucioacuten se estaacute legalmente obligada a reclamar que el deshyrecho fundamental a la defensa se preste con las garantiacuteas el rigor y la profesionalidad que la ley exige Y es claro que no puede hablarse de asistencia juriacutedica cuando grupos numerosos de expedientes son despachados con escritos de alegaciones en los que no se individualiza siquiera cuaacuteles son sus circunstancias personales De igual forma que no existe tal asistencia si se citan disposiciones legales derogadas por otras normas o si se presentan los recursos fuera de los plazos legalshymente previstos

519



Debe tenerse tambieacuten en cuenta que ademaacutes de ese derecho de deshyfensa que en nuestro paiacutes afecta a cualquier ciudadano con indepenshydencia de su nacionalidad y de su situacioacuten legal (SSTC de 30 de sepshytiembre de 1985 y 22 de mayo de 2003) es obligacioacuten de las administraciones puacuteblicas velar por el correcto destino de los fondos puacuteblicos En este sentido debe hacerse constar que el esfuerzo econoacuteshymico realizado por la Junta de Andaluciacutea poniendo a disposicioacuten del Coshylegio de Abogados de Caacutediz unos medios econoacutemicos obtenidos del preshysupuesto puacuteblico no se ha visto reflejado en el mejoramiento general de calidad y la eficacia de la asistencia juriacutedica que seriacutean deseables De esta forma el esfuerzo econoacutemico realizado por los ciudadanos a traveacutes de sus impuestos y la decisioacuten poliacutetica de priorizar ese gasto social en pro de garantizar en mayor medida los derechos de los ciudadanos exshytranjeros que llegan a nuestro paiacutes han quedado desatendidos en un relevante nuacutemero de casos

Como ejemplo de ese esfuerzo econoacutemico pueden citarse las cuanshytiacuteas que el Decreto 2732001 de la Consejeriacutea de Justicia y Administrashyciones Puacuteblicas de la Junta de Andaluciacutea establecioacute para las asistencias de los letrados del turno de oficio a inmigrantes Cada servicio de guarshydia es retribuido con 12621 euros (21000 ptas) cuando no se superen las 6 asistencias de superarse dicho nuacutemero la retribucioacuten pasa a ser de 25243 euros (42000 ptas) Ademaacutes cada actuacioacuten en viacutea administratishyva (escrito de alegaciones o recurso de alzada) tanto en extranjeriacutea como en asilo se retribuye con 6010 euros (10000 ptas)

Estas retribuciones econoacutemicas han dado lugar a que algunos leshytrados en los tres primeros meses del antildeo 2003 ademaacutes de percibir los 12621 euros oacute 25243 euros por cada ocasioacuten que permanecieron de guardia devengaran ademaacutes 6010 euros por cada una de las actuacioshynes administrativas que realizaron El siguiente cuadro tiene caraacutecter ilustrativo y sentildeala las retribuciones que corresponderiacutean a algunos de los letrados a tenor de las alegaciones y recursos que manifiestan haber formulado

520



Iniciales del letrado que realizoacute

la asistencia

Nuacutemero de alegaciones

o recursos presentados

Importe en euros

Importe en pesetas

Observaciones

F J C S 54 324540 539989

Usa en todos los casos el mismo formulario Los nombres se ponen a boliacutegrafo

E M C H 53 318530 529989

Para todos los casos utiliza ideacutentico formulario Soacutelo cita el art 621a) Ley 3092

A H J 97 582970 969980 No se tiene constancia del contenido de sus escritos

M L G 53 318530 529989

Para todos los casos utiliza ideacutentico formulario Soacutelo cita el art 621 Ley 3092

A O P 72 432720 719985

Para todos los casos utiliza ideacutentico formulario Soacutelo cita el el art 621 Ley 3092

J R L 53 318530 529989

En los recursos de alzada utiliza ideacutenticos formularios con independencia del acto recurrido

I M S G 73 438730 729985 Para todos los casos utiliza soacutelo dos formularios

A S L 53 318530 529989 Para todos los casos utiliza soacutelo dos formularios

A la vista de todo lo anterior esta Institucioacuten desea en primer lushygar dejar constancia de su reconocimiento y admiracioacuten por todos aqueshyllos letrados que ejerciendo su trabajo con rigor y profesionalidad en el partido judicial de Algeciras velan para que sean efectivos cuantos deshyrechos corresponden a los extranjeros que pretenden entrar o se enshycuentran ya en nuestro paiacutes

En segundo lugar al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de su Ley Orgaacutenica reguladora el Defensor del Pueblo ha considerado neceshysario de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 1 3 y 71ordm del Real Decreto 6582001 de 22 de junio por el que se aprueba el Estatuto Geshyneral de la Abogaciacutea Espantildeola formular a V I la siguiente recomendashycioacuten

521



laquo1ordm Que una copia de la presente recomendacioacuten se haga llegar a todos los letrados pertenecientes a ese Colegio de Abogados especialshymente a los que desarrollan su actividad en el partido judicial de Algeshyciras

2ordm Que haciendo uso de la previsioacuten normativa que se contiene en el artiacuteculo 4 letra g) del Real Decreto 6582001 de 22 de junio por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogaciacutea Espantildeola se organicen por ese Colegio los cursos de formacioacuten y perfeccionamiento profesional que sean necesarios con objeto de que los letrados que prestan sus sershyvicios profesionales en el turno de asistencia juriacutedica gratuita a inmishygrantes reciban la adecuada preparacioacuten y formacioacuten que les permita prestar su asesoramiento juriacutedico con la calidad y garantiacuteas que la ley exige

3ordm Que una vez realizados esos cursos ese Colegio haciendo uso de las facultades de control que le otorga el artiacuteculo 46-2ordm del Real Deshycreto 6582001 imparta las instrucciones oportunas a fin de que la asisshytencia juriacutedica que prestan dichos letrados se lleve a teacutermino de forma efectiva con las garantiacuteas y el contenido que nuestro ordenamiento esshytablece ofreciendo en todos los casos un asesoramiento juriacutedico adecuashydo en relacioacuten con las circunstancias que concurran en cada supuesto

4ordm Que de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 81 del Real Decreto 6582001 ese Colegio realice las actuaciones disciplinarias pershytinentes con objeto de conocer y en su caso sancionar las posibles irreshygularidades que hayan podido existir en la forma en la que se ha venido prestando la asistencia juriacutedica a inmigrantes por algunos letrados en el Partido Judicial de Algecirasraquo

A los oportunos efectos y para que ese Colegio tenga un conocishymiento completo de cuantas actuaciones se han realizado por esta Instishytucioacuten adjunto me permito remitirle una copia de las recomendaciones remitidas a las demaacutes administraciones


Recomendacioacuten dirigida al Decano del Colegio de Abogados de Caacutediz

522


Recomendacioacuten 1182003 de 25 de septiembre sobre publishycacioacuten de proyecto de ley


Se ha recibido escrito de V I (sref nordm 1849 de 20 de junio de 2003) en relacioacuten con la investigacioacuten de oficio que esta Defensoriacutea inishycioacute con motivo de las numerosas quejas que veniacutean registraacutendose en esta Institucioacuten desde el antildeo 2001 en torno a los traacutemites llevados a cabo por ese departamento ministerial para el efectivo cumplimiento del mandato contenido en la disposicioacuten final seacuteptima de la Ley 171999 de 18 de mayo de Reacutegimen del Personal de las Fuerzas Armadas

De la lectura del informe enviado se desprende que con motivo de diversas circunstancias tales como la suspensioacuten del servicio militar obligatorio con fecha de 31 de diciembre de 2001 mediante el Real Deshycreto 2472001 de 9 de mayo o el intereacutes de ese departamento en dotar a los profesionales de las Fuerzas Armadas de la mayor cobertura social posible en el aacutembito de la asistencia sanitaria el acceso a la vivienda y la ayuda para la movilidad geograacutefica de sus miembros el nuevo sisteshyma retributivo o en lo que atantildee a los militares profesionales no pershymanentes la buacutesqueda de una salida profesional digna y adecuada al fishynalizar sus servicios en las Fuerzas Armadas les ha sido imposible completar los estudios necesarios para la sustanciacioacuten del anteproyecshyto de Ley prevista en la disposicioacuten final seacuteptima de la Ley 171999 de 18 de mayo de Reacutegimen de Personal de las Fuerzas Armadas

Esta Institucioacuten reconoce el esfuerzo que ha comportado llevar a cabo los cometidos anteriormente expuestos que han derivado en una dilatacioacuten del proceso para sustanciar el anteproyecto de la citada Ley

No obstante y a la vista de las alegaciones expuestas se ha consishyderado preciso de conformidad con los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orshy

523



gaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo formushylar la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se adopten las medidas oportunas para que por los servicios competentes y en el aacutembito de las competencias que corresponden a esa Subsecretariacutea en la preparacioacuten de los proyectos de ley se remuevan los obstaacuteculos necesarios para que a la mayor brevedad posible se elabore el que debe adaptar el ordenamiento legal de la defensa nacional y el reacuteshygimen de derechos y deberes de los militares al modelo de Fuerzas Arshymadas profesionales toda vez que ha transcurrido en exceso el tiempo legal establecido en la disposicioacuten adicional seacuteptima de la Ley 171999 de 18 de mayo de Reacutegimen del Personal de las Fuerzas Armadas que finalizoacute el 31 de diciembre del antildeo 2002raquo



524


Recomendacioacuten 1192003 de 25 de septiembre sobre la elashyboracioacuten de folletos informativos en relacioacuten con la incorporashycioacuten a las Fuerzas Armadas


Se ha recibido su informe de 18 de junio de 2003 (sref nordm 03325432312) referente a la queja formulada por don ()

De la lectura del informe enviado se desprende que sobre la solicishytud de ampliacioacuten extraordinaria trimestral de compromiso con fecha 191000 recibieron el anexo I solicitud de ampliacioacuten de compromiso firmada por el interesado y posteriormente con fecha 291000 se deshyvolvioacute la citada solicitud a la Unidad para que formalizase y completase la solicitud con la documentacioacuten y requisitos fijados conforme al proceshydimiento que marca la Instruccioacuten 3121998 de 18 de noviembre susshypendiendo el plazo maacuteximo para resolver y notificar la resolucioacuten hasta recibir el expediente

Por otra parte siguen manifestando que con fecha 301000 se proshycedioacute a comunicar al interesado por la Unidad el contenido del anterior escrito

Asimismo de su informe se desprende que a fecha de hoy no ha teshynido entrada en esa Subdireccioacuten el expediente reclamado para poder emitir la resolucioacuten correspondiente a la ampliacioacuten de compromiso trishymestral solicitada por el interesado

En uacuteltimo lugar en relacioacuten con la solicitud de ampliacioacuten de comshypromiso manifiestan que por resolucioacuten 562189232000 se procedioacute a conceder al interesado la ampliacioacuten de compromiso desde el 150101 hasta el 140103 renunciando a dicha ampliacioacuten y causando baja por resolucioacuten 56261242001

525



Respecto a los motivos para no resolver en primera instancia las soshylicitudes que no reuniacutean los requisitos reglamentariosr se expone que desde la entrada en vigor el 19 de mayo de 1999 de la Ley 171999 de Reacutegimen del Personal de las Fuerzas Armadas que contempla en el arshytiacuteculo 95 laquolos sucesivos compromisos con una duracioacuten de dos o tres antildeosraquo y las instrucciones dictadas por el Subsecretario de Defensa en su escrito de ref 40145014 nuacutem 1752 y fecha 21 de junio de 1999 en el sentido de que no deberaacuten concederse nuevos compromisos de duracioacuten inferior a los fijados en dicha Ley 171999

Finalmente y en cuanto a la informacioacuten que se facilitoacute a traveacutes del folleto publicitario se estima que el mismo era de aacutembito local y fue edishytado por la zona militar de Melilla por lo tanto no formaba parte de la campantildea institucional del Ministro de Defensa Dicho folleto siguen exshyponiendo no constituye una relacioacuten contractual con las Fuerzas Armashydas e incluye un evidente error que fue subsanado en su momento por no estar contemplado en la Ley 171999 puesto que dice textualmente laquoAl cabo de cuatro antildeos de servicio si no deseas continuar con nosotros podraacutes dedicarte en exclusiva durante un antildeo a cursar estudios pararaquo

A la vista de las alegaciones expuestas y del asunto que ha motivashydo la comparecencia del interesado en relacioacuten con el pago de las cantishydades que el mismo percibioacute en concepto de beca como consecuencia de un error administrativomdash econoacutemico debemos recordar a V I la recoshymendacioacuten18 que recientemente esta Institucioacuten formuloacute a la Subsecreshytariacutea de ese Ministerio de Defensa como consecuencia de la importancia de la cuestioacuten planteada y las quejas de otros miembros de las Fuerzas Armadas que haciacutean referencia al mismo asunto que el interesado exshypone en su escrito De esta forma se recomendoacute a ese departamento que se adoptasen las cautelas necesarias para que se detectaran lo antes poshysible los errores producidos en el pago de cantidades y para que en el caso de que eacutestos tuvieran lugar se procediera a su correccioacuten inmediashyta con la finalidad de evitar situaciones molestas y perjuicios innecesashyrios similares a los que se han puesto de manifiesto en el asunto que ha sometido a nuestra consideracioacuten y en los que dieron lugar a dicha reshycomendacioacuten por el monto de las cantidades reclamadas

En todo caso esta Defensoriacutea ha considerado necesario informar al interesado de que no se deriva una actuacioacuten incorrecta por parte de ese Ministerio en cuanto a la reclamacioacuten de dichas cantidades puesto que si la Administracioacuten advierte que ha realizado un ingreso de cantidades

18 Recomendacioacuten 892003 de este mismo volumen

526



indebidas tiene la obligacioacuten estricta de reclamarlas y en el presente caso como V I informaba a esta Institucioacuten en anteriores comunicacioshynes el interesado cumplioacute cuatro antildeos de servicio el 15 de julio de 2000 y finalizoacute su compromiso el 14de enero de 2001 siendo en ambas fechas ya de aplicacioacuten la Ley 171999 de 18 de mayo de Reacutegimen de Personal de las Fuerzas Armadas en vigor desde el 19 de mayo de 1999 y por la que no se contemplan ya las ampliaciones extraordinarias trimestrales como nuevos compromisos seguacuten especifica el artiacuteculo 95 de la cita Ley

No obstante y sin perjuicio de lo anterior se estima oportuno trasshyladarle alguna observacioacuten en torno a la informacioacuten registrada en el foshylleto publicitario puesto que si bien el mismo es de aacutembito local y fue editado por la zona militar de Melilla no formando parte de la campantildea Institucional de ese Ministerio de Defensa con independencia de que un folleto no se puede derivar obviamente de una relacioacuten contractual con las Fuerzas Armadas no deja de ser un error administrativo que no se debe pasar por alto ya que el citado folleto incluye una informacioacuten esencial para incorporarse a las Fuerzas Armadas que puede inducir a error a los administrados

Por lo expuesto y a la vista del perjuicio que esta publicidad ha poshydido causar a los ciudadanos de conformidad con lo dispuesto en los arshytiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue por los servicios competentes se adopten las medidas oportunas para que en lo sucesivo no se imprima ninguacuten folleto informativo que no se adapte a la normativa vigente en todos sus teacuterminos en ninguna de las regiones o zonas militares con el fin de no inducir a error en los ciudadanosraquo



527



Recomendacioacuten 1202003 de 2 de octubre sobre actividades laquoprelaboralesraquo susceptibles de generar gratificaciones econoacutemishycas o ayudas en el aacutembito penitenciario asiacute como sobre el diseshyntildeo y establecimiento de un sistema de ayudas en caso de incashypacidad laboral derivada de enfermedad comuacuten de los reclusos


Agradecemos sinceramente su uacuteltimo escrito (sref S-906) en relashycioacuten con la queja planteada a traveacutes del Excmo Ararteko y registrada con el nuacutemero de referencia arriba indicado relativa al centro penitenshyciario de Nanclares de la Oca

I Del mismo se desprende que estaacute previsto que en el presente antildeo se produzca la instalacioacuten de pulsadores de llamada en las celdas de los reshyclusos En consecuencia rogamos informe de su efectiva puesta en uso

II Por lo que se refiere a las cuestiones laborales se nos ha inforshymado de que ese centro directivo ha cursado oacuterdenes para que desde el inicio del presente antildeo los reclusos puedan recibir la correspondiente noacutemina circunstancia de la que nos congratulamos

En escritos anteriores esta Institucioacuten sentildealoacute junto a la entrega de noacutemina la necesidad de solventar lo que entendiacuteamos que era una cashyrencia de informacioacuten de los reclusos En concreto nos referiacuteamos a la falta de soporte documental de la informacioacuten facilitada relativa a jorshynada laboral salario fecha de alta en Seguridad Social etc A fin de conshytinuar con la tramitacioacuten de este aspecto de la queja le agradeceremos nos informe de las actuaciones que pudiera llevar a cabo en relacioacuten con estas materias

En relacioacuten a la queja de los comparecientes ante lo que estimaban que era falta de proteccioacuten por parte de esa Administracioacuten esta Instishy

529



tucioacuten acogiendo la parte sustancial de la misma entiende que deben ser objeto de una particular proteccioacuten por parte de esa Administracioacuten tanto aquellos internos que sin estar formalmente incapacitados para el trabajo no consiguen los rendimientos marcados por la empresa conceshysionaria del taller y por ello son excluidos de los mismos como aquellos otros internos que aquejados de enfermedades comunes no pueden trashybajar y su relacioacuten laboral es suspendida (cuando no expulsados del puesto de trabajo) y en consecuencia no reciben retribuciones Todo ello especialmente teniendo en cuenta los argumentos contenidos en su uacuteltimo escrito laquoel trabajo penitenciario ha de facilitar la futura insershycioacuten laboral y en consecuencia se ha de desarrollar en condiciones anaacuteshylogas a las del exterior y que la normativa aplicable a la relacioacuten laboral especial penitenciaria no preveacute ninguna cobertura para el supuesto de incapacidad temporal por enfermedad comuacuten de los reclusos trabajadoshyresraquo

Esta Institucioacuten entiende que una de las finalidades aunque no siempre la maacutes importante del trabajo penitenciario es la de facilitar la futura insercioacuten laboral del recluso a traveacutes de la creacioacuten o recuperashycioacuten del haacutebito de trabajo reforzamiento de la autoestima etc Y decishymos que no es la uacutenica y posiblemente no la maacutes importante para el nushymeroso grupo de reclusos trabajadores para los que lo maacutes importante del trabajo no es la creacioacuten del haacutebito que lo tienen ni su insercioacuten lashyboral tras la puesta en libertad sino que la importancia del trabajo rashydica en la posibilidad de recibir la contraprestacioacuten econoacutemica inherenshyte al mismo y con ello subvenir a sus propias necesidades econoacutemicas en el centro y las de sus familias Esta Institucioacuten carece de datos estadiacutesshyticos respecto del porcentaje de trabajadores extranjeros pero la expeshyriencia de nuestras visitas a centros nos muestra que buena parte de los reclusos trabajadores son reclusos extranjeros con el haacutebito del trabashyjo instaurado y con escasas posibilidades de reinsercioacuten laboral en Esshypantildea dado que las normas sobre extranjeriacutea por regla general contemshyplan su expulsioacuten gubernativa del territorio nacional tras el cumplimiento de la condena

En consecuencia para estos reclusos el trabajo penitenciario no es una forma de tratamiento sino maacutes bien un modo de laquoganarse la vidaraquo respetuoso con las normas y en consecuencia deberiacutea ser estimulado mientras cumplen condena en prisioacuten

Junto a este grupo se encuentra el de los reclusos que sin estar forshymalmente incapacitados para el trabajo en la praacutectica no acceden a eacutel puesto que no reuacutenen las exigencias de productividad de las empresas concesionarias de talleres Este hecho junto a la ausencia de proyectos

530



de integracioacuten laboral gestionados por esa Administracioacuten desemboca en la exclusioacuten de estos reclusos de la posibilidad de recibir alguacuten tipo de remuneracioacuten econoacutemica Nos referimos a reclusos que con frecuenshycia carecen de apoyo econoacutemico exterior son indigentes y para los que la disponibilidad de recursos econoacutemicos aunque limitados podriacutea ser un aliciente eficaz en su tratamiento Se tratariacutea en definitiva de que las Juntas de Tratamiento dispusieran de otro medio de tratamiento a trashyveacutes del acceso a un puesto de trabajo en el que la productividad medishyda con criterios puramente mercantiles no fuera lo maacutes importante y en los que el recluso pudiera adquirir haacutebitos laborales que le permitieran una transicioacuten razonable a los modos de trabajo en el exterior Para este tipo de reclusos que por regla general no tienen haacutebitos laborales enshytendemos que es maacutes importante que en una primera fase adquieran este haacutebito a que el puesto de trabajo sea similar a los del exterior sishyguiendo la terminologiacutea legal se tratariacutea de reeducar para luego reinshysertar Los efectos beneficiosos de este tipo de actividades de integrashycioacuten laboral retribuida actualmente inexistentes reforzariacutean la autoestima del recluso y facilitariacutean la disposicioacuten de recursos econoacuteshymicos que le permitieran atender a los gastos de bolsillo maacutes habituales

A este tipo de actuacioacuten nos referiacuteamos cuando en atencioacuten al conshytenido del artiacuteculo 26 de la Ley Orgaacutenica General Penitenciaria le planshyteaacutebamos que seriacutea conveniente que se arbitraran mecanismos de orgashynizacioacuten laboral que ante la escasez de ayudas de caraacutecter asistencial permitieran que aquellos internos que desean trabajar pero que padeshycen laquoenfermedadesraquo que no les permiten desarrollar el volumen de proshyduccioacuten que el empleador externo o concesionario de taller penitenciashyrio estima miacutenimo puedan a traveacutes de su trabajo obtener ciertos ingresos econoacutemicos que palien su eventual falta de recursos alternatishyvos

III El otro aspecto contenido en nuestro anterior escrito y que tampoco parece haber sido adecuadamente explicado se refiere al cese automaacutetico de percepciones econoacutemicas cuando el recluso trabajador contrae una enfermedad comuacuten Esta Institucioacuten no desconoce que la actual normativa de la Seguridad Social para internos trabajadores en talleres penitenciarios expresamente preveacute la exclusioacuten de las prestashyciones de incapacidad temporal por enfermedad comuacuten con cargo a los fondos de la referida entidad Es precisamente en atencioacuten a esta situashycioacuten por lo que entendemos que esa Administracioacuten a traveacutes de sus reshycursos propios y bajo condiciones que habriacutean de ser detalladas y espeshycificadas tambieacuten por esa Administracioacuten deberiacutea evitar que la suspensioacuten de la relacioacuten laboral por enfermedad comuacuten supusiera el cese automaacutetico de las percepciones econoacutemicas del recluso

531



Tales consideraciones se hicieron en atencioacuten al contenido del artiacuteshyculo 151 b) del Reglamento Penitenciario y con independencia de que el recluso tenga garantizada la subvencioacuten de sus necesidades vitales miacuteshynimas por la Administracioacuten penitenciaria Esta Institucioacuten mantiene que seriacutea conveniente que se arbitraran medios para que los reclusos que posean un expediente laboral que acredite un continuo y responsashyble desempentildeo del puesto de trabajo puedan acceder a alguacuten tipo de ayuda econoacutemica durante un periodo y con las condiciones que la Admishynistracioacuten habriacutea de detallar cuando se encuentren aquejados de aqueshyllas patologiacuteas propias de las denominadas enfermedades comunes que les incapacitan temporalmente para el trabajo

A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V I de la siguiente recomendacioacuten

laquoPara que por una parte se disentildeen y gestionen por esa Adminisshytracioacuten actividades prelaborales susceptibles de generar gratificaciones econoacutemicas o ayudas para los reclusos que las desempentildeen y en cuya seshyleccioacuten primen factores tratamentales de adquisicioacuten de haacutebitos laborashyles que posteriormente faciliten cuando sea posible el acceso a los tashylleres productivos cuya relacioacuten laboral viene definida por el Real Decreto 7822001 de 6 de julio diferenciaacutendolas claramente de las actishyvidades puramente laborales

Por otra parte se recomienda el estudio disentildeo y establecimiento de un sistema de ayudas gestionado por esa Administracioacuten y que venshyga a paliar los efectos derivados del cese automaacutetico de percepciones econoacutemicas cuando los reclusos trabajadores al amparo del Real Decreshyto 7822001 de 6 de julio padezcan incapacidad laboral derivada de enshyfermedad comuacutenraquo



532


Recomendacioacuten 1212003 de 3 de octubre sobre expropiashycioacuten de los terrenos necesarios para el Desarrollo del Plan Dishyrector del Aeropuerto Madrid-Barajas


Acusamos recibo de sus escritos en relacioacuten con la quejas registrashydas en esta Institucioacuten con los nuacutemeros Q0212951 Q0212774 Q0212781 Q0213016 Q0213651 Q0213705 Q0215165 Q0215192 Q0212771 Q0212776 Q0212779 Q0211504 Q0212947 Q0213017 Q0213028 y Q0213029

En el presente escrito se da respuesta conjunta a las anteriores quejas con independencia de las posibles ulteriores tramitaciones indishyviduales que puedan surgir

Examinada la informacioacuten facilitada por V E en relacioacuten con el proshycedimiento expropiatorio que se estaacute llevando a cabo con motivo del exshypediente de expropiacioacuten nuacutemero 37-AENA00 denominado laquoAeroshypuerto de MadridBarajas Expropiacioacuten de terrenos necesarios para el desarrollo del Plan Director Segunda Faseraquo merece hacer las siguienshytes consideraciones

El Real Decreto 25911998 de 4 de diciembre sobre Aeropuertos de Intereacutes General y su Zona de Servicio establece que el Ministerio de Fomento delimitaraacute para los aeropuertos de intereacutes general una zona de servicio que incluiraacute las superficies necesarias para la ejecucioacuten de las actividades aeroportuarias las destinadas a las tareas complementarias de eacutestos y los espacios de reserva que garanticen la posibilidad de desashyrrollo y crecimiento del conjunto y aprobaraacute el correspondiente Plan Dishyrector de la misma que podraacute incluir dentro de la zona de servicio de los aeropuertos de intereacutes general ademaacutes de las actividades anteriormenshyte sentildealadas el desarrollo de otras actividades complementarias coshy

533



merciales e industriales cuya localizacioacuten en el aeropuerto esteacute justifishycada o sea conveniente por su relacioacuten con el traacutefico aeroportuario por la naturaleza de los servicios que presten a los usuarios del aeropuerto o por el volumen de los traacuteficos aeacutereos que generen asiacute como espacios destinados a equipamientos

El artiacuteculo 6 del mencionado Real Decreto dispone que la aprobashycioacuten de los Planes Directores de los Aeropuertos de Intereacutes General lleshyvaraacute impliacutecita la declaracioacuten de utilidad puacuteblica a efectos expropiatoshyrios de los bienes de titularidad privados comprendidos dentro de la delimitacioacuten de la zona de servicio del aeropuerto

Si bien es clara la legalidad del expediente de expropiacioacuten nuacutemero 37AENA00 iniciado al amparo del Real Decreto antes mencionado y de la Orden Ministerial de fecha 19 de noviembre de 1999 que aprueba el Plan Director del Aeropuerto de Madrid-Barajas la indeterminacioacuten de alguna de las actividades que previsiblemente seraacuten necesarias reashylizar para garantizar el correcto desenvolvimiento de la actividad porshytuaria pudiera llegar a cuestionar el uso o destino concreto al que venshydraacuten destinados algunos de los bienes afectos de expropiacioacuten el cual de momento se ignora considerando que esta falta de concrecioacuten pudiera quebrantar el adecuado sistema de garantiacuteas para los particulares afecshytados por estas actuaciones No puede olvidarse que para muchos de los ciudadanos que se han dirigido a esta Institucioacuten los bienes de los que se les priva de forma coactiva constituyen sus viviendas habituales o tieshyne en ellas establecido su medio de vida

En esta liacutenea de razonamiento se ha de manifestar que aunque en ninguacuten caso deberiacutea ponerse en duda la finalidad de utilidad puacuteblica o inshytereacutes social de la necesidad de ocupacioacuten de bienes o derechos privados en el caso que nos ocupa resulta razonable que los propietarios afectashydos se lo planteen ante la indeterminacioacuten del uso al que vendraacuten destishynados los bienes que se pretenden expropiar toda vez que no parece rashyzonable que con la denominacioacuten de uso portuario sin especificar nada maacutes se pretenda legitimar una actuacioacuten que casi podriacuteamos calificar de futurible teniendo en cuenta que el plazo para su total desarrollo es al parecer de unos 15 antildeos

Tambieacuten es loacutegico pensar hasta queacute punto el uso indeterminado de los bienes afectados por este proyecto tiene una finalidad puacuteblica o inshytereacutes social acorde con los principios que informan el espiacuteritu de la Ley de Expropiacioacuten Forzosa y el artiacuteculo 33 de la Constitucioacuten pues a la luz de tales preceptos se ha de entender este concepto de finalidad puacuteshyblica o intereacutes social de forma indubitada esto es que prevalezca ante todo el intereacutes puacuteblico frente a los intereses de los particulares de mashy

534



nera que finalizado el proyecto que ha dado lugar a una actuacioacuten exshypropiatoria los beneficiarios de la misma sean directamente el conjunto de la sociedad de modo que el sacrificio y perjuicio que supone para los ciudadanos que han sido privados a la fuerza de una titularidad juriacutedica real no redunde a favor de los sujetos activos de la expropiacioacuten Por tanto conceptualmente el intereacutes social o finalidad puacuteblica no puede deshyjar lugar a duda alguna ha de ser cierto claro y preciso

En cuanto a la declaracioacuten de urgente ocupacioacuten de los bienes afecshytados parece que en el presente caso no es tan urgente la ocupacioacuten de aquellos habida cuenta el tiempo transcurrido desde que se produjo dishycha declaracioacuten y el inicio del procedimiento que permite la ocupacioacuten de los bienes afectos de expropiacioacuten A lo que hay que antildeadir que la falta de concrecioacuten del destino de los bienes casa mal con la urgente ocupashycioacuten de los mismos

En este sentido es de intereacutes resaltar que en este caso como en otros muchos supuestos se utiliza este procedimiento sin que concurra el hecho o caraacutecter excepcional que lo justifique de manera que las razones hashybriacutea que buscarlas en la regulacioacuten de este tipo de procedimientos que inshyvierte las fases expropiatorias de tal forma que la ocupacioacuten del bien o adquisicioacuten del derecho es anterior al pago y tan solo exige el depoacutesito de una cantidad en garantiacutea del pago futuro siendo asiacute que con ello se evishyta el cumplimiento de determinados traacutemites se genera inseguridad para los titulares de los bienes expropiados e indefensioacuten ante la lenta tramitacioacuten para el efectivo cobro de la indemnizacioacuten Asiacute queda desshyvirtuado el principio de indemnidad patrimonial que ha de presidir el concepto del instituto expropiatorio de acuerdo con lo dispuesto en el arshytiacuteculo 33 de la Constitucioacuten principio que se materializa en una indemnishyzacioacuten expropiatoria justa de modo que el expropiado no sufra otro pershyjuicio patrimonial que el estrictamente derivado de un bien concreto

Sabido es que la expropiacioacuten forzosa al conllevar la privacioacuten coshyercitiva de bienes y derechos de propiedad privada constituye una de las formas maacutes intensas de intervencioacuten de los poderes puacuteblicos en la esshyfera patrimonial privada de modo que si bien debe ceder en sus dereshychos patrimoniales singulares en aras a la funcioacuten social de la propiedad debe ser respetado su derecho maacutes importante en este aacutembito recibir una compensacioacuten iacutentegra por la peacuterdida y los gastos sufridos como conshysecuencia de una actuacioacuten expropiatoria Siendo ello asiacute la fijacioacuten de la indemnizacioacuten constituye como es obvio el problema capital de la acshytuacioacuten expropiatoria

En este sentido el propio Tribunal Constitucional en sentencias 231987 de 26 de marzo 671998 de 18 de abril y 1491991 de 4 de julio

535



sin dudar de la legitimidad constitucional de los poderes puacuteblicos para adoptar eventuales medidas de recorte de situaciones juriacutedico privadas en aras del intereacutes general pone de relieve que la exigencia de una jusshyta compensacioacuten constituye una manifestacioacuten de la garantiacutea constitushycional del derecho a la propiedad privada a la vez que un justo equilishybrio entre este derecho individual y las exigencias de intereacutes general

En este punto de la cuestioacuten merece hacer una seria reflexioacuten sobre la valoracioacuten que hace la Administracioacuten expropiante en relacioacuten con los bienes o derechos objeto de expropiacioacuten en la primera fase de adquisishycioacuten por mutuo acuerdo pues la informacioacuten que esta Institucioacuten ha ido obteniendo a traveacutes de las numerosas quejas tramitadas en esta mateshyria permite deducir que en muchas ocasiones la cantidad ofrecida dista mucho del valor real de los bienes no tenieacutendose en cuenta que la praacutecshytica del mutuo acuerdo se realice respetando siempre el principio de compensacioacuten equitativa y consustancial de la expropiacioacuten

De ser asiacute las cosas seriacutea posible alcanzar en la mayoriacutea de los cashysos el mutuo acuerdo y proceder al pago de las indemnizaciones acorshydadas cuanto antes evitando que los afectados por una actuacioacuten exshypropiatoria se vean sometidos a la tramitacioacuten de expediente de justiprecio dilatado en el tiempo hasta concluir mediante resolucioacuten del Jurado Provincial de Expropiacioacuten que sabido es debido a las disfunshyciones de dicho oacutergano a causa de la carencia de medios materiales y personales tarda antildeos en dictar decisioacuten ejecutoria sobre el justiprecio lo que hace que el expropiado se vea obligado a soportar una larga esshypera hasta ser resarcido por la privacioacuten de sus bienes en ocasiones inshysostenible para algunos de ellos debido a que los bienes o derechos exshypropiados constituyen su uacutenico patrimonio Maacutexime en un caso como el presente en que muchos de los afectados se van a encontrar privados de las viviendas que constituyen su domicilio habitual o su medio de vida

Ademaacutes tampoco se puede ignorar las demoras en ocasiones de vashyrios antildeos en pagar el justiprecio lo que antildeadido a la larga duracioacuten en la praacutectica de la fijacioacuten de la cantidad justipreciada perjudica graveshymente al expropiado

Llegados a este punto y sin entrar a debatir la necesidad de la amshypliacioacuten del Aeropuerto de Barajas como no podiacutea ser de otra manera se considera procedente realizar unas observaciones que recogemos en forshyma de recomendacioacuten conforme disponen los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 del Defensor del Pueblo en los teacuterminos siguientes

laquoQue la declaracioacuten impliacutecita de utilidad puacuteblica o intereacutes social en los Planes Directores de acuerdo con el artiacuteculo 6 del Real Decreto

536



25911998 de 4 de diciembre deberiacutea ir acompantildeada de alguacuten tipo de inshyformacioacuten directa para los interesados pues parece imprescindible una mayor transparencia en el procedimiento expropiatorio que permita a los afectados por eacutel seguir su discurrir y conocer en profundidad su sishytuacioacuten juriacutedica

Asiacute es precisa una mayor concrecioacuten en la declaracioacuten de utilidad puacuteblica de manera que todo expropiado conozca el destino concreto de los bienes de los que se le desposee La vaguedad del Plan Director de Barajas anteriormente citado no permite a todas luces esta posibilidad entendiendo ademaacutes que precisamente esta falta de concrecioacuten es la que enervariacutea la urgente ocupacioacuten que se pretende Por lo que se recoshymienda que en los casos en que no estaacute definido el destino de los bienes se deje sin efecto la urgente ocupacioacuten de aquellos

Por otra parte habida cuenta las consideraciones realizadas anteshyriormente sobre el justiprecio conforme a los principios que informan la Ley de Expropiacioacuten Forzosa y en cumplimiento de los preceptos conshytenidos en la misma seriacutea digno de estimacioacuten que las valoraciones de los bienes expropiados en la fase de mutuo acuerdo se ajusten al precio real de mercado de manera que los afectados convengan en el precio ofrecido y perciban el justiprecio con la mayor prontitud posible En este sentido no es ocioso repetir que para muchos de los afectados por el procedimiento expropiatorio que nos ocupa los bienes de los que se les priva constituyen su uacutenico patrimonio En algunos casos se trata de sus viviendas habituales y en otras de su medio de vidaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Infraesshytructuras del Ministerio de Fomento y al Presidente del Ente Puacuteblico Aeropuertos Espantildeoles y Navegacioacuten Aeacuterea

537






Se ha dirigido nuevamente a esta institucioacuten la Comunidad de Proshypietarios del () de Torres de la Alameda (Madrid) con motivo de la queja nuacutemero Q0106722 que tiene planteada en relacioacuten con la insegushyridad vial existente en el acceso a la urbanizacioacuten Mariblanca como conshysecuencia de la construccioacuten de la plataforma de la Liacutenea de Alta Veloshycidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa

Admitida y tramitada la queja por el Defensor del Pueblo en cumshyplimiento del artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y de los preceptos de la Ley Orgaacutenica de 6 de abril de 1981 se dio por finalizada la investigacioacuten con fecha 23 de septiembre de 2002 tras los diversos informes remitidos por esa Administracioacuten en los que se poniacutea de manifiesto la legalidad de las obras realizadas trasladando a la Comunidad de Madrid la competencia en cuanto a la realizacioacuten de las obras de seguridad que en su caso proshycedieran

Tambieacuten se deciacutea en su informe de fecha 30 de octubre de 2001 que la salida de la urbanizacioacuten de Mariblanca en el teacutermino municipal de Torres de la Alameda no se ha visto afectada de forma especial por la construccioacuten de la referida obra y que en la actualidad la incorporacioacuten al ser en aacutengulo recto mejora la visibilidad con respecto a su anterior trazado en el uacutenico sentido de circulacioacuten autorizado lo que permite una mejor incorporacioacuten del traacutefico al hacerlo a la carretera desde la urbashynizacioacuten de Mariblanca extremo del que discrepa totalmente el formushy

539



lante adjuntando para que quede constancia de que lo afirmado por el GIF no se ajusta a la realidad fotocopias del trazado antiguo y del acshytual

Seguacuten se deduce de la ingente documentacioacuten incluida en el expeshydiente el problema planteado ha sido objeto de queja no soacutelo por los particulares sino por diferentes organismos entre otros por la Direcshycioacuten General de Traacutefico y el Ayuntamiento de Torres de la Alameda y la Consejeriacutea de Obras Puacuteblicas Urbanismo y Transportes de la Comunishydad de Madrid pudieacutendose deducir tambieacuten de la misma que en alguacuten momento se barajoacute la posibilidad de construir la glorieta solicitada a peshyticioacuten del Ayuntamiento de Torres de la Alameda y de la Direccioacuten Geshyneral de Carreteras condicionada a que los terrenos necesarios los ceshydiera el Ayuntamiento

La citada Administracioacuten autonoacutemica informoacute en su diacutea que la Dishyreccioacuten General de Carreteras ha reiterado al GIF en diversas ocasioshynes la necesidad de construir una glorieta de acceso al barrio de Marishybalnca dado que con las obras que se han llevado a cabo para la construccioacuten del AVE a Barcelona el antiguo acceso al barrio ha sufrishydo modificaciones que han empeorado la situacioacuten existente con anshyterioridad a la construccioacuten del AVE Asiacute considera dicho organismo que aunque la solucioacuten realizada responde a la existente en el proyecto de construccioacuten reduce las condiciones de seguridad vial de la solucioacuten primitiva ya que las distancias de visibilidad se han reducido y los cashyrriles de acceso especialmente los de aceleracioacuten y desaceleracioacuten no existen

Ante este estado de cosas y auacuten sin cuestionar la legalidad de la acshytuacioacuten del GIF por cuanto las obras ejecutadas se ajustan al proyecto de construccioacuten aprobado habida cuenta de que la situacioacuten en la que ha quedado dicho punto pudiera afectar a la seguridad vial del citado crushyce consideroacute esta Institucioacuten que seriacutea conveniente que por parte de esa Administracioacuten se tuviera en cuenta este hecho y se procediera tras los estudios y traacutemites pertinentes a dar solucioacuten a este problema meshydiante la construccioacuten de una rotonda u adoptando cualquier otra medishyda que a juicio de los teacutecnicos competentes fuese maacutes adecuada

Ante la reiterada negativa de esa Administracioacuten a realizar actuashyciones tendentes a resolver la cuestioacuten suscitada habida cuenta que la carretera M-300 es competencia de la Comunidad de Madrid se solicitoacute un nuevo informe a la Consejeriacutea de Obras Puacuteblicas Urbanismo y Transportes que se ha reiterado en el contenido de su anterior informe esto es que el GIF deberiacutea cumplir su compromiso verbal de construir una glorieta de acceso a la urbanizacioacuten Mariblanca hecho ante la proshy

540



pia Direccioacuten General de Carreteras ante el Ayuntamiento de Torres de la Alameda y ante los propios vecinos del mencionado barrio

Asiacute las cosas no parece caber duda respecto a las consecuencias perjudiciales que la construccioacuten de la liacutenea de Alta Velocidad tantas veshyces mencionada ha tenido para los vecinos del barrio afectado a quienes por tanto les asiste el derecho de solicitar de los organismos compeshytentes que se adopten medidas para solucionar el problema de segurishydad vial originado

Llegados a este punto sin embargo nos encontramos que por razoshynes de competencia sobre la titularidad de la viacutea esa Administracioacuten puacuteshyblica se niega a realizar las obras necesarias para facilitar el acceso al barrio de Mariblanca y traslada dicha responsabilidad a la Administrashycioacuten autonoacutemica a la vez que eacutesta considera que es el GIF el que estashyriacutea en todo caso obligado a actuar toda vez que aunque la obra se haya ajustado al proyecto ha provocado problemas de inseguridad viaria

En cualquier caso es lo cierto que ha sido una actuacioacuten adminisshytrativa la que ha desencadenado la situacioacuten que nos ocupa siendo asiacute que consideramos que la cuestioacuten pudiera ser reconducida al punto de reconocer que la legalidad eventualmente pudiera llegar a producir efectos no deseados y consecuentemente originar perjuicios a los ciushydadanos en aras al intereacutes general que aunque obviamente ha de preshyvalecer sobre los intereses de los particulares entendemos que tambieacuten eacutestos han de ser protegidos y sobre todo cuando se trata de un intereacutes tan legiacutetimo como el de garantizar su seguridad para circular y acceder a sus viviendas

Por ello sin entrar a considerar la cuestioacuten competencial en sentido estricto entendemos que tanto la Administracioacuten central como la Adshyministracioacuten autonoacutemica pudieran estar concernidas respecto a la adopshycioacuten de medidas tendentes a solucionar el problema que tienen los vecishynos del barrio de Mariblanca siendo lo deseable acercar posiciones para afrontar la solucioacuten de este asunto de forma coordinada pues no parece admisible que la diferencia de criterios y falta de coordinacioacuten de las adshyministraciones puacuteblicas que pudieran estar implicadas vaya en detrishymento de las legiacutetimas aspiraciones de los ciudadanos afectados por una actuacioacuten administrativa

En este orden de cosas importa hacer referencia al artiacuteculo 3 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Proceshydimiento Administrativo Comuacuten que establece que las administraciones puacuteblicas en sus actuaciones se rigen por los principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos y en sus relaciones por el principio de coopeshy

541



racioacuten y colaboracioacuten principios que vienen sancionados en la propia Constitucioacuten Espantildeola en su artiacuteculo 103 que sentildeala que laquola Adminisshytracioacuten Puacuteblica sirve con objetividad los intereses generales y actuacutea de acuerdo con los principios de eficacia jerarquiacutea descentralizacioacuten des-concentracioacuten y coordinacioacuten con sometimiento pleno a la Ley y al Deshyrechoraquo

Merece tambieacuten destacar que conforme dispone el artiacuteculo 4 de la citada Ley laquola Administracioacuten general del Estado las de las comunidashydes autoacutenomas y las entidades que integran la Administracioacuten Local deberaacuten colaborar y auxiliarse para aquellas ejecuciones de sus actos que hayan de realizarse fuera de sus respectivos aacutembitos territoriales de competenciasraquo antildeadiendo que laquocuando estas relaciones en virtud del principio de colaboracioacuten tengan como finalidad la toma de decisioshynes conjuntas que permitan en aquellos asuntos que afectan a sus comshypetencias compartidas o exijan articular una actividad comuacuten entre amshybas administraciones una actividad maacutes eficaz de las mismas se ajustaraacute a los instrumentos y procedimientos de cooperacioacuten a que se refieren los artiacuteculos siguientesraquo Asiacute podriacutean recurrirse a los convenios de colaboracioacuten contemplados en el artiacuteculo 6 sin perjuicio de valorar la oportunidad de acudir a cualquier otro de los procedimientos legalmenshyte establecidos

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo procedemos a formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Administracioacuten puacuteblica en virtud del principio de colaboshyracioacuten y coordinacioacuten que ha de presidir las relaciones entre las difeshyrentes administraciones puacuteblicas seguacuten viene contemplado en el artiacutecushylo 103 de la Constitucioacuten e igualmente reflejado en el artiacuteculo 3 y siguientes de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteshyblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y atendiendo a las consideraciones efectuadas en el presente escrito se haga el esfuerzo de aunar criterios con la Consejeriacutea de Obras Puacuteblicas y Transportes y en su caso con el Ayuntamiento de Torres de la Alameda con el fin de proshypiciar alguna actuacioacuten que permita resolver el problema que tienen los ciudadanos afectados por la construccioacuten de la Plataforma de la Liacutenea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Infraesshytructuras del Ministerio de Fomento

542


Recomendacioacuten 1232003 de 6 de octubre sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que la actuacioacuten de la Polishyciacutea Nacional cuando incida en el ejercicio por parte de los ciushydadanos del derecho fundamental del artiacuteculo 201 a) de la Constitucioacuten Espantildeola (derecho a expresar y difundir libreshymente los pensamientos ideas y opiniones mediante la palabra el escrito o cualquier otro medio de reproduccioacuten) sea espeshycialmente cuidadosa y estricta en el respeto a su contenido esencial abstenieacutendose de realizar actuaciones contrarias a la eficacia de dichos derechos


Se acusa recibo a su atento escrito en el que nos contesta a la queshyja planteada por dontildea () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se reitera que el motivo de no permitir el reparto de propaganda y la utilizacioacuten de unos petos se debioacute a la evishydencia de que su intencioacuten era unirse a un grupo de 60 personas que veshyniacutea de la localidad de Arcos de la Frontera lo que hubiera supuesto una concentracioacuten ilegal al carecer de la preceptiva autorizacioacuten adminisshytrativa

A este respecto esta Institucioacuten quiere efectuar a V I las siguienshytes consideraciones

En el primer informe remitido por esa Direccioacuten General a esta Insshytitucioacuten de fecha 26 de mayo de 2003 se participa que el autobuacutes proshycedente de Arcos de la Frontera (Caacutediz) donde viajaba el grupo de 60 personas a que se hace referencia fue objeto de un especial seguimienshyto desde su salida interceptando el mismo antes de su llegada al Camshypo de las Naciones y conducido al estadio de La Peineta

543



Por tanto los responsables policiales ya conociacutean que el citado grushypo no iba a entrar en la FITUR y en consecuencia que la actuacioacuten del grupo de 6 personas que estaba en las puertas de IFEMA iba a efecshytuarse de forma aislada por lo que en ninguacuten caso se iba a producir una concentracioacuten ilegal lo que impidioacute a estas personas el ejercicio de los derechos reconocidos en el artiacuteculo 20 de la Constitucioacuten Espantildeola

En efecto las libertades del artiacuteculo 20 de la Constitucioacuten no soacutelo son derechos fundamentales de cada persona sino que tambieacuten signifishycan el reconocimiento y garantiacutea de la opinioacuten puacuteblica libre que es una institucioacuten ligada de manera inescindible al pluralismo poliacutetico valor esencial del Estado democraacutetico estando por ello esas libertades dotashydas de una eficacia que trasciende a la que es comuacuten y propia de los deshymaacutes derechos fundamentales (SSTC 61981 de 17 de julio y 1651987 de 27 de octubre)

El artiacuteculo 20 de la Constitucioacuten en sus distintos apartados garanshytiza el mantenimiento de una comunicacioacuten puacuteblica libre sin la cual queshydariacutean vaciados de contenido real otros derechos que la Constitucioacuten consagra reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democraacutetica que enuncia el artiacuteculo 12 de la Constitucioacuten y que es la base de toda nuesshytra ordenacioacuten juriacutedico-poliacutetica

En este sentido se pronuncia la STC 1591986 al afirmar que laquopara que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos puacuteblicos ha de ser tambieacuten informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestasraquo

Todo derecho fundamental restringe el alcance de las normas limishytadoras que actuacutean sobre el mismo y de ahiacute laquola exigencia de que los liacuteshymites de los derechos fundamentales han de ser interpretados con cashyraacutecter restrictivo y en el sentido maacutes favorable a la eficacia y esencia de tales derechosraquo siendo exigible una laquorigurosa ponderacioacuten de cualquier norma o decisioacuten que coarte su ejercicioraquo (STC 1591986)

Cuando la libertad de expresioacuten entre en conflicto con otros dereshychos fundamentales e incluso con otros intereses de significativa imporshytancia social y poliacutetica las restricciones que de dicho conflicto pueden derivarse deben ser interpretadas de tal modo que el derecho fundashymental no resulte desnaturalizado

Por todo cuanto antecede y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue valoshy

544



re la oportunidad de dictar las instrucciones oportunas para que la acshytuacioacuten de la Policiacutea Nacional cuando incida en el ejercicio por parte de los ciudadanos del derecho fundamental del artiacuteculo 201a) de la Consshytitucioacuten Espantildeola (derecho a expresar y difundir libremente los pensashymientos ideas y opiniones mediante la palabra el escrito o cualquier otro medio de reproduccioacuten) sea especialmente cuidadosa y estricta en el respeto a su contenido esencial abstenieacutendose de realizar actuaciones contrarias a la eficacia de dichos derechosraquo



545






Acusamos recibo de su escrito de fecha 27 de marzo de 2003 regisshytro de salida nuacutemero 06063526703 en relacioacuten con la queja registrada con el nuacutemero Q0106722 formulada por la comunidad de propietarios del barrio de Mariblanca de Torres de la Alameda (Madrid) en el que se reitera el contenido del uacuteltimo informe enviado en fecha 6 de agosto de 2001 que en siacutentesis podriacutea resumirse en el incumplimiento por parshyte del GIF del compromiso verbal de construir una glorieta de acceso al barrio de Mariblanca y que en todo caso es el mencionado Ente Puacuteblishyco el que estariacutea obligado a actuar toda vez que aunque la obra se haya ajustado al proyecto ha provocado problemas de inseguridad vial

Como V E conoce la Secretariacutea de Estado de Infraestructuras mantiene en los distintos informes remitidos a esta Institucioacuten la imshyprocedencia de que el GIF ejecute unas obras de tales caracteriacutesticas por no corresponder la misma al proyecto constructivo aprobado antildeashydiendo que en todo caso corresponderiacutea a la Comunidad de Madrid reshyalizar las obras de seguridad vial que considere necesarias al ser la cashyrretera M-300 competencia de la misma

Con independencia del juego competencial al que estamos asistienshydo que trae como consecuencia la inhibicioacuten de la Administracioacuten central y autonoacutemica en la resolucioacuten del asunto que nos ocupa a la vista de la documentacioacuten que obra en nuestro poder no parece caber duda resshypecto a las consecuencias perjudiciales que la construccioacuten de la Liacutenea

547



de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa ha tenido para los vecinos del mencionado barrio quienes por tanto estaacuten en su legiacutetimo derecho a solicitar de la Administracioacuten la adopcioacuten de medidas para solucionar el problema de seguridad vial originado

Sin embargo como antes se ha dicho en razoacuten de las competencias sobre la titularidad de la viacutea la Secretariacutea de Estado de Infraestrucshyturas se niega a que el GIF realice las obras necesarias para facilitar el acceso al barrio de Mariblanca y traslada dicha facultad o responsabilishydad a esa Administracioacuten autonoacutemica que por el contrario considera que es el mencionado ente puacuteblico el que estariacutea en todo caso obligado a actuar toda vez que aunque la obra se haya ajustado al proyecto ha proshyvocado problemas de inseguridad viaria aunque ello sea de forma no deshyseada

Resultando por tanto que ha sido una actuacioacuten administrativa la que ha desencadenado la situacioacuten que nos ocupa consideramos que la cuestioacuten pudiera ser reconducida al punto de reconocer que la legalidad que eventualmente pudiera llegar a producir efectos no deseados y conshysecuentemente originar perjuicios a los ciudadanos en aras al intereacutes general que aunque obviamente ha de prevalecer sobre los intereses de los particulares entendemos que tambieacuten eacutestos han de ser protegidos y sobre todo cuando se trata de un intereacutes tan legiacutetimo como el de garanshytizar su seguridad para circular y acceder a sus viviendas

Por ello sin entrar a considerar la cuestioacuten competencial en sentido estricto entendemos que tanto la Administracioacuten Central con la Admishynistracioacuten Autonoacutemica pudieran estar concernidas respecto a la adopshycioacuten de medidas tendentes a solucionar el problema que tienen los vecishynos del barrio de Mariblanca siendo lo deseable acercar posiciones para afrontar la solucioacuten de este asunto de forma coordinada pues no parece admisible que la diferencia de criterios y falta de coordinacioacuten de las adshyministraciones puacuteblicas que pudieran estar implicadas vaya en detrishymento de las legiacutetimas aspiraciones de los ciudadanos afectados por una actuacioacuten administrativa

En este orden de cosas importa hacer referencia al artiacuteculo 3 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Proceshydimiento Administrativo Comuacuten que establece que las administraciones puacuteblicas en sus actuaciones se rigen por los principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos y en sus relaciones por el principio de coopeshyracioacuten y colaboracioacuten principios que vienen sancionados en la propia Constitucioacuten Espantildeola en su artiacuteculo 103 que sentildeala que laquola Adminisshytracioacuten Puacuteblica sirve con objetividad los intereses generales y actuacutea de acuerdo con los principios de eficacia jerarquiacutea descentralizacioacuten desshy

548



concentracioacuten y coordinacioacuten con sometimiento pleno a la Ley y al Deshyrechoraquo

Merece tambieacuten destacar que conforme dispone el artiacuteculo 4 de la citada Ley laquola Administracioacuten general del Estado las de las comunidashydes autoacutenomas y las entidades que integran la Administracioacuten local deshyberaacuten colaborar y auxiliarse para aquellas ejecuciones de sus actos que hayan de realizarse fuera de sus respectivos aacutembitos territoriales de competenciasraquo antildeadiendo que laquocuando estas relaciones en virtud del principio de colaboracioacuten tengan como finalidad la toma de decisiones conjuntas que permitan en aquellos asuntos que afectan a sus compeshytencias compartidas o exijan articular una actividad comuacuten entre ambas administraciones una actividad maacutes eficaz de las mismas se ajustaraacuten a los instrumentos y procedimientos de cooperacioacuten a que se refieren los artiacuteculos siguientesraquo Asiacute podriacutean recurrirse a los convenios de colaboshyracioacuten contemplados en el artiacuteculo 6 sin perjuicio de valorar la oportushynidad de acudir a cualquier otro de los procedimientos legalmente estashyblecidos

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo procedemos a formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Administracioacuten Puacuteblica en virtud del principio de colaboshyracioacuten y coordinacioacuten que ha de presidir las relaciones entre las difeshyrentes administraciones puacuteblicas seguacuten viene contemplado en el artiacutecushylo 103 de la Constitucioacuten e igualmente reflejado en el artiacuteculo 3 y siguientes de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteshyblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y atendiendo a las consideraciones efectuadas en el presente escrito se haga el esfuerzo de aunar criterios con la Secretariacutea de Estado de Infraestucturas del Mishynisterio de Fomento y en su caso con el Ayuntamiento de Torres de la Alameda con el fin de propiciar alguna actuacioacuten que permita resolver el problema que tienen los ciudadanos afectados por la construccioacuten de la Plataforma de la Liacutenea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barceloshyna-Frontera Francesaraquo



549



Recomendacioacuten 1252003 de 9 de octubre sobre modificashycioacuten del criterio que se sigue en la actualidad en relacioacuten con la validez de los permisos de conduccioacuten nacionales de los solicishytantes de asilo



En dicho escrito se sentildeala en relacioacuten con la validez del permiso de conduccioacuten nacional del que es titular el interesado que esa Direccioacuten General estima que existen viacutenculos personales en aquella persona que solicita se le conceda la condicioacuten de refugiado en nuestro paiacutes por lo cual el plazo de validez de su permiso de conduccioacuten seriacutea de un antildeo a contar desde la fecha de entrada en Espantildea si bien dada la dificultad que plantea acreditar documentalmente dicha fecha podiacutea igualmente servir aquella que figura en la solicitud de asilo que presenta el intereshysado


La Ley 51984 de 26 de marzo de 1984 reguladora del derecho de asilo y de la condicioacuten de refugiado modificada por la Ley 91994 de 19 mayo dispone en su artiacuteculo 3 que se reconoceraacute la condicioacuten de refushygiado y por tanto se concederaacute asilo a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los instrumentos internacionales ratificados por Espantildea y en especial en la Convencioacuten sobre el Estatuto de los Refushygiados hecha en Ginebra el diacutea 28 de julio de 1951 y en el Protocolo soshybre el Estatuto de los Refugiados hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 es decir a quien debido a fundados temores de ser perseguido

551



por motivos de raza religioacuten nacionalidad pertenencia a determinado grupo social u opiniones poliacuteticas se encuentre fuera del paiacutes de su nashycionalidad y no pueda o no quiera a causa de dichos temores acogerse a la proteccioacuten de tal paiacutes o que careciendo de nacionalidad y hallaacutendoshyse a consecuencia de tales acontecimientos fuera del paiacutes donde antes tuviera su residencia habitual no pueda o no quiera a causa de dichos temores regresar a eacutel

Por tanto el solicitante de asilo en principio no tiene viacutenculos pershysonales en nuestro paiacutes y aunque los tuviera su residencia provisional no puede atribuirse a dichos viacutenculos sino a las causas alegadas en su soshylicitud de asilo que como se ha sentildealado deben ajustarse a lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asilo y de la condicioacuten de reshyfugiado



En consecuencia como no puede afirmarse con caraacutecter general que la permanencia en territorio espantildeol de los solicitantes de asilo sea deshybida a viacutenculos personales y dado el caraacutecter provisional de su permashynencia en Espantildea que se deduce de lo dispuesto en su ley reguladora no debe condicionarse la validez del permiso de conduccioacuten nacional del que son titulares a que no haya transcurrido el plazo de 12 meses desde su entrada en territorio espantildeol

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V I que modifique el criterio que sigue en la acshytualidad en relacioacuten con la validez de los permisos de conduccioacuten nacionales de los solicitantes de asilo y considere que dichos permisos son vaacutelidos al menos hasta el momento en el que se resuelva la solicishytud de asilo



552


Recomendacioacuten 1262003 de 9 de octubre para que se modishyfique el artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar


Se ha dirigido a esta Institucioacuten la Asociacioacuten () solicitando la inshytervencioacuten del Defensor del Pueblo para que se inste del Gobierno la modificacioacuten del artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar por entender que la actual redaccioacuten de ese precepto vulnera lo dispuesto en los artiacuteculos 14 171 y 251 de la Constitucioacuten En concreto la citada Asociacioacuten enshytiende que el instituto juriacutedico de la suspensioacuten de condena deberiacutea ser aplicable a los miembros de la Guardia Civil para ello seriacutea necesario que el artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar clarificara su contenido con objeto de que los tribunales pudieran aplicar el mismo de manera unishyforme Se evitariacutean asiacute seguacuten indica la Asociacioacuten () las interpretashyciones equiacutevocas que se vienen realizando del citado artiacuteculo

Como consecuencia de la presentacioacuten del escrito efectuada por la citada Asociacioacuten desde el Defensor del Pueblo se ha estudiado el proshyblema planteado habiendo podido comprobar coacutemo existen pronunciashymientos judiciales dispares sobre la aplicacioacuten o no del artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar a los miembros de la Guardia Civil

En un primer pronunciamiento el Tribunal Supremo (sala de lo mishylitar) en sentencia de 11 de marzo de 1997 estimoacute que era posible aplishycar el artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar a un sargento de la Guardia Civil al no ser el mismo miembro de los ejeacutercitos

Existen tambieacuten autos de Tribunales Militares Territoriales en los que se concede el beneficio de suspensioacuten de condena a guardias civiles asiacute por ejemplo pueden citarse auto de 31 de enero de 2002 dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero en la causa 134198 auto de 7 de noviembre de 2001 dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero

553



en la causa 18396 auto de 15 de febrero de 2002 dictado por el Tribushynal Militar Territorial Primero en la causa 122197

Igualmente existen otros autos dictados por Tribunales Militares Territoriales en los que se deniega ese beneficio a suspender la condena a guardias civiles debido a que consideran que los mismos son miemshybros del ejeacutercito Estos autos son los siguientes

mdash Auto dictado por el Tribunal Militar Territorial Cuarto el diacutea 7 de abril de 2003 en la causa 420600

mdash Auto dictado por el Tribunal Militar Territorial Cuarto el diacutea 10 de septiembre de 1997 en la causa 441195

mdash Auto dictado por el Tribunal Militar Territorial Cuarto el diacutea 15 de febrero de 1995 (se cita en la sentencia del Tribunal Supremo mdashSala de lo Militarmdash de 11 de marzo de 1997)

Como puede apreciarse la situacioacuten es enormemente confusa ya que se estaacute interpretando el artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar de mashynera radicalmente distinta seguacuten los casos cuando el problema de fonshydo es sustancialmente ideacutentico Al existir resoluciones distintas que reshysuelven el mismo hecho de manera diferente se genera una inseguridad juriacutedica que pudiera estar afectando al principio de igualdad (artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten) ya que existen guardias civiles a los que se les aplishyca el artiacuteculo 44 del citado texto legal y no se ven obligados a cumplir la pena a la que fueron condenados mientras que a otros no se les aplica dicho precepto y se ven obligados por ello a cumplir su condena

Esa inseguridad juriacutedica lejos de verse corregida en el futuro tienshyde a perpetuarse ya que tras la inicial sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo antes citada de fecha 11 de marzo de 1997 en la que se consideraba que el artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar podiacutea ser aplicado a los miembros de la Guardia Civil se ha dictado otra sentenshycia de esa misma Sala con fecha 26 de enero de 1998 en la que se decishydiacutea de forma distinta esta resolucioacuten fue objeto de dos votos particulashyres Con posterioridad a esta uacuteltima sentencia se han dictado otras tres sentencias por la Sala de lo Militar con fecha 22 de octubre de 2002 4 y 6 de noviembre de 2002 en las que se desestiman tres recursos de queshyja presentados por la Fiscaliacutea Togada contra otros tantos autos dictados por Tribunales Militares Territoriales en los que se denegaba la prepashyracioacuten del recurso de casacioacuten que el fiscal juriacutedico militar intentaba inshyterponer contra resoluciones en las que se decidiacutea sobre la aplicacioacuten o no del artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar a miembros de la Guardia Civil

554



La incertidumbre juriacutedica perdura en el tiempo ya que tras la senshytencia del Tribunal Supremo (Sala de lo militar) de fecha 26 de enero de 1998 en la que se decidioacute que el artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar no era aplicable a los miembros de la Guardia Civil se han dictado autos por tribunales militares territoriales que han resuelto tal cuestioacuten de forma diferente a como lo hizo el Tribunal Supremo

El artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar literalmente establece que laquoSe confiere a los tribunales y autoridades judiciales militares la faculshytad de otorgar motivadamente por siacute o por ministerio de la ley a los reos que no pertenezcan a los ejeacutercitos la condena condicional que deja en suspenso la ejecucioacuten de la pena impuestaraquo

La cuestioacuten sobre la que gira todo el debate se centra en si los miembros de la Guardia Civil pertenecen o no a los ejeacutercitos La Consshytitucioacuten de 1978 establecioacute una neta diferenciacioacuten entre las Fuerzas Arshymadas (artiacuteculo 8) y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (artiacuteculo 104) Mientras que las primeras garantizan la soberaniacutea e independencia de Espantildea las segundas tienen como misioacuten constitucional proteger el lishybre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciushydadana Desde la aprobacioacuten de la Constitucioacuten se inicioacute un proceso de separacioacuten de la Guardia Civil y los ejeacutercitos que se ha ido plasmando en diferentes textos juriacutedicos Las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas no mencionan a la Guardia Civil La derogada Ley 171989 de 19 de julio reguladora del Reacutegimen del Personal Militar Profesional dishyferenciaba en su artiacuteculo 1ordm a las Fuerzas Armadas de la Guardia Civil

La Ley 21986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad recoge en su tiacuteshytulo II como Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado al Cuerpo Nashycional de Policiacutea como instituto armado de naturaleza civil y a la Guarshydia Civil como instituto armado de naturaleza militar Precisamente en el capiacutetulo III de ese tiacutetulo II se regula especiacuteficamente la Guardia Cishyvil con el caraacutecter de Cuerpo integrado en las Fuerzas y Cuerpos de Seshyguridad del Estado sentildealaacutendose la necesidad de un reacutegimen disciplinashyrio especiacutefico seguacuten consta en el artiacuteculo 151 en contradiccioacuten con lo que se deciacutea en la Ley 171989 en la que se indicaba que la Guardia Cishyvil quedaba sujeta a las leyes disciplinarias militares

El uacuteltimo texto legal aprobado la Ley 421999 de 25 de noviembre del Reacutegimen del Personal de la Guardia Civil en su preaacutembulo sentildeala la clara diferencia que establecioacute la Constitucioacuten entre Fuerzas Armadas y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad A continuacioacuten antildeade que el deshysarrollo del marco constitucional modificoacute el encuadramiento de la Guarshydia Civil que tradicionalmente habiacutea sido parte integrante del Ejeacutercito de Tierra

555



Ademaacutes de cuanto se acaba de exponer debe indicarse que el artiacuteshyculo 58 de la Ley Orgaacutenica 111991 de Reacutegimen Disciplinario de la Guardia Civil permite la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las sanciones imshypuestas en viacutea disciplinaria e incluso su inejecucioacuten lo que diferencia de forma clara ese reacutegimen disciplinario del que existe en las Fuerzas Arshymadas

Al margen del tratamiento legal que los textos mencionados han ido otorgando a la Guardia Civil existen tambieacuten algunos pronunciamienshytos del Tribunal Constitucional que merecen la pena ser citados asiacute por ejemplo la sentencia 2361994 de 20 de julio de 1994 en su fundamento juriacutedico 3 literalmente declaraba

laquoEn lo que aquiacute importa la Guardia Civil ha sido configurada por el legislador como un Cuerpo de Seguridad dentro del colectivo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (Preaacutembulo y artiacuteculos 9 13 y ss de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo) de modo que ni la Guardia Civil forma parte de las Fuerzas Armadas ni en consecuencia sus miembros pertenecen a las mismasraquo

Seguidamente se antildeade

laquo resulta evidente en consecuencia que los miembros de la Guarshydia Civil y los de las Fuerzas Armadas pertenecen a cuerpos o categoriacuteshyas funcionariales configuradas como estructuras diferenciadas y definishydas con caracteriacutesticas propiasraquo

A la vista de cuanto se acaba de exponer no parece posible identifishycar a la Guardia Civil con los ejeacutercitos los miembros del Benemeacuterito Instituto tienen la condicioacuten de militares si bien no forman parte de los ejeacutercitos al no estar integrados en ninguno de los cuerpos especiacuteficos ni comunes de las Fuerzas Armadas Tal conclusioacuten permite afirmar que a los miembros de la Guardia Civil se les puede aplicar el artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar

Debe tenerse tambieacuten en cuenta que la posibilidad de suspender la ejecucioacuten de la pena es siempre un beneficio para el condenado que le libera de la afliccioacuten que aquella conlleva en tanto cumpla las exigencias que el tribunal le imponga de no cometer un nuevo delito en el plazo que se le fije al efecto (artiacuteculos 371 y 374 de la Ley Procesal Militar) por ello estando ante una disposicioacuten que tiene claramente un caraacutecter beshyneficioso para la persona condenada y pudiendo existir dudas sobre si los miembros de la Guardia Civil pertenecen o no al Ejeacutercito la intershypretacioacuten que debe hacerse del artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar seshyriacutea siempre ampliando su aacutembito de aplicacioacuten y ello en virtud del trashydicional brocardo laquofavorabilia ampliando odiossa restringendaraquo

556



Dado que la actual redaccioacuten del artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Milishytar estaacute generando en su aplicacioacuten resoluciones judiciales con contenishydo disperso procede que esta Institucioacuten al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de su Ley Orgaacutenica formular a V E la siguiente recoshymendacioacuten para que en la medida que ese Ministerio de Justicia tiene asignada la promocioacuten legislativa dentro de la Administracioacuten general del Estado pueda promover las reformas legislativas necesarias tenshydentes a modificar el artiacuteculo 44 del Coacutedigo Penal Militar de tal manera que se contemple la posibilidad de aplicar el mismo a los miembros de la Guardia Civil



557



Recomendacioacuten 1272003 de 9 de octubre sobre concesioacuten o renovacioacuten de permisos de trabajo a solicitantes de asilo en el sentido de que se modifique el criterio que sigue en la actualishydad la Direccioacuten General de Ordenacioacuten de las Migraciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en relacioacuten con la vashylidez de los permisos de conduccioacuten nacionales de los mismos y considere que dichos permisos son vaacutelidos al menos hasta el momento en que se resuelva la solicitud de asilo



En dicho escrito se sentildeala que teniendo en cuenta el periodo que esshytablece el artiacuteculo 79 del Reglamento de Extranjeriacutea y de conformidad con el artiacuteculo 30 del Reglamento General de Conductores quedan seis meses en los que se puede autorizar a trabajar a los solicitantes de asishylo en la actividad de conductor sin que por parte de esa Direccioacuten Geshyneral se pueda entrar a valorar lo que pueda tener la consideracioacuten de residencia normal

En relacioacuten con el contenido de dicho informe le recordamos que esa Direccioacuten General mediante resolucioacuten de 17 de octubre de 2002 denegoacute la autorizacioacuten para trabajar solicitada por el interesado aleganshydo que los permisos de conducir extranjeros carecen de validez para conducir en Espantildea seguacuten lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artiacuteshyculo 30 del Reglamento General de Conductores en relacioacuten con la disshyposicioacuten adicional segunda de la misma norma por lo que seguacuten ese censhytro directivo es de aplicacioacuten la causa de denegacioacuten prevista en el artiacuteculo 74 k) del Reglamento de Extranjeriacutea

559



No obstante si el permiso de conduccioacuten extranjero no ha agotado el periodo de vigencia que se sentildeala en el mismo y su titular tiene la edad requerida para la obtencioacuten del permiso espantildeol equivalente conshydiciones que se dan en el caso que nos ocupa resulta difiacutecil entender como se puede negar la validez de un permiso de conduccioacuten extranjeshyro en aplicacioacuten de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del mencionado artiacuteculo 30 sin entrar a valorar el concepto de residencia normal


Los permisos expedidos en el extranjero a los que se refiere el nuacuteshymero 1 del artiacuteculo 30 del Reglamento General de Conductores carecen de validez una vez transcurrido el plazo de seis meses desde que sus tishytulares adquieren su residencia normal en Espantildea y si sus titulares deshysean seguir conduciendo deben obtener un permiso espantildeol

A efectos de la aplicacioacuten de dicho Reglamento se entiende por reshysidencia normal el lugar en el que permanezca una persona habitualshymente es decir durante al menos ciento ochenta y cinco diacuteas por cada antildeo natural debido a viacutenculos personales y profesionales o en el caso de una persona sin viacutenculos profesionales debido a viacutenculos personales que indiquen una relacioacuten estrecha entre dicha persona y el lugar en el que habite

A juicio de esta Institucioacuten el solicitante de asilo no adquiere su reshysidencia normal en Espantildea en los teacuterminos en que define la misma el Reglamento de Conductores ya que no permanece en territorio espantildeol debido a viacutenculos profesionales y personales sino que su permanencia que tiene caraacutecter provisional estaacute determinada por las causas que jusshytifican su peticioacuten de asilo

La Ley 51984 de 26 de marzo de 1984 reguladora del derecho de asilo y de la condicioacuten de refugiado modificada por la Ley 91994 de 19 mayo dispone en su artiacuteculo 3 que se reconoceraacute la condicioacuten de refushygiado y por tanto se concederaacute asilo a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los instrumentos internacionales ratificados por Espantildea y en especial en la Convencioacuten sobre el Estatuto de los Refushygiados hecha en Ginebra el diacutea 28 de julio de 1951 y en el Protocolo soshybre el Estatuto de los Refugiados hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 es decir a quien debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza religioacuten nacionalidad pertenencia a determinado grupo social u opiniones poliacuteticas se encuentre fuera del paiacutes de su nashycionalidad y no pueda o no quiera a causa de dichos temores acogerse a la proteccioacuten de tal paiacutes o que careciendo de nacionalidad y hallaacutendoshy

560



se a consecuencia de tales acontecimientos fuera del paiacutes donde antes tuviera su residencia habitual no pueda o no quiera a causa de dichos temores regresar a eacutel

Por tanto el solicitante de asilo en principio no tiene viacutenculos pershysonales o profesionales en nuestro paiacutes y aunque los tuviera su resishydencia provisional no puede atribuirse a dichos viacutenculos sino a las caushysas alegadas en su solicitud de asilo que como se ha sentildealado deben ajustarse a lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asilo y de la condicioacuten de refugiado



En consecuencia como no puede afirmarse con caraacutecter general que la permanencia en territorio espantildeol de los solicitantes de asilo sea deshybida a viacutenculos personales o profesionales y dado el caraacutecter provisional de su permanencia en Espantildea que se deduce de lo dispuesto en su ley reguladora no debe condicionarse la validez del permiso de conduccioacuten nacional del que son titulares a que no haya transcurrido el plazo de 12 meses desde su entrada en territorio espantildeol

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V I que para la concesioacuten o renovacioacuten de pershymisos de trabajo a solicitantes de asilo modifique el criterio que sigue en la actualidad en relacioacuten con la validez de los permisos de conduccioacuten nacionales de los mismos y considere que dichos permisos son vaacutelidos al menos hasta el momento en el que se resuelva la solicitud de asilo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Ordenacioacuten de las Migraciones

561



Recomendacioacuten 1282003 de 9 de octubre sobre modificashycioacuten del criterio que sigue en la actualidad el Servicio Catalaacuten de Traacutefico de no incorporar a los expedientes sancionadores los escritos de alegaciones presentados por los interesados en los que se haya producido un error al transcribir el nuacutemero de exshypediente cuando en dichos escritos se incluyan datos suficienshytes que permitan su identificacioacuten


Agradecemos su atento escrito (referencia 02072003 en el que nos contesta a la queja planteada por don () registrada con el nuacutemero arrishyba indicado

En el informe del Servei Catalagrave de Tragravensit que nos ha remitido se sentildeala que es criterio establecido de ese organismo laquointentar por todos los medios subsanar ad intra los errores de identificacioacuten de los expeshydientes ocasionados por los propios ciudadanos toda vez que es princishypio rector del Servei Caacutetala de Tragravensit salvaguardar en todo caso el deshyrecho a una efectiva defensa en el procedimientoraquo

No obstante se manifiesta que el escrito del interesado identificado con un nuacutemero de expediente incorrecto no pudo ser asociado al expeshydiente con la numeracioacuten correcta y se le dio el correspondiente traacutemishyte de archivo

En relacioacuten con el contenido de dicho informe hay que recordar que en nuestro escrito de 23 de abril de 2003 se sentildealaba que aunque en el escrito de alegaciones del interesado se hizo constar el nuacutemero 0050110235-1 en vez del nuacutemero 00250110235-1 se haciacutean constar otros datos que hubiesen permitido identificar el expediente sancionador como la fecha de la denuncia y el nombre apellidos domicilio y nuacutemero de DNI del denunciado

563



Por tanto si la simple omisioacuten de un diacutegito al transcribir el nuacuteshymero de expediente determina que no se incorpore al procedimiento sancionador el escrito de alegaciones a pesar de incluirse en dicho esshycrito datos que hubiesen permitido faacutecilmente la identificacioacuten del exshypediente no parece que se cumpla en el supuesto que nos ocupa o en otros semejantes a los que se deacute el mismo tratamiento el principio rector de salvaguardar el derecho a una efectiva defensa en el proceshydimiento ni que se intente por todos los medios subsanar los errores de identificacioacuten de los expedientes ocasionados por los propios ciushydadanos

Como justificacioacuten a esta praacutectica que es contraria a los princishypios que se invocan se alega que el hecho de que una misma persona pueda tener incoado maacutes de un expediente sancionador de forma sishymultaacutenea otorga a la identificacioacuten numeacuterica del expediente un cashyraacutecter identificativo superior al del propio nombre y apellidos o razoacuten social

Esta Institucioacuten no cuestiona la importancia de la numeracioacuten de los expedientes para facilitar su identificacioacuten pero sin entrar a valorar la discutible afirmacioacuten relativa a su caraacutecter identificativo superior enshytiende que no es admisible la praacutectica administrativa seguacuten la cual no se incorporan a los expedientes administrativos los escritos de los intereshysados en los que no se consigne correctamente dicho nuacutemero lo que sushypondriacutea considerar que la numeracioacuten es la uacutenica forma de identificar un procedimiento

En relacioacuten con lo anterior hay que recordar que las administracioshynes puacuteblicas en su actuacioacuten se deben regir por los criterios de eficienshycia y servicio a los ciudadanos y que seguacuten lo dispuesto en el 41 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten los titulashyres de las unidades administrativas y el personal al servicio de las adshyministraciones puacuteblicas que tuviesen a su cargo la presolucioacuten o el despacho de los asuntos seraacuten responsables directos de su tramitacioacuten y adoptaraacuten las medidas oportunas para remover los obstaacuteculos que impishydan dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los inteshyresados o el respeto a sus intereses legiacutetimos disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitacioacuten de procedishymientos

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V E que adopte las medidas oportunas para que el Servei Catalagrave de Tragravensit modifique el criterio que sigue en la actualishy

564



dad de no incorporar a los expedientes sancionadores los escritos de aleshygaciones presentados por los interesados en los que se haya producido un error al transcribir el nuacutemero de expediente cuando en dichos escrishytos se incluyan datos suficientes que permitan su identificacioacuten


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera del Departamento de Justicia e Interior de la Generalidad de Cataluntildea

565



Recomendacioacuten 1292003 de 9 de octubre sobre garantiacuteas del cumplimiento de las normas sobre accesibilidad en la asigshynacioacuten de viviendas de promocioacuten puacuteblica


Comparecioacute ante esta Institucioacuten don () don domicilio en la c () de Madrid presentando queja que quedoacute registrada con el nuacutemero arrishyba indicado

En el mismo expuso que el inmueble en que fue realojado por el IVIMA como consecuencia de las actuaciones de remodelacioacuten del bashyrrio de La Ventilla carece de ascensor y que su falta es causa de graves molestias y limitaciones para la mayoriacutea de sus ocupantes por tener maacutes de setenta antildeos de edad

Admitida la queja y dado traslado de su contenido al IVIMA a fin de que por el mismo se emitiese informe respecto de si a la hora de efecshytuar el realojo de los habitantes del barrio objeto de la remodelacioacuten se habiacutea tenido en consideracioacuten la edad de los realojados procurando asigshynar a los que tuvieran maacutes de setenta antildeos los pisos bajos cuando no existiera obligacioacuten de instalar ascensor en la finca se ha recibido como respuesta que en la fecha en que se celebraron los contratos de comprashyventa de las viviendas adjudicadas la normativa vigente no exigiacutea la toma en consideracioacuten de la edad de los realojados haciendo una espeshycial referencia al Decreto 51994 de 20 de enero regulador del proceso de adjudicacioacuten de viviendas de promocioacuten puacuteblica en los que no consta esta exigencia como tampoco figura en ninguno de los Decretos dictashydos con posterioridad en esta misma materia

Esta Institucioacuten acordoacute solicitar dicha informacioacuten aun siendo coshynocedora de que la normativa invocada no impone la toma en considerashycioacuten de la edad de los realojados basaacutendose en que en la Ley 151995 de

567



30 de mayo se reconocioacute el derecho a exigir la instalacioacuten de ascensor en una finca tanto a las personas que se encontraren en situacioacuten declarashyda de minusvaliacutea como a las que tuvieran dicha edad y en que los poshyderes puacuteblicos deben facilitar el acceso al medio de todos los ciudadanos que con o sin minusvaliacuteas se encuentren en situacioacuten de limitacioacuten pershymanente a tenor de lo establecido en el artiacuteculo 49 de la Constitucioacuten y de las leyes estatal y autonoacutemicas que se han dictado en esta materia

En el caso de la Comunidad de Madrid es de aplicacioacuten la Ley 81993 de 22 de junio de Promocioacuten de accesibilidad y supresioacuten de bashyrreras arquitectoacutenicas en cuyo artiacuteculo 1ordm se dice expresamente

laquoEl objeto de la presente Ley es garantizar la accesibilidad y el uso de los bienes y servicios a todas aquellas personas que por una u otra razoacuten de forma permanente o transitoria se encuentren en situacioacuten de limitacioacuten o movilidad reducida asiacute como promover la existencia y utilishyzacioacuten de ayudas de caraacutecter teacutecnico adecuadas para mejorar la calidad de vida de dichas personasraquo

Ahora bien dado que el aacutembito de aplicacioacuten de dicha norma es uacutenishycamente el que consta en su artiacuteculo 2ordm en donde no figura mencioacuten alshyguna a las operaciones de realojo a que se refiere la presente queja no puede serle realizado reproche actual alguno al IVIMA al no haber toshymado la precaucioacuten por la que fue preguntado habiendo acordado por esa razoacuten el cierre adecuado del expediente respecto del mismo

Pero dicho lo anterior esta Institucioacuten considera necesaria una reshygulacioacuten normativa que imponga la toma en consideracioacuten del dato de las personas que deban ser realojadas en el futuro o que resulten beneshyficiarias de la adjudicacioacuten de una vivienda de promocioacuten puacuteblica en el proceso legalmente establecido cuando en el edificio previsto no exista ascensor o no se tenga la obligacioacuten de construirlo teniendo en cuenta los muy escasos recursos econoacutemicos de aquellos que en la mayor parshyte de los casos dificultaraacuten gravemente o impediraacuten su posterior instashylacioacuten

Por lo que se refiere al caso de las personas que como las que han preshysentado su queja ante el Defensor del Pueblo se encuentran actualmente con dicho problema por la falta de la referida regulacioacuten normativa esta Institucioacuten entiende que su problema podriacutea ser resuelto actualmente poshysibilitaacutendose a las mismas la exigencia de un cambio de las viviendas que les fueron adjudicadas por otras situadas en edificios con ascensor o en las plantas bajas de las fincas mediante una resolucioacuten de sus contratos de compraventa y posterior adjudicacioacuten de la que corresponda lo que exigishyriacutea igualmente el dictado de una norma que lo posibilitase

568




laquoQue a fin de garantizar el acceso al medio de todos los ciudadanos con o sin minusvaliacuteas de conformidad con los dictados del artiacuteculo 49 de la Constitucioacuten Espantildeola se dicte la disposicioacuten normativa que corresshyponda en la que se imponga a las administraciones competentes en la asignacioacuten de viviendas puacuteblicas tanto como consecuencia de la ejecushycioacuten de actuaciones urbaniacutesticas como de las que dan lugar al reconocishymiento ordinario de las citadas adjudicaciones que en el caso de que uno cualquiera de los beneficiarios tenga en el momento de la adjudicacioacuten una edad igual o superior a los setenta antildeos se exija el consentimiento expreso de estas personas si la vivienda que les correspondiere no se enshycontrare situada en la primera planta de un edificio en el que no exisshytiera ascensor

Con el fin de solventar los actuales problemas de acceso con que se estaacuten encontrando las personas beneficiarias de las adjudicaciones de viviendas puacuteblicas cuando en la fecha de la adjudicacioacuten teniacutean setenta antildeos o maacutes se dicte la disposicioacuten normativa que corresponda en la que se reconozca a dichas personas el derecho a instar el cambio de sus vishyviendas de la Administracioacuten competente por otras en las que o bien exista ascensor o bien se encuentren situadas en las plantas bajas de los edificios reglamentaacutendose el procedimiento adecuado para poder lleshyvarlo a caboraquo



569



Recomendacioacuten 1302003 de 9 de octubre sobre acceso a inshyformacioacuten ambiental expediente de licencia de actividad


Se ha recibido su informe de fecha 25 de julio de 2003 salida nordm 9530 relativo al expediente de queja arriba referenciado promovido por don () que ademaacutes de incompleto contiene otros defectos Esta Institucioacuten no puede compartir su criterio sobre no admisioacuten en calidad de interesado al reclamante en el expediente 103

La sentencia del Tribunal Supremo que invoca no sirve para sosteshyner su tesis En primer lugar recayoacute en materia tributaria sobre la cual las normas de procedimiento comuacuten son soacutelo supletorias (disposicioacuten adicional quinta de la Ley 301992) Segundo la sentencia aplicoacute una normativa anterior a la vigencia de esa Ley y de sus reglamentos de deshysarrollo conforme a los cuales si una denuncia contiene una solicitud de iniciacioacuten entonces la incoacioacuten o no del procedimiento habraacute obligatoshyriamente de comunicarse al denunciante (112II y 132 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 13981993) Tercero nada impide que una denuncia forme parte del expediente desde luego no la sentencia citada (por ejemplo artiacuteculo 34 del mismo Reglamento) Cuarto si se admite la conexioacuten de la materia tratada en el expediente 103 con la ordenacioacuten urbaniacutestica y ambiental del municipio (artiacuteculo 2ordm de la Ley 31989 de Actividades Clasificadas) entonces ha de admitirse tambieacuten el reconoshycimiento de la accioacuten puacuteblica (por ejemplo artiacuteculo 305 del TR Ley del Suelo 1992) y del derecho a acceder a la informacioacuten ambiental (artiacuteculo 1ordm de la Ley 381995 de Acceso a la Informacioacuten Ambiental) con lo cual su criterio queda completamente invalidado Quinto es caracteriacutestico de los procedimientos sobre actividades clasificadas el traacutemite de informashycioacuten puacuteblica establecido a favor de laquocuantos lo consideren oportunoraquo (el citado artiacuteculo 22 de la Ley 31989) lo que convierte en interesado al aleshy

571



gante que expresa ademaacutes su deseo de ser parte (artiacuteculo 86 de la Ley 301992) Y sexto el reclamante se ha personado en el expediente y mashynifestado su intereacutes en el asunto por lo que ese Ayuntamiento deberiacutea para denegar su calidad de parte en el procedimiento al menos haber valorado tal intereacutes pues el otorgamiento de la licencia puede por ejemshyplo irrogarle perjuicios que no tenga el deber de soportar [artiacuteculo 311 c) de la Ley 301992] lo que la corporacioacuten no ha hecho

En suma sobran las razones y tiacutetulos para permitir al reclamante acceder y personarse en el expediente y que se le tenga por interesado en tanto las razones de la negativa municipal se consideran inexactas Es pues muy loacutegico que ante tal negativa a tenerle por interesado el reshyclamante ignore el razonamiento del Ayuntamiento y siga manteniendo su pretensioacuten

Procede por tanto que por ese Ayuntamiento se actualice la inforshymacioacuten dando cuenta a esta Institucioacuten del estado del expediente menshycionado de las razones para no sancionar una actividad carente de lishycencia mdashcomo se le requirioacute sin que haya dado respuestamdash y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenishyca 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue conforme al Reglamento del ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por el Real Decreto 13981993 al artiacuteculo 305 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 artiacuteculo 2ordm de la Ley 31989 de Actividades Clasificadas artiacuteculo 1ordm de la Ley 381995 de Acceso a la Informacioacuten Ambiental y artiacuteculos 31 y 86 de la Ley 301992 de procedimiento comuacuten se permita al reclashymante el acceso al expediente y se le tenga por interesado y parte en el expediente Ind 103 que se tramita sobre licencia de actividadraquo

Ademaacutes de lo anterior el interesado ha vuelto a dirigirse a esta Insshytitucioacuten exponiendo que la empresa () se estaacute desmantelando y los loshycales se han convertido en un almaceacuten Se ha instalado a nombre de () mdashadministrada por la misma personamdash un contador de 20 kw sin limishytador de potencia lo que denuncioacute al Ayuntamiento en marzo sin resshypuesta hasta ahora Habraacute de informarse tambieacuten sobre las razones de la aparente omisioacuten tanto de respuesta como de comprobacioacuten de los heshychos


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Alcoy (Alicante)

572


Recomendacioacuten 1312003 de 9 de octubre sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que la Policiacutea Local de Cambrils (Tarragona) ajuste su actuacioacuten a lo dispuesto en la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial y en el Reglamento de Procedimiento Sancionador en Mashyteria de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial tramitando los procedimientos sancionadores que se inshycoen de conformidad con las citadas normas


Agradecemos su atento escrito (registro de salida nuacutemero 11612) en el que nos contesta a la queja planteada por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado

En relacioacuten con lo manifestado en dicho escrito y valorando el conshytenido de la documentacioacuten que nos ha remitido procede realizar las sishyguientes consideraciones

El artiacuteculo 4 del Reglamento de Procedimiento Sancionador en Mashyteria de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial disshypone que los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del traacuteshyfico deberaacuten denunciar las infracciones que observen cuando ejerzan funciones de vigilancia y control de la circulacioacuten vial

Por tanto en el caso que nos ocupa los agentes de la Policiacutea Local que acudieron al lugar de los hechos aunque lo hiciesen a requerimienshyto del compareciente deberiacutean haber formulado la correspondiente deshynuncia de conformidad con lo dispuesto en dicho Reglamento

En el supuesto de que se considere que no procediacutea formular la coshyrrespondiente denuncia al entender que esta ya habiacutea sido presentada por el compareciente hay que recordar que el artiacuteculo 7 del citado

573



Reglamento dispone que en estos casos los agentes de vigilancia del traacutefico deben formalizar el reglamentario boletiacuten de denuncia en el que se haraacute constar si personalmente comprobaron o no la infraccioacuten denunshyciada

Por otra parte hay que tener en cuenta que una denuncia de caraacutecshyter voluntario que no goza de la presuncioacuten de veracidad que el artiacutecushylo 76 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Segushyridad Vial atribuye a las efectuadas por los agentes de la autoridad constituye un elemento maacutes de prueba que ha de ser ponderado racioshynalmente cuando se emite en la forma reglamentariamente prevista

Por tanto si no se formalizoacute el boletiacuten de denuncia como era preshyceptivo deberiacutea haberse relacionado la denuncia del compareciente con el informe emitido por los agentes de la Policiacutea Local el 8 de noviembre de 2000 cuya existencia se omite al adoptar la resolucioacuten de 21 de dishyciembre del mismo antildeo

En este sentido hay que recordar que cuando existen versiones contradictorias de los hechos debe prevalecer la versioacuten de los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del traacutefico ya que la presunshycioacuten de veracidad que la ley atribuye a dichos agentes se fundamenta en la mayor objetividad y neutralidad que se supone a los mismos

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo hemos considerado conveniente recomendar a S S que imparta las insshytrucciones oportunas para que la Policiacutea Local de esa corporacioacuten ajusshyte su actuacioacuten a lo dispuesto en la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Veshyhiacuteculos a Motor y Seguridad Vial y en el Reglamento de Procedimiento Sancionador en Materia de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial tramitando los procedimientos sancionadores que se inshycoen de conformidad con las citadas normas


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Cambrils (Tarragona)

574


Recomendacioacuten 1322003 de 9 de octubre sobre imparticioacuten de las instrucciones oportunas para que se modifique el criterio que sigue en la actualidad esa corporacioacuten sobre el cumplishymiento del deber del titular del vehiacuteculo de identificar al conshyductor responsable de la infraccioacuten de tal manera que cuando el titular del vehiacuteculo indique quieacuten era el conductor y aporte los datos que permitan a la Administracioacuten dirigir contra eacuteste el procedimiento sancionador se proceda en consecuencia sin exishygir que se aporte el nuacutemero del documento nacional de identishydad



En el escrito que nos ha remitido se sentildeala que la identificacioacuten del conductor ha sido realizada por parte del titular del vehiacuteculo de modo parcial ya que no se ha aportado el nuacutemero del documento nacional de identidad laquopor lo que el expediente ha continuado su traacutemite procedishymental reglamentario dado que la falta del DNI es un requisito indisshypensable para valorar la identificacioacuten de una personaraquo

En relacioacuten con el contenido de dicho informe ponemos en su conoshycimiento que con ocasioacuten de la tramitacioacuten de una queja en la que se planteaba un caso similar esta Institucioacuten se dirigioacute al Subsecretario de Interior para sugerirle que procediera a revocar la multa impuesta por infraccioacuten de lo previsto en el artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Cirshyculacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial al titular de un vehiacutecushylo que habiacutea comunicado el nombre apellidos y domicilio del conductor presuntamente responsable sin aportar su nuacutemero de documento nashycional de identidad

575



La Subsecretariacutea del Ministerio del Interior aceptoacute la sugerencia formulada reconociendo que no existe base legal suficiente para requeshyrir con caraacutecter general a los titulares de los vehiacuteculos el nuacutemero del doshycumento nacional de identidad de los conductores cuando se aportan otros datos significativos para su identificacioacuten como es el nombre y el domicilio de quien presuntamente cometioacute la infraccioacuten

Asimismo en otros casos semejantes esta Institucioacuten ha sugerido a distintos ayuntamientos que procedieran a revocar las multas impuesshytas a los titulares de vehiacuteculos que hubieran comunicado el nombre apeshyllidos y domicilio del conductor presuntamente responsable ya que a nuestro juicio la comunicacioacuten de dichos datos es suficiente para consishyderar cumplida la obligacioacuten prevista en el artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial no siendo necesario a tal fin aportar el nuacutemero del documento nacional de identishydad o del permiso de conducir


La obligacioacuten del titular del vehiacuteculo a que se refiere el citado artiacuteshyculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seshyguridad Vial debe interpretarse en relacioacuten con lo dispuesto en el aparshytado 6 de la base octava de la Ley 181989 de 25 de julio de Bases sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial que estashyblece que el especial deber de diligencia del titular del vehiacuteculo por el que debe aportar los datos necesarios para identificar al conductor tieshyne como objeto poder dirigir contra este el correspondiente procedishymiento sancionador

Para alcanzar la finalidad que se pretende es decir que la Adminisshytracioacuten pueda notificar la denuncia al posible infractor es suficiente que el oacutergano instructor del expediente tenga conocimiento del nombre apellidos y domicilio del conductor del vehiacuteculo

Indudablemente existen otros datos que identifican a una persona como son el lugar y la fecha de su nacimiento el nombre de sus padres el nuacutemero de su documento nacional de identidad su profesioacuten etc pero el contenido concreto del deber de identificacioacuten al que hace reshyferencia el citado artiacuteculo 723 ha de delimitarse considerando el objeto de la declaracioacuten que se exige al titular del vehiacuteculo que es identificar a la persona que conduciacutea el vehiacuteculo para que pueda la Administracioacuten dirigir contra ella el procedimiento sancionador

En este caso el oacutergano instructor del expediente sancionador no ha dirigido comunicacioacuten alguna al conductor del vehiacuteculo a pesar de disshy

576



poner de datos suficientes para intentar notificar la denuncia por lo que parece que existe una praacutectica de sancionar al titular del vehiacuteculo sin inshytentar previamente dirigir el procedimiento contra el presunto responshysable lo que es contrario al principio de responsabilidad personal por hechos propios que establece el apartado 5 de la base octava de la Ley de Bases sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial al que se subordina el referido deber de identificacioacuten

El Tribunal Constitucional en su sentencia 1971995 de 21 de dishyciembre al analizar lo dispuesto en el artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacuteshyfico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial sobre el deber de identificar al conductor responsable de la infraccioacuten se refiere a la obligacioacuten de comunicar a la Administracioacuten el nombre del conductor del vehiacuteculo o la identidad de quien realizaba la conduccioacuten expresiones que no permiten deducir que este deber de colaboracioacuten implique la oblishygacioacuten de comunicar el nuacutemero del documento nacional de identidad o del permiso de conducir

Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V I que valore la oportunidad de dictar las insshytrucciones oportunas para que se modifique el criterio que sigue en la actualidad esa corporacioacuten sobre el cumplimiento del deber del titular del vehiacuteculo de identificar al conductor responsable de la infraccioacuten de tal manera que cuando el titular del vehiacuteculo indique quieacuten era el conshyductor y aporte los datos que permitan a la Administracioacuten dirigir conshytra este el procedimiento sancionador se proceda en consecuencia sin exigir que se aporte el nuacutemero del DNI

Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten y en relacioacuten con el caso concreto que afecta al compareciente esta Institushycioacuten ha considerado necesario sugerir a V I que proceda a revocar la reshysolucioacuten sancionadora dictada en el expediente 28082002


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Lugo

577



Recomendacioacuten 1332003 de 15 de octubre sobre traacutemite en que pueda realizarse la permuta de las viviendas adjudicadas


Se ha recibido escrito de V I de 11 de junio (sref salida 001187303 de 12062003) referente a la queja Q0215053 formulada ante esta Insshytitucioacuten por dontildea ()

En el mismo expone que por principio ese Instituto no efectuacutea el cambio o permuta de las viviendas en las que se ha llevado a cabo el re-alojamiento y que los problemas que puedan surgir de convivencia con otros vecinos deben ser resueltos por medio de las actuaciones que tieshynen comprometidas en su vertiente educativa y de trabajo social reashyfirmando su criterio en casos como el de la interesada que se entiende responde a elementos laquoculturalesraquo de la exclusioacuten social que deben comshybatirse y que no son aceptables en una sociedad democraacutetica ya que la aceptacioacuten de su pretensioacuten podriacutea suponer dar por buenos y respetashybles de manera taacutecita unos comportamientos que se encuentran fuera de la ley y que si existen deben ser planteados ante los tribunales de justicia

Estudiado el contenido de su informacioacuten esta Institucioacuten ha podishydo comprobar que su criterio es sustancialmente diferente al que sosshytiene la Consejeriacutea de Obras Puacuteblicas Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid en este mismo tema ya que en la Orden dictada el 20 de noviembre de 2001 en desarrollo del Decreto 1952000 de 31 de agosto regulador del proceso de adjudicacioacuten de las viviendas de proshymocioacuten puacuteblica se establece como causa de autorizacioacuten de cambio o permuta de los contratos de viviendas que formen parte del patrimonio del Instituto de la Vivienda de Madrid artiacuteculo 4 v) laquosituaciones de conshyflictos personales bien familiares o vecinales siempre que dichos conshy

579



flictos no sean imputables a la unidad familiar solicitante del cambio o permutaraquo

El Defensor del Pueblo entiende que la citada norma debe ser de aplicacioacuten a las permutas que se interesen al IRIS por incardinarse sus objetivos entre las poliacuteticas de viviendas con las que se pretende dar adecuado cumplimiento a los dictados del artiacuteculo 47 de la Constitucioacuten Espantildeola de lo que es un claro expositivo la Ley 161998 de 27 de ocshytubre de Creacioacuten de dicho Instituto artiacuteculo 2 sin olvidar que en aplishycacioacuten de lo que se establece en su artiacuteculo 16 en relacioacuten con su disposhysicioacuten adicional tercera el IRIS se ha de subrogar en la titularidad de los bienes derechos y obligaciones que hubiera ostentado el IVIMA respecto de las viviendas cedidas o adjudicadas al Consorcio para el Re-alojamiento de la Poblacioacuten Marginada

Esta Institucioacuten ademaacutes no considera que en este caso la razoacuten aleshygada para el cambio o permuta responda a elementos laquoculturalesraquo de la exclusioacuten social ya que tanto la familia solicitante como la que presunshytamente estaacute amenazaacutendola son de etnia gitana entre las que al pareshycer ya se han producido fuertes enfrentamientos que han conducido a la muerte de algunas de las personas que los protagonizaron


laquoQue sobre la base de los objetivos que tiene atribuidos el IRIS en el artiacuteculo 2 de la Ley 161998 de 27 de octubre reguladora de su Creashycioacuten y eventualmente de la subrogacioacuten en la posicioacuten del Instituto de la Vivienda de Madrid respecto de las viviendas que le hubieran perteshynecido antes de haber sido transmitidas o cedidas al Consorcio para el Realojamiento de la Poblacioacuten Marginada asiacute como del derecho reconoshycido a los espantildeoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada por el artiacuteculo 47 de la Constitucioacuten Espantildeola se acuerde por el Consejo de Administracioacuten de la entidad que en lo sucesivo la tramitacioacuten de las soshylicitudes de cambios o permuta de las viviendas proporcionadas en el ejercicio de sus competencias se efectuacutee de conformidad con lo estableshycido en la Orden de la Consejeriacutea de Obras Puacuteblicas Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid de 20 de noviembre de 2001raquo


Recomendacioacuten dirigida al Director-Gerente del Instituto de Realojamiento e Integracioacuten Social de la Comunidad de Madrid

580


Recomendacioacuten 1342003 de 28 de octubre sobre renovashycioacuten de los tipos de intereacutes de los preacutestamos cualificados conceshydidos al amparo del Plan de Vivienda 1992-1995


Se ha recibido escrito de V I de 7 de julio (sref salida 19841 de 08072003) referente a la queja Q0306602 formulada por don ()

En el mismo da cuenta de las condiciones de la financiacioacuten cualifishycada concedida al interesado al tiempo que realiza una exposicioacuten de la foacutermula de caacutelculo y de la revisioacuten de la tasa de intereacutes de los preacutestashymos cualificados correspondientes a las actuaciones acogidas al Plan de Vivienda 1992-1995

Realizado el oportuno estudio de su informacioacuten esta Institucioacuten considera ajustadas a derecho las revisiones que se vienen produciendo de los preacutestamos cualificados concedidos al amparo del Real Decreto 19321991 de 20 de diciembre por el que se aprobaron las medidas de fishynanciacioacuten de actuaciones protegibles durante el Plan de Vivienda que menciona y asiacute se lo ha hecho saber al interesado

Pero dicho lo anterior el Defensor del Pueblo no puede dejar de coincidir con aqueacutel en que debido a la evolucioacuten de los mercados finanshycieros que ha reportado una importante rebaja de los tipos de intereacutes de los preacutestamos hipotecarios que pueden ser contratados en el mercashydo ordinario actualmente los intereses de los preacutestamos cualificados del citado Plan de Vivienda 1992-1995 son superiores a aquellos y que por consiguiente su amortizacioacuten exige de un desembolso adicional injustishyficable si se tiene en cuenta el intereacutes puacuteblico que motivoacute el disentildeo de esta poliacutetica que no fue otro que el de favorecer el acceso a una vivienshyda digna y adecuada para las personas que cumpliendo las condiciones legalmente exigidas mereciacutean esa tutela

581



Al parecer de esta Institucioacuten el perjuicio final que experimenta el ciudadano que contratoacute uno de estos preacutestamos no se produce tanto por el hecho de que se haya tomado para su caacutelculo del intereacutes el iacutendice coshynocido como IRPH-Entidades en lugar del Euribor sino porque en el Real Decreto 19321991 de 20 de diciembre no se regula la posibilidad de que con caraacutecter excepcional la Comisioacuten Delegada del Gobierno para Asuntos Econoacutemicos laquovalorada la evolucioacuten y perspectivas del subsector vivienda y de los mercados financieros y si las circunstancias asiacute lo aconsejaranraquo (artiacuteculo 5 del Real Decreto 11861998 de 12 de jushynio sobre medidas de financiacioacuten de actuaciones protegidas en materia de vivienda y suelo Plan 1998-2001) pueda modificar el tipo de intereacutes efectivo aplicable incluso dentro de periodos anuales

La citada revisioacuten cobra mayor importancia si se tiene en cuenta que el Euribor seguacuten datos del Banco de Espantildea estaba fijado en el mes de septiembre de 2003 en el 2258 por 100 (al que hay que sumar el diferencial o ganancia del banco y en ocasiones redondear al muacuteltiplo maacutes cercano al 025 por 100) y el IRPH-Entidades (seguacuten los datos que esa Direccioacuten General ha facilitado en otro de los expedientes de queja referido a los preacutestamos cualificados contratados al amparo del Real Deshycreto 11861998) ha pasado de estar situado en el mes de abril de 2001 en el 6280 por 100 al 3707 por 100 en el mes de junio de 2003


laquoQue por parte de la Direccioacuten General de la Vivienda la Arquitecshytura y el Urbanismo del Ministerio de Fomento sobre la base de lo estashyblecido en el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con su arshytiacuteculo 47 y en ejercicio de las competencias que el artiacuteculo 149113ordf de la misma Constitucioacuten Espantildeola atribuye al Estado referidas a las bases y coordinacioacuten de la planificacioacuten general de la actividad econoacutemica ha de tramitarse una reforma del Real Decreto 19321991 de 20 de diciembre por el que se aprobaron las medidas de financiacioacuten de actuaciones proteshygibles durante el Plan de Vivienda 1992-1995 (vigente a efectos de las sishytuaciones creadas a su amparo) facultaacutendose a la Comisioacuten Delegada del Gobierno para Asuntos Econoacutemicos para que con caraacutecter excepcional y valorada la evolucioacuten y perspectivas del subsector vivienda y de los mershycados financieros y si las circunstancias lo aconsejaran puedan modificar el tipo de intereacutes efectivo aplicable incluso dentro de periodos anualesraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de la Vivienda la Arquitectura y el Urbanismo

582


Recomendacioacuten 1352003 de 28 de octubre sobre derechos linguumliacutesticos de los interesados en el aacutembito de los procedimienshytos administrativos


Es de referencia queja formulada ante esta Institucioacuten por don () que ha quedado inscrita en el registro del Defensor del Pueblo con el nuacuteshymero arriba indicado

El reclamante manifiesta en el escrito de queja mencionado que a su juicio la actuacioacuten que se ha seguido por esa Delegacioacuten Territorial en relacioacuten con el expediente 19981500027057 no se ha ajustado a la normativa en la que se regula la lengua de los procedimientos adminisshytrativos y se contemplan los derechos linguumliacutesticos de los interesados en el aacutembito de dichos procedimientos

De la documentacioacuten remitida por el interesado relativa a la tramishytacioacuten del citado expediente asiacute como a la reclamacioacuten que interpuso en su momento ante el Tribunal Econoacutemico-Administrativo Regional de Galicia se desprende que por el Servicio de Gestioacuten Tributaria de esa Delegacioacuten a raiacutez de la presentacioacuten por el reclamante de escritura puacuteshyblica de declaracioacuten de obra nueva al objeto de autoliquidar el Impuesshyto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Juriacutedicos Documentados se incooacute expediente de comprobacioacuten de valores en el curso del cual se fijoacute una distinta cuantiacutea del acto juriacutedico documentado de acuerdo con la cual se realizoacute la correspondiente propuesta de liquidacioacuten que se noshytificoacute la interesado en lengua gallega

De los mismos antecedentes se deduce que por el citado servicio soacutelo se atendioacute parcialmente la peticioacuten que se deduciacutea de un escrito posshyterior del interesado en el que instaba la utilizacioacuten de la lengua casteshyllana en todas las comunicaciones que se le dirigieran por la Adminisshy

583



tracioacuten autonoacutemica ya que si bien la liquidacioacuten definitiva del citado Impuesto se notificoacute al interesado en castellano no se tradujo a la citashyda lengua el informe emitido por el perito de la Administracioacuten que hashybiacutea servido de base al citado acuerdo y que como motivacioacuten del mismo se adjuntoacute en lengua gallega con la notificacioacuten de aqueacutel

Tampoco fue atendida en sus propios teacuterminos por el Servicio de Gestioacuten Tributaria de esa Delegacioacuten la resolucioacuten de la reclamacioacuten econoacutemico-administrativa que contra el citado acuerdo de liquidacioacuten interpuso el promovente de la queja ante el Tribunal Econoacutemico-Admishynistrativo Regional de Galicia en la que de acuerdo con la legislacioacuten procedimental vigente y la normativa sobre normalizacioacuten linguumliacutestica aplicable en el aacutembito de la Comunidad autoacutenoma se ordenaba reponer las actuaciones administrativas del expediente a la fase de apertura del traacutemite de audiencia con la finalidad de que dicho traacutemite se notificara al interesado iacutentegramente en castellano precisaacutendose por el tribunal que por el citado servicio debiacutean realizarse en dicha lengua tanto la noshytificacioacuten de la apertura del traacutemite como la comunicacioacuten al interesado de la propuesta de liquidacioacuten y de la correspondiente valoracioacuten

Los antecedentes aportados por don () permiten deducir que el reshypetido servicio de gestioacuten tributaria retrotrajo seguacuten se le habiacutea ordeshynado las actuaciones del expediente al momento anterior a la realizacioacuten del traacutemite de audiencia cuya iniciacioacuten se notificoacute al interesado en casshytellano adjuntaacutendose tambieacuten en esta lengua hoja explicativa del sisteshyma seguido en las valoraciones inmobiliarias y otra en la que se sentildealashyban las diferencias existentes entre la autoliquidacioacuten del interesado y la propuesta de liquidacioacuten llevada a cabo por la Administracioacuten tributaria

Sin embargo ni esta uacuteltima ni el informe pericial en que se basaba apareciacutean traducidos al castellano tal y como resultaba obligado por hashyberlo acordado el Tribunal Econoacutemico-Administrativo Regional comshypetente y de otra parte por venir asiacute impuesto por distintos preceptos de la normativa procedimental ya mencionada

El artiacuteculo 36 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Admishynistrativo Comuacuten que deja a la normativa autonoacutemica la determinacioacuten de la lengua en que deban desarrollarse los procedimientos instruidos por sus respectivas administraciones autonoacutemicas impone a eacutestas al propio tiempo la obligacioacuten de traducir al castellano los documentos o expedientes instruidos en la lengua propia de la Comunidad en detershyminados supuestos entre los que se encuentran aquellos en que dichos documentos se dirijan a los interesados que asiacute lo hubiesen solicitado exshypresamente

584



De las citadas previsiones legales cuya interpretacioacuten y aplicabilidad en el supuesto concreto planteado resultan ademaacutes apoyadas por la resoshylucioacuten del Tribunal Econoacutemico-Administrativo Regional de Galicia a la que se viene haciendo referencia se deduce a juicio de esta Institucioacuten el derecho del promovente de la queja a recibir iacutentegramente en castellashyno las comunicaciones y notificaciones que se le efectuasen en el procedishymiento al haberlo asiacute solicitado expresamente en comunicacioacuten dirigida a la Consejeriacutea de Presidencia y Administracioacuten Puacuteblica de la Junta de Gashylicia de la que se dio oportuno traslado a esa Delegacioacuten Territorial

No puede entenderse a juicio de esta Institucioacuten que la remisioacuten al interesado junto con la comunicacioacuten de apertura del traacutemite de audiencia de un folio con el encabezamiento de laquoterminologiacutea especiacutefica traducidaraquo en el que se enumeran una serie de teacuterminos en lengua gashyllega utilizados en la propuesta de liquidacioacuten e informe pericial remitishydos y su traduccioacuten al castellano supla la traduccioacuten de dichos docushymentos ni considerarse atendido por consiguiente el mencionado derecho del interesado a recibir en lengua castellana todas las notificashyciones y documentos que se le remitiesen a lo largo de la tramitacioacuten del expediente a partir de la reproduccioacuten del traacutemite de audiencia realizashydo atendiendo lo ordenado por el tribunal mencionado

En efecto esta Institucioacuten no puede compartir el criterio que de manera impliacutecita parece presidir la forma de actuacioacuten mencionada de que el enviacuteo al interesado de la citada terminologiacutea traducida baste para dar pleno cumplimiento a las previsiones mencionadas con anterioridad contenidas en la ley procedimental vigente en relacioacuten con la lengua que debe utilizarse en los documentos que se dirijan a los interesados en un procedimiento

Aun cuando la remisioacuten de dicha terminologiacutea traducida puede conshytribuir obviamente a la mejor comprensioacuten por el interesado de los doshycumentos que sin atender la opcioacuten linguumliacutestica expresamente formula-da se le remitieron en lengua gallega no parece que deban ser criterios como los derivados de la mayor o menor dificultad o facilitad con que los interesados puedan comprender documentos redactados en una lengua cooficial distinta a aqueacutella en la que hayan solicitado relacionarse con la Administracioacuten en el aacutembito de un procedimiento los que determinen la utilizacioacuten que por esa Administracioacuten se haga de las lenguas cooficiashyles sino maacutes bien el respeto al caraacutecter oficial que ambas lenguas tienen asignado y a los derechos linguumliacutesticos de los ciudadanos en los propios teacuterminos en que aparecen definidos en la legislacioacuten vigente

Esta Institucioacuten a la vista de los hechos y consideraciones descritos y teniendo en cuenta los preceptos legales tambieacuten mencionados ha

585



considerado preciso en uso de las facultades que tiene atribuidas por el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo formular a V I las siguientes sugerencia y recomendacioacuten

Sugerencia laquoQue por el Servicio de Gestioacuten Tributaria de esa Deleshygacioacuten Territorial se notifique de nuevo al interesado la apertura del traacutemite de audiencia en el expediente a que ha quedado hecha mencioacuten en el cuerpo de este escrito esta vez iacutentegramente en lengua castellana tal y como expresamente tiene solicitado el reclamante incluidos todos los documentos propuesta de liquidacioacuten y valoracioacuten pericial que se adshyjunten con el acuerdo correspondiente seguacuten ordenoacute en su momento el Tribunal Econoacutemico-Administrativo Regional de Galicia en la resolushycioacuten que puso teacutermino a la reclamacioacuten formulada por el interesadoraquo

Recomendacioacuten laquoQue se cursen las instrucciones necesarias al citashydo Servicio de Gestioacuten Tributaria para que en lo sucesivo las comunishycaciones y notificaciones que deba realizar a los interesados en el curso de los expedientes administrativos cuya tramitacioacuten tiene encomendashyda y la documentacioacuten que dirija a los mismos respeten los derechos linshyguumliacutesticos que se definen en la normativa procedimental vigente y en concreto se traduzcan a la lengua castellana siempre que los interesashydos asiacute lo solicitenraquo


Recomendacioacuten dirigida al Delegado Territorial de la Consejeriacutea de Economiacutea y Hacienda de la Junta de Galicia en A Coruntildea

586


Recomendacioacuten 1362003 de 28 de octubre sobre emisioacuten en lengua castellana de los recibos relativos a la prestacioacuten de un servicio municipal por parte de la empresa concesionaria de dishycho servicio


Es de referencia su escrito de fecha 21 de julio uacuteltimo (sref salida 67326 de 297) que remite la Concejala de Participacioacuten Ciudadana de ese Ayuntamiento en el que informa en relacioacuten con el supuesto planteado por don () promovente ante el Defensor del Pueblo de la queja cuyo nuacutemero ha quedado indicado maacutes arriba

En su citada comunicacioacuten se aporta la informacioacuten solicitada por esta Institucioacuten en relacioacuten con el contenido y fundamentacioacuten juriacutedica de la ordenanza sobre normalizacioacuten linguumliacutestica aprobada por el Pleno de ese Ayuntamiento con fecha 8 de noviembre de 1988 que se alegaba por la empresa () gestora del servicio de suministro de agua en la ciushydad de Vigo para denegar al promovente de la queja la emisioacuten en lenshygua castellana de los recibos que le viene enviando para el cobro de las tasas de abastecimiento de agua

Seguacuten entiende la referida empresa a juzgar por escritos remitishydos para dar respuesta a la pretensioacuten del promovente de la queja de que se le enviasen en lengua castellana los citados recibos escritos de los que se adjunta fotocopia con la presente comunicacioacuten las previsioshynes contenidas en la ordenanza municipal ya mencionada impondriacutean la utilizacioacuten del idioma gallego en la redaccioacuten de los recibos que emite para el cobro de tasas de abastecimiento de agua y saneamiento y seshyguacuten se deduce impliacutecitamente del contenido de los mencionados escrishytos y de la actuacioacuten que con posterioridad ha seguido la empresa () que ha continuado enviando al interesado los recibos en lengua gallega

587



impediriacutean a las empresas concesionarias de servicios municipales atender las peticiones de utilizacioacuten de la lengua castellana en las coshymunicaciones que dirijan a los interesados que asiacute lo hubiesen solicitashydo de forma expresa

Del texto de la ordenanza municipal alegada por la citada empresa concesionaria que se adjunta con su informe y especiacuteficamente de los preceptos de aqueacutella que se transcriben en el mismo se deduce en efecshyto que en las mismas se encomienda a las unidades administrativas que tengan relacioacuten con el puacuteblico el cometido de promocionar el uso de la lengua gallega mediante su utilizacioacuten como lengua normal de comunishycacioacuten asiacute como que dicha forma de actuacioacuten se extiende en la ordeshynanza a las empresas que presten servicios puacuteblicos municipales en reacuteshygimen de concesioacuten arrendamiento o concierto

No obstante en la misma ordenanza municipal se establece al proshypio tiempo de forma expresa que laquolos ciudadanos tienen derecho a ser atendidos y a obtener copia o recibir notificaciones de la documentacioacuten municipal en el idioma oficial de su eleccioacutenraquo derecho que deriva de preshyvisiones de nivel legal que en el mismo sentido se contienen en la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten que resulshyta totalmente obviado por la interpretacioacuten que de dicha ordenanza reashyliza la empresa concesionaria a la que se viene haciendo referencia y por las decisiones denegatorias que en base a la misma adopta dicha emshypresa sobre solicitudes de los ciudadanos como la formulada por el proshymovente de la queja de que se les enviacuteen en la lengua castellana oficial del Estado las notificaciones sobre consumo y liquidacioacuten de tasas coshyrrespondientes al servicio puacuteblico municipal que presta en reacutegimen de concesioacuten

Esta Institucioacuten teniendo en cuenta las consideraciones expuesshytas entiende preciso dirigir a Vd en uso de las facultades que le atrishybuye el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Deshyfensor del Pueblo la siguiente recomendacioacuten laquoQue por ese Ayuntamiento se recuerde a la empresa () concesionaria del servicio municipal de abastecimiento y suministro de agua en la ciudad de Vigo la obligacioacuten que le incumbe al relacionarse con los vecinos de ese mushynicipio por razoacuten de la prestacioacuten del indicado servicio de respetar los derechos linguumliacutesticos de los ciudadanos y en concreto su derecho a que las comunicaciones que les dirija esteacuten redactadas en la lengua oficial de su eleccioacuten en los teacuterminos en que tal derecho viene contemplado en la ordenanza sobre normalizacioacuten linguumliacutestica aprobada por el Pleno de ese Ayuntamiento con fecha 8 de noviembre de 1988 y en la Ley

588



301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten ya menshycionadasraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Vigo (Pontevedra)

589



Recomendacioacuten 1372003 de 6 de noviembre sobre personal interino no universitario



Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Secretariacutea de Estado el estudio completo elaborado se le acompantildea copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan a las competencias de esa Administracioacuten respecto a las ciudashydes autoacutenomas de Ceuta y Melilla agradecieacutendole una vez maacutes la colashyboracioacuten que ha prestado a esta Institucioacuten para la realizacioacuten del citashydo trabajo

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de plantear de conformidad con los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos detershyminadas recomendaciones sobre cada uno de los cuerpos sobre los que se ha realizado la oportuna investigacioacuten a fin de que se pronuncie soshybre las mismas si se trata de medidas que no hayan sido llevadas a efecshyto por ese departamento o responden a problemas planteados en su aacutemshybito de actuacioacuten

Primera Que se adopten las medidas legales necesarias con el fin de que en las ciudades autoacutenomas de Ceuta y Melilla se reduzcan los nishyveles de interinidad del personal docente de niveles no universitarios hasta equipararlos a la tasa del 8 por 100 como maacuteximo porcentaje que se puede considerar proporcionado de acuerdo con los informes emitishy

591



dos por los responsables de la gestioacuten educativa en las distintas comushynidades autoacutenomas y por el Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporshyte en lo que se refiere a Ceuta y Melilla y en la misma liacutenea que se reshyfleja en el Acuerdo suscrito para el periacuteodo 2003-2004 para la modernizacioacuten y mejora de la Administracioacuten puacuteblica citado anteriorshymente



Cuarta Que se convoquen concursos especiacuteficos para cubrir con caraacutecter definitivo plazas sujetas a reserva de puesto docente de base por encontrarse sus propietarios en una concreta situacioacuten adminisshytrativa (comisioacuten de servicios) Lo anterior permitiriacutea liberar una imshyportante cantidad de plazas base para la siguiente oferta de empleo puacuteblico

Quinta Que soacutelo cabriacutea aceptar desde criterios legales la estabishylidad en el empleo a traveacutes de la introduccioacuten de las figuras de laquointerino de larga duracioacutenraquo y de laquoestabilidad transitoriaraquo como un medio a corshyto plazo para dar continuidad a un proyecto educativo estable en la idea de que el empleo puacuteblico soacutelo se puede consolidar a traveacutes de los mecashynismos de acceso legalmente establecidos y que todos los puestos de trashybajo docentes deben quedar integrados en un periacuteodo razonable en las plantillas orgaacutenicas


Seacuteptima Que en los concursos de traslados que se convoquen conforme determina el Real Decreto 21121998 de 2 de octubre por el

592



que se regulan los concursos de traslados de aacutembito nacional para la provisioacuten de plazas correspondientes a los cuerpos docentes se oferten todas las plazas vacantes disponibles en las administraciones educatishyvas autonoacutemicas que se produzcan hasta el 31 de diciembre de cada curshyso escolar




Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Educashycioacuten y Universidades

593



Recomendacioacuten 1382003 de 6 de noviembre sobre los efecshytos de la apertura de un proceso de arraigo en relacioacuten con la iniciacioacuten de expediente de expulsioacuten cuando esteacute pendiente la resolucioacuten de recurso administrativo


Con ocasioacuten de la recepcioacuten de quejas en las que se exponiacutea que por parte de la Delegacioacuten del Gobierno en Madrid se estaban incoando exshypedientes de expulsioacuten a ciudadanos que se encontraban a la espera de obtener respuesta al recurso que habiacutean formulado contra la denegacioacuten del permiso de residencia temporal solicitado al amparo del procedishymiento de arraigo esta Institucioacuten inicioacute las oportunas investigaciones ante la citada Delegacioacuten del Gobierno

La respuesta haciacutea referencia a la ejecutividad de los actos admishynistrativos indicando que la interposicioacuten del recurso de reposicioacuten conshytra la denegacioacuten del permiso de residencia no paralizaba el plazo de sashylida obligatoria

A juicio de esta Institucioacuten la aplicacioacuten de forma automaacutetica de la ejecutividad referida conduciacutea a que en muchos casos se pudieran inshycoar expedientes de expulsioacuten antes de que se dictara resolucioacuten en los recursos de reposicioacuten por lo que se consideroacute procedente remitir esshycrito a la Delegacioacuten del Gobierno en Madrid formulando dos recomenshydaciones que se transcriben a continuacioacuten

laquoQue se den las instrucciones pertinentes para que sean revocadas las oacuterdenes de expulsioacuten instruidas a ciudadanos extranjeros cuyos pershymisos solicitados al amparo del procedimiento de arraigo se encuentran auacuten en traacutemite bien por falta de resolucioacuten de la propia solicitud bien porque la resolucioacuten denegatoria haya sido impugnada y auacuten no se haya dado respuesta a la misma

595



Que se paralice la incoacioacuten de procedimientos de expulsioacuten a ciushydadanos que hayan solicitado permiso de residencia temporal al amparo del artiacuteculo 314 de la Ley 42000 de 11 de enero hasta que el procedishymiento administrativo al que se han sometido haya finalizado consideshyrando dentro de dicho procedimiento la interposicioacuten de los recursos adshyministrativos que procedanraquo

La argumentacioacuten por la cual se habiacutea considerado necesario forshymular dichas recomendaciones era por un lado que pareciacutea claro que inshycoar expedientes de expulsioacuten antes de que la resolucioacuten denegatoria fuera firme en viacutea administrativa suponiacutea la imposicioacuten de una sancioacuten que de ser ejecutada conllevariacutea un perjuicio difiacutecilmente subsanable si la persona en cuestioacuten era expulsada y posteriormente su recurso era estimado

En este sentido como V E conoce y asiacute se indicaba en el escrito dishyrigido a la Delegacioacuten del Gobierno en Madrid la jurisprudencia viene declarando reiteradamente la suspensioacuten cautelar de los actos adminisshytrativos cuya ejecucioacuten puede conllevar perjuicios irreparables

Asimismo se manifestaba a la citada Delegacioacuten del Gobierno que a nuestro juicio la incoacioacuten de expedientes a ciudadanos que se enconshytraban a la espera de que su recurso fuera resuelto suponiacutea una inconshygruencia citando a tal efecto la sentencia de 25 de noviembre de 1995 del Tribunal Supremo que declaraba

laquo es innegable como sentildeala en el auto recurrido la Sala de instanshycia que constituye un contrasentido que haya de ausentarse del territoshyrio espantildeol quien se ha acogido a las medidas expresamente acordadas para regularizar su presencia en este territorio ya que una vez ausenshyte se desvanece la posibilidad de conseguir la regularizacioacuten autorizada por lo que en el juicio de ponderacioacuten entre el intereacutes puacuteblico y el del soshylicitante de la medida cautelar de suspensioacuten que el Tribunal a quo lleshyva a cabo siguiendo la doctrina jurisprudencial que establece la necesishydad de armonizar los principios de efectividad de la tutela judicial y de eficacia administrativa (sentencias de 21 noviembre de 1993 23 sepshytiembre y 23 octubre de 1995 entre otras y autos de 15 enero 21 feshybrero 28 febrero 14 marzo 18 marzo 8 abril 18 julio y 8 noviembre de 1994) aqueacutel considera con acierto como prevalente el particular de poshyderse acoger a las medidas de regularizacioacuten cuando seguacuten declara proshybado la Sala de instancia concurre el presupuesto temporal para optar por la expresada legalizacioacuten de su situacioacuten pues como en la exposishycioacuten de motivos del Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991 se expresa se trata de un proceso excepcional de regularizacioacuten durante un periacuteodo de tiempo limitadoraquo

596



Si bien el procedimiento de arraigo no se habiacutea considerado por parshyte de la Administracioacuten como un procedimiento de regularizacioacuten puro lo cierto es que al existir una similitud tan acentuada el razonamiento del tribunal es perfectamente aplicable y asiacute se manifestoacute a la Delegashycioacuten

En el presente caso resultaba necesario recordar y asiacute se hizo en el escrito remitido por esta Institucioacuten que las circunstancias en las que se habiacutea desarrollado el procedimiento de arraigo como V E conoce soshybradamente habiacutean estado lejos de ser oacuteptimas generaacutendose errores involuntarios debido a la cantidad de solicitudes y en buena medida a la carencia de medios personales y materiales durante buena parte del proceso para hacer frente al elevado nuacutemero de peticiones Precisamenshyte por ello entendiacuteamos que esta situacioacuten y los posibles errores podiacutean subsanarse a traveacutes de los recursos de reposicioacuten interpuestos

Por otro lado se haciacutea hincapieacute en el hecho de que aun cuando la ejeshycutividad de los actos administrativos desde que eran dictados estaba reconocida por el ordenamiento juriacutedico tambieacuten lo era que tal ejecutishyvidad veniacutea siendo discutida por los tribunales en concreto en el aacutembishyto del derecho sancionador

Se citaba en este sentido la sentencia de 27 de marzo de 1986 del Tribunal Supremo Esta sentencia mantiene que no se puede hablar de la ejecutividad inmediata de los actos administrativos en materia sanshycionadora sin haberse agotado todas las instancias dentro de la propia Administracioacuten y por tanto mientras no se haya resuelto el recurso coshyrrespondiente

laquoEl acto que se pretendiacutea ejecutar no era pues firme y en conseshycuencia no se podiacutea estimar plenamente consolidada la decisioacuten definitishyva de la Administracioacuten () Este planteamiento por otra parte guarshyda un paralelismo sustancial con el funcionamiento de la potestad judicial de hacer ejecutar lo juzgado que soacutelo se pone en marcha seguacuten nuestras leyes procesales cuando las sentencias son firmes y por lo tanshyto ejecutorias seguacuten ha dicho esta Sala en maacutes de una ocasioacutenraquo

Pues bien la respuesta recibida no resulta satisfactoria puesto que en esencia la Delegacioacuten del Gobierno en Madrid insiste en la ejecutivishydad de los actos administrativos indicando que no se incoan expedientes de expulsioacuten cuando el solicitante del permiso ha utilizado la viacutea de susshypensioacuten del artiacuteculo 111 de la Ley 301992 de 26 de noviembre

Tras evaluar nuevamente el problema esta Institucioacuten no puede compartir el riacutegido criterio expuesto ya que aun cuando la resolucioacuten denegatoria de un permiso no sea stricto sensu una resolucioacuten dictada

597



en el marco de un procedimiento sancionador tal resolucioacuten estaacute indisoshylublemente unida al citado procedimiento sancionador debido a que la incoacioacuten del expediente tiene su causa precisamente en la resolucioacuten denegatoria del permiso solicitado siempre y cuando tal incoacioacuten sea por estancia irregular

Por otro lado el volumen de los recursos presentados en Madrid hashyriacutea praacutecticamente inviable que constantemente se consultara si se solishycitoacute y en su caso se otorgoacute la suspensioacuten prevista por el artiacuteculo 111 de la Ley 301992

Por ello y aun cuando la obligacioacuten de abandono del territorio nashycional sea ejecutiva con caraacutecter general pudiendo solicitarse la susshypensioacuten de tal obligacioacuten a juicio de esta Institucioacuten el procedimiento de arraigo mereciacutea un tratamiento distinto al habitual

Al igual que esa Administracioacuten conocedora de la realidad social existente pone en marcha en un momento dado un procedimiento meshynos riacutegido que el reacutegimen general a fin de intentar regularizar la situashycioacuten de un elevado nuacutemero de ciudadanos que se encontraban en situashycioacuten ilegal consideramos que en coherencia con esta decisioacuten podiacutean haberse dictado las instrucciones pertinentes para que no se incoaran expedientes de expulsioacuten por estancia irregular a ciudadanos que se han sometido a dicho procedimiento y que han obtenido una resolucioacuten deshynegatoria contra la cual han formulado un recurso en tiempo y forma recurso que en el momento de incoarse la expulsioacuten no ha sido resuelto

Tan elemental medida resulta a juicio de esta Institucioacuten una conshysecuencia natural del propio procedimiento de arraigo ya que no podeshymos olvidar que los ciudadanos que pueden ser objeto de un procedishymiento de expulsioacuten por estancia irregular son los mismos que pueden ser titulares de permisos mientras penda su recurso de estudio y del dicshytado de la correspondiente resolucioacuten En todo caso habremos de coinshycidir en que esas mismas personas con anterioridad a someterse al proshycedimiento no contaban con una orden personal de abandono del territorio de caraacutecter obligatorio impuesta precisamente al intentar reshygularizar su situacioacuten y que confiacutean aunque fuere de manera infundada en que mientras su recurso no se resuelva no estaacuten infringiendo ningushyna norma

Esta Institucioacuten considera ademaacutes que la incoacioacuten de expedientes de expulsioacuten en estos casos supone una sancioacuten excesiva que como V E conoce conlleva la imposibilidad de acceder a nuestro paiacutes y a cualquier otro paiacutes del territorio Schengen durante el plazo de prohibicioacuten que se imponga en la resolucioacuten con los perjuicios sumamente graves que en

598



estos casos puede generar Recueacuterdese que estamos hablando de persoshynas que pueden llevar en nuestro paiacutes un antildeo o maacutes y durante ese tiemshypo han adquirido cierto arraigo y que la sancioacuten a imponer por estancia irregular puede ser pecuniaria seguacuten dispone la propia normativa

Por lo anteriormente expuesto consideramos que la solucioacuten maacutes garantista para el ciudadano y maacutes eficiente tanto para el ciudadano como para la propia Administracioacuten era la contenida en las recomendashyciones formuladas que procedemos a reiterar mediante el presente esshycrito esperando que por parte de V E se asuma el criterio de esta Insshytitucioacuten y se dicten instrucciones en este sentido para todo el territorio nacional


Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno en la Coshymunidad de Madrid y al Delegado del Gobierno para la Extranshyjeriacutea y la Inmigracioacuten

599



Recomendaciones 1392003 de 6 de noviembre sobre persoshynal interino no universitario




De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de formular de conformidad con los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos detershyminadas recomendaciones sobre cada uno de los cuerpos sobre los que se ha realizado la oportuna investigacioacuten que le planteamos a fin de que se pronuncie sobre las mismas si se trata de medidas que no hayan sido llevadas a efecto por ese departamento o responden a problemas que afectan a su aacutembito de actuacioacuten

Primera Que se adopten las medidas legales necesarias con el fin de que en las comunidades autoacutenomas de elevado nuacutemero de profesorashydo interino se reduzcan los niveles de interinidad hasta equipararlos a la tasa del 8 por 100 como maacuteximo porcentaje que se puede considerar proporcionado de acuerdo con los informes emitidos por los responsashybles de la gestioacuten educativa en las distintas comunidades autoacutenomas y

601



por el Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte en lo que se refiere a Ceuta y Melilla y en la misma liacutenea que se refleja en el Acuerdo susshycrito para el periacuteodo 2003-2004 para la modernizacioacuten y mejora de la Adshyministracioacuten puacuteblica citado anteriormente



Cuarta Que se convoquen concursos especiacuteficos para cubrir con caraacutecter definitivo plazas sujetas a reserva de puesto docente de base por encontrarse sus propietarios en una concreta situacioacuten administrashytiva (comisioacuten de servicios) Lo anterior permitiriacutea liberar una imporshytante cantidad de plazas base para la siguiente oferta de empleo puacuteblishyco

Quinta Que soacutelo cabriacutea aceptar desde criterios legales la estabilishydad en el empleo a traveacutes de la introduccioacuten de las figuras de laquointerino de larga duracioacutenraquo y de laquoestabilidad transitoriaraquo como un medio a corshyto plazo para dar continuidad a un proyecto educativo estable en la idea de que el empleo puacuteblico soacutelo se puede consolidar a traveacutes de los mecashynismos de acceso legalmente establecidos y que todos los puestos de trashybajo docentes deben quedar integrados en un periacuteodo razonable en las plantillas orgaacutenicas


Seacuteptima Que en los concursos de traslado que se convoquen conshyforme determina el Real Decreto 21121998 de 2 de octubre por el que se regulan los concursos de traslados de aacutembito nacional para la provishysioacuten de plazas correspondientes a los cuerpos docentes se oferten toshy

602



das las plazas vacantes disponibles en las administraciones educativas autonoacutemicas que se produzcan hasta el 31 de diciembre de cada curso escolar





Consejera de Educacioacuten y Ciencia de la Junta de Andaluciacutea Consejero del Departamento de Presidencia y Relaciones

Institucionales del Gobierno de Aragoacuten Consejero de Educacioacuten y Ciencia del Principado de Astushy

rias Consejero de Educacioacuten Cultura y Deportes del Gobierno

de Canarias Consejero de Educacioacuten del Gobierno de Cantabria Consejero de Educacioacuten de la Junta de Comunidades de

Castilla La-Mancha Consejero de Presidencia y Administracioacuten Territorial de la

Junta de Castilla y Leoacuten Consejera del Departamento de Ensentildeanza de la Generalishy

dad de Cataluntildea Consejero de Educacioacuten Ciencia y Tecnologiacutea de la Junta de

Extremadura Consejero de Educacioacuten y Ordenacioacuten Universitaria de la

Junta de Galicia Consejero de Educacioacuten y Cultura del Gobierno de las Illes

Balears

603



Consejero de Educacioacuten de la Comunidad de Madrid Consejero de Educacioacuten y Cultura de la Regioacuten de Murcia Consejero de Educacioacuten del Gobierno de Navarra Consejera de Educacioacuten y Universidades e Investigacioacuten del

Gobierno Vasco Consejero de Educacioacuten Cultura y Deportes del Gobierno

de La Rioja Consejero de Cultura Educacioacuten y Deporte de la Generalishy

dad Valenciana

604


Recomendacioacuten 1402003 de 6 de noviembre sobre personal interino universitario


Como resultado de la investigacioacuten que esta Defensoriacutea ha realizashydo ante el Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte en relacioacuten con la situacioacuten de interinidad del personal docente universitario se ha llegashydo a la conclusioacuten de que existen unos altos niveles de interinidad en alshygunas universidades que no parecen adecuarse a las exigencias a las que debe tender la accioacuten educativa toda vez que el concepto de interinidad debe identificarse con un modelo que soacutelo puede tener por finalidad atender provisionalmente especiales situaciones de urgencia y de neceshysidad

Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Universidad el estudio completo elaborado se le acomshypantildea copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan al profesorado interino de los niveles educativos universitarios agradeshycieacutendole una vez maacutes la colaboracioacuten que ha prestado a esta Institucioacuten para la realizacioacuten del citado trabajo

De confirmarse este elevado nuacutemero de profesorado interino se apreciariacutea un incumplimiento de las normas que regulan los distintos sistemas de empleo puacuteblico en los que se preveacute con caraacutecter baacutesico que la funcioacuten puacuteblica debe realizarse preferentemente por funcionarios de carrera al margen claro estaacute de los supuestos que con caraacutecter especiacuteshyfico contempla la Ley Orgaacutenica 62001 de 21 de diciembre de Universishydades que ha introducido como todos sabemos unos altos niveles de contractualidad laboral en relacioacuten con su profesorado

Esta Institucioacuten aun cuando comprende que existen situaciones que propician la necesidad de contar con personal interino por razones

605



de urgencia y como un mecanismo de cobertura provisional de vacantes coyunturales ha apreciado de los datos de los que se ha podido disposhyner que nos ha proporcionado la Direccioacuten General de Universidades del ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte que esa Universidad cuenta con 74 profesores interinos lo que en apariencia refleja una tasa elevada

En todo caso como quiera que las cifras que se reflejan en el citado informe pueden haberse modificado como consecuencia s del aumento de la provisioacuten de vacantes y de los uacuteltimos procesos selectivos que se han realizado en las universidades puacuteblicas con fecha anterior a la enshytrada en vigor de la Ley Orgaacutenica Universitaria resulta conveniente que esa Administracioacuten nos pueda actualizar los datos disponibles con la finalidad de valorar si los altos iacutendices de interinidad se mantienen en los niveles que hemos destacado

Por este motivo y teniendo en cuenta los problemas aun no resuelshytos respecto al elevado volumen de personal docente interino universishytario habida cuenta de la necesidad de que a dicho personal le sean reshyconocidos los derechos que por su condicioacuten de funcionarios eventuales les corresponden y en definitiva en la idea de que un mejor cumplishymiento de la normativa vigente de acceso al empleo puacuteblico revierte sin duda alguna en una sensible mejora de la calidad del servicio puacuteblico de la educacioacuten universitaria se ha acordado de conformidad con lo disshypuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo formular la siguiente recomendashycioacuten laquoQue se adopten las medidas oportunas para disminuir en un plashyzo razonable las interinidades del personal docente universitario hasta llegar a unos niveles adecuados que estimamos que en el aacutembito unishyversitario deberiacutean ser inferiores al porcentaje del 8 por 100 que se reshycoge en los acuerdos adoptados por la Administracioacuten general del Estashydo junto con los oacuterganos de representacioacuten para los funcionarios al servicio de las administraciones puacuteblicas dadas las especiacuteficas condicioshynes de los centros universitariosraquo

Igualmente se ha acordado solicitarle que nos informe sobre los sishyguientes aspectos

Primero Que nos exprese datos relativos a la situacioacuten de interinishydad del profesorado de esa universidad facilitando el nuacutemero actual de profesores interinos nombrados por cada cuerpo asiacute como las circunsshytancias por las que cubren las correspondientes vacantes el nuacutemero de profesores titulares adscritos a esa universidad en los diferentes cuerpos de profesores y catedraacuteticos de universidad y de escuela universitaria y por uacuteltimo la evolucioacuten del personal interino en los uacuteltimos tres antildeos

606



Segundo Que nos informe de si esa Universidad ha realizado algushyna estimacioacuten sobre la posibilidad de reducir los niveles de interinidad hasta equipararlos a la tasa del 8 por 100 como maacuteximo de acuerdo con los datos y previsiones aportados por el conjunto de las comunidades aushytoacutenomas y en los restantes sectores de conformidad con las previsiones que se recogen en el uacuteltimo Acuerdo entre la Administracioacuten y los sinshydicatos para el periacuteodo 2003-2004 para la modernizacioacuten y mejora de la funcioacuten puacuteblica

Tercero Que nos exprese cuaacuteles han sido los uacuteltimos procesos seshylectivos para el acceso a los cuerpos docentes universitarios detallando el nuacutemero de plazas ocupadas por personal interino que han sido ofertashydas en los correspondientes concursos y que puedan haber sido consolishydadas por este personal

Cuarto Que nos informe de si en los procedimientos de ingreso que se efectuacuteen conforme a las previsiones establecidas en la Ley Orgaacutenica 62001 de 21 de diciembre de Universidades esa Universidad incorposhyra en sus ofertas de empleo todas las plazas vacantes de plantilla de los correspondientes cuerpos que se encuentran cubiertas por personal inshyterino



Rector de la Universidad de Alcalaacute (Alcalaacute de Henares Mashydrid)

Rector de la Universidad de Alicante Rector de la Universidad de Barcelona Rector de la Universidad de Burgos Rector de la Universidad de A Coruntildea Rectora de la Universidad Nacional de Educacioacuten a Distanshy

cia Rector de la Universidad de las Illes Balears Rector de la Universidad del Paiacutes Vasco Rector de la Universidad Politeacutecnica de Madrid Rector de la Universidad Politeacutecnica de Valencia Rector de la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid) Rector de la Universidad Rovira i Virgili (Tarragona) Rector de la Universidad de Vigo

607



Recomendacioacuten 1412003 de 7 de noviembre sobre personal de la Administracioacuten general del Estado




De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha derishyvado la necesidad de plantear de acuerdo con lo establecido en los artiacutecushylos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos determinadas recomendaciones de caraacutecter general que a continuacioacuten se le formulan a fin de que se pronuncie sobre las mismas si se trata de meshydidas que no hayan sido llevadas a efecto por esa Administracioacuten puacuteblica o que responden a problemas planteados en su aacutembito de actuacioacuten

Primera Que se adopten las medidas necesarias para que la temshyporalidad observada en la Administracioacuten general del Estado se rebaje a la tasa del 8 por 100 de efectivos prevista como porcentaje maacuteximo en el Acuerdo firmado entre el Gobierno y los sindicatos el 13 de noshyviembre de 2002 donde se establece que antes del antildeo 2005 se habraacute lleshyvado a cabo la consolidacioacuten definitiva del empleo temporal de naturaleshyza estructural anterior a 2 de diciembre de 1998

609



Segunda Que las convocatorias de la provisioacuten de los puestos de trabajo y de los procesos selectivos derivados de las ofertas de empleo puacuteblico aprobadas se realicen con caraacutecter anual para lo que deberaacuten adoptarse las medidas procedentes que impliquen una agilizacioacuten de los procedimientos

Tercera Que en las ofertas de empleo puacuteblico se incluyan todas las vacantes ocupadas por interinos (salvo en aquellos casos en los que esteacuten sustituyendo a un funcionario de carrera o contratado laboral fijo que tenga derecho a reserva de plaza) producidas desde la anterior oferta

Cuarta Que se aumente la dotacioacuten de medios humanos y mateshyriales para que se puedan organizar y gestionar los procesos selectivos extraordinarios que suponen la inclusioacuten de las vacantes que estaacuten ocushypadas por interinos en las ofertas de empleo puacuteblico asiacute como los proceshysos iniciados en los antildeos 2001 y 2002 auacuten sin terminar y los que deban empezar en los dos antildeos proacuteximos

Quinta Que se complete la orden de 6 de junio de 2002 para que se pueda considerar asimilado al procedimiento de seleccioacuten mediante convocatoria puacuteblica y concurso el sistema de bolsas de aspirantes proshyvenientes de haber superado alguna prueba en una convocatoria puacuteblishyca de seleccioacuten ordenados de acuerdo con las puntuaciones obtenidas en los diferentes ejercicios y otros meacuteritos que se establezcan y que atienshydan a los principios de meacuterito y capacidad

Para ello en las bases de las convocatorias de pruebas selectivas (en la fase del turno libre o de discapacidad) para cubrir las plazas ofertadas en la oferta de empleo puacuteblico se podriacutea establecer que aquellos partishycipantes que hubieran alcanzado un nivel miacutenimo suficiente de acuerdo con lo previsto en la respectiva convocatoria y no sean nombrados funshycionarios de carrera se integraraacuten en una lista de espera para la selecshycioacuten de funcionarios interinos salvo que el interesado manifieste expreshysamente en la solicitud de participacioacuten en las pruebas selectivas su voluntad en contrario

Sexta Que se mantengan en las bolsas de trabajo listas de espeshyra o relaciones de aspirantes a quienes no puedan aceptar las ofertas de ocupar temporalmente una vacante como interino porque concurran en los mismos alguna de las siguientes circunstancias


b) Enfermedad

610







Seacuteptima Que el candidato que renuncie de forma injustificada al nombramiento que se le proponga quede excluido de la bolsa de trabashyjo y no pueda ser nuevamente propuesto para su nombramiento como funcionario interino hasta que hayan transcurrido doce meses desde su renuncia o la celebracioacuten de las pruebas selectivas correspondientes al cuerpo escala o categoriacutea a la que esteacute asimilada la citada bolsa

Octava Que cuando se produzca el cese de un funcionario interino que ocupe una vacante no se pueda proceder a la cobertura de ese puesshyto de trabajo de forma interina hasta que no hayan transcurrido seis meshyses desde la fecha del cese del anterior funcionario interino a no ser que lo haya sido por razones disciplinarias

Novena Que se dicte una nueva disposicioacuten que sustituya a la reshysolucioacuten de la Secretariacutea de Estado para la Administracioacuten Puacuteblica de 22 de noviembre de 2001 cuyo contenido recoja en cuanto le resulte de aplicacioacuten atendiendo a la naturaleza de la vinculacioacuten laboral las medishydas ya aprobadas y las que se aprueben como complemento de la orden APU14612002 de 6 de junio que regula la seleccioacuten y nombramiento del personal funcionario interino

Deacutecima Que en la publicacioacuten de las bases de las convocatorias para acceder a un empleo temporal en la Administracioacuten se incluyan tambieacuten el modelo de impreso de solicitud de participacioacuten en las misshymas Asiacute cuando aquellas se publiquen en el boletiacuten oficial corresponshydiente o en la paacutegina web del oacutergano convocante se deberaacute permitir la presentacioacuten de dichos impresos conseguidos mediante la fotocopia dishyrecta de los que figuren en el boletiacuten oficial o mediante la impresioacuten de la paacutegina web correspondiente sin perjuicio de que las subdelegaciones del Gobierno puedan facilitar tambieacuten a los interesados esas bases de la convocatoria completas (con el impreso de solicitud incluido) obtenidas directamente o por medio del boletiacuten oficial o paacutegina web

Undeacutecima Que se dicte la correspondiente norma que regule de forma detallada la cobertura interina de puestos de trabajo perteneshycientes a cuerpos o escalas de personal funcionario cuyo contenido funshy

611



cional coincida con el de alguna de las categoriacuteas profesionales de pershysonal laboral pudieacutendose utilizar a tal efecto las bolsas de espera de pershysonal laboral temporal que existan en las referidas categoriacuteas profesioshynales formadas de conformidad con lo que se establezca en el nuevo convenio colectivo que se firme para el personal laboral de la Adminisshytracioacuten del Estado y en las disposiciones de desarrollo que se aprueben La utilizacioacuten en estos casos de las bolsas de espera de personal laboral temporal se podriacutea realizar cuando no existan o se hayan agotado las lisshytas de espera de funcionarios interinos surgidas de los procesos selectishyvos convocados al efecto

Para ello se deberaacuten determinar los cuerpos o escalas de personal funcionario y las correspondientes categoriacuteas profesionales de personal laboral a efectos de lo previsto en el paacuterrafo anterior

Duodeacutecima Que para que pueda nombrarse a un funcionario inteshyrino sea preciso que ademaacutes de que esteacute vacante el puesto de trabajo el mismo se encuentre reservado a personal funcionario seguacuten las relashyciones de puestos de trabajo aprobadas por el oacutergano competente y doshytado presupuestariamente y que se encuentre vinculado a la corresshypondiente oferta anual de empleo puacuteblico

Decimotercera Que se adopten las medidas oportunas en el aacutemshybito de competencias de ese departamento que permitan modificar la normativa vigente para que cuando un funcionario interino o contratashydo laboral temporal ocupe una plaza vacante durante un largo periacuteodo de tiempo porque la Administracioacuten no la haya provisto reglamentashyriamente ni incluido en la oferta de empleo puacuteblico siguiente a la fecha en que se produjo la vacante y sea cesado porque no haya superado las pruebas establecidas para acceder al cuerpo escala o categoriacutea a la que pertenece el puesto vacante y por tanto no adquiere la condicioacuten de fishyjeza en la Administracioacuten sea objeto de una indemnizacioacuten por los antildeos prestados a la misma A tiacutetulo de ejemplo alguna Comunidad autoacutenoma tiene establecido que esa indemnizacioacuten sea el equivalente a una menshysualidad de su retribucioacuten por cada antildeo de servicios o fraccioacuten prestado

En esa nueva normativa tambieacuten se puede establecer que esos inshyterinos conserven el derecho a que les sean valorados los servicios presshytados a las administraciones puacuteblicas en las pruebas siguientes que sean convocadas para el ingreso al cuerpo escala o categoriacutea a la que perteshynezca el puesto vacante

Decimocuarta Que se adopten las medidas procedentes a fin de disminuir la dilatacioacuten en la concesioacuten del reingreso al servicio activo de un funcionario de carrera proveniente de una situacioacuten de excedencia

612



voluntaria que no conlleve la reserva del puesto de tal manera que en el caso de que no exista una vacante cuando presente su solicitud se adscriba provisionalmente a la primera que se produzca con posteriorishydad antes de proceder a su cobertura por un interino

Decimoquinta Que se modifique la actual normativa para que cuando la Administracioacuten incumpla los preceptos que regulan la provishysioacuten de las vacantes de forma regular o su inclusioacuten en la primera ofershyta de empleo puacuteblico que se apruebe para que a los empleados temposhyrales que vengan ocupando tales vacantes se les reconozca el derecho a disfrutar de algunas situaciones que ahora les estaacuten vedadas como por ejemplo la excedencia voluntaria para el cuidado de los hijos

Decimosexta Que la permanencia en la temporalidad durante un dilatado periacuteodo de tiempo habiendo desaparecido las razones de neceshysidad o urgencia que motivaron los nombramientos interinos o contrashytaciones laborales temporales determine el reconocimiento a esas pershysonas del derecho a disfrutar de determinadas licencias (por ejemplo la de maternidad) que tienen reconocidas los funcionarios de carrera y los trabajadores laborales fijos aunque ello conlleve la sustitucioacuten de esos empleados temporales mientras se encuentren en ese disfrute

Decimoseacuteptima Que se modifique la normativa actualmente vishygente para que se contemple el devengo de trienios cuando un empleashydo temporal (que no esteacute sustituyendo a un funcionario de carrera o a un laboral fijo con derecho de reserva de la plaza) lleve maacutes de tres antildeos en interinidad sin que la Administracioacuten haya provisto la vacante que ocushypa por los sistemas reglamentarios o la haya incluido en la oferta de emshypleo puacuteblico inmediata posterior a cuando se produjo la misma



613





Como esa Secretariacutea de Estado conoce por la colaboracioacuten que nos ha prestado esta Institucioacuten ha venido desarrollando un trabajo monoshygraacutefico sobre los colectivos que desempentildean sus funciones al servicio de las distintas administraciones y entidades puacuteblicas con caraacutecter interishyno o que trabajan en el sector puacuteblico con contratos temporales o evenshytuales en ocasiones durante largos periodos

Una vez recibidos los datos requeridos a los organismos compeshytentes sobre los diferentes grupos de empleados puacuteblicos y finalizada la elaboracioacuten del mencionado informe sectorial para su entrega por esta Defensoriacutea a las Cortes Generales de las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha derivado la necesidad de plantear a las unishyversidades puacuteblicas las recomendaciones que a continuacioacuten se le transshycriben para su oportuno conocimiento relativas al Personal de Admishynistracioacuten y Servicios de las universidades afectado por la temporalidad en su trabajo a la vez que le adjuntamos una copia del capiacutetulo corresshypondiente del mencionado informe en el que se recogen las conclusiones que afectan a dicho colectivo


615






Cuarta Que la vacante ocupada transitoriamente por un interino o por un contratado laboral temporal porque se considere necesario para el funcionamiento normal de los servicios y que no sea de caraacutecter temporal sea obligatoriamente incluida en la provisioacuten reglamentaria de puestos de trabajo del antildeo siguiente o en su defecto en la siguiente oferta de empleo puacuteblico que se apruebe salvo que el puesto de trabajo esteacute reservado para un funcionario de carrera o para un contratado laboral fijo

Quinta Que el nombramiento de funcionarios interinos soacutelo se reshyalice cuando no fuese posible la provisioacuten del puesto de trabajo vacante mediante un funcionario de carrera en comisioacuten de servicios o con atrishybucioacuten temporal de funciones Para ello se deberaacute arbitrar el procedishymiento correspondiente (bajo las notas de agilidad y publicidad) que sushyponga el ofrecimiento de la vacante producida a quienes ya son funcionarios


Seacuteptima Con el fin de alcanzar una adecuada movilidad del PAS entre las diferentes universidades se recomienda que se estudie la poshysibilidad de conseguir un acuerdo a nivel estatal entre las distintas unishyversidades puacuteblicas que conllevara la compatibilidad y la armonizacioacuten entre las diferentes relaciones de puestos de trabajo

Asimismo y al amparo de lo establecido en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos se ha estishymado procedente remitir a V E la siguiente recomendacioacuten especiacutefica por incidir en las competencias que tiene atribuidas esa Administracioacuten sobre el Registro Central de Personal

616



laquoQue esa Secretariacutea de Estado adopte las medidas precisas para que puedan firmarse convenios con aquellas universidades con las que todaviacutea no se ha llegado al acuerdo previsto en el artiacuteculo 53 del Real Decreto 20731999 de 30 de diciembre por el que se modifica el Reglashymento del Registro Central de Personal de tal modo que los referidos centros educativos puedan inscribir en eacuteste a su personal Ademaacutes de ello tambieacuten seriacutea preciso que se eliminaran los obstaacuteculos o dificultashydes alegados por ciertas universidades como razones por las que han deshyjado de comunicar al citado Registro Central de Personal las altas y bashyjas de sus empleados Con ello se evitariacutea tambieacuten que se reproduzcan las disparidades que se han detectado entre los datos facilitados y los realmente existentesraquo



617





Nuevamente nos dirigimos a V I con motivo de la realizacioacuten del inshyforme monograacutefico sobre la interinidad en el empleo puacuteblico una vez reshycibidos los datos solicitados a las distintas administraciones puacuteblicas y finalizada la elaboracioacuten del mismo para su entrega por el Defensor del Pueblo a las Cortes Generales

Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Direccioacuten General el estudio completo elaborado se le acompantildea ahora una copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclushysiones que afectan a las competencias que esa Administracioacuten del Estashydo tiene sobre los funcionarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional agradecieacutendole una vez maacutes la colaboracioacuten que ha prestado a esta Institucioacuten para la realizacioacuten del citado trabajo

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de plantear de acuerdo con lo establecido en los arshytiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las recomendaciones que a continuacioacuten se exponen y que tamshybieacuten se remiten a las distintas comunidades autoacutenomas por incidir igualshymente en sus competencias sobre esta clase de funcionarios

Primera Que los oacuterganos competentes (sean de la Administracioacuten del Estado de la Comunidad autoacutenoma respectiva o de la propia corposhyracioacuten local) no puedan nombrar a quien sea funcionario de Administrashycioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional para que ocupe un puesshyto vacante reservado a este tipo de funcionarios si no lleva maacutes de dos antildeos en el uacuteltimo destino obtenido con caraacutecter definitivo Asiacute se evita

619



que los puestos de secretariacutea secretariacutea-intervencioacuten intervencioacuten o depositariacutea de determinadas entidades locales permanezcan de hecho vacantes casi ininterrumpidamente porque quienes fueron destinados de forma definitiva a los mismos mediante un concurso obtienen un traslado temporal por la viacutea de los nombramientos contemplados en los artiacuteculos 30 y siguientes del Real Decreto 17321994 de 29 de julio (proshyvisionales comisiones de servicios interinos etc)

Segunda Que a traveacutes de los mecanismos de coordinacioacuten ya existentes o arbitrando un sistema de coordinacioacuten interadministratishyva especiacutefico y puntual entre el Estado y las comunidades autoacutenomas se evite que una vacante que haya sido incluida en la oferta de empleo puacuteblico para su provisioacuten por funcionarios de nuevo ingreso sea suprishymida reclasificada agrupada o acumulada quedando supeditada la efectividad de estas resoluciones a que quede desierta en la resolucioacuten del correspondiente proceso selectivo Con ello se impediriacutea el supuesshyto teoacuterico alegado de que si se incluyen todas las vacantes en la oferta de empleo puacuteblico se pueden quedar algunos aspirantes aprobados sin plaza

Tercera Que los oacuterganos competentes de las comunidades autoacuteshynomas comuniquen de forma urgente al Ministerio de Administracioshynes Puacuteblicas los nombramientos que realicen para ocupar puestos reshyservados a funcionarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional con el fin de que no se produzcan las disparidades que se han observado A este respecto se podriacutean arbitrar los medios elecshytroacutenicos adecuados mediante un programa disentildeado al efecto que pershymitiera tener los mismos datos en tiempo real


En aplicacioacuten de este precepto legal para que una Comunidad aushytoacutenoma pueda efectuar un nombramiento interino se deberaacute exigir que quede debidamente acreditado en el expediente la imposibilidad de proshyvisioacuten por esos otros procedimientos Asiacute como a la corporacioacuten dejar constancia documental en el expediente de las iniciativas llevadas a cabo para lograr la cobertura de la plaza por un funcionario con habilishytacioacuten de caraacutecter nacional incluyeacutendose en todo caso la comunicacioacuten

620



al oacutergano autonoacutemico competente de la vacante producida a efectos de su posible provisioacuten por alguacuten funcionario con habilitacioacuten de caraacutecter nacional



Igualmente se ha considerado oportuno trasladar a esa Direccioacuten General las siguientes recomendaciones especiacuteficas


Segunda Que por la Administracioacuten del Estado se revise la forma de distribuir entre las distintas comunidades autoacutenomas las plazas conshyvocadas en las ofertas de empleo puacuteblico referentes a funcionarios de Adshyministracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional para que se cushybran el mayor nuacutemero posible de vacantes y que si existe una incidencia real en ello no se siga haciendo atendiendo al nuacutemero de opositores preshysentados al primer ejercicio de las pruebas selectivas sino en relacioacuten al nuacutemero de vacantes existentes en cada Comunidad autoacutenoma

621



Tercera Que por el Ministerio de Administraciones Puacuteblicas se realicen las actuaciones necesarias en el aacutembito de sus competencias a traveacutes de las oportunas propuestas en el anteproyecto de presupuesto del departamento a fin de que en la correspondiente Ley de Presupuesshytos Generales del Estado se incremente la partida correspondiente que ampare la siguiente oferta de empleo puacuteblico por la que se convoque la mayoriacutea de las vacantes existentes en los puestos reservados a funcioshynarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional para lo cual se deberaacute excluir a este colectivo de las actuales restriccioshynes a la incorporacioacuten de personal de nuevo ingreso por las que no se puede superar el 25 por 100 de la tasa de reposicioacuten de efectivos


Quinta Que por el Ministerio de Administraciones Puacuteblicas se adopten las medidas oportunas a fin de que se modifique la normativa actualmente vigente para que pueda ser destinado aunque sea con cashyraacutecter provisional un funcionario de Administracioacuten local con habilitashycioacuten de caraacutecter nacional de nuevo ingreso u otro que haya solicitado el reingreso al servicio activo a un puesto vacante que estuviese ocupado por un funcionario con nombramiento interino

Sexta Que igualmente se adopten por ese departamento todas las medidas que sean necesarias para que incluso los funcionarios de nuevo ingreso puedan ser adscritos de la manera maacutes raacutepida (aunque sea con caraacutecter provisional) a alguno de los puestos que les estaacuten reshyservados a ellos que estuvieran sin ser ocupados por otro funcionario (ya sea de carrera o interino) ya que la Administracioacuten puacuteblica tiene la oblishygacioacuten de asegurar que sus funcionarios puedan ejercer sus funciones y eacutestos tienen el derecho al cargo

Seacuteptima Asimismo que se dicten las normas precisas que impishydan a los ayuntamientos pequentildeos la posibilidad de aprobar una punshytuacioacuten miacutenima para los concursos ordinarios convocados para cubrir los puestos reservados a funcionarios de Administracioacuten local con habishylitacioacuten de caraacutecter nacional que tengan vacantes Asiacute se aumentariacutea la posibilidad de que el concurso no quede desierto ya que a esas vacanshytes podriacutean optar maacutes funcionarios como los de nuevo ingreso y se resshy

622



tringe la utilizacioacuten de este requisito para que siga ocupando la plaza un interino o un funcionario con nombramiento accidental porque el puesto continuacutee vacante

Octava Que se retrase lo maacuteximo que sea posible (tanto desde el punto de vista teacutecnico como funcional) la fecha en la que se cierra la poshysibilidad de que una corporacioacuten local pueda comunicar a la Administrashycioacuten del Estado el acuerdo adoptado para que se incluya en el concurso unitario una vacante producida con posterioridad al 10 de febrero de cada antildeo


Recomendacioacuten dirigida al Director General para la Admishynistracioacuten Local del Ministerio de Administraciones Puacuteblicas

623







De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de formular a V E de conformidad con lo establecishydo en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos determinadas recomendaciones sobre cada uno de los cuerpos sobre los que se ha realizado la oportuna investigacioacuten a fin de que se pronuncie sobre las mismas si se trata de medidas que no hashyyan sido llevadas a efecto por ese departamento o responden a probleshymas planteados en su aacutembito de actuacioacuten

mdash Jueces sustitutos y magistrados suplentes

Que previas las consultas que correspondan con los sectores y oacuterganos implicados se valore la posibilidad de abordar las modificashyciones legislativas necesarias encaminadas a que los secretarios jushy

625



diciales queden facultados para sustituir o suplir en determinados supuestos a los jueces y magistrados en el ejercicio de su funcioacuten jushyrisdiccional

mdash Fiscales sustitutos

Primera Que se adopten las medidas que se estimen oportunas en el aacutembito de competencias de ese departamento que permitan la moshydificacioacuten del artiacuteculo 9 del Real Decreto 3262002 de 5 de abril sobre reacutegimen de nombramiento de los sustitutos de los miembros del Minisshyterio Fiscal porque la citada norma puede interpretarse como una claacuteushysula de apoderamiento para que los nombramientos de fiscales interishynos en cada unidad pudieran alcanzar hasta el 50 por 100 de la plantilla de la Fiscaliacutea lo que a todas luces parece excesivo y contradiriacutea la voshyluntad manifestada por ese departamento de reducir en el futuro el nuacuteshymero de abogados fiscales sustitutos tal como se indica en la exposicioacuten de motivos del citado Real Decreto Al efecto se deberiacutean aumentar proporcionalmente las plazas ofertadas en las correspondientes convoshycatorias de oposiciones

Segunda Que se adopten las medidas que se consideren adecuashydas tendentes a elaborar planes de formacioacuten permanente para este personal con el objetivo de potenciar sus capacidades profesionales para la adaptacioacuten al nuevo modelo de oficina judicial que se disentildea y de facilitar sus posibilidades de acceder a los sistemas de ingreso en la cashyrrera fiscal en las mejores condiciones

mdash Secretarios judiciales

Primera Se considera necesario que en parecidos teacuterminos a los que se ha previsto para la carrera judicial se introduzca un procedimienshyto de seleccioacuten de los secretarios judiciales sustitutos o suplentes que permita la elaboracioacuten de un listado de aspirantes que queden en situashycioacuten de disponibilidad al objeto de que puedan ser adscritos en aquellos supuestos en los que se produzca la ausencia del titular por las razones deshyterminadas reglamentariamente (permisos licencias jubilacioacuten etc)

Segunda En la misma liacutenea expuesta en la recomendacioacuten relatishyva a la interinidad en la carrera judicial sobre la posibilidad de que el secretario judicial ejerza la funcioacuten jurisdiccional de sustitucioacuten o de sushyplencia y con el objeto de aprovechar su capacitacioacuten en beneficio de una justicia de calidad se recomienda que se adopten las medidas de propuesta legislativa oportunas tendentes a integrar en el reacutegimen

626



estatutario de este personal la posibilidad de promocioacuten en el empleo a fin de que pudieran acceder a la carrera judicial a traveacutes de unos cauces equiparables a los previstos legalmente para otros cuerpos al servicio de la Administracioacuten de justicia

mdash Oficiales auxiliares agentes judiciales y meacutedicos forenses al servishycio de la Administracioacuten de justicia

Primera Que se adopten las medidas necesarias con el fin de que se reduzcan los niveles de interinidad hasta equipararlos a la tasa del 8 por 100 como maacuteximo de acuerdo con los datos y previsiones aportados por el conjunto de las comunidades autoacutenomas y en los restantes sectoshyres de conformidad con las previsiones que se recogen en el uacuteltimo Acuerdo entre la Administracioacuten y los sindicatos para el periacuteodo 2003shy2004 para la modernizacioacuten y mejora de la funcioacuten puacuteblica En el sushypuesto de que se haya previsto como meta alcanzar una tasa inferior se deberaacute tener en cuenta este porcentaje





627



Sexta Que en el procedimiento de ingreso en los cuerpos al servishycio de la Administracioacuten de justicia mediante el sistema de oposicioacuten se introduzcan una vez abordadas las modificaciones legislativas necesashyrias los cambios precisos para adoptar un sistema de concurso-oposishycioacuten de forma que se pueda valorar la experiencia previa en los liacutemites que permitan las leyes de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constishytucional y siempre que el acceso al empleo interino se haya realizado con las exigencias de igualdad meacuterito y capacidad

Seacuteptima Que se adopten las medidas legales y reglamentarias oportunas para que en sintoniacutea con la maacutes reciente doctrina jurisprushydencial se reconozcan a los funcionarios interinos los derechos que les corresponden como funcionarios al servicio de la Administracioacuten de jusshyticia en las mismas condiciones previstas en el artiacuteculo 59 del Real Deshycreto 2491996 de 16 de febrero por el que se aprueba el Reglamento orgaacutenico de los cuerpos de oficiales auxiliares y agentes al servicio de la Administracioacuten de justicia y subsidiariamente en el artiacuteculo 105 del Deshycreto 3151964 por el que se aprueba la Ley de Funcionarios Civiles del Estado asiacute como el artiacuteculo 27 del Real Decreto 3641995 por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administracioacuten general del Estado



Recomendacioacuten dirigida al Secretario de Estado de Justicia

628




Nuevamente nos dirigimos a ese departamento con motivo de la reashylizacioacuten del informe monograacutefico sobre la interinidad en el empleo puacuteblishyco como continuacioacuten de las actuaciones seguidas con la entonces Direcshycioacuten General del Instituto Nacional de la Salud y posteriormente con la Secretariacutea General de Sanidad una vez recibidos los datos solicitados a las distintas administraciones puacuteblicas y finalizada la elaboracioacuten del cishytado trabajo para su entrega por esta Defensoriacutea a las Cortes Generales

Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita el estudio completo elaborado se le acompantildea copia del capiacuteshytulo en el que se recogen las conclusiones que afectan a la Administrashycioacuten sanitaria agradecieacutendole una vez maacutes la colaboracioacuten prestada a esta Institucioacuten para la realizacioacuten del citado trabajo

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de plantear a ese Ministerio de acuerdo con lo estashyblecido en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las recomendaciones que a continuacioacuten se le formulan a fin de que se pronuncie sobre las mismas La primera de ellas afecta al aacutembito de las funciones atribuidas conforme a las compeshytencias de ese Ministerio comprendidas en el Real Decreto 10872003 de 29 de agosto por el que se establece su estructura orgaacutenica concershynientes a la coordinacioacuten interterritorial en materia de personal del Sisshytema Nacional de Salud y las restantes al personal propio de ese Minisshyterio en el aacutembito sanitario indicado si se trata de medidas que no hayan sido llevadas a efecto por ese departamento o que responden a probleshymas planteados en su aacutembito de actuacioacuten

629



Primera Se recomienda que se establezcan las medidas legales oportunas que tiendan al favorecimiento de la movilidad del personal sea cual sea su vinculacioacuten laboral dentro del Sistema Nacional de Sashylud de una forma coordinada y eficiente en el uso de los recursos humashynos del sistema

Segunda Se recomienda que se contemple la posibilidad de que el personal estatutario interino tenga derecho a la suspensioacuten de su nomshybramiento con reserva del puesto sin que ello afecte a la temporalidad de su relacioacuten cuando se den las circunstancias que puedan dar lugar al pase a la situacioacuten de servicios especiales excedencia por cuidado de hijo o cualquier otra situacioacuten que conlleve una reserva del puesto de trabajo para el estatutario fijo A este respecto esta Institucioacuten consishydera posible (dados los medios de gestioacuten de personal las listas de conshytrataciones la rapidez y facilidad en las comunicaciones etc) que se pueda nombrar un sustituto del funcionario interino mediante un nomshybramiento de sustitucioacuten

En este sentido esta Institucioacuten tambieacuten considera conveniente que se reconozca en su caso el derecho de los empleados temporales a disfrutar de la excedencia voluntaria para el cuidado de los hijos asiacute como a determinadas licencias que tienen reconocidas los funcionarios de carrera y los trabajadores laborales fijos (excepto por asuntos proshypios y por estudios) como es la reduccioacuten de jornada e incluso en los cashysos en los que ello conlleve la sustitucioacuten de esos empleados temporales mientras se encuentren en ese disfrute como las licencias por maternishydad

Tercera Se recomienda que se promueva en su caso la creacioacuten o adaptacioacuten de las relaciones de aspirantes a una contratacioacuten o nombrashymiento temporal para conformar las denominadas bolsas de trabajo mediante alguno de los sistemas de seleccioacuten vigentes con adecuacioacuten a los principios constitucionales de acceso al empleo puacuteblico y garantizanshydo al mismo tiempo la agilidad requerida en la cobertura temporal de las plazas que se centra en un eficaz sistema de llamamiento

En este orden de cosas se considera conveniente que se mantenga en las bolsas de trabajo a quienes no puedan aceptar las ofertas por ocushypar temporalmente una vacante como interino ante la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias


b) Enfermedad

630



c) Cumplimiento de un deber inexcusable de caraacutecter puacuteblico o pershysonal

d) Que la plaza ofertada tenga como destino una provincia distinta a la de su lugar de residencia


f) Razones de fuerza mayor apreciadas en su caso por la Adminisshytracioacuten


Cuarta Se recomienda que cuando se produzcan situaciones de prolongada permanencia del personal temporal en puestos de trabajo que se encuentran vacantes (sin que esteacuten sustituyendo a personal estashytutario fijo funcionario de carrera o laborales fijos con derecho de reshyserva de la plaza) se contemple en la normativa comuacuten el devengo de trienios cuando un empleado temporal acumule en esa situacioacuten de preshycariedad en el empleo puacuteblico maacutes de tres antildeos y ello por cuanto la Adshyministracioacuten ha podido y debido proveer en ese tiempo la vacante que ocupa por los sistemas reglamentarios o mediante su inclusioacuten en la oferta de empleo puacuteblico siguiente a cuando aquella se produjo

Quinta Se recomienda que cuando se produzca el cese de un inteshyrino que ocupe una vacante no se pueda proceder a la cobertura de ese puesto de trabajo de forma interina hasta que no hayan transcurrido seis meses desde la fecha del cese del anterior interino

Sexta Se recomienda que en la publicacioacuten de las bases de las conshyvocatorias para acceder a un empleo temporal en la Administracioacuten sanishytaria del Estado se incluya tambieacuten el modelo de impreso de solicitud de participacioacuten en las mismas Asiacute cuando aquellas se publiquen en el boleshytiacuten oficial correspondiente o en la paacutegina web del oacutergano convocante se deshyberaacute permitir la presentacioacuten de dichos impresos conseguidos mediante la fotocopia directa de los que figuren en el boletiacuten oficial o mediante la imshypresioacuten de la paacutegina web correspondiente sin perjuicio de que las subdeshylegaciones del Gobierno y las delegaciones territoriales o provinciales de las consejeriacuteas convocantes puedan facilitar tambieacuten a los interesados esas bases de la convocatoria completas (con el impreso de solicitud incluishydo) obtenidas directamente o por medio del boletiacuten oficial o paacutegina web

631



Quedamos a la espera del preceptivo informe en el que se ponga de manifiesto la aceptacioacuten o el rechazo de las precedentes recomendacioshynes de acuerdo con lo previsto en el artiacuteculo 301 de la citada Ley Orshygaacutenica 31981

Por uacuteltimo y puesto que ese Ministerio tiene como ya se ha expreshysado competencias en la gestioacuten directa de determinado personal estashytutario le trasladamos para su conocimiento la siguiente recomendacioacuten que se ha formulado a todas las comunidades autoacutenomas

La Ley 301999 de caraacutecter baacutesico establece la estabilidad en el empleo del personal estatutario fijo significando que la provisioacuten de plashyzas se llevaraacute a cabo por los sistemas de seleccioacuten de personal de proshymocioacuten interna y de movilidad previstos en la referida Ley Por su parshyte el artiacuteculo 87 de la Ley General de Sanidad preveacute la posibilidad de cambio de puesto dentro del aacuterea por necesidades imperativas de la orshyganizacioacuten sanitaria si bien ello comporta ineludiblemente el respeto a todas las condiciones laborales y econoacutemicas del trabajador

En este sentido el artiacuteculo 103 de la citada Ley establece la previshysioacuten por la cual cada servicio de salud puede establecer los supuestos de reordenacioacuten aun cuando los mismos deben cumplir con las premisas que tradicionalmente se han venido exigiendo la existencia de necesishydades del servicio posibilidad que se articula dada la naturaleza y conshydicioacuten de servicio puacuteblico esencial y que esa movilidad se encuentra lishymitada a la misma aacuterea de salud





632



Dadas las peculiares circunstancias que concurren en las ciudades autoacutenomas de Ceuta y Melilla nos interesariacutea conocer el criterio de ese departamento al respecto asiacute como las posibilidades de aplicacioacuten de su contenido


Recomendacioacuten dirigida a la Ministra de Sanidad y Conshysumo

633





Nuevamente nos dirigimos a V I con motivo de la realizacioacuten del inshyforme monograacutefico sobre la interinidad en el empleo puacuteblico y maacutes conshycretamente sobre el desempentildeo temporal de las vacantes corresponshydientes a plazas reservadas a funcionarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional para poner en su conocimiento que una vez recibidos los datos solicitados a las distintas administraciones puacuteblishycas y finalizada la elaboracioacuten del mismo se ha procedido a su entrega por esta Defensoriacutea a las Cortes Generales

Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a ese oacutergano el estudio completo elaborado se le acompantildea ahora una copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan a las competencias que esa Comunidad autoacutenoma tiene sobre los funcionarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nashycional agradecieacutendole una vez maacutes la colaboracioacuten que ha prestado a esta Institucioacuten para la realizacioacuten del citado trabajo

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de plantear de acuerdo con lo establecido en los arshytiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las recomendaciones que a continuacioacuten se exponen y que tamshybieacuten se remiten a la Direccioacuten General para la Administracioacuten Local del Ministerio de Administraciones Puacuteblicas por incidir igualmente en sus competencias sobre esta clase de funcionarios

Primera Que los oacuterganos competentes (sean de la Administracioacuten del Estado de la Comunidad autoacutenoma respectiva o de la propia corposhy

635



racioacuten local) no puedan nombrar a quien sea funcionario de Administrashycioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional para que ocupe un puesshyto vacante reservado a este tipo de funcionarios si no lleva maacutes de dos antildeos en el uacuteltimo destino obtenido con caraacutecter definitivo Asiacute se evita que los puestos de secretariacutea secretariacutea-intervencioacuten intervencioacuten o depositariacutea de determinadas entidades locales permanezcan de hecho vacantes casi ininterrumpidamente porque quienes fueron destinados de forma definitiva a los mismos mediante un concurso obtienen un trasshylado temporal por la viacutea de los nombramientos contemplados en los arshytiacuteculos 30 y siguientes del Real Decreto 17321994 de 29 de julio (provishysionales comisiones de servicios interinos etc)

Segunda Que a traveacutes de los mecanismos de coordinacioacuten ya existentes o arbitrando un sistema de coordinacioacuten interadministrativa especiacutefico y puntual entre el Estado y las comunidades autoacutenomas se evite que una vacante que haya sido incluida en la oferta de empleo puacuteshyblico para su provisioacuten por funcionarios de nuevo ingreso sea suprimida reclasificada agrupada o acumulada quedando supeditada la efectividad de estas resoluciones a que quede desierta en la resolucioacuten del corresshypondiente proceso selectivo Con ello se impediriacutea el supuesto teoacuterico alegado de que si se incluyen todas las vacantes en la oferta de empleo puacuteblico se pueden quedar algunos aspirantes aprobados sin plaza

Tercera Que los oacuterganos competentes de las comunidades autoacuteshynomas comuniquen de forma urgente al Ministerio de Administraciones Puacuteblicas los nombramientos que realicen para ocupar puestos reservashydos a funcionarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional con el fin de que no se produzcan las disparidades que se han observado A este respecto se podriacutean arbitrar los medios electroacutenicos adecuados mediante un programa disentildeado al efecto que permitiera teshyner los mismos datos en tiempo real


En aplicacioacuten de este precepto legal para que una Comunidad aushytoacutenoma pueda efectuar un nombramiento interino se deberaacute exigir que quede debidamente acreditado en el expediente la imposibilidad de proshyvisioacuten por esos otros procedimientos Asiacute como a la corporacioacuten dejar

636



constancia documental en el expediente de las iniciativas llevadas a cabo para lograr la cobertura de la plaza por un funcionario con habilishytacioacuten de caraacutecter nacional incluyeacutendose en todo caso la comunicacioacuten al oacutergano autonoacutemico competente de la vacante producida a efectos de su posible provisioacuten por alguacuten funcionario con habilitacioacuten de caraacutecter nacional



Por otro lado y para su oportuna informacioacuten igualmente le traslashydamos el contenido de las siguientes recomendaciones que especiacuteficashymente han sido formuladas al Ministerio de Administraciones Puacuteblicas porque afectan a sus competencias


Segunda Que por la Administracioacuten del Estado se revise la forma de distribuir entre las distintas comunidades autoacutenomas las plazas conshyvocadas en las ofertas de empleo puacuteblico referentes a funcionarios de

637



Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nacional para que se cubran el mayor nuacutemero posible de vacantes y que si existe una incishydencia real en ello no se siga haciendo atendiendo al nuacutemero de oposishytores presentados al primer ejercicio de las pruebas selectivas sino en relacioacuten al nuacutemero de vacantes existentes en cada Comunidad autoacutenoshyma

Tercera Que por el Ministerio de Administraciones Puacuteblicas se realicen las actuaciones necesarias en el aacutembito de sus competencias a traveacutes de las oportunas propuestas en el anteproyecto de presupuesto del departamento a fin de que en la correspondiente Ley de Presushypuestos Generales del Estado se incremente la partida correspondienshyte que ampare la siguiente oferta de empleo puacuteblico por la que se conshyvoque la mayoriacutea de las vacantes existentes en los puestos reservados a funcionarios de Administracioacuten local con habilitacioacuten de caraacutecter nashycional para lo cual se deberaacute excluir a este colectivo de las actuales resshytricciones a la incorporacioacuten de personal de nuevo ingreso por las que no se puede superar el 25 por 100 de la tasa de reposicioacuten de efectivos


Quinta Que por el Ministerio de Administraciones Puacuteblicas se adopten las medidas oportuna a fin de que se modifique la normativa actualmente vigente para que pueda ser destinado aunque sea con cashyraacutecter provisional un funcionario de Administracioacuten local con habilitashycioacuten de caraacutecter nacional de nuevo ingreso u otro que haya solicitado el reingreso al servicio activo a un puesto vacante que estuviese ocupado por un funcionario con nombramiento interino

Sexta Que igualmente se adopten por ese departamento todas las medidas que sean necesarias para que incluso los funcionarios de nuevo ingreso puedan ser adscritos de la manera maacutes raacutepida (aunque sea con caraacutecter provisional) a alguno de los puestos que les estaacuten reshyservados a ellos que estuviera sin ser ocupado por otro funcionario (ya sea de carrera o interino) ya que la Administracioacuten puacuteblica tiene la oblishygacioacuten de asegurar que sus funcionarios puedan ejercer sus funciones y eacutestos tienen el derecho al cargo

638



Seacuteptima Asimismo que se dicten las normas precisas que impishydan a los ayuntamientos pequentildeos la posibilidad de aprobar una punshytuacioacuten miacutenima para los concursos ordinarios convocados para cubrir los puestos reservados a funcionarios de Administracioacuten local con habishylitacioacuten de caraacutecter nacional que tengan vacantes Asiacute se aumentariacutea la posibilidad de que el concurso no quede desierto ya que a esas vacanshytes podriacutean optar maacutes funcionarios como los de nuevo ingreso y se resshytringe la utilizacioacuten de este requisito para que siga ocupando la plaza un interino o un funcionario con nombramiento accidental porque el puesto continuacutee vacante

Octava Que se retrase lo maacuteximo que sea posible (tanto desde el punto de vista teacutecnico como funcional) la fecha en la que se cierra la posishybilidad de que una corporacioacuten local pueda comunicar a la Administracioacuten del Estado el acuerdo adoptado para que se incluya en el concurso unitashyrio una vacante producida con posterioridad al 10 de febrero de cada antildeo



Director General de la Funcioacuten Puacuteblica de la Junta de Anshydaluciacutea

Director General de la Administracioacuten Local y Poliacutetica Teshyrritorial del Gobierno de Aragoacuten

Director General de Relaciones Institucionales del Gobiershyno de las Illes Balears

Directora General de la Funcioacuten Puacuteblica del Gobierno de Canarias

Director General de Administracioacuten Local del Gobierno de Cantabria

Director General de Administracioacuten Territorial de la Junta de Castilla y Leoacuten

Director General de Administracioacuten Local de la Junta de Coshymunidades de Castilla-La Mancha

Directora General de Administracioacuten Local de la Generalishydad de Cataluntildea

Director General de Administracioacuten Local de la Junta de Galicia

Directora General de Administracioacuten Local de la Junta de Extremadura

Director General de Administracioacuten Local de la Comunidad de Madrid

Director General de Administracioacuten Local de la Regioacuten de Murcia

639



Director General de Administracioacuten Local del Principado de Asturias

Director General de Poliacutetica Local de la Comunidad Autoacuteshynoma de La Rioja

Director General de Administracioacuten Local de la Generalidad Valenciana

Presidente de la Ciudad Autoacutenoma de Ceuta Presidente de la Ciudad Autoacutenoma de Melilla Director de Poliacutetica Institucional y Administracioacuten Local

del Gobierno Vasco19 Director General de Administracioacuten Local del Gobierno de

Navarra

19 Las recomendaciones formuladas fueron trasladadas al Diputado General de la Diputacioacuten Foshyral de Vizcaya de Guipuacutezcoa y de Aacutelava respectivamente por ser su contenido competencia de las insshytituciones forales de los territorios histoacutericos

640


Recomendacioacuten 1472003 de 7 de noviembre sobre personal interino al servicio de la Administracioacuten autonoacutemica


Nuevamente nos dirigimos a () con motivo de la realizacioacuten del inshyforme monograacutefico sobre la interinidad en el empleo puacuteblico una vez reshycibidos los datos solicitados a las distintas administraciones puacuteblicas y finalizada la elaboracioacuten del mismo para su entrega por esta Defensoriacutea a las Cortes Generales

Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Administracioacuten el estudio completo elaborado se le acompantildea ahora una copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclushysiones que afectan a sus competencias sobre la funcioacuten puacuteblica autonoacuteshymica agradecieacutendole una vez maacutes la colaboracioacuten que ha prestado a esta Institucioacuten para la realizacioacuten del citado trabajo

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de plantear de acuerdo con lo establecido en los arshytiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las recomendaciones que a continuacioacuten se le formulan a fin de que se pronuncie sobre aqueacutellas que auacuten no hayan sido adoptadas por esa Administracioacuten autonoacutemica

Primera Que cada Comunidad autoacutenoma adopte las medidas neshycesarias para que se lleve a efecto lo maacutes pronto posible y en todo caso antes del antildeo 2005 (que tambieacuten estaacute fijado como fecha tope en el Acuershydo del Gobierno y los sindicatos de 13 de noviembre de 2002) el objetishyvo prioritario de disminucioacuten de la temporalidad actualmente existente en su Administracioacuten para lo que deberaacute procurar el equilibrio adecuashydo entre la estabilidad en el puesto de trabajo la promocioacuten profesional

641



(mediante los concursos de traslado o la reasignacioacuten de efectivos) y la seleccioacuten de nuevos empleados puacuteblicos

Segunda A este fin esta Institucioacuten considera que es un objetivo razonable que transcurrido dicho periacuteodo la temporalidad de cada Adshyministracioacuten autonoacutemica no supere como maacuteximo el 8 por 100 de las plantillas aprobadas salvo en el supuesto de que alguna Comunidad aushytoacutenoma haya previsto como meta a alcanzar una tasa inferior en cuyo caso se deberaacute tener en cuenta este porcentaje

Tercera Que las convocatorias de la provisioacuten de los puestos de trabajo y de los procesos selectivos derivados de las ofertas de empleo puacuteblico aprobadas se realicen con caraacutecter anual para lo que se deberaacuten adoptar las medidas procedentes que impliquen una agilizacioacuten de los procedimientos

Con el fin de que tenga un caraacutecter juriacutedicamente vinculante cada Comunidad autoacutenoma deberiacutea establecer en su normativa de forma exshypresa que la vacante ocupada transitoriamente por un interino o por un contratado laboral temporal porque se considere necesario para el funshycionamiento normal de los servicios y que no sea de caraacutecter temporal sea obligatoriamente incluida en la provisioacuten reglamentaria de puestos de trabajo del antildeo siguiente o en su defecto en la siguiente oferta de empleo puacuteblico que se apruebe salvo que el puesto de trabajo esteacute reshyservado para un funcionario de carrera o para un contratado laboral fijo

Tambieacuten deberiacutea incluirse expresamente en la normativa regulashydora del personal interino que aquellas vacantes que esteacuten ocupadas de forma temporal y que no sean incluidas en las convocatorias anuales de concursos de traslado entre funcionarios o en la oferta de empleo puacuteblishyco que deberaacute aprobarse en el antildeo siguiente a cuando se produjo la vashycante daraacuten lugar a su automaacutetica amortizacioacuten

Cuarta Que el nombramiento de funcionarios interinos soacutelo se realice cuando no fuese posible la provisioacuten del puesto de trabajo vashycante mediante un funcionario de carrera en comisioacuten de servicios o con atribucioacuten temporal de funciones Para ello se deberaacute arbitrar el proceshydimiento correspondiente (bajo las notas de agilidad y publicidad) que suponga el ofrecimiento de la vacante producida a quienes ya son funshycionarios

Como consecuencia de lo anterior se deberaacuten modificar aquellas normas actualmente vigentes que prohiacuteben que los funcionarios de cashyrrera de la Administracioacuten puacuteblica (aunque reuacutenan la titulacioacuten y requishysitos funcionales exigidos para el desempentildeo del puesto vacante) pueshydan ser nombrados como funcionarios interinos o contratados laborales

642



temporales si el puesto vacante resulta de su intereacutes por razones persoshynales o profesionales

Quinta Con el fin de paliar los problemas producidos por los inteshyrinos de larga duracioacuten transferidos por el Estado a las comunidades aushytoacutenomas se podriacutean realizar perioacutedicas y continuas ofertas de las plazas vacantes que vengan ocupando o llevar a cabo convocatorias de concurshyso-oposicioacuten con respeto a los principios de igualdad meacuterito capacidad y publicidad en los que se valorasen los servicios prestados con las lishymitaciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Sexta Que se introduzca en la normativa de cada Comunidad aushytoacutenoma el que los funcionarios interinos tienen derecho a la suspensioacuten de su nombramiento con reserva del puesto sin que ello afecte a la temshyporalidad de su relacioacuten cuando se den las circunstancias que puedan dar lugar al pase a la situacioacuten de servicios especiales excedencia por cuidado de hijo o cualquier otra situacioacuten que conlleve una reserva del puesto de trabajo para los funcionarios de carrera A este respecto esta Institucioacuten considera posible (dados los medios de gestioacuten de personal las listas de contrataciones la rapidez y facilidad en las comunicaciones etc) que se pueda nombrar un sustituto del funcionario interino

En dicha normativa tambieacuten se deberiacutea incluir expresamente que en el nombramiento de este sustituto del interino se indicaraacute que cesashyraacute de forma automaacutetica cuando se produzca alguna de estas situaciones

a) que se reincorpore el funcionario titular que tiene reserva de plaza

b) que se reincorpore el funcionario interino al que estaacute sustitushyyendo

c) si ocupa una vacante que eacutesta sea provista por un funcionario de carrera

d) que desaparezcan las razones de necesidad o urgencia que moshytivaron el nombramiento de eacuteste y del anterior interino al que sustituye

e) que se amortice la plaza y

f) que se acuerde revocar su nombramiento como consecuencia de la instruccioacuten y resolucioacuten de un expediente disciplinario

Seacuteptima Se considera conveniente que en las normativas autonoacuteshymicas que regulan estos colectivos se reconozca el derecho de los emshypleados temporales a disfrutar de la excedencia voluntaria para el cuishydado de los hijos asiacute como a determinadas licencias que tienen reconocidas los funcionarios de carrera y los trabajadores laborales fijos

643



(excepto por asuntos propios y por estudios) como es la reduccioacuten de jornada e incluso en los casos en los que ello conlleve la sustitucioacuten de esos empleados temporales mientras se encuentren en ese disfrute como las licencias por maternidad

Igualmente se podriacutea incluir en la normativa autonoacutemica que cuanshydo sean cesados estos empleados autonoacutemicos en situacioacuten de interinishydad se reincorporen a la bolsa de trabajo de la que provengan en el lushygar de prelacioacuten que inicialmente ocupaban en los casos en que la duracioacuten total de los periacuteodos de interinidad fuera inferior a 12 meses y en el uacuteltimo lugar cuando fuera superior

Octava Esta Institucioacuten considera igualmente que se deberiacutea modificar la normativa vigente para que cuando los interinos de larga duracioacuten no superen las pruebas establecidas para acceder al cuerpo escala o categoriacutea a la que pertenece el puesto vacante que veniacutean ocushypando y por tanto no adquieran la condicioacuten de fijeza en la Administrashycioacuten autonoacutemica se contemple el abono de una indemnizacioacuten por los antildeos de servicios prestados a la misma en el momento del cese al proshyducirse la provisioacuten de sus vacantes

En esa nueva normativa tambieacuten se podriacutea contemplar que estos inshyterinos de larga temporalidad conserven el derecho a que les sean valoshyrados los servicios prestados a las administraciones puacuteblicas (seguacuten las indicaciones establecidas por la doctrina del Tribunal Constitucional) en las pruebas siguientes convocadas para el ingreso al cuerpo escala o cashytegoriacutea a la que pertenezca el puesto vacante

Novena Esta Institucioacuten estima necesario que se estudie la posishybilidad de establecer la correspondiente previsioacuten legal para que este personal temporal perciba las retribuciones baacutesicas (excluidos los trieshynios) que correspondan a la plaza y el total de las retribuciones compleshymentarias que tenga asignadas el puesto de trabajo cuyas funciones deshysempentildee

En cuanto a los trienios parece razonable que cuando se produzcan situaciones de prolongada permanencia del personal temporal en puestos de trabajo que se encuentran vacantes (sin que esteacuten sustituyendo a funshycionarios de carrera o laborales fijos con derecho de reserva de la plaza) se contemple en la normativa que regula este colectivo el devengo de trieshynios cuando un empleado temporal acumule en esa situacioacuten de precarieshydad en el empleo puacuteblico maacutes de tres antildeos y ello por cuanto la Adminisshytracioacuten autonoacutemica ha podido y debido proveer en ese tiempo la vacante que ocupa por los sistemas reglamentarios o mediante su inclusioacuten en la oferta de empleo puacuteblico siguiente a cuando aqueacutella se produjo

644



Deacutecima Que se lleve a cabo la creacioacuten o adaptacioacuten de relaciones de aspirantes a una contratacioacuten o nombramiento temporal o bolsas de trabajo mediante la instauracioacuten para su confeccioacuten de alguno de los sisshytemas de seleccioacuten vigentes principalmente por el concurso ya que se considera que constituyen un sistema respetuoso con los principios constitucionales de acceso al empleo puacuteblico y adecuado a la agilidad reshyquerida en la cobertura temporal de las plazas premura que se traslada a un eficaz sistema de llamamiento

Respecto a la posibilidad de que excepcionalmente y por causa de urgencia apreciada por la Administracioacuten pueda nombrarse al personal interino o contratar personal laboral temporal directamente y sin neceshysidad de convocatoria esta Institucioacuten considera necesario significar para que asiacute se refleje en la regulacioacuten legal de esta materia o se tenga en cuenta en la que la desarrolle reglamentariamente que esa especiacutefishyca designacioacuten no puede excluir la aplicacioacuten de los principios constitushycionales de igualdad meacuterito capacidad y de publicidad que rigen el acshyceso al empleo publico por lo que deberiacutea constituirse una lista de espera para atender estos casos de urgencia que tambieacuten debe obedecer a un proceso de seleccioacuten previo que sume a la contemplacioacuten de estos principios la agilidad en la determinacioacuten de los aspirantes que composhynen esa relacioacuten y de su orden de prelacioacuten

Undeacutecima Que se mantenga en las bolsas de trabajo a quienes no puedan aceptar las ofertas de ocupar temporalmente una vacante como interino porque concurran en los mismos alguna de las siguientes cirshycunstancias


b) Enfermedad





Duodeacutecima Que el candidato que renuncie de forma injustificada al nombramiento que se le proponga quede excluido de la bolsa de trashybajo y no pueda ser nuevamente propuesto para su nombramiento como

645



funcionario interino hasta que hayan transcurrido doce meses desde su renuncia o la celebracioacuten de las pruebas selectivas correspondientes al cuerpo escala o categoriacutea a la que esteacute asimilada la citada bolsa

Decimotercera Que cuando se produzca el cese de un funcionario interino que ocupe una vacante no se pueda proceder a la cobertura de ese puesto de trabajo de forma interina hasta que no hayan transcushyrrido seis meses desde la fecha del cese del anterior funcionario interishyno a no ser que lo haya sido por razones disciplinarias

Decimocuarta Que se adopten las medidas procedentes a fin de disminuir la dilatacioacuten en la concesioacuten del reingreso al servicio activo de un funcionario de carrera proveniente de una situacioacuten de excedencia voluntaria que no conlleve la reserva del puesto de tal manera que en el caso de que no exista una vacante cuando presente su solicitud se adscriba provisionalmente a la primera que se produzca con posteriorishydad antes de proceder a su cobertura por un interino

Decimoquinta Que en la publicacioacuten de las bases de las convocashytorias para acceder a un empleo temporal en las diversas administracioshynes autonoacutemicas se incluya tambieacuten el modelo de impreso de solicitud de participacioacuten en las mismas Asiacute cuando aquellas se publiquen en el boshyletiacuten oficial correspondiente o en la paacutegina web del oacutergano convocante se deberaacute permitir la presentacioacuten de dichos impresos conseguidos meshydiante la fotocopia directa de los que figuren en el boletiacuten oficial o meshydiante la impresioacuten de la paacutegina web correspondiente sin perjuicio de que las subdelegaciones del Gobierno y las delegaciones territoriales o provinciales de las consejeriacuteas convocantes puedan facilitar tambieacuten a los interesados esas bases de la convocatoria completas (con el impreso de solicitud incluido) obtenidas directamente o por medio del boletiacuten ofishycial o paacutegina web




Consejero del Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales del Gobierno de Aragoacuten

Consejero de Economiacutea y Administracioacuten Puacuteblica del Prinshycipado de Asturias


Consejera de Presidencia Ordenacioacuten del Territorio y Urshybanismo del Gobierno de Cantabria

646






Consejera de Presidencia de la Junta de Extremadura Consejero de Presidencia Relaciones Institucionales y Adshy

ministracioacuten Puacuteblica de la Junta de Galicia Consejero de Interior del Gobierno de las Illes Balears Consejera de Justicia y Administraciones Puacuteblicas de la Coshy

munidad de Madrid Consejero del Departamento de Presidencia Justicia e Inteshy

rior del Gobierno de Navarra Consejera del Departamento de Hacienda y Administracioacuten

Puacuteblica del Gobierno Vasco Consejera de Hacienda de la Regioacuten de Murcia Consejero de Administraciones Puacuteblicas y Poliacutetica Local de

la Comunidad Autoacutenoma de La Rioja Consejero de Justicia y Administraciones Puacuteblicas de la Geshy

neralidad Valenciana Consejero de Presidencia de la Ciudad Autoacutenoma de Ceuta Consejero de Recursos Humanos de la Ciudad Autoacutenoma de

Melilla

647









649





En cuanto a los funcionarios interinos al servicio de las distintas adshyministraciones locales dada la imposibilidad de recabar informacioacuten a cada uno de los municipios y diputaciones provinciales esta Institucioacuten resolvioacute solicitar la colaboracioacuten de la Federacioacuten Espantildeola de Municishypios y Provincias de la Asociacioacuten Catalana de Municipios y Comarcas y de la Asociacioacuten de Municipios Vascos para que nos remitieran sendos informes que completaran los datos que ya habiacuteamos obtenido en dicha investigacioacuten monograacutefica y que nos permitieran determinar con mayor aproximacioacuten el estado actual de esta problemaacutetica en el aacutembito local



Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a V E el estudio completo elaborado se le acompantildea copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan al personal propio de las entidades locales afectado por la temporalidad en la presshytacioacuten de sus servicios


650



acuerdo con lo establecido en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las recomendaciones que a continuacioacuten se le formulan

No obstante como quiera que en esa Comunidad autoacutenoma pueden verse afectadas varias consejeriacuteas por el contenido de dichas recomenshydaciones se ha considerado oportuno remitirlas a V E para que deacute trasshylado de las mismas a los oacuterganos competentes con el fin de que se proshynuncien al respecto


Segunda Los funcionarios interinos de larga duracioacuten de la Adshyministracioacuten local deberiacutean ser acreedores a una indemnizacioacuten cuando cesasen en su puesto de trabajo por lo que se deberiacutea aprobar una norshyma que estableciera un plazo maacuteximo para estos nombramientos basashydos en razones de urgencia y necesidad en ocupar una vacante que se ha producido mientras es cubierta por un funcionario de carrera o trabajashydor fijo





Consejero de Presidencia de la Junta de Andaluciacutea Consejero del Departamento de Presidencia y Relaciones

Institucionales del Gobierno de Aragoacuten

651



Consejera de Presidencia del Principado de Asturias Consejero de Presidencia Ordenacioacuten del Territorio y Urshy

banismo del Gobierno de Cantabria Consejera de Presidencia de la Junta de Extremadura Consejero de Presidencia Relaciones Institucionales y Adshy

ministracioacuten Puacuteblica de la Junta de Galicia Consejero de Presidencia de la Regioacuten de Murcia Vicepresidenta y Secretaria del Gobierno Vasco Consejero de Presidencia de la Generalidad Valenciana

652








653





En cuanto a los funcionarios interinos al servicio de las distintas administraciones locales dada la imposibilidad de recabar informacioacuten a cada uno de los municipios y diputaciones provinciales esta Institucioacuten resolvioacute solicitar la colaboracioacuten de la Federacioacuten Espantildeola de Municishypios y Provincias de la Asociacioacuten Catalana de Municipios y Provincias y de la Asociacioacuten de Municipios Vascos para que nos remitieran sendos informes que completaran los datos que ya habiacuteamos obtenido en dicha investigacioacuten monograacutefica y que nos permitieran determinar con mayor aproximacioacuten el estado actual de esta problemaacutetica en el aacutembito local



Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Consejeriacutea el estudio completo elaborado se le acompashyntildea copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan al personal de las entidades locales afectado por la temporalidad en la prestacioacuten de sus servicios


654



acuerdo con lo establecido en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las recomendaciones que a continuacioacuten se le trasladan para su conocimiento y para que V E se pronuncie sobre las mismas


Segunda Los funcionarios interinos de larga duracioacuten de la Admishynistracioacuten local deberiacutean ser acreedores a una indemnizacioacuten cuando ceshysasen en su puesto de trabajo por lo que se deberiacutea aprobar una norma que estableciera un plazo maacuteximo para estos nombramientos basados en razones de urgencia y necesidad en ocupar una vacante que se ha produshycido mientras es cubierta por un funcionario de carrera o trabajador fijo





Consejera de Relaciones Institucionales del Gobierno de las Illes Balears




655




Consejera de Justicia y Administraciones Puacuteblicas de la Coshymunidad de Madrid

Consejero del Departamento de Administracioacuten Local del Gobierno de Navarra

Consejero de Administraciones Puacuteblicas y Poliacutetica Local del Gobierno de La Rioja

Consejero de la Presidencia de la Ciudad Autoacutenoma de Ceushyta

Consejera de Recursos Humanos de la Ciudad Autoacutenoma de Melilla

656




Nuevamente nos dirigimos a ese () con motivo de la realizacioacuten del informe monograacutefico sobre la interinidad en el empleo puacuteblico una vez recibidos los datos solicitados a las distintas administraciones puacuteblicas y finalizada la elaboracioacuten del mismo para su entrega por esta Defenshysoriacutea a las Cortes Generales


De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de formular a V E de conformidad con lo estableshycido en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos determinadas recomendaciones a fin de que se proshynuncie sobre las mismas si se trata de medidas que no hayan sido lleshyvadas a efecto por esa Administracioacuten

Primera Que se adopten las medidas necesarias con el fin de que se reduzcan los niveles de interinidad hasta equipararlos a la tasa del 8 por 100 como maacuteximo de acuerdo con los datos y previsiones aportados por el conjunto de las comunidades autoacutenomas y en los restantes sectoshyres de conformidad con las previsiones que se recogen en el uacuteltimo Acuerdo entre la Administracioacuten y los sindicatos para el periacuteodo 2003shy2004 para la modernizacioacuten y mejora de la funcioacuten puacuteblica En el sushy

657



puesto de que se haya previsto como meta alcanzar una tasa inferior se deberaacute tener en cuenta este porcentaje





Sexta Que en el procedimiento de ingreso en los cuerpos al servishycio de la Administracioacuten de justicia mediante el sistema de oposicioacuten se introduzcan una vez abordadas las modificaciones legislativas necesashyrias los cambios precisos para adoptar un sistema de concurso-oposicioacuten de forma que se pueda valorar la experiencia previa en los liacutemites que permitan las leyes de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucioshynal y siempre que el acceso al empleo interino se haya realizado con las exigencias de igualdad meacuterito y capacidad

Seacuteptima Que se adopten las medidas legales y reglamentarias oportunas para que en sintoniacutea con la maacutes reciente doctrina jurisprushydencial se reconozcan a los funcionarios interinos los derechos que les corresponden como funcionarios al servicio de la Administracioacuten de jusshyticia en las mismas condiciones previstas en el artiacuteculo 59 del Real Deshycreto 2491996 de 16 de febrero por el que se aprueba el Reglamento orgaacutenico de los cuerpos de oficiales auxiliares y agentes al servicio de la Administracioacuten de justicia y subsidiariamente en el artiacuteculo 105 del Deshy

658



creto 3151964 por el que se aprueba la Ley de Funcionarios Civiles del Estado asiacute como el artiacuteculo 27 del Real Decreto 3641995 por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administracioacuten general del Estado






Consejera del Departamento de Justicia e Interior de la Geshyneralidad de Cataluntildea

Consejero de Justicia Interior y Administracioacuten Local de la Junta de Galicia

Consejero del Departamento de Presidencia Justicia e Inteshyrior del Gobierno de Navarra

Consejero del Departamento de Justicia Empleo y Segurishydad Social del Paiacutes Vasco

Consejero de Justicia y Administraciones Puacuteblicas de la Geshyneralidad Valenciana

659





Nuevamente nos dirigimos a esa () con motivo de la realizacioacuten del informe monograacutefico sobre la interinidad en el empleo puacuteblico una vez recibidos los datos solicitados a las distintas administraciones puacuteblicas y finalizada la elaboracioacuten del mismo para su entrega por esta Defenshysoriacutea a las Cortes Generales

Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Consejeriacutea el estudio completo elaborado se le acompashyntildea copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan a la Administracioacuten sanitaria agradecieacutendole una vez maacutes la colaboracioacuten que ha prestado a esta Institucioacuten para la realizacioacuten del citado trabajo

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de plantear de acuerdo con lo establecido en los arshytiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las recomendaciones que a continuacioacuten se le formulan a fin de que se pronuncie sobre las mismas si se trata de medidas que no hayan sido llevadas a efecto por esa Consejeriacutea o que responden a problemas planteados en su aacutembito de actuacioacuten


Segunda Se recomienda que la Administracioacuten sanitaria de cada Comunidad autoacutenoma adopte las medidas necesarias para que se lleve a

661



efecto lo maacutes pronto posible una necesaria reduccioacuten de la tasa de inshyterinidad existente en su aacutembito territorial y en todo caso antes del antildeo 2005 (que tambieacuten estaacute fijado como fecha tope en el Acuerdo del Goshybierno y los sindicatos de 13 de noviembre de 2002) toda vez que los procesos de seleccioacuten y provisioacuten de plazas que se estaacuten desarrollando fundamentalmente al amparo del proceso extraordinario de consolidashycioacuten promovido por la Ley 162001 de 21 de noviembre se establecen con ese objetivo prioritario sin que deje de procurarse el equilibrio adeshycuado entre la estabilidad en el puesto de trabajo la promocioacuten profeshysional (mediante los concursos de traslado u otras medidas de movilidad de efectivos) y la seleccioacuten de nuevos empleados puacuteblicos





Se estima igualmente que se deberiacutea modificar la normativa vishygente para que cuando los interinos de larga duracioacuten no superen las pruebas establecidas para acceder al cuerpo escala o categoriacutea a la que pertenece el puesto vacante que veniacutean ocupando y por tanto no adquieran la condicioacuten de fijeza en la Administracioacuten autonoacutemica se contemple el abono de una indemnizacioacuten por el cese automaacutetico al

662



producirse la provisioacuten de sus vacantes por los antildeos prestados a la misma






b) Enfermedad


663







Sexta La Ley 301999 de caraacutecter baacutesico establece la estabilidad en el empleo del personal estatutario fijo significando que la provisioacuten de plazas se llevaraacute a cabo por los sistemas de seleccioacuten de personal de promocioacuten interna y de movilidad previstos en la referida Ley Por su parte el artiacuteculo 87 de la Ley General de Sanidad preveacute la posibilidad de cambio de puesto dentro del aacuterea por necesidades imperativas de la orshyganizacioacuten sanitaria si bien ello comporta ineludiblemente el respeto a todas las condiciones laborales y econoacutemicas del trabajador

En este sentido el artiacuteculo 103 de la citada Ley establece la previshysioacuten por la cual cada servicio de salud puede establecer los supuestos de reordenacioacuten auacuten cuando los mismos deben cumplir con las premisas que tradicionalmente se han venido exigiendo la existencia de necesishydades del servicio posibilidad que se articula dada la naturaleza y conshydicioacuten de servicio puacuteblico esencial y que esa movilidad se encuentra lishymitada al mismo aacuterea de salud




664






Novena Se recomienda que en la publicacioacuten de las bases de las convocatorias para acceder a un empleo temporal en las diversas admishynistraciones sanitarias autonoacutemicas se incluya tambieacuten el modelo de imshypreso de solicitud de participacioacuten en las mismas Asiacute cuando aquellas se publiquen en el boletiacuten oficial correspondiente o en la paacutegina web del oacutergano convocante se deberaacute permitir la presentacioacuten de dichos impreshysos conseguidos mediante la fotocopia directa de los que figuren en el boletiacuten oficial o mediante la impresioacuten de la paacutegina web correspondienshyte sin perjuicio de que las subdelegaciones del Gobierno y las delegashyciones territoriales o provinciales de las consejeriacuteas convocantes pueshydan facilitar tambieacuten a los interesados esas bases de la convocatoria completas (con el impreso de solicitud incluido) obtenidas directamente o por medio del boletiacuten oficial o paacutegina web para lo cual se considera neshycesaria la adopcioacuten de los convenios de colaboracioacuten que se estimen conshyvenientes de conformidad con el artiacuteculo 6 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten



Consejero de Salud de la Junta de Andaluciacutea Consejera de Sanidad del Gobierno de Canarias

665



Consejero del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluntildea

Consejero de Sanidad de la Junta de Galicia Consejera de Salud del Gobierno de Navarra Consejero del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco Consejera de Sanidad de la Generalidad de Valenciana

666








667



pleados laborales temporales toda vez que deben cumplir todas las oblishygaciones propias de los empleados puacuteblicos y en cambio y mientras no se regularicen siguen teniendo las limitaciones derivadas de tal condicioacuten no generan trienios no tienen derecho a las distintas situaciones admishynistrativas previstas en la normativa vigente ni a la carrera profesional no participan en la promocioacuten interna no consolidan el grado de la proshymocioacuten profesional etc


Una vez recibidos los datos requeridos sobre los diferentes grupos de empleados puacuteblicos se ha finalizado la elaboracioacuten del mencionado inshyforme sectorial para su entrega por esta Defensoriacutea a las Cortes Geneshyrales

Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Consejeriacutea el estudio completo elaborado se le acompashyntildea copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan a la temporalidad en la Administracioacuten sanitaria investigacioacuten donde se ha tenido en cuenta la situacioacuten relativa al personal afectado por la transferencia de funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud a esa Administracioacuten Autonoacutemica y el proceso de consolidacioacuten de emshypleo que trae su origen de la Ley 162001 de 21 de diciembre por la que se establece un proceso extraordinario de consolidacioacuten y provisioacuten de plazas de personal estatutario en las instituciones sanitarias de la Segushyridad Social de los Servicios de Salud del Sistema Nacional de Salud

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de formular a esa Consejeriacutea de acuerdo con lo esshytablecido en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las siguientes recomendaciones a fin de que se pronuncie sobre las mismas si se trata de medidas que no hayan sido llevadas a efecto o que responden a problemas planteados en su aacutembito de actuacioacuten


Segunda Se recomienda que la Administracioacuten sanitaria de cada Comunidad autoacutenoma adopte las medidas necesarias para que se lleve a efecto lo maacutes pronto posible una necesaria reduccioacuten de la tasa de inshy

668



terinidad existente en su aacutembito territorial y en todo caso antes del antildeo 2005 (que tambieacuten estaacute fijado como fecha tope en el Acuerdo del Goshybierno y los sindicatos de 13 de noviembre de 2002) toda vez que los procesos de seleccioacuten y provisioacuten de plazas que se estaacuten desarrollando fundamentalmente al amparo del proceso extraordinario de consolidashycioacuten promovido por la Ley 162001 de 21 de noviembre se establecen con ese objetivo prioritario sin que deje de procurarse el equilibrio adeshycuado entre la estabilidad en el puesto de trabajo la promocioacuten profeshysional (mediante los concursos de traslado u otras medidas de movilidad de efectivos) y la seleccioacuten de nuevos empleados puacuteblicos





Se estima igualmente que se deberiacutea modificar la normativa vishygente para que cuando los interinos de larga duracioacuten no superen las pruebas establecidas para acceder al cuerpo escala o categoriacutea a la que pertenece el puesto vacante que veniacutean ocupando y por tanto no adshyquieran la condicioacuten de fijeza en la Administracioacuten autonoacutemica se conshytemple el abono de una indemnizacioacuten por el cese automaacutetico al produshycirse la provisioacuten de sus vacantes por los antildeos prestados a la misma

669








b) Enfermedad



670





Cuando el candidato renuncie de forma injustificada al nombrashymiento que se le proponga quedaraacute excluido de la bolsa de trabajo y no podraacute ser nuevamente propuesto para su nombramiento como interino hasta que haya transcurrido doce meses desde su renuncia o la celebrashycioacuten de las pruebas selectivas correspondientes al cuerpo escala o cateshygoriacutea a la que esteacute asimilada la citada bolsa

Sexta La Ley 301999 de caraacutecter baacutesico establece la estabilishydad en el empleo del personal estatutario fijo significando que la proshyvisioacuten de plazas se llevaraacute a cabo por los sistemas de seleccioacuten de pershysonal de promocioacuten interna y de movilidad previstos en la referida Ley Por su parte el artiacuteculo 87 de la Ley General de Sanidad preveacute la posibilidad de cambio de puesto dentro del aacuterea por necesidades imshyperativas de la organizacioacuten sanitaria si bien ello comporta ineludishyblemente el respeto a todas las condiciones laborales y econoacutemicas del trabajador

En este sentido el artiacuteculo 103 de la citada Ley establece la previshysioacuten por la cual cada servicio de salud puede establecer los supuestos de reordenacioacuten aun cuando los mismos deben cumplir con las premisas que tradicionalmente se han venido exigiendo la existencia de necesishydades del servicio posibilidad que se articula dada la naturaleza y conshydicioacuten de servicio puacuteblico esencial y que esa movilidad se encuentra lishymitada al mismo aacuterea de salud

Sobre esta base y con fundamento en el artiacuteculo 103 de la Ley 301999 se recomienda que las posibilidades de provisioacuten de las plazas consecuencia de una poliacutetica activa de planificacioacuten eficiente de los reshycursos humanos en evitacioacuten de situaciones de interinidad podriacutean adoptar las siguientes situaciones al margen de los procedimientos de movilidad voluntaria a realizar perioacutedicamente (artiacuteculo 11 de la Ley 301999)



671






Novena Se recomienda que en la publicacioacuten de las bases de las convocatorias para acceder a un empleo temporal en las diversas adshyministraciones sanitarias autonoacutemicas se incluya tambieacuten el modelo de impreso de solicitud de participacioacuten en las mismas Asiacute cuando aqueshyllas se publiquen en el boletiacuten oficial correspondiente o en la paacutegina web del oacutergano convocante se deberaacute permitir la presentacioacuten de dishychos impresos conseguidos mediante la fotocopia directa de los que fishyguren en el boletiacuten oficial o mediante la impresioacuten de la paacutegina web coshyrrespondiente sin perjuicio de que las subdelegaciones del Gobierno y las delegaciones territoriales o provinciales de las consejeriacuteas convoshycantes puedan facilitar tambieacuten a los interesados esas bases de la conshyvocatoria completas (con el impreso de solicitud incluido) obtenidas dishyrectamente o por medio del boletiacuten oficial o paacutegina web para lo cual se considera necesaria la adopcioacuten de los convenios de colaboracioacuten que se estimen convenientes de conformidad con el artiacuteculo 6 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten



Consejero del Departamento de Sanidad y Consumo de la Diputacioacuten General de Aragoacuten

672



Consejera de Sanidad Consumo y Servicios Sociales de Canshytabria

Consejero de Sanidad de la Junta de Castilla y Leoacuten Consejero de Sanidad de la Junta de Comunidades de Casshy

tilla-La Mancha Consejero de Salud y Consumo del Gobierno de las Illes Bashy

lears Consejero de Sanidad y Consumo de la Junta de Extrema-

dura Consejero de Sanidad del Gobierno de Madrid Consejero de Sanidad de la Regioacuten de Murcia Consejero de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de

Asturias Consejero de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de La

Rioja

673






Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Universidad el estudio completo elaborado se le acomshypantildea una copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan a las competencias de esa Administracioacuten agradecieacutendole una vez maacutes la colaboracioacuten que ha prestado a esta Institucioacuten para la reashylizacioacuten del citado trabajo

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de plantear de acuerdo con lo establecido en los arshytiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las recomendaciones que a continuacioacuten se le formulan a fin de que se pronuncie sobre las mismas si se trata de medidas que auacuten no han sido llevadas a efecto por esa Universidad


675





Tercera Que se procure el adecuado equilibrio entre la estabilishydad en el puesto de trabajo la promocioacuten profesional (mediante los conshycursos de traslados o la reasignacioacuten de efectivos) y la seleccioacuten de nueshyvos empleados puacuteblicos





Octava Igualmente se ha resuelto recomendar a la Secretariacutea de Estado para la Administracioacuten Puacuteblica que adopte las medidas precisas para que puedan firmarse los convenios con aquellas universidades con las que todaviacutea no se ha llegado al acuerdo previsto en el artiacuteculo 53 del

676



Real Decreto 20731999 de 30 de diciembre por el que se modifica el Reglamento del Registro Central de Personal de tal modo que los refeshyridos centros educativos puedan inscribir en eacuteste a su personal Ademaacutes de ello tambieacuten seriacutea preciso que se eliminaran los obstaacuteculos o dificulshytades alegados por ciertas universidades como razones por las que han dejado de comunicar al citado Registro Central de Personal las altas y bajas de sus empleados Con ello se evitariacutea tambieacuten que se reproduzshycan las disparidades que se han detectado entre los datos facilitados y los realmente existentes



Rector de la Universidad de Alcalaacute (Alcalaacute de Henares Madrid)

Rector de la Universidad de Alicante Rector de la Universidad de Almeriacutea Rector de la Universidad Autoacutenoma de Barcelona Rector de la Universidad Autoacutenoma de Madrid Rector de la Universidad de Barcelona Rector de la Universidad de Burgos Rector de la Universidad de Cantabria Rector de la Universidad Carlos III (Madrid) Rector de la Universidad de Castilla-La Mancha Rector de la Universidad Complutense de Madrid Rector de la Universidad de Coacuterdoba Rector de la Universidad de A Coruntildea Rector de la Universidad de Extremadura Rector de la Universidad de Girona Rector de la Universidad de Huelva Rector de la Universidad de las Illes Balears Rector de la Universidad de Jaeacuten Rector de la Universidad de La Laguna (Santa Cruz de Teshy

nerife) Rector de la Universidad de Leoacuten Rector de la Universidad de Lleida Rector de la Universidad de Maacutelaga Rector de la Universidad Miguel Hernaacutendez (Elche Alicante) Rector de la Universidad de Murcia Rectora de la Universidad Nacional de Educacioacuten a Distanshy

cia (UNED) Rector de la Universidad de Oviedo Rector de la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla)

677



Rector de la Universidad del Paiacutes Vasco Rector de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria Rector de la Universidad Politeacutecnica de Cartagena (Murcia) Rector de la Universidad Politeacutecnica de Cataluntildea Rector de la Universidad Politeacutecnica de Madrid Rector de la Universidad Politeacutecnica de Valencia Rectora de la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona) Rector de la Universidad Puacuteblica de Navarra Rector de la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid) Rector de la Universidad de La Rioja Rector de la Universidad Rovira i Virgili (Tarragona) Rector de la Universidad de Salamanca Rector de la Universidad de Santiago de Compostela (A Coshy

runtildea) Rector de la Universidad de Sevilla Rector de la Universidad de Valencia Rector de la Universidad de Valladolid Rector de la Universidad de Vigo (Pontevedra) Rector de la Universidad de Zaragoza

678




Como consecuencia de las quejas recibidas en esta Institucioacuten en los uacuteltimos antildeos en relacioacuten con la problemaacutetica que se deriva de la existencia en la Administracioacuten puacuteblica de numerosos empleados puacuteshyblicos que ocupan plazas vacantes de la plantilla hasta que se proveshyan por los procedimientos reglamentarios bien por funcionarios de carrera o bien por trabajadores laborales fijos se decidioacute desarrollar un trabajo monograacutefico sobre dichos colectivos que desempentildean sus funciones al servicio de las distintas administraciones y entidades puacuteshyblicas con caraacutecter interino o que trabajan en el sector puacuteblico con contratos temporales o eventuales en ocasiones durante largos peshyriodos



679



Incluso la permanencia en esa situacioacuten por maacutes tiempo del previsshyto es tambieacuten negativa para los propios funcionarios interinos o emshypleados laborales temporales toda vez que deben cumplir todas las oblishygaciones propias de los empleados puacuteblicos y en cambio y mientras no se regularicen siguen teniendo las limitaciones derivadas de tal condicioacuten no generan trienios no tienen derecho a las distintas situaciones admishynistrativas previstas en la normativa vigente ni a la carrera profesional no participan en la promocioacuten interna no consolidan el grado de la proshymocioacuten profesional etc


Aunque tambieacuten se ha investigado la temporalidad existente en los cuerpos de catedraacuteticos y de profesores de universidad y escuelas unishyversitarias en esta ocasioacuten nos centramos en el personal de las univershysidades que no estaacute dedicado a labores docentes o de investigacioacuten es decir en el personal de administracioacuten y servicios (PAS) que cubre la prestacioacuten de servicios universitarios y que se dedica a la administrashycioacuten de las acciones universitarias y maacutes concretamente en aquel que tiene un nombramiento como funcionario interino o un contrato de trashybajo de caraacutecter temporal

Con el fin de obtener los datos suficientes que nos permitieran deshyterminar con mayor aproximacioacuten el estado actual de esta problemaacutetica en ese aacutembito universitario esta Institucioacuten resolvioacute solicitar la colaboshyracioacuten de distintas universidades y del Ministerio de Educacioacuten Cultushyra y Deporte

Pues bien una vez recibidos los datos requeridos a las distintas adshyministraciones y entidades puacuteblicas sobre los diferentes grupos de emshypleados puacuteblicos se ha finalizado la elaboracioacuten del mencionado informe sectorial para su entrega por esta Defensoriacutea a las Cortes Generales

Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a esa Universidad el estudio completo elaborado se le acomshypantildea copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan a la temporalidad en el trabajo del personal de administracioacuten y servishycios

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de plantear a cada una de las universidades puacuteblishycas de acuerdo con lo establecido en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orshygaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos las recomendaciones que a continuacioacuten se le formulan a fin de que se pronuncie sobre las

680



mismas si se trata de medidas que auacuten no han sido llevadas a efecto por esa Universidad o que responden a problemas planteados en su aacutembito de actuacioacuten

Primera Que aunque no tenga un caraacutecter obligatorio dadas sus ventajas desde los puntos de vista estadiacutestico y de coordinacioacuten se reshycomienda la conveniencia de que por los oacuterganos competentes de las unishyversidades que todaviacutea no los han suscrito se firmen los convenios coshyrrespondientes para que se inscriban sus empleados en el Registro Central de Personal del Ministerio de Administraciones Puacuteblicas tal y como posibilita el artiacuteculo 53 del Real Decreto 20731999 de 30 de dishyciembre por el que se modifica el Reglamento del Registro Central de Personal






681




Por otro lado y para su oportuno conocimiento le informamos de que tambieacuten se ha resuelto recomendar a la Secretariacutea de Estado para la Administracioacuten Puacuteblica que adopte las medidas precisas para que puedan firmarse los convenios con aquellas universidades con las que todaviacutea no se ha llegado al acuerdo previsto en el artiacuteculo 53 del Real Decreto 20731999 de 30 de diciembre por el que se modifica el Reglashymento del Registro Central de Personal de tal modo que los referidos centros educativos puedan inscribir en eacuteste a su personal Ademaacutes de ello tambieacuten seriacutea preciso que se eliminaran los obstaacuteculos o dificultashydes alegados por ciertas universidades como razones por las que han deshyjado de comunicar al citado Registro Central de Personal las altas y bashyjas de sus empleados Con ello se evitariacutea tambieacuten que se reproduzcan las disparidades que se han detectado entre los datos facilitados y los realmente existentes



Rector de la Universidad de Caacutediz Rector de la Universidad de Granada Rector de la Universidad Jaume I de Castelloacuten

682


Recomendacioacuten 1552003 de 7 de noviembre sobre infracshycioacuten de las normas reguladoras del contrato de acceso diferido a la propiedad en vivienda de proteccioacuten oficial


Esta Institucioacuten agradece el informe de V I registro de salida nordm 50017023303 de 18072003 en relacioacuten con la queja formulada por don () registrada con el nuacutemero Q0110640

En el mismo expone las condiciones en que por parte de ese Instishytuto se efectuacutea la enajenacioacuten de las viviendas cedidas en reacutegimen de acshyceso diferido a la propiedad y en concreto las correspondientes al Grushypo denominado laquoSan Fernando de Aranjuezraquo

A su parecer y en contra del que sustenta el interesado el criterio que se viene siguiendo es el aplicado con caraacutecter general para la valoshyracioacuten y venta de las viviendas de su patrimonio que se encuentren en igual o similar situacioacuten a las de este grupo no suponiendo modificacioacuten alguna respecto del que se sigue frente a los titulares de contratos de acshyceso diferido a la propiedad que entiende obedecen a situaciones juriacutedishycas distintas

La diferencia entre una y otra situacioacuten seguacuten su citado informe dependeraacute de que la decisioacuten de la enajenacioacuten haya partido del cesioshynario o del cedente o propietario de la vivienda debido a que en el prishymer caso es de aplicacioacuten lo que establece el artiacuteculo 134 del RVPO de 24 de julio (a cuyo tenor la posibilidad de cesar en el reacutegimen de acceso diferido a la propiedad y adquirir la vivienda en propiedad mediante la entrega de una vez de las cantidades pactadas exige el consentimiento del propietario) mientras que en el segundo resultan de aplicacioacuten los preceptos del Coacutedigo Civil reguladores de la oferta de venta para cuya validez solo se exige que contenga los elementos necesarios par el futushy

683



ro contrato (la cosa y el precio trataacutendose de una compraventa) siendo absolutamente voluntaria la aceptacioacuten por el cesionario de la misma

En conclusioacuten ese Instituto considera que el criterio de referencia no supone la infraccioacuten del principio de igualdad preconizado por el artiacuteshyculo 14 de la Constitucioacuten Espantildeola y que se encuentra dentro de las fashycultades dominicales que le corresponden discrepando esta Institucioacuten de ambas consideraciones sobre la base de que el precio de las viviendas acogidas al instituto del acceso diferido a la propiedad no puede ser esshytablecido por la Administracioacuten de forma distinta al que resultare de sus propios teacuterminos tanto juegue el papel de prestar el consentimiento para la amortizacioacuten anticipada del precio como si juega el de decidir por siacute misma la enajenacioacuten pues aceptar lo contrario no solo seriacutea admitir la novacioacuten de uno de los elementos fundamentales del contrato como es el precio de la compraventa mediando solo el consentimiento de una de las partes (alternado el equilibrio que ha de presidir las prestaciones de las partes y deviniendo nulo a tenor de lo establecido en la Ley 261984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) sino ademaacutes vulnerar de manera flagrante la preordenacioacuten de estas vishyviendas que estaacuten llamadas a satisfacer un intereacutes puacuteblico y a cumplir un fin social en teacuterminos de la sentencia del Tribunal Supremo sala de lo contencioso-administrativo seccioacuten 4ordf de 20 de noviembre de 1991 a laquoproporcionar viviendas en condiciones que faciliten el acceso a la proshypiedad de la misma a quienes no dispusieren de suficientes recursos ecoshynoacutemicos para el total pago actual de su precio que el reacutegimen de vivienshydas de proteccioacuten oficial persigueraquo

A tenor de la resolucioacuten que se ha traiacutedo a colacioacuten en el apartado que precede de otras dictadas en esta materia (entre ellas la del Tribushynal Superior de Justicia de Madrid nordm 62001 seccioacuten 9ordf de la sala de lo contencioso-administrativo dictada en el recurso de apelacioacuten 572000 una de cuyas partes era precisamente el IVIMA de 1 de marzo de 2001) y del texto del artiacuteculo 134 del Decreto 21141968 puede sostenerse que en este tipo de contrato al que algunos han tildado de sui generis consshyta establecido desde su formalizacioacuten el precio que el cesionario debe abonar por la vivienda bien de la manera fraccionada que se hubiera convenido bien anticipaacutendolo con el consentimiento del cedente y que el papel que se reserva a la Administracioacuten es en cualquier caso decishydir si la enajenacioacuten anticipada de las viviendas resulta o no coherente con su destino legal y con la propia poliacutetica de promocioacuten puacuteblica de las mismas

A las anteriores consideraciones hay que antildeadir la obligacioacuten que se deduce del contenido del artiacuteculo 1091 del Coacutedigo Civil a cuyo tenor las

684



obligaciones que se derivan de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos

En consecuencia con cuanto antecede el Instituto de la Vivienda de Madrid no puede realizar una oferta de enajenacioacuten de las viviendas que hubiesen sido cedidas mediante la suscripcioacuten de contratos de acceso dishyferido a la propiedad a un precio diferente del que resulte de sus resshypectivos contratos con la excusa de que la misma no tiene porqueacute ser aceptada por sus destinatarios (que aunque no lo dice seguidamente soacutelo tendraacuten que esperar a que finalice el plazo convenido y satisfecho el preshycio acordado en sus contratos para exigir la escritura de compraventa) por contrariar dichas ofertas la especial normativa administrativa a que se ha hecho referencia de caraacutecter imperativo el principio de legalidad que se impone en el artiacuteculo 91 de la Constitucioacuten Espantildeola el princishypio de buena fe a que aluden los artiacuteculos 71 y 1258 del Coacutedigo Civil que implica la legiacutetima confianza del sujeto en que la Administracioacuten no va a ejercitar sus derechos y prerrogativas maacutes allaacute del liacutemite trazado por las exigencias del intereacutes general y siempre dentro del marco del orshydenamiento juriacutedico y por uacuteltimo el principio de igualdad establecido en el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten Espantildeola al aplicar condiciones dishyferentes y maacutes gravosas en los casos en los que la iniciativa de la enajeshynacioacuten parte del Instituto que cuando accede a la adquisicioacuten anticipada interesada por el cesionario

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue por parte del oacutergano de direccioacuten del Instituto de la Vivienda de Madrid se imparta al personal a su servicio las instrucciones oportunas para que la enajenacioacuten de las viviendas cedidas a sus usurarios en reacutegimen de acshyceso diferido a la propiedad se lleve a cabo con estricto sometimiento al artiacuteculo 134 del Decreto 21141968 de 24 de julio por el que se aproboacute el Reglamento para la aplicacioacuten de la Ley sobre Viviendas de Protecshycioacuten Oficial texto refundido aprobado por los Decretos 21311963 de 24 de julio y 3964 de 3 de diciembre con independencia de quien haya toshymado la iniciativa de la enajenacioacuten del adjudicatario o del Instituto y tanto se trate de la enajenacioacuten de una sola vivienda como si lo fuera de una completa promocioacuten de viviendasraquo


Recomendacioacuten dirigida al Gerente del Instituto de la Vivienda de Madrid Consejeriacutea de Obras Puacuteblicas Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid

685



Recomendacioacuten 1562003 de 7 de noviembre sobre magisshytrados suplentes o jueces sustitutos



Sin perjuicio de que cuando se disponga de ejemplares suficientes se remita a ese Consejo el estudio completo elaborado se le acompantildea copia del capiacutetulo en el que se recogen las conclusiones que afectan a las comshypetencias de ese organismo agradecieacutendole una vez maacutes la colaboracioacuten que ha prestado a esta Institucioacuten para la realizacioacuten del citado trabajo

De las conclusiones obtenidas y de la situacioacuten observada se ha deshyrivado la necesidad de formular a V E de conformidad con lo establecishydo en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril por la que nos regimos y desde un escrupuloso respeto de las competencias de ese oacutergano de gobierno interno de los jueces determinadas recoshymendaciones que a continuacioacuten se le formulan a fin de que se pronunshycie sobre las mismas si se trata de medidas que no hayan sido llevadas a efecto por ese Consejo

Primera Que se estudie de acuerdo con la maacutes reciente doctrina jurisprudencial y legal la posibilidad de que la misma se plasme en un marco normativo adecuado para el personal interino que presta servishycios como magistrado suplente o juez sustituto a traveacutes del cual se deshyfinan con claridad los derechos y las obligaciones que por su condicioacuten de funcionarios eventuales al servicio de la Justicia les deban ser reconocishydos y respectivamente exigibles

687



Segunda Que se propicie por todos los medios posibles la formashycioacuten permanente de este personal que ejerce funciones jurisdiccionales a fin de garantizar la mejor prestacioacuten del servicio puacuteblico de la Justicia


Recomendacioacuten dirigida al Presidente del Consejo General del Poder Judicial

688


Recomendacioacuten 1572003 de 10 de noviembre sobre derecho a disfrutar de una licencia por matrimonio


Acusamos recibo de su escrito de fecha 10 de junio de 2003 relacioshynado con las quejas formuladas por los funcionarios don () y dontildea () las cuales quedaron registradas en esta Institucioacuten con los nuacutemeros arriba indicados y que versan sobre la denegacioacuten por el Departamenshyto de Recursos Humanos de la Agencia Estatal de Administracioacuten Trishybutaria de su solicitud de disfrutar de una licencia de 15 diacuteas por haber formalizado su unioacuten de hecho ya que uacutenicamente estaacute prevista para los funcionarios que contraen matrimonio

Estudiado el contenido del informe remitido se estima procedente realizar las siguientes consideraciones

Primera Ya en el primer escrito que esta Institucioacuten envioacute a los formulantes de las quejas se les informoacute de que las mismas no se admishytiacutean a traacutemite porque se observara que se estaba produciendo una disshycriminacioacuten en relacioacuten con los funcionarios pertenecientes a determishynadas comunidades autoacutenomas o ayuntamientos que siacute podiacutean disfrutar de esa licencia de 15 diacuteas al formar una pareja de hecho En este sentishydo se les indicoacute que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminacioacuten ya que la igualdad es soacutelo violada si la desigualdad estaacute desprovista de una justificacioacuten objetiva y razonable

Igualmente se les informoacute de que no se podiacutea alegar una vulneracioacuten del artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten como haciacutean en sus quejas porque el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de relevancia juriacutedica y en el presente caso habiacutea que tener en cuenta que esos otros funcionarios se rigen por unas leyes autonoacutemicas o por unos acuerdos mushy

689



nicipales distintos de las normas que regulan la funcioacuten puacuteblica estatal Esa diferencia legal es lo suficientemente relevante para que desde el punto de vista estrictamente juriacutedico no se pueda afirmar que exista una discriminacioacuten o una desigualdad de trato entre ellos y otros funcionarios

Por tanto la intervencioacuten del Defensor del Pueblo en este asunto no estaacute motivada porque no se aplican a los funcionarios de la Administrashycioacuten general del Estado las normas dictadas por algunas comunidades autoacutenomas o ayuntamientos ya que quedan fuera del aacutembito territorial o personal a que dichas administraciones extienden sus competencias

Del mismo modo la presente investigacioacuten no estaacute causada porque la Administracioacuten del Estado no realice una equiparacioacuten total entre los funcionarios que forman una pareja de hecho y los que contraen matrishymonio toda vez que ya se tuvo en cuenta la sentencia del Tribunal Consshytitucional nordm 1841990 que se alega en el informe que se ha remitido por lo que no se ampara una paridad de trato en todos los aspectos y en toshydos los oacuterdenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales

En el escrito por el que comunicamos a esa Administracioacuten que hashybiacuteamos admitido a traacutemite estas quejas expusimos unos primeros razoshynamientos por los que consideraacutebamos que los funcionarios al servicio de la Administracioacuten general del Estado que forman una pareja de heshycho o mantienen otra relacioacuten de convivencia distinta del matrimonio (tambieacuten denominada unioacuten convivencial o paramatrimonial pareja exshytramatrimonial o cuasiconyugal etc) deberiacutean tener derecho al formashylizar las citadas uniones a una licencia de 15 diacuteas como la que se conceshyde a los que contraen matrimonio

Segunda Esta Institucioacuten tambieacuten tuvo presente entonces la reshygulacioacuten legal que actualmente existe en especial el artiacuteculo 711 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 que no preveacute que tambieacuten tenga derecho a una licencia de quince diacuteas el funshycionario que constituya una pareja de hecho

Tampoco olvidoacute que hoy diacutea estaacute vigente en Espantildea un sistema matrimonial que garantiza tanto la libertad para contraer matrimonio con independencia de la religioacuten que se profese como para no contraer-lo optando asiacute por un modelo familiar distinto del tradicional Si bien las personas que optan por formar una pareja de hecho dan lugar a una sishytuacioacuten que por esencia estaacute al margen del ordenamiento juriacutedico que regula la materia conyugal ello no debe comportar siempre un trato maacutes desfavorable por la ley

Asiacute pues no existe una razoacuten para ignorar la existencia de esta cuestioacuten ya que como se ha recogido en el informe que se nos ha remishy

690



tido el Tribunal Supremo se ha referido a dicha situacioacuten como familia natural (sentencia de 29 de octubre de 1997) situacioacuten de hecho con trascendencia juriacutedica (sentencia de 10 de marzo de 1998) realidad ajushyriacutedica con efectos juriacutedicos (sentencia de 27 de marzo de 2001) realidad social admitida por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprushydencia del Tribunal Supremo (sentencia de 5 de julio de 2001) El propio Tribunal Constitucional ha dictado otras sentencias sobre el concepto de familia protegido por la Constitucioacuten (seguacuten el artiacuteculo 391) en las que se declara que si bien se refiere a la familia fundada sobre el matrimoshynio no se identifica con eacutel hasta el punto de que soacutelo pueda protegerse la familia matrimonial

Es de sobra conocido que el nuacutemero de parejas que deciden crear una comunidad de vida al margen de la institucioacuten matrimonial no cesa de crecer y que cada vez con mayor frecuencia se estaacuten adoptando inishyciativas legislativas o dictando resoluciones judiciales que versan sobre este asunto Entre las uacuteltimas iniciativas legislativas estaacute por ejemplo la proposicioacuten de ley presentada por el grupo parlamentario mixto 12200306 para la modificacioacuten de la Ley de 8 de junio de 1957 regulashydora del Registro Civil para el acceso de la unioacuten estable de pareja o pashyreja de hecho al Registro Civil (BOCG Congreso de los Diputados seshyrie B nuacutem 351-1 de 15 de julio de 2003) o las recientes aprobaciones llevadas a cabo por las tres diputaciones vascas de sus respectivos proshyyectos de norma foral para equiparar el tratamiento fiscal de las pareshyjas de hecho al de los matrimonios y adaptarse asiacute a la Ley de Parejas de Hecho aprobada en el Parlamento vasco el pasado 7 de mayo Por lo que se refiere a las sentencias dictadas sobre las parejas de hecho adeshymaacutes de las citadas en el escrito que se nos ha remitido tambieacuten habriacutea que tener en cuenta las que han establecido que deben ser protegidos los intereses del conviviente estable tanto por razones de equidad y no discriminacioacuten como por seguridad juriacutedica o la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluntildea de 12 de marzo de 2003 que ha reconocido el dereshycho al disfrute de una licencia o permiso por matrimonio a un trabajador que forma una pareja de hecho

Tercera Es indudable que esa tendencia social legislativa y jurisshyprudencial antes apuntada estaacute encaminada a la paulatina equiparacioacuten de las parejas de hecho a las matrimoniales Como se ha indicado nuesshytro ordenamiento juriacutedico cada vez refleja maacutes supuestos en los que se reconoce a las parejas unidas de forma estable en una relacioacuten de afecshytividad anaacuteloga a la conyugal una situacioacuten equiparable a los matrimoshynios en particular en cuanto a la adopcioacuten los arrendamientos urbanos derechos pasivos tributacioacuten el derecho de asilo determinadas disposishyciones penales o de prestaciones sociales etc Por ello esta Institucioacuten

691



entiende que en el caso concreto planteado en estas quejas se sigue el fluir de esa tendencia si se apoya la pretensioacuten de los interesados

Para conseguir que los funcionarios que forman una pareja de hecho puedan disfrutar de esa licencia de 15 diacuteas naturales se puede optar por dos viacuteas la primera mediante una interpretacioacuten de la Ley del antildeo 1964 acorde laquocon la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadasraquo como dispone el artiacuteculo 3ordm1 del tiacutetulo preliminar del Coacutedigo Civil y la segunda mediante la modificacioacuten puntual de esa normativa actualmenshyte vigente que uacutenicamente atribuye ese derecho a los que contraen mashytrimonio

En cuanto a la primera de esas opciones en el escrito que enviamos a esa Administracioacuten sobre este asunto ya apuntamos algunos razonashymientos que propugnaban porqueacute podriacutea ampararse la extensioacuten de la licencia por matrimonio a quienes formalizasen su unioacuten como pareja esshytable mediante una interpretacioacuten flexible de la normativa actualmente vigente

La referencia que hicimos en dicho escrito al Manual de Procedishymientos de Gestioacuten de Recursos Humanos aprobado por resolucioacuten de la Secretariacutea de Estado de 14 de diciembre de 1992 no fue porque dicha norma pudiese ser invocada por los funcionarios en general como geshyneradora del derecho al disfrute de esos 15 diacuteas de licencia aunque se trate de una pareja no casada sino porque su contenido se podriacutea intershypretar de una manera maacutes flexible por los oacuterganos competentes en mashyteria de personal de los ministerios entidades gestoras y servicios coshymunes de la Seguridad Social y organismos puacuteblicos sometidos a la normativa general en materia de funcioacuten puacuteblica de la misma forma que se habiacutea hecho con otros aspectos que se regulan en dicho Manual y porshyque habiacutean transcurrido once antildeos desde su aprobacioacuten

En el informe que se nos ha enviado se indica que se viene intershypretando la normativa referida a permisos y licencias aplicando criteshyrios flexibles adecuados a las circunstancias del caso concreto pero siemshypre y cuando se den las causas y los requisitos que dan derecho a su concesioacuten y disfrute y sin que deba hacerse extensivo a otros supuestos por el hecho de que no esteacuten expresamente prohibidos

Es verdad que el Tribunal Constitucional ha dicho en su sentencia 1841990 que laquoel artiacuteculo 391 CE en cuanto este punto mdashno establece ni postula por siacute solo una paridad de trato en todos los aspectos y en toshydos los oacuterdenes de las uniones matrimoniales y no matrimonialesmdash no siendo necesariamente incompatibles con el mismo las medidas de los poderes puacuteblicos que otorguen un trato distinto y maacutes favorable a la unishy

692



dad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convencioshynalesraquo

Por ello esta Institucioacuten insiste en que como es cierto que existen otros modelos familiares distintos del tradicional o matrimonial derivashydos del hecho de que los ciudadanos han ejercido su derecho a no casarshyse ello no debe conllevar un trato para estas familias no matrimoniales maacutes desfavorable en todos los casos ya que si fuera asiacute se produciriacutean situaciones discriminatorias por razoacuten de la condicioacuten o circunstancia personal o social de los componentes de la familia

No obstante como en el informe recibido se indica expresamente que laquohasta tanto el legislador estatal establezca en su caso los reshyquisitos y efectos de la inscripcioacuten de las uniones o parejas de hecho en el Registro Civil o en el que al efecto pudiera crearse no puede hacerse una interpretacioacuten extensiva de la licencia contenida en el arshytiacuteculo 711 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado pues la caushysa de su concesioacuten por matrimonio excluye prima facie su asimilashycioacuten a otras figuras desprovistas de las formalidades a que se refiere el tiacutetulo IV del libro I del Coacutedigo Civilraquo no queda maacutes remedio que propugnar la segunda opcioacuten como viacutea que solventariacutea esos obstaacutecushylos alegados

Por lo que se refiere a la modificacioacuten puntual de la normativa acshytualmente vigente que uacutenicamente atribuye ese derecho a los que con-traen matrimonio se debe sentildealar que al igual que determinadas comushynidades autoacutenomas ya han aprobado leyes en las que los miembros de las parejas de hecho tienen la misma consideracioacuten que los coacutenyuges a los efectos de lo previsto en sus respectivas leyes reguladoras de su Funcioacuten Puacuteblica en cuanto a licencias permisos situaciones administrashytivas y provisioacuten de puestos de trabajo se podriacutea aprobar por las Corshytes Generales una modificacioacuten de la actual normativa que contemplase esta situacioacuten social cada vez maacutes extendida entre los funcionarios de la Administracioacuten general del Estado

De la misma forma que por ejemplo la Ley 532002 de 30 de dishyciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social ha inshytroducido unas modificaciones en el artiacuteculo 30 de la Ley 301984 de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Funcioacuten Puacuteblica al conceshyder permisos por los supuestos de adopcioacuten o acogimiento de un hijo adecuando asiacute a la demanda social la anterior redaccioacuten de ese precepto que uacutenicamente contemplaba ese permiso para el nacimiento de un hijo se podriacutea tener en cuenta la existencia de esta situacioacuten generada por las parejas de hecho

693



Cuarta El artiacuteculo 391 de nuestra Constitucioacuten dispone que laquolos poderes puacuteblicos aseguran la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familiaraquo En dicho artiacuteculo no existe referencia a un modelo de famishylia determinado ni predominante lo que hace necesaria una interpretashycioacuten amplia de lo que debe entenderse por tal consecuente con la realishydad social actual y con el resto del articulado constitucional en particular los artiacuteculos 92 (obligacioacuten de los poderes puacuteblicos de promoshyver las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas) y 14 (los espantildeoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra condicioacuten o circunstancia personal o social)

En el mismo sentido la mayoriacutea de la doctrina ha sentildealado que el concepto laquofamiliaraquo es extrajuriacutedico y deviene de la realidad social de cada eacutepoca Por tanto la proteccioacuten que el nuacutecleo familiar debe recibir se deberaacute adaptar en cada momento al modelo familiar existente por lo que en la Espantildea de estos principios del siglo XXI no soacutelo comprendeshyraacute al matrimonial sino tambieacuten al constituido por las parejas de hecho estables que llevan a cabo una convivencia con vocacioacuten familiar es deshycir constituidas voluntariamente mediante la unioacuten no conyugal afectishyva y estable de una pareja

Quinta Resulta obvio sentildealar que esta Institucioacuten no puede aposhyyar una pretensioacuten que suponga un abuso de derecho que pudiera dar lugar a un fraude de ley o que cintildeeacutendonos al supuesto estudiado hagan de mejor condicioacuten a quienes vivan como una pareja de hecho que a los que hubiesen contraiacutedo matrimonio

Con el fin de evitar esas situaciones indeseables y que los funcioshynarios que decidieron libremente contraer matrimonio no resulten perjudicados en comparacioacuten con los que optaron por unir sus vidas sin casarse no resultariacutean amparables las uniones no estables o temshyporales o las que no tienen voluntad o intencioacuten de formar una famishylia como nuacutecleo de convivencia afecto y apoyo mutuo o las que no son exclusivas y notorias Por ello se considera procedente el que se esshytablezcan una serie de requisitos miacutenimos similares a los que tienen que reunir los funcionarios que solicitan dicha licencia por haber conshytraiacutedo matrimonio acreditacioacuten registral de la unioacuten de hecho disshyfrute de esa licencia en un plazo determinado a contar desde la formalizacioacuten de la unioacuten no disfrute de un nuevo permiso por este motivo hasta que hubiese transcurrido el tiempo miacutenimo en el que se puede obtener el divorcio la disolucioacuten o la nulidad de un mashytrimonio etc

694



Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo se ha resuelto formularle la siguiente recomendacioacuten laquoQue en el aacutembito de las competencias que le corresponden en relacioacuten con la elaboracioacuten de anteproyectos de Ley y previas las actuaciones que se consideren oportunas ese departamento ministerial prepare para su elevacioacuten al Consejo de Ministros el correspondiente texto que en el supuesto de que sea aprobado como proyecto de ley permita que se tramite en viacutea parlamentaria la modificacioacuten del apartado 1 del artiacuteshyculo 71 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 para que con los requisitos que reglamentariamente se establezshycan tambieacuten se reconozca el derecho a disfrutar de una licencia de 15 diacuteas a quienes formalicen una pareja de hecho o estableraquo



695



Recomendacioacuten 1582003 de 10 de noviembre para la modishyficacioacuten de la clasificacioacuten ocupacional a fin de proceder a su desagregacioacuten y homologacioacuten a la clasificacioacuten del Real Decreshyto 9171994 de 6 de mayo o a la elaborada por el INEM con visshytas a conocer el nuacutemero real de demandantes de empleo para la ocupacioacuten de empleados de hogar


Se ha recibido en esta Institucioacuten el atento escrito de V I en relashycioacuten con la queja formulada por dontildea () y registrada con el nuacutemero de referencia arriba indicado

En el mismo se indica que la oferta laboral fue informada desfavoshyrablemente por dos razones una de ellas la existencia de demandantes de empleo y la otra por no quedar acreditada la solvencia del empleador

La uacuteltima de las dos razones por siacute sola podriacutea fundamentar el inshyforme desfavorable del permiso por lo que no es nuestra intencioacuten sushygerir a esa Subdelegacioacuten que modifique el criterio mantenido en este expediente concreto

Sin embargo la primera de las razones apuntadas es decir la exisshytencia de un gran nuacutemero de empleados para el puesto de trabajo ofershytado debe ser cuestionada

Analizado el impreso denominado laquoocupaciones maacutes demandadas por sexoraquo apreciamos que la clasificacioacuten contenida en el mismo no estaacute suficientemente desagregada lo que implica que en un mismo epiacutegrafe se incluya a demandantes que pretenden acceder a trabajos que tienen diversa naturaleza

El Real Decreto 9171994 de 6 de mayo que aprueba la Clasificashycioacuten Nacional de Ocupaciones 1994 (CNO-1994) y que es de uso obligashy

697



torio en el aacutembito de la Ley de la Funcioacuten Estadiacutestica Puacuteblica contiene un anexo que efectuacutea la siguiente clasificacioacuten en cuanto a este tipo de trabajos

91 Empleados domeacutesticos y otro personal de limpieza de interior de edificios



912 Personal de limpieza de oficinas hoteles y otros trabajadores asimilados



Seguacuten se explica en el preaacutembulo del citado Real Decreto se consishydera conveniente la elaboracioacuten de una nueva clasificacioacuten que derogue la aprobada en el antildeo 1979 a fin de que sea maacutes acorde con la realidad

Resulta evidente que el trabajo domeacutestico puede ser de distinto tipo Tan es asiacute que el propio Estatuto de los Trabajadores considera que la relacioacuten laboral de las empleadas de hogar tiene caraacutecter especial Su reshygulacioacuten estaacute contenida en el Real Decreto 14241985 de 1 de agosto

El objeto de esta relacioacuten laboral es la realizacioacuten de actividades o servicios en o para la casa en cuyo seno se realizan pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de tareas domeacutesticas tales como direcshycioacuten o cuidado del hogar en su conjunto cuidado o atencioacuten de los miemshybros de la familia de quienes convivan en el domicilio etc

La importancia que actualmente tiene el disponer de una clasificashycioacuten ocupacional adecuada tiene una enorme incidencia en el aacutembito de los permisos de trabajo para ciudadanos extranjeros habida cuenta de que la normativa contempla la obligatoriedad de que el empleador gesshytione su oferta ante los servicios de empleo los cuales determinaraacuten y reflejaraacuten en la certificacioacuten correspondiente la existencia o inexistenshycia de demandantes de empleo para cubrir el puesto ofertado

La concentracioacuten de distintas ocupaciones en un mismo epiacutegrafe mdashaun cuando dichas ocupaciones pertenezcan a un mismo ramomdash pone en cuestioacuten el adecuado funcionamiento del sistema de concesioacuten de los permisos al ser posible informar desfavorablemente ofertas de trabajo por existir demandantes de empleo que son considerados como posibles empleados sin que tal presuncioacuten responda a la realidad

698



Por otro lado hemos de sentildealar que tras apreciar que la clasificashycioacuten empleada en el presente caso era inadecuada se inicioacute la oportuna investigacioacuten ante los servicios de empleo

La informacioacuten recibida ha puesto de manifiesto que en los distintos servicios de empleo del territorio nacional se utiliza una tabla elaborada por el entonces Instituto Nacional de Empleo y basada en la CNO-1994 que ampliacutea la desagregacioacuten efectuada por eacutesta

La CNO que se utiliza en los servicios de empleo actualmente y que elaboroacute el INEM es la siguiente

91 Empleados domeacutesticos y otro personal de limpieza de inteshyrior de edificios



91100018 Empleada de hogar

91100029 Asistenta (servicio domeacutestico)

912 Personal de limpieza de oficinas hoteles y otros trabajadoshyres asimilados


91210016 Mujer o mozo de limpieza o limpiador en general

91210027 Limpiadora en portales y escaleras

91210038 Limpiadora en instituciones sanitarias

91210049 Limpiador-mantenedor de piscinas

91210050 Pinche de cocina

91210061 Marmitoacuten

91210072 Mozo de habitacioacuten o valet

912100803 Camarerao de pisos (hosteleriacutea)

912100904 Ayudante de servicios (hosteleriacutea)


91220013 Lavandero a mano

91220024 Planchador de prendas de vestir a mano

699



91220035 Lencera-lavandera-planchadora (hosteleriacutea)

91220046 Limpiador de ropa en seco a mano

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado proceshydente formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue se dicten las instrucciones pertinentes para modificar la clasificacioacuten ocupacional que actualmente se maneja por el oacutergano correspondiente de esa Subdeleshygacioacuten a fin de proceder a su desagregacioacuten y homologacioacuten a la clasifishycacioacuten ocupacional aprobada por Real Decreto 9171994 de 6 de mayo o en su caso a la elaborada por el entonces INEM a los efectos de que se conozca el nuacutemero real de demandantes de empleo para la ocupacioacuten ldquoempleados de hogarrdquoraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Subdelegada del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife

700


Recomendacioacuten 1592003 de 12 de noviembre sobre prestashyciones por hijo minusvaacutelido a cargo


Nuevamente nos ponemos en contacto con ese departamento en reshylacioacuten con la queja que se tramita ante esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba referenciado dado que se han recibido nuevos escritos del inteshyresado don () a traveacutes de los cuales muestra su disconformidad con la argumentacioacuten sostenida por ese departamento en relacioacuten con el proshyblema que ha dado lugar a su comparecencia

El promotor de esta queja reitera sus objeciones al expresar que se ha producido una situacioacuten discriminatoria por el hecho del distinto trashytamiento que ofrece el INSS y Muface en cuanto a la prestacioacuten social de hijo a cargo minusvaacutelido en el momento de cumplir 18 antildeos y tienen un grado de deficiencia igual o superior al 65 por 100

Esta Institucioacuten ha examinado detenidamente todo el expediente asiacute como la uacuteltima documentacioacuten que nos ha acompantildeado el interesado en la que se aprecia que en la actualidad el beneficiario de esta prestashycioacuten ha dejado de percibir la misma como consecuencia de la comunicashycioacuten enviada a Muface por la madre del causante en la que expresaba que eacuteste habiacutea realizado una actividad laboral percibiendo el salario miacuteshynimo interprofesional y motivando el alta en el Reacutegimen General de la Seguridad Social

Como se ha venido expresando a los interesados en relacioacuten a las quejas en las que se ha cuestionado la desigualdad de trato seguacuten la pershytenencia de los afiliados a distintos regiacutemenes de Seguridad Social resulta evidente tal como sostiene esa Administracioacuten que el reacutegimen especial de Seguridad Social de los funcionarios civiles del Estado preshy

701



senta algunas diferencias con el reacutegimen general de la Seguridad Social al que pertenecen la mayoriacutea de los trabajadores

En este sentido y atenieacutendonos estrictamente al principio de igualshydad se informaba a los reclamantes de que no era posible nuestra inshytervencioacuten toda vez que el Tribunal Constitucional ha establecido reiteshyradamente que si bien el principio de igualdad juriacutedica del artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten Espantildeola hace referencia inicialmente a la universalidad de la ley sin embargo no prohiacutebe que el legislador contemple la necesishydad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y darles un trashytamiento juriacutedico diverso que incluso puede venir exigido en un Estado social y democraacutetico de derecho por la efectividad de los valores que la Constitucioacuten consagra

Sin embargo aun cuando esta Institucioacuten no encuentra fundamenshytacioacuten para apreciar la existencia de una quiebra del principio de igualshydad en el sentido estricto en que nos ha propuesto el promotor de esta queja resulta oportuno evaluar aquellas normas que desde la perspecshytiva del derecho puedan producir situaciones injustas o perjudiciales para los interesados tal como ha previsto el artiacuteculo 281 de la Ley Orshygaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo

En efecto partiendo del reacutegimen legal comuacuten que resulta de aplicashycioacuten para los dos colectivos de afiliados no parece resultar coherente la diferencia que existe en cuanto a los liacutemites del reconocimiento de la cishytada prestacioacuten seguacuten se trate de personal adscrito a uno u otro reacutegimen de la Seguridad Social y es en este punto en el que consideramos que se produce una situacioacuten injusta y perjudicial para los mutualistas de Muface a quienes no se les permite satisfacer el derecho a obtener el beneficio indicado cuando el sujeto causante comienza a realizar una acshytividad laboral remunerada que no supere el 75 por 100 del salario miacuteshynimo interprofesional

Por este motivo como quiera que la ley aplicable no establece las lishymitaciones que posteriormente ha impuesto Muface en relacioacuten con los posibles beneficiarios de la prestacioacuten por hijo a cargo esta Institucioacuten considera que para resolver este supuesto debe darse cabida a una soshylucioacuten de equidad que se equipare a la situacioacuten maacutes beneficiosa conshytemplada para los afiliados al reacutegimen general de la Seguridad Social todo ello como medio de llegar a una solucioacuten justa y homogeacutenea teshyniendo en cuenta los criterios de interpretacioacuten contenidos en el artiacutecushylo 31 del Coacutedigo Civil habida cuenta de que la equidad como ha sentildeashylado nuestra jurisprudencia es un principio rector de las relaciones entre Administracioacuten y administrados constituyendo uno de los princishypios generales que informa nuestro ordenamiento juriacutedico con fiel y

702



adecuado reflejo a efectos de su aplicabilidad en el artiacuteculo 14 del Coacutedishygo Civil (STS contencioso-administrativo de 20 diciembre 1982)

Ademaacutes de ello tambieacuten se debe tener en cuenta que aunque el Trishybunal Constitucional haya sentildealado como hemos visto que el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten Espantildeola no exige en principio la correccioacuten de las desigualdades existentes entre los distintos regiacutemenes que integran la Seguridad Social y que la articulacioacuten del sistema en un reacutegimen geneshyral y diversos regiacutemenes especiales se justifica por las peculiaridades socio-econoacutemicas laborales productivas o de otra iacutendole sin embargo tambieacuten ha sentildealado que ello es asiacute aun cuando la legislacioacuten posterior tienda a conseguir la maacutexima homogeneidad con el reacutegimen general que permitan las disponibilidades financieras de cada momento

Del mismo modo se debe recordar que el Alto Tribunal ha sentildealado tambieacuten que si bien el artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Espantildeola conviershyte a la Seguridad Social en una funcioacuten estatal en la que pasa a ocupar una posicioacuten decisiva el remedio de situaciones de necesidad sin emshybargo laquotales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexioacuten con las circunstancias econoacutemicas las disponibilidades del momento y las neceshysidades de los diversos grupos socialesraquo

Aunque es cierto que tambieacuten sentencioacute que cuando las prestacioshynes derivan de distintos sistemas o regiacutemenes cada uno con su propia normativa no constituye un imperativo juriacutedico la identidad en el nivel de proteccioacuten de todos los ciudadanos tambieacuten es cierto que reconocioacute que esa equiparacioacuten podriacutea constituir algo deseable desde el punto de vista social (SSTC 1031984 y 271988)

No obstante parece concluyente para abonar la tesis que defiende el interesado lo dispuesto en el artiacuteculo 1191 del Real Decreto 3752003 de 28 de marzo por el que se aprueba el Reglamento General del Mushytualismo Administrativo que preveacute que laquoLa prestacioacuten por hijo a cargo minusvaacutelido se reconoceraacute en los mismos teacuterminos y condiciones que los previstos para el Reacutegimen General de la Seguridad Social corresponshydiendo a la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado en el aacutembito de su colectivo el reconocimiento del derecho a ella y su gesshytioacutenraquo

Por lo anteriormente expuesto de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 reguladora del Defensor del Pueblo se ha acordado formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue por ese departamento mdashde la misma manera que se contempla para los trabajadores adscritos al reacutegimen general de la Seguridad Socialmdash se

703



adopten las medidas de modificacioacuten reglamentaria o en su caso de proshypuesta de modificacioacuten legislativa adecuada que permita a los funcionashyrios integrados en Muface mantener la prestacioacuten por hijo a cargo cuanshydo eacuteste sea mayor de dieciocho antildeos se encuentre afectado por una minusvaliacutea en un grado igual o superior al 65 por 100 y se integre en el mundo laboral con una remuneracioacuten que no supere el 75 por 100 del sashylario miacutenimo interprofesionalraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Ministra de Administraciones Puacuteblicas

704


Recomendacioacuten 1602003 de 13 de noviembre sobre utilizashycioacuten de material fotograacutefico y videograacutefico en las denuncias por infracciones contra el medio ambiente


Se ha recibido su escrito referente a la queja Q0216850 formulada por don ()

Una vez examinado el informe emitido por ese Ayuntamiento debe sentildealarse que en efecto de acuerdo con los preceptos aplicables de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Adminisshytraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten (artiacuteculo 1373) y con el artiacuteculo 175 del Reglamento para el ejercicio de la poshytestad sancionadora los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condicioacuten de autoridad y que se formalicen en documento puacuteblico observando los requisitos legales pertinentes tendraacuten valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectishyvos derechos e intereses puedan sentildealar y aportar los propios adminisshytrados

Asiacute pues en principio corresponde al interesado y presunto infracshytor de la norma destruir mediante la presentacioacuten de las pertinentes pruebas admitidas generalmente en Derecho la presuncioacuten de veracishydad que ostenta la denuncia administrativa

Ahora bien es preciso reconocer que la presuncioacuten de inocencia debe regir sin excepciones en el procedimiento sancionador (artiacuteculos 24 de la Constitucioacuten y 1371 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Admishynistraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten) y que en principio la prueba corresponde a la Administracioacuten que es quien acusa Por ello el valor probatorio presunto de los hechos constashytados por funcionarios a los que se reconoce la condicioacuten de autoridad y

705



formalizados en documento puacuteblico no excluye por siacute mismo a la Admishynistracioacuten de toda prueba respecto a los hechos denunciados sobre todo si tal y como ha precisado la jurisprudencia constitucional los hechos son negados por el interesado De ahiacute que la idoneidad probatoria de la denuncia de un agente dependa de la consistencia y razonabilidad de los hechos reflejados en la misma y de que se unan a la misma todos aqueshyllos documentos probatorios que sean posibles En suma lo que exige la presuncioacuten de inocencia no es la negacioacuten de todo valor probatorio de las actas atestados y denuncias de los funcionarios sino la modulacioacuten y matizacioacuten de su eficacia probatoria

En ese orden de ideas en el caso planteado por un lado se aprecia que tanto en la denuncia como en la posterior ratificacioacuten de los agenshytes se detallaban unos hechos con suficiente consistencia y razonabilishydad como para presuponer su veracidad Por otro se constata que las pruebas aportadas por la mujer del compareciente no desvirtuacutean los heshychos denunciados ni acreditan la veracidad de lo alegado por ella en su defensa Por lo tanto esta Institucioacuten entiende que no ha existido irreshygularidad administrativa en la sustanciacioacuten del procedimiento sancioshynador incoado contra la mujer del compareciente toda vez que el mismo se ha tramitado correctamente respetando la normativa sustantiva la procedimental y los derechos reconocidos a los ciudadanos asiacute como el reacutegimen juriacutedico de notificacioacuten

No obstante lo anterior y de conformidad con lo expuesto en relashycioacuten con la idoneidad probatoria de los hechos constatados por funcionashyrios a los que se reconoce la condicioacuten de autoridad y formalizados en doshycumento puacuteblico esta Institucioacuten en virtud de los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril el Defensor del Pueblo ha resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue esa corporacioacuten local dado el caraacutecter determinante que suele tener la prueba documental para la resolucioacuten de los procedimientos sancionadores instruidos por la comishysioacuten de presuntas infracciones contra el medio ambiente junto con su sencillez y el bajo coste que supone su realizacioacuten se dote de los medios suficientes al objeto de que los agentes de la Policiacutea Local puedan a esos efectos acompantildear sus denuncias del correspondiente y oportuno mateshyrial fotograacutefico y videograacuteficoraquo


Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Alcalaacute de Henares (Madrid)

706


Recomendacioacuten 1612003 de 2 de diciembre sobre prevenshycioacuten de riesgos laborales


Se ha recibido su informe referente a la queja Q0302690 formulada por dontildea ()

Analizada detenidamente la informacioacuten suministrada por esa Conshysejeriacutea no resulta posible compartir la argumentacioacuten establecida en este supuesto

La discrepancia de esta Institucioacuten se fundamenta en que a nuesshytro juicio la actuacioacuten que se requiere a esa Administracioacuten en su calishydad de empleadora y a fin de dar un cumplimiento efectivo al contenido del artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de 8 de noviembre de Prevencioacuten de Riesgos Laborales conlleva la puesta en marcha de los mecanismos neshycesarios tendentes a asegurar una adecuada proteccioacuten de la maternishydad mecanismos que se establecen escalonadamente de menor a mayor intensidad en su aplicacioacuten hasta llegar incluso a la suspensioacuten del conshytrato en relacioacuten de la compatibilidad del puesto y de las medidas de adaptacioacuten

Los paraacutemetros a tener en cuenta para determinar los riesgos inshyherentes a la situacioacuten de la trabajadora en relacioacuten con las condiciones en que se desarrolla la prestacioacuten laboral vendraacuten determinados por la evaluacioacuten de riesgos a que se hace alusioacuten en el artiacuteculo 16 de la Ley mencionada donde deberaacute determinarse la naturaleza el grado y la dushyracioacuten de la exposicioacuten de las trabajadoras en situacioacuten de embarazo a condiciones de trabajo que pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto Un resultado que determine la concurrencia de riesgo deberaacute traducirse en la adopcioacuten por el empleador de las medidas adecuadas que lo eviten incluida la no realizacioacuten de trabajo nocturno o

707



de trabajo a turnos La persistencia del riesgo acarrearaacute el cambio de puesto de trabajo o de funciones compatibles con su estado o la suspenshysioacuten del contrato

La aplicacioacuten al caso de la normativa mencionada no se ha ajustado suficientemente y de forma eficaz al procedimiento y garantiacuteas de proshyteccioacuten contempladas en el precepto indicado Asiacute se desprende de los antecedentes y de las actuaciones de esa Administracioacuten En efecto del anaacutelisis de ambos extremos se deduce que se llevoacute a cabo una primera actuacioacuten tendente a minimizar el riesgo concurrente en el desarrollo de la labor profesional que se concretoacute a traveacutes del escrito de la Secretariacutea General Teacutecnica de esa Consejeriacutea en la modificacioacuten de las tareas del puesto de trabajo como se habiacutea recomendado por el Servicio de Preshyvencioacuten de Riesgos aun cuando este mismo servicio no aprecioacute la exisshytencia de razones cientiacuteficas para dicha modificacioacuten a fin de proteger al feto

Sin embargo frente a esta modificacioacuten que la afectada consideroacute insuficiente para una adecuada proteccioacuten formuloacute la oportuna reclashymacioacuten que se reprodujo en las fechas y circunstancias ya conocidas con resultado negativo Pues bien las condiciones concurrentes en el caso donde las tareas desempentildeadas en el centro conllevan un apreciable riesgo para los trabajadores en situaciones normales que se multiplica en la situacioacuten indicada lo que aconsejoacute la modificacioacuten del puesto de trabajo por indicacioacuten del Servicio de Prevencioacuten correspondiente no son compatibles con la actuacioacuten pasiva de esa Administracioacuten actuashycioacuten que se concreta en la falta de atencioacuten a la nueva solicitud de adapshytacioacuten del puesto el 13 de julio de 2002 Dicha peticioacuten se reproduce en dos ocasiones maacutes la primera el 24 de julio y la uacuteltima mediante la forshymulacioacuten de una reclamacioacuten previa el 7 de agosto de 2002 resultoacute que no resultoacute expresamente resuelta

A estas actuaciones responderiacutean los escritos posteriores donde se solicita a la trabajadora que aporte certificaciones de los servicios meacuteshydicos del INSS o de la Mutua que constaten la insuficiencia de las adapshytaciones aun cuando aquella facilitoacute el informe del meacutedico de familia del Servicio de Salud donde tras indicar que se encuentra en situacioacuten de incapacidad temporal dado el componente de ansiedad que se atribuye a no poder desarrollar adecuadamente su trabajo y a la negativa al camshybio de puesto se estima conveniente que se valore evitar el contacto dishyrecto con los pacientes asignados mientras dure el periodo de gestacioacuten

A nuestro juicio no corresponde al trabajador la aportacioacuten de los informes requeridos sino que se desprende de una interpretacioacuten loacutegica del apartado 2ordm del artiacuteculo 26 que de igual forma en la que el mandato

708



contenido en el precepto en su apartado primero se dirige de forma dishyrecta al empleador corresponde a eacuteste la determinacioacuten de la evaluacioacuten de ese riesgo como efectivamente se llevoacute a cabo ante la primera solicishytud para cuya evaluacioacuten se requirioacute al Servicio de Prevencioacuten Por el contrario esa misma actuacioacuten contemplada en el apartado segundo y siguientes no se realizoacute cuando esa Administracioacuten veniacutea obligada a ello puesto que no se trata en dicho precepto de establecer un procedishymiento que deba impulsar el trabajador

Por otro lado es evidente que el contenido del informe meacutedico y la situacioacuten de incapacidad laboral de la actora responden a una problemaacuteshytica que exige una solucioacuten activa del empleador puesto que nos enconshytramos ante un supuesto de especial proteccioacuten sujeto a un procedishymiento especiacutefico en funcioacuten de las circunstancias temporales que su efectividad rodean que debe estar presidido por la agilidad y que no ha respondido a los mecanismos de proteccioacuten que se van articulando enshycadenadamente en el mismo se ha seguido resultando indiferente a esshytos efectos que en aquel entonces no correspondiera a esa Consejeriacutea la determinacioacuten del puesto maacutes adecuado y compatible puesto que el preshycepto mencionado arbitra una solucioacuten bien destinando al trabajador a otro puesto no correspondiente a su grupo o categoriacutea o bien debiendo acordarse la declaracioacuten de suspensioacuten de la relacioacuten laboral contemplashyda en el artiacuteculo 451 d) del Estatuto de los Trabajadores

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue en adelante esa Consejeriacutea acomode sus actuaciones relativas a la proshyteccioacuten de la maternidad de las trabajadoras que asiacute lo soliciten al proshycedimiento establecido en el artiacuteculo 26 de la Ley 311995 de 8 de noshyviembre de Prevencioacuten de Riesgos Laborales dotando a este de un impulso de oficio y con la agilidad requerida a las circunstancias para las que esta concebidoraquo


Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Vivienda y Bienesshytar del Principado de Asturias

709



Recomendacioacuten 1622003 de 2 de diciembre sobre derecho de los alumnos a continuar escolarizados en el centro docente en el que hubieran sido regularmente admitidos


Es de referencia el informe emitido por esa Consejeriacutea con fecha 4 de septiembre uacuteltimo (sref salida 09134162303) sobre la queja que figura inscrita en el registro de esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba inshydicado

En el citado informe se describe la situacioacuten en que veniacutea produshycieacutendose la escolarizacioacuten de alrededor de 500 alumnos de educacioacuten inshyfantil del barrio de Loranca de Fuenlabrada en una serie de aulas preshyfabricadas instaladas en el recinto de los tres colegios puacuteblicos existentes en la zona

De cuanto se manifiesta en el citado informe parece desprenderse que los alumnos de educacioacuten infantil mencionados fueron formalmenshyte admitidos en su momento en los distintos centros en que se ubicaron las aulas provisionales mencionadas asiacute como mdashuna vez que se tuvo la certeza de que un cuarto centro entonces en construccioacuten estariacutea en condiciones de entrar en funcionamiento en septiembre de este antildeomdash que dicha forma de actuacioacuten obligoacute a realizar un nuevo proceso de adshymisioacuten de estos alumnos para obtener su trasvase al nuevo centro nordm 4 de Loranca

La anterior actuacioacuten es decir la realizacioacuten de un nuevo proceso de admisioacuten al que debiacutean someterse alumnos que presumiblemente ya hashybiacutean pasado por un anterior proceso de admisioacuten para su escolarizacioacuten en cada uno de los tres centros ya existentes y que no habiacutean concluido las ensentildeanzas del nivel educativo que estaban cursando en los mismos momento hasta el que tienen derecho a permanecer en los centros sosteshy

711



nidos con fondos puacuteblicos en los que hubiesen sido regularmente admitishydos contraviene a juicio de esta Institucioacuten el referido derecho definishydo en la normativa vigente en materia de eleccioacuten de centro educativo

En concreto el Real Decreto 3661997 de 14 de marzo por el que se regula el reacutegimen de eleccioacuten de centro educativo establece taxativashymente mdashademaacutes del derecho de los alumnos a permanecer en el centro en el que hubiesen sido admitidos para acceder dentro de un centro a nishyveles educativos sucesivos acogidos al mismo reacutegimen de conciertos siempre que existan vacantes en el mismo y sin necesidad de someterse a un nuevo proceso de admisioacutenmdash el derecho incondicionado de los misshymos alumnos que hayan sido admitidos en los centros educativos con arreglo a lo establecido en el mismo a acceder en el propio centro laquoa los sucesivos cursos de un mismo nivel sin necesidad de un nuevo proceso de admisioacutenraquo

De cuanto se manifiesta en su informe parece desprenderse que el citado derecho ha sido obviado en el caso de los alumnos mencionados cuyos padres cuando todaviacutea no habiacutean concluido las ensentildeanzas de educacioacuten infantil que estaban cursando se han visto laquoinvitadosraquo a solishycitar su traslado voluntario al nuevo centro u obligados en otro caso a participar en un nuevo proceso de admisioacuten en el caso de que pretenshydiesen la adjudicacioacuten de plaza en alguacuten otro de los colegios puacuteblicos de la zona o eventualmente en el mismo centro en el que ya habiacutean sido formalmente admitidos

Posiblemente la creacioacuten juriacutedica del nuevo centro con anterioridad a la disponibilidad de sus instalaciones y la admisioacuten al mismo de alumshynado en el nuacutemero y para los cursos correspondientes a la capacidad y composicioacuten prevista para el mismo sin perjuicio de la ubicacioacuten temshyporal de los alumnos en instalaciones provisionales situadas en los censhytros ya existentes hubiera evitado la contravencioacuten juriacutedica apuntada

Sin embargo esta Institucioacuten no quiere que en ninguacuten caso la apreshyciacioacuten anterior se entienda como una especie de validacioacuten de la citada foacutermula que en definitiva no viene a ser maacutes que un expediente que si bien evita disfunciones juriacutedicas como la producida es en uacuteltimo teacutermishyno consecuencia de una inadecuada o ineficiente programacioacuten o ejecushycioacuten de las obras necesarias para la construccioacuten de nuevas instalaciones escolares en el tiempo y en los lugares en que se produce la necesidad de nuevas plazas educativas

Entiende en definitiva esta Institucioacuten que ante situaciones demoshygraacuteficas como la existente en el barrio de Loranca cuya tasa de natalidad triplica al parecer la existente en el resto de la Comunidad de Madrid

712



circunstancia que hace perfectamente previsibles fuertes incrementos de la demanda de plazas como la producida en el pasado curso escolar que presumiblemente se reproduciraacuten en cursos sucesivos la viacutea de actuacioacuten exigible de esa Administracioacuten educativa es la creacioacuten y construccioacuten de nuevos centros y plazas escolares en teacuterminos que permitan atender la demanda de plazas en el tiempo y lugar en que se producen

Adicionalmente el informe y documentacioacuten aportada no permiten concluir que la informacioacuten que se ha proporcionado a los padres de los alumnos haya sido todo lo exhaustiva y completa que hubiera sido deseable al tratarse de la realizacioacuten de un proceso de admisioacuten en un supuesto no previsto en la normativa vigente con la finalidad de correshygir disfunciones derivadas de una ineficiente programacioacuten de la oferta de plazas escolares en relacioacuten con el cual por su caraacutecter excepcional debieron adoptarse medidas que garantizasen que la informacioacuten relatishyva a su celebracioacuten implicaciones y obligatoriedad llegara de forma completa a todos y cada uno de los padres de los alumnos afectados

En este sentido y sin perjuicio de que las medidas adoptadas hayan permitido a la mayoriacutea de los padres conocer la necesidad de solicitar de nuevo una plaza escolar que imponiacutean las actuaciones de caraacutecter exshytraordinario que decidioacute poner en marcha el oacutergano educativo comshypetente lo cierto es que el examen de las mismas realizado en base tanshyto del contenido de su informe como de los antecedentes remitidos permiten concluir que su desarrollo pudo dar lugar a supuestos en los que los padres de determinados alumnos mdashmuy especialmente aquellos cuyo conocimiento de la normativa sobre admisioacuten de alumnos les pershymitiera mantener la expectativa de que sus hijos una vez admitidos en un centro podriacutean concluir en el mismo las ensentildeanzas del nivel corresshypondientemdash no dispusieron de la informacioacuten necesaria en relacioacuten con la convocatoria extraordinaria de admisioacuten realizada y en concreto la necesidad de participan en la misma solicitando de nuevo plaza escolar para sus hijos

En este sentido cabe a tiacutetulo de ejemplo hacer referencia a la laquoCirshycular a todas las familias de alumnosas de Educacioacuten Infantil de 4 antildeosraquo de la que se adjunta fotocopia entre los antecedentes remitidos con su queja mediante la que seguacuten se precisa en el informe aportado se convocoacute a los padres de los alumnos para proporcionarles informacioacuten respecto de la convocatoria e implicaciones para los alumnos del proceshyso extraordinario de admisioacuten decidido cuya redaccioacuten literal se transshycribe a continuacioacuten

laquoAnte el proceso de escolarizacioacuten para el proacuteximo curso 20032004 que se va a llevar a cabo en los centros educativos en fechas proacuteximas y

713



que afectaraacute a los alumnosas de Educacioacuten Infantil les convocamos auna REUNIOacuteN INFORMATIVA que tendraacute lugar el proacuteximo jueves diacutea 3 de abril en el Saloacuten de Actos de la Junta Municipal de Distrito a las 1130 horas con el siguiente orden del diacutea

mdash Informacioacuten sobre el proceso de escolarizacioacuten para el proacuteximo curso acadeacutemico 20032004

La citada informacioacuten seraacute ofrecida por la Direccioacuten del Aacuterea Terrishytorial a traveacutes del Servicio de Inspeccioacutenraquo

El tenor literal de la mencionada circular en nada anuncia la convoshycatoria de un proceso extraordinario de admisioacuten ni la necesidad de que los padres de los alumnos ya escolarizados participasen en el mismo por lo que muy bien cabe que algunos padres al examinar la misma a la luz de la normativa sobre admisioacuten vigente que como ya se ha apuntado garantiza en todo caso la continuidad de los alumnos en los centros sosshytenidos con fondos puacuteblicos hasta la conclusioacuten del nivel educativo que esteacuten cursando hayan entendido que el contenido de la reunioacuten no les afectaba y decidido en consecuencia no asistir a la misma privaacutendose asiacute de la informacioacuten crucial que en ella se proporcionoacute a los padres soshybre el referido procedimiento extraordinario de admisioacuten

De cuanto queda expuesto esta Institucioacuten no pretende extraer consecuencias de orden general en cuanto a la validez juriacutedica de los reshysultados derivados del proceso extraordinario de admisioacuten celebrado que no parece oportuno cuestionar en la medida en que vendriacutean a incishydir en situaciones de escolarizacioacuten ya consolidadas

Sin embargo no parece admisible que se mantengan los resultados que de dicho proceso se han derivado para el reclamante y eventualshymente para otros padres que atenieacutendose a la normativa vigente enshytendieran como el interesado que el proceso extraordinario de admisioacuten convocado no afectaba a su hijo en la medida en que habiacutea sido ya forshymalmente admitido en el Colegio Puacuteblico laquoVelaacutezquezraquo y por ello no conshysiderasen como eacuteste preciso formular dentro del plazo establecido una nueva solicitud de admisioacuten para dicho centro todo ello al no disponer seguacuten asegura el promovente de la queja de informacioacuten sobre la celeshybracioacuten significado y alcance de dicho proceso extraordinario de admishysioacuten manifestacioacuten que debe considerarse verosiacutemil a la vista de las meshydidas informativas puestas en marcha por el oacutergano administrativo competente que a juicio de esta Institucioacuten no garantizaban plenamenshyte su conocimiento por todos y cada uno de los padres

En consecuencia esta Institucioacuten considera necesario en uso de las facultades que le atribuye el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6

714



de abril del Defensor del Pueblo recomendar a V E lo siguiente laquoQue tanto en el supuesto a que hace referencia la queja planteada como en cualquier otro similar en el que los padres de los alumnos afectados ateshynieacutendose a la normativa sobre reacutegimen de eleccioacuten de centro educativo y al derecho a acceder dentro del mismo centro a cursos sucesivos de un mismo nivel educativo sin necesidad de nuevo proceso de admisioacuten que se define en la misma no hubiesen presentado oportunamente nueva soshylicitud de admisioacuten de sus hijos en los centros en los que estaban escoshylarizados en el proceso extraordinario a que se ha hecho repetida menshycioacuten en el cuerpo de este escrito se adopten cuantas medidas resulten precisas para restituir a los alumnos la plaza de que ya disponiacutean en los centros correspondientesraquo



715



Recomendacioacuten 1632003 de 2 de diciembre sobre enterrashymiento de liacuteneas de alta tensioacuten y saneamiento de residuales


Nuevamente se contacta con V I en relacioacuten con el expediente de queja arriba referenciado promovido por don ()

El reclamante expone que no ha habido novedades y las deficiencias objeto de la queja persisten no se ha ejecutado el soterramiento de la liacuteshynea de alta tensioacuten (LAT) ni el saneamiento-canalizacioacuten de fecales en La Reyerta

Ese Ayuntamiento ha informado que el soterramiento de la LAT sishygue a fecha 1952003 pendiente de consignacioacuten presupuestaria Esto significa que a pesar de haberse aprobado teacutecnicamente las obras por la corporacioacuten el 2762002 no fueron objeto de presupuestacioacuten en el coshyrriente ejercicio 2003 por razones no conocidas A su vez ello supone un incumplimiento de la obligacioacuten de expresar de forma cifrada en el esshytado de gastos de sus presupuestos generales el correspondiente creacutedishyto necesario para atender las obras de mejora ambiental y urbaniacutestica [artiacuteculos 143 y 1461 a) de la Ley de las Haciendas Locales en relacioacuten con los artiacuteculos 88 89 y 90 TRRL 673 RP y 261 d) LBRL]

Por otra parte al Ayuntamiento le consta la falta de cobertura del aacuterea de La Reyerta en el saneamiento de la bahiacutea de Santander califishycado como laquointegralraquo y que es deber inexcusable del Ayuntamiento (arshytiacuteculo 72 LBRL) el conocer las razones por las que el saneamiento de La Reyerta no estaacute consignado presupuestariamente pues es el titular del tal servicio puacuteblico miacutenimo obligatorio que ha de prestarse en todo mushynicipio [artiacuteculo 261 a) de la Ley de Bases del Reacutegimen Local de 1985] y en el cual la Consejeriacutea competente parece actuar soacutelo a tiacutetulo de cooshyperacioacuten A su vez estaacute redactado un proyecto de red de alcantarillado

717



en La Reyerta subaacuterea vertiente en el saneamiento de la bahiacutea de Sanshytander dividido en dos fases de las que acompantildeoacute los planos de situashycioacuten y emplazamiento Por tanto y con fundamento anaacutelogo al anterior sobre la LAT no acometer las necesarias obras de saneamiento constishytuye una omisioacuten ante todo imputable al Ayuntamiento mismo

Todo lo cual lleva a entender que la queja estaacute fundada en los teacutershyminos razonados

De conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenishyca 31981 de 6 de abril por la que nos regimos esta Institucioacuten ha reshysuelto dirigir a ese Ayuntamiento el siguiente recordatorio de deberes legales laquoConforme a los artiacuteculos 72 y 261 a) de la Ley de Bases del Reacutegimen Local es deber del Ayuntamiento de Santander conocer las razones por las que el saneamiento de La Reyerta no estaacute consignado presupuestariamente bien por la misma corporacioacuten municipal bien por actuacioacuten a tiacutetulo de cooperacioacuten y colaboracioacuten por la Comunidad autoacuteshynoma pues aqueacutel es el titular del tal servicio puacuteblico miacutenimo obligatorio que ha de prestarse en todo municipioraquo

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue conforme a los artiacuteculos 143 y 1461a) de la Ley de las Haciendas Locashyles en relacioacuten con los artiacuteculos 88 89 y 90 TRRL 673 RP y 261 a) y 261 d) LBRL incluya en el estado de gastos de sus presupuestos geneshyrales los correspondientes creacuteditos necesarios para atender las obras de mejora ambiental y urbaniacutestica relativas al soterramiento de la LAT cuyo proyecto fue aprobado teacutecnicamente por la corporacioacuten el 2762002 y al proyecto de red de alcantarillado en La Reyerta subaacuterea vertiente en el saneamiento de la bahiacutea de Santander dividido en dos fasesraquo



718


Recomendacioacuten 1642003 de 12 de diciembre sobre dereshychos de caraacutecter informativo de los titulares de los datos de cashyraacutecter personal


El Siacutendic de Greuges de Cataluntildea ha trasladado a esta Institucioacuten una iniciativa tendente a mejorar la informacioacuten y la capacidad de reacshycioacuten de los titulares de datos personales incluidos en ficheros dedicados a la emisioacuten de informes de solvencia patrimonial y creacutedito Junto con su inishyciativa el Siacutendic de Greuges ha remitido tambieacuten a esta Institucioacuten copia del informe elaborado por el servicio juriacutedico de la Agencia de Proteccioacuten de Datos a la que elevoacute consulta el Comisionado parlamentario autonoacuteshymico promotor de la iniciativa en el que se expresa el parecer sobre la propuesta Para mejor conocimiento de todo ello y para evitar una exposhysicioacuten detallada de todo el asunto se remite copia de ambos documentos

Esta Institucioacuten una vez examinados con detalle dichos documenshytos ha llegado a la conclusioacuten de que procede hacer uso de las previsioshynes contenidas en el artiacuteculo 301 de su Ley Orgaacutenica reguladora y planshytear a V E la recomendacioacuten con la que se finaliza este escrito para que la misma sea tenida en cuenta en el momento en que se haga uso de la habilitacioacuten para el desarrollo reglamentario contenida en la disposicioacuten final 1ordf de la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal particularmente el derivado de sus artiacutecushylos 17 y 18

Antes sin embargo esta Institucioacuten quisiera dejar constancia de su parecer respecto de algunas de las cuestiones que se examinan en el inshyforme juriacutedico antes mencionado y que no se cuestionan por parte del Siacutendic de Greuges las cuales exigen a juicio del Defensor del Pueblo alshyguna precisioacuten

719



El servicio juriacutedico y por ende la Agencia de Proteccioacuten de Datos parecen asumir como interpretacioacuten correcta de la ley y maacutes concretashymente de su artiacuteculo 292 que los responsables de los ficheros dedicados a la prestacioacuten de informes de solvencia patrimonial y creacutedito estaacuten oblishygados uacutenicamente a notificar a los titulares de los datos registrados en sus ficheros en el plazo de treinta diacuteas desde su fecha de registro laquouna referencia de los que hubiesen sido incluidosraquo y a informarles laquode su deshyrecho a recabar informacioacuten de la totalidad de ellosraquo Esta Institucioacuten considera sin embargo que esa interpretacioacuten del artiacuteculo 292 de la Ley Orgaacutenica 151999 es en exceso literalista y que resulta ademaacutes sushymamente restrictiva para los derechos de los titulares de datos persoshynales incluidos en ficheros cuya finalidad sea la emisioacuten de informes de solvencia patrimonial y de creacutedito

Ello es asiacute a juicio de esta Institucioacuten por varias razones En primer lugar porque la Ley Orgaacutenica 151999 incluye entre los principios de la proteccioacuten de datos es decir entre los que deben de considerarse prinshycipios generales en esta materia el derecho a la informacioacuten de los titushylares de los datos registrados poniendo especial eacutenfasis en la garantiacutea del derecho a la informacioacuten de los titulares de datos personales que no hayan sido recabados o proporcionados por ellos mismos En este caso la Ley (artiacuteculo 54) dispone que el interesado ha de ser informado de manera laquoexpresa precisa e inequiacutevoca por el responsable del fichero o su representante () del contenido del tratamiento de la procedencia de los datos asiacute como de lo previsto en las letras a) d) y e) del apartado 1 del presente artiacuteculo esto es de la existencia de un fichero o tratashymiento de datos de caraacutecter personal de la finalidad de la recogida de eacutestos y de los destinatarios de la informacioacuten de la posibilidad de ejershycitar los derechos de acceso rectificacioacuten cancelacioacuten y oposicioacuten y de la identidad y direccioacuten del responsable del tratamiento o en su caso de su representanteraquo

Si estas previsiones de la Ley deben aplicarse con caraacutecter general a todos aquellos supuestos en que los datos personales no son obtenidos o recabados directamente del titular de los mismos no se comprende muy bien por queacute los datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias mdashque se obtienen y se tratan sin ser recabashydos de su titular sino que son proporcionados por el acreedor o su reshypresentantemdash hayan de tener un reacutegimen mucho menos exigente ni por queacute el derecho a la informacioacuten de su titular deba verse limitado En definitiva no parece razonable interpretar la ley de manera que el deshyrecho a la informacioacuten del titular de los datos y las facultades que este derecho comporta queden sensiblemente reducidos cuando los datos afectan a la solvencia crediticia y patrimonial de su titular y cuando su

720



uso puede afectarle muy negativamente en su vida econoacutemica y profeshysional

En la liacutenea de lo expuesto entiende esta Institucioacuten que el artiacuteculo 292 no soacutelo no pretende establecer una excepcioacuten al reacutegimen general de informacioacuten previsto en la ley sino que por el contrario pretende estashyblecer una garantiacutea adicional en favor de los interesados consistente en conocer dentro de un plazo maacutes breve que el general y para una cateshygoriacutea especiacutefica de datos mdashlos relativos al cumplimiento o incumplishymiento de obligaciones dinerariasmdash cuaacuteles de ellos han sido incluidos en un fichero destinado a informacioacuten de solvencia patrimonial y de creacutedishyto a fin de que pueda reaccionar frente a las negativas consecuencias que para eacutel puede tener este hecho usando los mecanismos que estableshyce la ley o cualesquiera otros que esteacuten a su alcance

En este sentido debe tenerse en cuenta que el paacuterrafo segundo del artiacuteculo 29 no se refiere a cualesquiera datos personales sino solamente a los laquorelativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dineshyrarias que sean facilitados por el acreedor o por quien actuacutee por su cuenshyta o intereacutesraquo Y es solamente a esta categoriacutea especiacutefica de datos persoshynales a los que afecta la obligacioacuten de notificacioacuten que se establece en el apartado 2 del artiacuteculo 29 Todos los demaacutes datos personales que puedan figurar en los archivos o ficheros de quienes se dediquen a la prestacioacuten de servicios de informacioacuten sobre solvencia patrimonial no son objeto de esa obligacioacuten y estaacuten sometidos por tanto al reacutegimen general que preveacute la ley en el ya mencionado artiacuteculo 54

Resumiendo lo expuesto debe decirse que a juicio de esta Institushycioacuten el nuacutemero 2 del artiacuteculo 29 de la Ley Orgaacutenica 151999 establece una obligacioacuten adicional de informacioacuten a favor de los titulares de datos sobre cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias que hashyyan sido proporcionados por el acreedor o su representante que debe ser cumplida por el responsable del fichero y que no le exime del deber general de informacioacuten derivado del artiacuteculo 54 en relacioacuten con estos datos y con cualesquiera otros que se registren o se traten sin haber sido proporcionados por el interesado o con su consentimiento u obteshynidos de fuentes accesibles al puacuteblico

Al margen de estas apreciaciones puntuales esta Institucioacuten partishycipa del parecer expresado por el Siacutendic de Greuges de Cataluntildea en su escrito respecto de la conveniencia de que la informacioacuten que se proshyporciona a los titulares de los datos sea lo maacutes completa y exhaustiva poshysible maacutexime teniendo en cuenta los negativos efectos patrimoniales que pueden derivarse de la inclusioacuten de datos imprecisos inciertos o erroacuteneos y el intereacutes que tiene su depuracioacuten no solo para el afectado

721



sino tambieacuten para los usuarios de los servicios de informacioacuten sobre solshyvencia patrimonial y creacutedito

Debe aspirarse por tanto a que el interesado disponga de una inshyformacioacuten raacutepida y fiable sobre los datos personales incluidos en estos ficheros complementada con informacioacuten precisa y detallada sobre los derechos que le asisten y los mecanismos y procedimientos a traveacutes de los cuales puede hacerlos efectivos Todo ello estaacute en la ley y soacutelo resulshyta necesario concretar con un cierto detalle el modo de hacerlo efectivo Por consiguiente seriacutea deseable que el desarrollo reglamentario de la Ley Orgaacutenica 151999 precisase siempre dentro del margen para el que la ley habilita el alcance concreto de las obligaciones que corresponden a los responsables de los ficheros respecto de los datos personales inshycluidos en eacutestos especialmente cuando tales datos no se obtienen direcshytamente del interesado o con su consentimiento

Por todo ello y de acuerdo con lo establecido en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se forshymula a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue en el desarrollo reglashymentario de la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal se precise el alcance de las obligaciones que corresponden a los responsables de los ficheros especialmente en cuanto a la informacioacuten que deben proporcionar a los titulares de los dashytos incluidos en los mismos para garantizar que eacutestos al tener constanshycia de esta circunstancia conozcan la existencia del fichero y del tratashymiento que se pueda efectuar la finalidad de la recogida de los datos y los destinatarios de la informacioacuten asiacute como la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso rectificacioacuten cancelacioacuten y oposicioacuten y los mecashynismos y plazos para hacer uso de tales facultades y tambieacuten la identishydad y direccioacuten del responsable del tratamiento o en su caso de su reshypresentante y finalmente la posibilidad que les asiste de acudir a la Agencia de Proteccioacuten de Datos o en su caso al organismo competente de cada Comunidad autoacutenoma para obtener la tutela de los derechos que a su juicio hayan sido vulneradosraquo



722


Recomendacioacuten 1652003 de 16 de diciembre para que se efectuacutee un estudio individual y objetivo de todos los casos de menores no acompantildeados a fin de decidir si procede o no la reshyagrupacioacuten del menor en atencioacuten a su superior intereacutes


Ha tenido entrada en esta Institucioacuten informe de V E relativo a deshyterminados extremos de las actuaciones que se llevan a cabo con caraacutecshyter general desde la puesta a disposicioacuten de los servicios de menores de inmigrantes no acompantildeados cuestioacuten sobre la que se demandoacute resshypuesta al hilo de la investigacioacuten iniciada por esta Institucioacuten respecto a don ()

Tras la atenta lectura del citado informe apreciamos algunas deshyficiencias en las actuaciones que se siguen en estos casos y que a contishynuacioacuten se exponen

Como V E ya conoce el artiacuteculo 62 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio dedicado a los menores extranjeros en situacioacuten de desamshyparo establece en su apartado nuacutemero 4 paacuterrafo 5 laquoUna vez localizada la familia del menor o en su defecto los servicios de proteccioacuten de meshynores de su paiacutes se procederaacute a la repatriacioacuten tras la verificacioacuten de que no existe riesgo o peligro para la integridad del menor de su perseshycucioacuten o la de sus familiaresraquo

Esta Institucioacuten viene manteniendo desde hace tiempo que resulta cuestionable contemplar necesariamente la reintegracioacuten a la unidad fashymiliar como la mejor de las alternativas posibles para todos los menores Resulta obvio por el contrario que frecuentemente los menores no acompantildeados proceden de familias rotas y con una situacioacuten econoacutemica extremadamente precaria

723



Por ello consideramos imprescindible la realizacioacuten de un estudio inshydividualizado de cada caso que permita emitir un juicio objetivo antes de adoptar la decisioacuten que corresponda aun cuando se tengan noticias que permitan inferir la localizacioacuten de la familia Y ello por cuanto el inmishygrante es ante todo menor y es en la esencialidad de su condicioacuten en la que se debe poner el acento para la adopcioacuten de las decisiones que le afecten Alrededor de esta esencialidad giran las relaciones administrativas y jushyrisdiccionales en las que uno de los intervinientes es un menor habieacutendoshyse acuntildeado un principio que recoge la idea antes expresada el principio de favor minoris al que se refieren desde hace tiempo las normas juriacutedicas inshyternas e internacionales y al que se remiten unaacutenimemente los Tribunales

La Circular 32001 de la Fiscaliacutea General del Estado referida a la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en materia de extranjeriacutea se afirma que laquola actuacioacuten de los poderes puacuteblicos debe estar orientada por el dereshycho del menor a no ser separado de sus padres y familiares y en conseshycuencia debe intentarse la repatriacioacuten del menor con fines de reagrushypacioacuten familiar La reagrupacioacuten no es sin embargo un objetivo absoluto que se haya de perseguir a toda costa pueden estar en juego tambieacuten otros intereses como la vida la integridad fiacutesica o psiacutequica y el respeto a los derechos fundamentales del menor que pueden hacer que la balanza del intereacutes superior de eacuteste se incline finalmente en pro de su permanencia en nuestro paiacutesraquo

Esta Institucioacuten no puede compartir por tanto el automatismo en la reagrupacioacuten familiar que se deduce del contenido de su escrito

De hecho en un informe de seguimiento de don () realizado por el personal del Centro () se afirmaba que la repatriacioacuten podriacutea ser pershyjudicial para eacutel

Expuesto lo anterior no es necesario explicitar los perjuicios que pueden ocasionarse a determinados menores cuya repatriacioacuten se ordeshyna cuando su entorno familiar es absolutamente inadecuado y precisashymente el menor en cuestioacuten se encuentra en un buen proceso de inteshygracioacuten en Espantildea

Esta Institucioacuten tiene pleno conocimiento de que la orden y la ejeshycucioacuten de las reagrupaciones familiares son competencia de la autoridad gubernativa Sin embargo como V E conoce perfectamente la entidad de proteccioacuten puede emitir un informe en el que se pronuncie sobre la conveniencia de tal repatriacioacuten e incluso puede plantear su oposicioacuten ante la Fiscaliacutea

De hecho La Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre se expresa en unos teacutermishy

724



nos que remiten al acuerdo entre los oacuterganos intervinientes Asiacute en su artiacuteculo 353 dispone literalmente

laquoLa Administracioacuten del Estado conforme al principio de reagrupashycioacuten familiar del menor y previo informe de los servicios de proteccioacuten de menores resolveraacute lo que proceda sobre el retorno a su paiacutes de orishygen o aquel donde se encontrasen sus familiares o en su defecto sobre su permanencia en Espantildearaquo

El paradigma de la inconveniencia de un automatismo en las repashytriaciones podemos apreciarlo en el caso de () sobradamente conocishydo por V E que dio lugar a que por parte de esta Institucioacuten se remishytiese a esa Consejeriacutea un escrito recordando el deber legal que compete a las administraciones puacuteblicas de observar la legalidad vigente

Por uacuteltimo no queremos dejar de mencionar que discrepamos de la afirmacioacuten vertida en su escrito relativa a la obligacioacuten de la Subdeleshygacioacuten del Gobierno de tramitar directamente la documentacioacuten de los menores dado que se le da cuenta de la resolucioacuten de desamparo y del resto de las cuestiones relativas al menor de que se trate

Conviene sentildealar que el artiacuteculo 354 de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Inteshygracioacuten Social dispone que la obligacioacuten de instar esos permisos compeshyte a la entidad de proteccioacuten Dice la norma citada laquo a instancia del orshyganismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retornoraquo

Por todo lo anterior esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado proceshydente formular a V E la siguiente recomendacioacuten

laquoQue se estudien individual y objetivamente las distintas situacioshynes de los menores no acompantildeados a fin de decidir si de acuerdo con su superior intereacutes en cada supuesto procede la reagrupacioacuten familiar del mismo en su paiacutes de origen

Asimismo debe recordarse el deber legal que compete a esa Conshysejeriacutea en su condicioacuten de oacutergano tutelante del menor y representante legal del mismo de instar su documentacioacuten a fin de que una vez transshycurrido el plazo de nueve meses previsto en la reglamentacioacuten vigente cuente con el correspondiente permiso de residenciaraquo


Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Asuntos Sociales de la Junta de Andaluciacutea

725



Recomendacioacuten 1662003 de 16 de diciembre sobre impartishycioacuten de las instrucciones oportunas al objeto de que se pueda conceder la tarjeta de residente a las personas que tuvieran la disponibilidad de un vehiacuteculo propiedad de una empresa meshydiante la aportacioacuten del seguro del vehiacuteculo donde figure el soshylicitante como conductor habitual asiacute como una declaracioacuten suscrita por el representante legal de la empresa en la que presshyte sus servicios en la que se manifieste la adscripcioacuten del vehiacuteshyculo a su persona como conductor habitual


Se acusa recibo a su atento escrito de fecha 5 de septiembre del presente antildeo en el que nos contesta a la queja planteada por don () y registrada con el nuacutemero arriba indicado

En el informe de referencia se participa que no se consideroacute oporshytuno incluir a los vehiacuteculos propiedad de las empresas y que se utilizashysen por sus empleados como acreedores a la concesioacuten del distintivo de residentes

Seguacuten se manifiesta de haberse adoptado dicha medida se hubiera tenido que otorgar el distintivo de residente a la totalidad de los vehiacuteshyculos a nombre de empresas sin ninguacuten control respecto de quieacuten seriacutea el usuario de la tarjeta y cuaacutel su utilizacioacuten

Dicho control siacute se considera efectivo en los casos en que la adquisishycioacuten del vehiacuteculo se haya realizado por la empresa por el sistema de leasshysing o renting por cuanto en el contrato debe figurar el nombre del conshyductor habitual que asimismo debe figurar en el seguro del vehiacuteculo

A este respecto esta Institucioacuten quiere efectuar a V E las siguienshytes consideraciones

727



El hecho de que un vehiacuteculo adquirido por una empresa bien sea por un contrato de leassing o renting bien porque se haya adquirido de otra forma como el pago al contado o mediante las correspondientes cuotas no implica que no exista un control eficaz sobre dicho vehiacuteculo en orden a conceder o no una tarjeta de residente

En efecto en el caso que nos ocupa el interesado dispone de un veshyhiacuteculo propiedad de una empresa como parte de su salario pero el heshycho cierto es que eacutel es el conductor habitual del mismo sin que dicho veshyhiacuteculo esteacute a disposicioacuten de otros empleados de la misma empresa

Por otra parte para conceder dicha tarjeta es necesario acreditar la condicioacuten de residente en una de las zonas sometidas a regulacioacuten por lo que concedida una tarjeta para una persona fiacutesica y un vehiacuteculo no se podriacutea o no se deberiacutea conceder otra tarjeta de residente para el mismo vehiacuteculo

En los casos de vehiacuteculos que sean propiedad de una empresa pashyrece que seriacutea suficiente que dicha empresa extendiera un certificado donde constara quieacuten es el conductor habitual para lograr el control a que hace referencia ese Ayuntamiento

Dicho documento junto con la exhibicioacuten del contrato del seguro donde igualmente conste como conductor habitual la misma persona que figure en el certificado deberiacutea ser suficiente garantiacutea de control a la hora de expedir una tarjeta de residente

De otra manera se estariacutea beneficiando a los empleados de aquellas empresas que adquieran sus vehiacuteculos mediante los contratos a los que reiteradamente se ha hecho referencia en este escrito sin que la aporshytacioacuten de otro documento maacutes esto es el contrato con el nombre del conductor habitual suponga la garantiacutea real de que no se van a produshycir fraudes o no se pueda llevar un control efectivo en la expedicioacuten de la tarjeta

No hay que olvidar ademaacutes que en la actualidad el uso de la inforshymaacutetica estaacute generalizado y que se podriacutea detectar de forma inmediata si a un vehiacuteculo para el que se solicita una tarjeta en una determinada zona ya le ha sido concedida la misma en esa o en otra zona distinta

Por todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha valorado la conveniencia de formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue por ese Ayuntamiento se proceda a dictar las instrucciones oporshytunas al objeto de que se pueda conceder la tarjeta de residente a las personas que tuvieran la disponibilidad de un vehiacuteculo propiedad de

728



una empresa mediante la aportacioacuten del seguro del vehiacuteculo donde fishygure el solicitante como conductor habitual asiacute como una declaracioacuten suscrita por el representante legal de la empresa en la que preste sus servicios en la que se manifieste la adscripcioacuten del vehiacuteculo a su persoshyna como conductor habitualraquo



729



Recomendacioacuten 1672003 de 18 de diciembre sobre la conshyveniencia de financiar con cargo a fondos estatales afectos a la sanidad pantildeales absorbentes adecuados a la poblacioacuten infantil en los supuestos en los que sean prescritos por facultativos del Sistema Nacional de la Salud


En su momento comparecioacute ante esta Institucioacuten don () solicitanshydo nuestra intervencioacuten

Sustancialmente exponiacutea que su hija de cuatro antildeos de edad () padece una malformacioacuten congeacutenita en la vejiga (extrofia vesical) a conshysecuencia de la cual precisa bragas-pantildeal o pantildeales (uno nocturno) y compresas para la incontinencia (siete u ocho al diacutea) Antildeadiacutea tambieacuten que a finales de 2002 solicitoacute ante el Instituto Madrilentildeo de la Salud la financiacioacuten del sesenta por ciento del coste de las compresas en lugar de los pantildeales para adultos que se le ofreciacutean con fundamento en que la compresa es maacutes faacutecil en cuanto al manejo no es necesario la ayuda de una tercera persona durante el periacuteodo escolar en los supuestos en los que los menores precisen cambiar el producto y produce una menor incidencia de dermatitis

En relacioacuten con ello el interesado resaltaba que el mencionado orshyganismo dictoacute resolucioacuten desestimatoria figurando en su parte disposishytiva que laquoen la prestacioacuten ofrecida por el Sistema Nacional de Salud para incontinencia urinaria soacutelo se contemplan efectos y accesorios para adultos El producto solicitado no estaacute incluido en la prestacioacuten farmashyceacuteutica del Sistema Nacional de Saludraquo

Respecto a esta resolucioacuten el promotor de la queja expresaba que a su hija de cuatro antildeos se le financiariacutean sin problema alguno costosos pantildeales para adultos de difiacutecil manejo y perjudiciales para su autoestishy

731



ma que no podriacutea utilizar debido a su enorme tamantildeo en tanto que no se sufragan las compresas que ineludiblemente precisa maacutes econoacutemishycas discretas y apropiadas para su desarrollo fiacutesico y psiacutequico

Iniciada la oportuna investigacioacuten esa Direccioacuten General ha inforshymado de que la prestacioacuten de absorbentes de incontinencia de orina a pacientes no hospitalizados estaacute contemplada en el Real Decreto 91996 de 15 de enero por el que se regula la seleccioacuten de los efectos y accesoshyrios su financiacioacuten con fondos de la Seguridad Social o fondos estatales afectos a la sanidad y su reacutegimen de suministro y dispensacioacuten a pashycientes no hospitalizados y que este Reglamento no preveacute la finanshyciacioacuten con fondos puacuteblicos de las compresas para la incontinencia de orishyna En el informe enviado por esa Administracioacuten se sentildeala tambieacuten que en la actualidad tan soacutelo una minoriacutea de ciudadanos entre ellos la poblacioacuten infantil estaacuten excluidos de la financiacioacuten puacuteblica de los abshysorbentes de incontinencia de orina justificaacutendose tal exclusioacuten en rashyzones estrictamente econoacutemicas

Esta Institucioacuten no puede compartir en modo alguno el criterio sustentado por ese Ministerio para justificar la exclusioacuten de los menores de edad en la financiacioacuten de absorbentes para la incontinencia urinaria Y ello con base precisamente en lo dispuesto en el mencionado Real Decreto que incluye en su anexo I y entre los efectos y accesorios fishynanciados con cargo a fondos estatales afectos a la sanidad los absorshybentes para la incontinencia urinaria sin efectuar loacutegicamente distinshycioacuten alguna por razoacuten de edad en la medida que tal distincioacuten podriacutea vulnerar nuestro texto normativo fundamental

En esta misma liacutenea el artiacuteculo 1051 del Decreto 20651974 de 30 de mayo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece el nivel de proteccioacuten de la prestacioacuten farshymaceacuteutica que estaacute presidida por razones estrictamente cliacutenicas y asisshytenciales que no de iacutendole meramente personal como puede ser la edad declarando que laquola asistencia farmaceacuteutica comprenderaacute las foacutermulas magistrales especialidades y efectos o accesorios farmaceacuteuticos que se prescriban por los facultativos de la Seguridad Socialraquo

De lo anterior se desprende en nuestro criterio que financiar con cargo a fondos puacuteblicos los absorbentes para la incontinencia urinaria de adultos excluyendo de tal financiacioacuten a otro segmento de la poblacioacuten con fundamento en la edad y no en razones estrictamente cliacutenicas y asisshytenciales carece de justificacioacuten objetiva y razonable

Por consiguiente y teniendo presente que el marco normativo estashyblece ademaacutes de forma indubitada la financiacioacuten con cargo a fondos

732



estatales afectos a la sanidad de absorbentes de orina para los ciudadashynos que los precisen en el criterio de los facultativos del Sistema Nashycional de Salud compete a los poderes puacuteblicos establecer las medidas precisas para hacer efectivo tal derecho Cuestioacuten distinta que no pueshyde impedir el reconocimiento de una prestacioacuten reglamentariamente esshytablecida es la necesidad de promover la comercializacioacuten de absorbenshytes de orina para la poblacioacuten infantil adecuados a su edad

Por cuanto antecede esta Institucioacuten en uso de las facultades que le confiere el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Deshyfensor del Pueblo formula a esa Direccioacuten General la siguiente recoshymendacioacuten laquoQue se valore la oportunidad y conveniencia de adoptar las iniciativas pertinentes para garantizar la financiacioacuten con cargo a fonshydos estatales afectos a la sanidad de absorbentes de orina adecuados a la poblacioacuten infantil en los supuestos en los que sean prescritos por fashycultativos del Sistema Nacional de Salud daacutendose asiacute efectivo cumplishymiento a lo dispuesto en el mencionado Real Decreto 91996 de 15 de eneroraquo


Recomendacioacuten dirigida al Director General de Farmacia y Productos Sanitarios

733



Recomendacioacuten 1682003 de 23 de diciembre sobre los preshysupuestos necesarios para que se pueda proceder a la detencioacuten de un ciudadano


Se acusa recibo a su atento escrito al que se acompantildea copia de las diligencias instruidas con motivo de la detencioacuten de dontildea () el pasado diacutea 15 de septiembre de 2000

En relacioacuten al contenido de dichas diligencias y de la detencioacuten de la interesada esta Institucioacuten quiere efectuar a V E las siguientes consishyderaciones

De la narracioacuten de los hechos que hace la fuerza actuante se obsershyva que la sentildeora () se encontraba en una gestoriacutea en horario de apershytura al puacuteblico reclamando el pago de una cantidad de dinero que mashynifestaba le adeudaba el propietario de dicha gestoriacutea sin mostrar actitud violenta ni intimidatoria alguna

Por parte de los agentes personados en el establecimiento a requeshyrimiento del propietario se le informa de que estaba incurriendo en un supuesto delito de allanamiento de domicilio de personas juriacutedicas y esshytablecimientos abiertos al puacuteblico negaacutendose la interesada a abandonar el local por lo que finalmente es detenida y conducida al acuartelashymiento instruyeacutendose las diligencias nuacutemero 1227 que fueron remitishydas al Juzgado de Instruccioacuten nuacutemero dos de los de ()

En relacioacuten al supuesto delito que se le imputoacute a la sentildeora () esta Institucioacuten considera que el Coacutedigo Penal es claro a la hora de cashylificar el mismo y en ese sentido el artiacuteculo 2031 tipifica como tal el hecho de entrar contra la voluntad del titular en el domicilio de una persona juriacutedica puacuteblica o privada despacho profesional u oficina o en

735



establecimiento mercantil o local abierto al puacuteblico fuera de las horas de apertura

Parece claro tras la lectura del apartado 1 del artiacuteculo 203 que la conducta de la sentildeora () no puede incardinarse en el citado precepto por cuanto ella entroacute en el local en horario de apertura al puacuteblico sienshydo detenida cuando la gestoriacutea todaviacutea permaneciacutea abierta al puacuteblico

Por su parte el apartado 2 del artiacuteculo 203 tambieacuten tipifica como deshylito el entrar o mantenerse contra la voluntad de su titular en el domicishylio de una persona juriacutedica puacuteblica o privada despacho profesional u ofishycina o en un establecimiento mercantil o local abierto al puacuteblico siempre que este hecho se efectuacutee con violencia o intimidacioacuten lo que evidentemente no ocurrioacute en el presente caso no solo porque de habershyse dado una situacioacuten de violencia o intimidacioacuten se hubiera reflejado en las diligencias sino porque en las propias diligencias se refleja que la acshytitud de la interesada fue en todo momento paciacutefica

Se observa pues que la conducta de la sentildeora () no puede subsushymirse en los supuestos que el artiacuteculo 203 del Coacutedigo Penal tipifica como delito existiendo tambieacuten a juicio de esta Institucioacuten dudas respecto a si a la interesada se le podiacutea imputar la falta prevista en el artiacuteculo 635 que tipifica como tal el hecho de permanecer contra la voluntad de su tishytular fuera de las horas de apertura en el domicilio de una persona jushyriacutedica puacuteblica o privada despacho profesional u oficina o establecishymiento mercantil o local abierto al puacuteblico

Sin perjuicio de que el Juzgado de Instruccioacuten nuacutemero 2 de los de () iniciara las actuaciones como juicio de faltas no calificando los heshychos como delito tampoco implica que finalmente hubiera sido condeshynada por una falta pues no hay que olvidar que la entrada y permanenshycia de la sentildeora () en el interior de la gestoriacutea fue durante el horario de apertura al puacuteblico y fue detenida durante ese horario

Situacioacuten distinta se hubiera producido en el caso de haberse cumshyplido el citado horario y la interesada se negara a abandonar el local imshypidiendo asiacute su cierre

Parece claro que en la detencioacuten de la sentildeora () no se dieron los presupuestos exigibles para llevar a cabo dicha medida pues ni estaba cometiendo ni habiacutea cometido un delito y en su caso la comisioacuten de una falta no avalariacutea la detencioacuten

En este sentido hay que recordar que el artiacuteculo 489 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que ninguacuten espantildeol ni extranjero poshydraacute ser detenido sino en los casos y en la forma que las leyes prescriban

736



Por su parte el artiacuteculo 492 establece que cuando existan motivos rashycionalmente bastantes para creer que una persona tuvo participacioacuten en un hecho que presente los caracteres de un delito procede necesariashymente su detencioacuten por agentes de la Policiacutea si dicho delito estaacute castishygado con pena privativa de libertad superior a prisioacuten menor y si la pena fuese inferior a prisioacuten menor se faculta a dichos agentes para practicar la detencioacuten cuando los antecedentes del presunto culpable o las circunstancias del hecho hicieran presumir que no compareceraacute cuando fuere llamado por la autoridad judicial

Si el presunto culpable no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en el artiacuteculo 492 los agentes de la policiacutea no pueden practicar su detencioacuten porque asiacute lo exige el respeto a la libertad del ciudadano que ha de compaginarse con el intereacutes de la justicia

Por todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha vashylorado la conveniencia de formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Direccioacuten General se ponga en conocimiento de los funcioshynarios destinados en el Puesto de la Guardia Civil de () las considerashyciones contenidas en este escrito con la finalidad de que en futuras acshytuaciones puedan ajustar su comportamiento a las mismasraquo



737



Recomendacioacuten 1692003 de 26 de diciembre sobre impartishycioacuten de las instrucciones precisas a la Comandancia de la Guarshydia Civil de Cantabria al objeto de que las identificaciones que se efectuacuteen se adecuen a lo establecido en el artiacuteculo 20 de la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sin que se admitan en los casos en que se vaya a proceder a formular una denuncia las identificaciones verbales para evitar situaciones en las que se pueda provocar inseguridad juriacutedica a los interesados


Comparecioacute ante esta Institucioacuten mediante el correspondiente esshycrito don () con domicilio en Bilbao c ()

Sustancialmente exponiacutea que le fue incoado expediente sancionador nuacutemero 506030012830 por tenencia de 743 gramos de hachiacutes que le fueron intervenidos en un control de la Guardia Civil de Castro Urdiashyles

El interesado presentoacute escrito de alegaciones negando los hechos sieacutendole notificada propuesta de resolucioacuten en la que se le informa de que la fuerza actuante se ratificoacute en la denuncia formulada en su diacutea

En base a la informacioacuten facilitada por la Delegacioacuten del Gobierno en Cantabria asiacute como de la documentacioacuten remitida esta Institucioacuten quiere efectuar a V I las siguientes consideraciones

Seguacuten la denuncia formulada por los agentes de la Guardia Civil a la persona que conduciacutea el vehiacuteculo () le fue intervenida cierta susshytancia que tras el oportuno anaacutelisis resultoacute ser hachiacutes por lo que se procedioacute a solicitar su identificacioacuten y dado que el interesado dijo no poshyseerlo se le tomaron los datos de forma verbal sin hacer ninguna otra comprobacioacuten

739



En este sentido esta Institucioacuten considera que la identificacioacuten vershybal de una persona no puede servir de base para incoar un expediente sancionador por infraccioacuten grave pues no existe constancia de que el nombre datos etc facilitados se correspondan con la persona que los ha facilitado por muy precisos que sean los mismos

La Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero sobre Proteccioacuten de la Seshyguridad Ciudadana en su artiacuteculo 20 establece los mecanismos para la identificacioacuten de una persona para como en el presente caso sancionar una infraccioacuten y por tanto los agentes denunciantes debieron requerir al interesado que les acompantildeara para hacer una identificacioacuten adecuashyda y no basada en las manifestaciones verbales de una persona que sabe que va a ser objeto de una sancioacuten

Por otra parte y a pesar de que el interesado no mostroacute su permiso de conducir no se formuloacute denuncia en su contra ni siquiera por no lleshyvarlo consigo aun poseyeacutendolo permitiendo que abandonara el lugar de los hechos

El informe remitido a esta Institucioacuten por la Delegacioacuten del Goshybierno del Coronel de la 13ordf zona de la Guardia Civil de Cantabria y que se adjunta a V I a efectos de su conocimiento donde se manifiesta que no se formuloacute denuncia en este sentido por ser una laquofalta leveraquo y porshyque habiacutea cometido otra infraccioacuten de mayor gravedad no puede ser aceptado en ninguacuten caso pues el deber de los agentes es denunciar toshydas y cada una de las infracciones que observen maacutexime cuando uno de los cometidos del servicio que les fue asignado era precisamente verishyficar que los vehiacuteculos poseiacutean el seguro y los conductores el permiso de conducir

Por todo lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se ha vashylorado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Direccioacuten General se dicten las instrucciones precisas a la Comandancia de Cantabria al objeto de que las identificaciones que se efectuacuteen se adecuen a lo establecido en el artiacuteculo 20 de la Ley Orgaacutenishyca 11992 de 21 de febrero sin que se admitan en los casos en que se vaya a proceder a formular una denuncia las identificaciones verbales para evitar situaciones en las que se pueda provocar inseguridad juriacutedishyca a los interesadosraquo

De igual manera el Defensor del Pueblo en el ejercicio de las resshyponsabilidades que le confieren los artiacuteculos 54 de la Constitucioacuten y 1 y 9 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Institushycioacuten y al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de aquella Ley Orshy

740



gaacutenica solicita de V I que recuerde a la citada Comandancia el deber legal que incumbe a todos sus agentes de denunciar todas y cada una de las infracciones que observen sin perjuicio de que las mismas sean tipishyficadas como leves graves o muy graves y puedan concurrir varias de ellas en las personas que son objeto de dichas denuncias



741



Recomendacioacuten 1702003 de 30 de diciembre para que sea corregido el texto que figura en las notificaciones de denegashycioacuten de solicitudes de asilo en las que el ACNUR ha emitido inshyforme favorable a su admisioacuten a traacutemite


En pasadas fechas esta Institucioacuten inicioacute una investigacioacuten de oficio con la Subdireccioacuten General de Asilo en relacioacuten con la situacioacuten de don () y don () ciudadanos de nacionalidad iraniacute que arribaron como poshylizones al puerto de Alicante y formularon sendas solicitudes de asilo

Dichas solicitudes fueron denegadas al igual que el reexamen preshysentado contra las mismas No obstante como quiera que el ACNUR habiacutea informado favorablemente la admisioacuten a traacutemite de dichas solicishytudes se abriacutea la posibilidad de que se permitiera la entrada de estas personas en Espantildea si manifestaban su intencioacuten de recurrir la decisioacuten administrativa en viacutea contenciosa de conformidad con lo previsto en el artiacuteculo 212 de la vigente Ley de Asilo

Finalmente los interesados fueron desembarcados del buque () en el puerto de Motril el diacutea 2 de julio del presente antildeo una vez que la Policiacutea admitioacute como vaacutelido el anuncio de interposicioacuten de sendos recursos conshytencioso-administrativos efectuado en su nombre por el letrado don ()

En el curso de la investigacioacuten pudo conocerse que en el texto de las resoluciones de denegacioacuten de las solicitudes de reexamen que se notishyficaron a los interesados el 21 de junio de 2003 en el puerto de Cartageshyna y de las que nos permitimos acompantildear copia constaba un mismo paacuteshyrrafo final cuyo tenor literal es

laquoDe manifestar la citada intencioacuten de recurrir en viacutea contencioso-administrativa deberaacute presentarse en la Comisariacutea de Policiacutea de Cartashy

743



gena sita en la calle Meleacutendez y Pelayo sn en horario de 900 a 1400 horas y en el plazo de 2 diacuteas a contar desde la notificacioacuten de la presenshyte resolucioacutenraquo

Seguacuten se indicoacute a la Subdireccioacuten General de Asilo a esta Institushycioacuten le consta con arreglo al artiacuteculo 392 de su Reglamento de aplicashycioacuten de la Ley de Asilo que la manifestacioacuten de la intencioacuten de ejercitar la viacutea contencioso-administrativa debe efectuarse por escrito pero el resto de las exigencias contenidas en el paacuterrafo transcrito no pareciacutean contar con previsioacuten normativa alguna que les prestase soporte

En primer lugar se sentildealaba que la exigencia de personacioacuten en la Comisariacutea parece especialmente difiacutecil de cumplir en el caso de polizoshynes por cuanto los interesados permanecen en un buque sometidos a una custodia de seguridad puesta precisamente para impedirles deshysembarcar

A este respecto la respuesta de la Subdireccioacuten General de Asilo precisa lo siguiente

laquoEn dicho paacuterrafo lo que se recoge es que de manifestar la intencioacuten de formular recurso contra la desestimacioacuten del reexamen deberaacuten pershysonarse en la Comisariacutea de Policiacutea no que la personacioacuten sea con los fishynes de manifestar dicha intencioacuten sino que es consecuencia de dicho acto por cuanto que lo que se persigue con la citacioacuten en la Comisariacutea es la de proceder y documentar la situacioacuten en la que se encuentra el inteshyresado una vez formulada su intencioacuten de recurrirraquo

Esta Institucioacuten admite el razonamiento efectuado por la Subdirecshycioacuten General aunque debe llamar la atencioacuten sobre el hecho de que en el caso analizado se puso de manifiesto una cierta desorientacioacuten por parshyte de las fuerzas del Cuerpo Nacional de Policiacutea actuantes sobre coacutemo doacutende y con queacute requisitos debiacutean proceder los interesados a formular la manifestacioacuten de la intencioacuten de recurrir la denegacioacuten de su solicitud de asilo por lo que resultariacutea altamente conveniente que se impartieran instrucciones a este respecto

Por otra parte esta Institucioacuten preguntaba tambieacuten sobre las rashyzones para establecer un plazo de dos diacuteas en el que los interesados deben anunciar su intencioacuten de interponer un recurso contencioso-adshyministrativo frente a la inadmisioacuten a traacutemite del asilo La Subdirecshycioacuten General de Asilo se limita en su contestacioacuten a sentildealar que se ha establecido este plazo porque ha parecido razonable a la vista de que los interesados deben hacer patente su intencioacuten de recurrir a la mashyyor brevedad

744



Sin embargo esta Institucioacuten entiende que la fijacioacuten del referido plazo supone una restriccioacuten excesiva a la libertad de accioacuten de los inteshyresados que no resulta razonable y que por lo demaacutes no cuenta con el amparo de ninguna norma legal

Como V I conoce sobradamente la posibilidad de recurrir las decishysiones administrativas en viacutea judicial estaacute sujeta ya a unos plazos preshyvistos en la legislacioacuten de procedimiento Por otra parte la normativa que rige el supuesto que nos ocupa no establece ninguacuten plazo especiacutefico para que los interesados realicen la manifestacioacuten de su intencioacuten de reshycurrir limitaacutendose a referir que se procederaacute conforme al artiacuteculo 23 del Reglamento si transcurre el plazo de dos meses desde la fecha de la noshytificacioacuten y el interesado no ha interpuesto el recurso contencioso-adshyministrativo correspondiente

Ciertamente el fenoacutemeno del polizonaje plantea algunas peculiarishydades en el escenario de asilo puesto que el interesado se encuentra en un buque cuya permanencia en puertos espantildeoles suele ser corta Ahoshyra bien esa permanencia parece que debe ser el uacutenico marco de limitashycioacuten aceptable en este caso por lo que la praacutectica de sentildealar un plazo de dos diacuteas mdashpor maacutes que sea seguida de manera flexible seguacuten indica la Subdireccioacuten General de Asilomdash no soacutelo no aporta nada desde el punto de vista de las garantiacuteas sino que tiende a establecer sin la adecuada habilitacioacuten una condicioacuten adicional que dificulta el pleno ejercicio de un derecho legalmente reconocido

Para esta Institucioacuten constitucional es claro que la adaptacioacuten de los artiacuteculos 212 de la Ley de Asilo y el 392 de su Reglamento de aplicashycioacuten al caso de los polizones pasa por considerar que los interesados poshydraacuten manifestar su intencioacuten de recurrir mientras el barco se encuentre en cualquier puerto espantildeol mdashtampoco necesariamente aquel en el que se practicoacute la notificacioacuten de la denegacioacuten del reexamen del asilomdash y siempre que no haya transcurrido el plazo de dos meses desde la notifishycacioacuten de la resolucioacuten

En meacuterito de todo lo expuesto esta Institucioacuten de acuerdo con lo establecido en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril ha estimado procedente formular a V I la siguiente recomendacioacuten laquoQue se dicten las instrucciones oportunas para que sea corregido el texto que figura en las notificaciones de denegacioacuten de solicitudes de asilo en las que el ACNUR ha emitido informe favorable a su admisioacuten a traacutemite por el que se informa de la posibilidad prevista en los artiacutecushylos 212 de la Ley de Asilo y 392 de su Reglamento de aplicacioacuten Dicha correccioacuten deberaacute eliminar el plazo de dos diacuteas que ahora figura en el mismo y sentildealar que la personacioacuten de los interesados deberaacute efectuarshy

745



se en las dependencias policiales maacutes proacuteximas al punto por el que acshyceden a territorio nacional mientras esteacute vigente el plazo general para presentar recurso en viacutea contencioso-administrativa y en el caso de poshylizones antes de que el buque en el que se encontraban salga del espashycio de aplicacioacuten del ordenamiento juriacutedico espantildeolraquo



746



Accioacuten sindical 8 40 Personal docente 91 95 Aeropuerto Madrid-Barajas Tasas acadeacutemicas 41

Plan Director 121 V Ademaacutes Proteccioacuten de datos de Agricultura caraacutecter personal

Preacutestamos 1 Emergencias Bienes locales SERCAM 10

Recuperacioacuten 21 Empleados de hogar Bilinguumlismo 43 99 135 136 Demandantes de empleo 158 Bomberos 10 Expedientes de regulacioacuten de empleo Catastro 30 Tratamiento fiscal 68 Consejos de Residentes Espantildeoles Extranjeros

Elecciones 88 Asilo 76 77 96 125 127 170 Crisis de convivencia 26 Asistencia letrada 74 78 96 Dantildeo cerebral 117

Asistencia sanitaria 18 Detenidos 13 115 Derecho de familia Expulsioacuten 109 138

Art 753 de la LEC 26 Operativos de control 114 116 Art 7775 de la LEC 26 Permisos de conducir 125 Art 7691 de la LEC 26 Permisos de trabajo 127

Derecho de reunioacuten y manifestacioacuten Visados 25 80 110 123 V Ademaacutes Menores

Educacioacuten especial Familia numerosa 6 Internados 100 Farmacias

Educacioacuten no universitaria Facturacioacuten 27 28 Becas 58 Formacioacuten Profesional Centros docentes 162 Tiacutetulos 112

Educacioacuten universitaria Fuerzas Armadas Becas Seacuteneca 57 Folletos informativos 119 Homologacioacuten de tiacutetulos 2 54 Guardia Civil 39 45 51 60 70

747



89 90 92 93 101 104 118 126 168 169 Personal militar 3 38 45 51 86 89 102 103

Funcioacuten puacuteblica V Personal al servicio de las admishy

nistraciones puacuteblicas Impuestos

IRPF 23 36 46 62 68 72 Impuesto sobre Sucesiones y Donashyciones 73

Ley de Enjuiciamiento Civil Derecho de familia 26 Art 525 29 Art 753 26 Art 7775 26 Art 7691 26

Liacutenea de alta velocidad 122 124 Maternidad

Deduccioacuten fiscal 37 Matrimonio

Licencia 157 Medicamentos

Maacutergenes farmaceacuteuticos 27 28 Medio ambiente

Actividades clasificadas 130 Contaminacioacuten acuacutestica 55 61 87 Denuncias 160 Liacuteneas de alta tensioacuten 163

Menores Acogimiento 46 94 Crisis de convivencia 26 Desamparo 67 Extranjeros 75 165

Personal al servicio de las administrashyciones puacuteblicas Administracioacuten autonoacutemica 147 Administracioacuten de justicia 144 150 152 156 Administracioacuten general del Estado 141 Administracioacuten local 148 149 Administracioacuten local con habilitashycioacuten de caraacutecter nacional 143 146 Contratacioacuten temporal 11

Convocatorias selectivas 44 59 71 106 Guardia Civil V Fuerzas Armadas PAS 142 153 154 Personal docente no universitario 53 56 137 139 Personal docente universitario 91 95 140 Personal interino 137 139 140 145 147 148 149 151 Personal laboral 8 161 Personal militar V Fuerzas Armadas Personal sanitario 9 11 113 145 151 152 Policiacutea Local 15 33 84 Policiacutea Nacional 82 105

Pensiones No contributivas 5

Presos Atencioacuten meacutedica 48 Atencioacuten psiquiaacutetrica 111 Ayudas econoacutemicas 81 120 Centros penitenciarios 65 97 Custodia 47 Enviacuteos postales 98 Extranjeros V en Extranjeros Detenidos Gitanas 64 Infraestructuras 50 Poliacuteticos 23 Reinsercioacuten 64 Toxicomaniacuteas 63 69 Trabajo remunerado 49

Prestaciones sociales Hijo minusvaacutelido 159 167

Prevencioacuten de riesgos laborales Maternidad 161

Procedimiento administrativo Acceso a expedientes 20 Derechos linguumliacutesticos 43 135 Informacioacuten 58 Plazos 91 Resoluciones 49

748



Proteccioacuten civil 10 Terrorismo 7 Proteccioacuten de datos de caraacutecter pershy Traacutefico

sonal Permiso de conducir 32 Ficheros cliacutenicos 70 Recaudacioacuten 19 Ficheros policiales 31 Sanciones 14 16 20 24 35 52 Impresos acadeacutemicos 41 66 128 131 132 Titulares 164 Tarjeta de residente 166

Responsabilidad patrimonial Vehiacuteculos 17 34 108 Resolucioacuten expresa 83 85 Urbanismo

Salud mental Deber de conservacioacuten 12 Infraestructuras hospitalarias 79 Licencias 22

Seguridad Social Premios 42 Integracioacuten 4 Vivienda

Sindicatos De promocioacuten puacuteblica 129 133 V Accioacuten sindical 155 Telefoniacutea fija Preacutestamos cualificados 134

laquoAbono socialraquo 107

749


Recomendaciones y Sugerencias 2003 - Defensor del Pueblo

Documents

Transcript of Recomendaciones y Sugerencias 2003 - Defensor del Pueblo