Recargo de prestaciones en materia de accidente laboral y ... · ción de un siniestro, sea...

1. EL RECARGO DE PRESTACIONES

1.1. Concepto y regulación

Como indica su expresivo nombre, nosencontramos ante una figura jurídi-ca que consiste en mejorar las pres-

taciones de Seguridad Social, mediante el re-cargo de las mismas con un porcentaje queserá abonado, exclusivamente, por el empre-sario empleador que haya infringido una nor-ma de seguridad, siempre que tal infracciónhaya sido determinante del accidente. Aun-que pudiera parecer que esta institución jurí-dica es hija de estos tiempos, en los que losaccidentes de trabajo han despertado la con-ciencia social y se busca disminuirlos, se tra-ta de una figura antigua en nuestra legisla-ción. Ya la Ley de Accidentes de Trabajo de30 enero 1900, estableció que las indemniza-ciones determinadas por la misma, se au-mentarían en la mitad más de su cuantía,cuando el accidente se produjera en un esta-blecimiento u obras cuyas máquinas o arte-

factos carecieran de los aparatos de precau-ción establecidos legalmente (art 5, regla 5a).Similar disposición se ha contenido en la nor-mativa posterior, como el art 55 del Regla-mento de Accidentes de 22 junio 1956, redac-tado, nuevamente, por el Decreto 3250/62, de6 diciembre, que vino a recoger el art 93 delDecreto 2065/74, de 30 mayo, por el que seaprobó el Texto Refundido de la Ley Generalde la Seguridad Social y, hoy es recogido porel art 123 del vigente Texto Refundido de esaLey, el aprobado por el Real Decreto Legisla-tivo 1/1994, de 20 junio.

El citado art 123 dispone: Todas las pres-taciones económicas, que tengan su causa enaccidente de trabajo o enfermedad profe-sional, se aumentarán según la gravedad dela falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando lalesión se produzca por máquinas, artefactos oen instalaciones, centros o lugares de trabajoque carezcan de los dispositivos de precau-ción reglamentarios, los tengan inutilizados oen malas condiciones, o cuando no se hayanobservado las medidas generales o particula-res de seguridad e higiene en el trabajo, o laselementales de salubridad o las de adecua-ción personal a cada trabajo, habida cuenta

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Recargo de prestaciones en materiade accidente laboral y estudiode la indemnización. Criteriosde cuantificación

JOSÉ ANTONIO CAPILLA BOLAÑOS *

* Magistrado-Juez de lo Social de Madrid.

de sus características y de la edad, sexo ydemás condiciones del trabajador. El estudiodel recargo requiere en primer lugar determi-nar su naturaleza jurídica, para luego afron-tar otros problemas, como los requisitos parasu imposición, sujetos responsables del pago,cuantía y prescripción.

1.2. Naturaleza jurídica

Como dice el profesor Cruz Villalón, cabeen principio pensar en tres hipótesis de tra-bajo para fijar la naturaleza jurídica delrecargo: una sanción, una indemnización ocompensación de daños y perjuicios y unaprestación de Seguridad Social. También,cabría una naturaleza mixta, al participarde la naturaleza de varias de esas figuras.Todas las posturas al respecto son acepta-bles inicialmente. La calificación del recargocomo sanción viene avalada por el texto legalque lo impone directamente sobre el empre-sario infractor y prohíbe el aseguramientode esa responsabilidad, lo que muestra quese requiere infringir una norma y que sóloresponde del pago el infractor. Su naturale-za indemnizatoria la avala el hecho de quesea el beneficiario del recargo el perjudicadopor la infracción, esto es, quien puede recla-mar la indemnización por daños y perjuiciosdel art 1.101 del Código Civil. Su considera-ción como prestación de la Seguridad Socialse basaría en que se fija en atención a unaprestación, no se reconoce sin el previodevengo de una prestación del Sistema, com-plementa la prestación previamente recono-cida, se paga junto con ella y es reconocida yabonada, finalmente, por la misma entidadgestora.

El problema no es baladí, pues la soluciónque se adopte será determinante para resol-ver otras cuestiones. Tales como la de la apli-cación del principio non bis in ídem, si se esti-ma que es una sanción o la de su compatibili-dad con la indemnización por daños y perjui-cios a cargo del patrono.

La cuestión ha sido abordada por el Tribu-nal Supremo (IV), entre otras, en sus senten-cias de 2 de octubre 2000, 14 febrero y 9 octu-bre 2001. La doctrina jurisprudencial quesientan puede resumirse, diciendo:

A. El recargo tiene carácter sancionadory, por ende, la norma que lo imponedebe ser interpretada restrictivamen-te. Manifestación de esa interpreta-ción restrictiva es que el recargo no seaplique a las mejoras voluntarias deSeguridad Social.

B. El recargo «es una pena o sanción quese añade a una propia prestación, pre-viamente establecida y, cuya imputa-ción sólo es atribuible en forma exclu-siva a la empresa incumplidora de susdeberes en materia de seguridad ehigiene en el trabajo.»

C. Se trata de una responsabilidadempresarial cuasi-objetiva, con escasaincidencia en ella de la conducta deltrabajador.

D. Su abono es directamente a cargo delempresario infractor, quien no puedeasegurar la responsabilidad que de lainfracción que comporta el recargoderiva.

E. Para determinar la responsabilidadempresarial en caso de contratas ysubcontratas, se atiende, principal-mente, a la idea del empresario infrac-tor, al que atribuye responsabilidad elart 123.2 de la Ley General de la Segu-ridad Social.

F. La finalidad del recargo en una socie-dad con altos índices de siniestralidadlaboral es la de evitar accidentes origi-nados por la infracción de normas deseguridad. Para ello, se impulsa coer-citivamente el cumplimiento del deberempresarial de seguridad, incremen-tando la responsabilidad del patronoinfractor, con el fin de que no resulte

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menos gravoso indemnizar al acciden-tado que adoptar las medidas oportu-nas para prevenir riesgos. Por ello, elrecargo constituye un plus sobre eltotal de la indemnización a pagar, yaque su carácter, sancionador imponeque el recargo se perciba por encimade las prestaciones e indemnizacionesordinarias de forma, que caso de dañosidénticos, sea mayor la cantidad apagar por quien infringió normas deseguridad, que la que debe abonarquien no lo hizo.

1.3. Requisitos para su imposición

1.3.1. Producción de un siniestroque dé lugar al reconocimientode una prestación

El primer requisito exigido es la produc-ción de un siniestro, sea accidente de trabajo,sea enfermedad profesional, que haya causa-do un daño por causa del que se haya recono-cido una prestación de Seguridad Social.Como se ve, no basta con la producción de undaño, sino que es preciso que por causa delmismo se reconozca una prestación de Segu-ridad Social. Cualquier prestación económicapuede conllevar el reconocimiento del recar-go, pues el art 123 Ley General de la Seguri-dad Social, habla de todas las prestacionesque tengan su causa en un accidente de tra-bajo o en una enfermedad profesional. Lajurisprudencia, sentencias del TribunalSupremo (IV), de 20 marzo y 11 julio 1997 y14 febrero 2001, entre otras, con base en elcarácter sancionador del precepto, ha enten-dido que el recargo sólo se impone a las pres-taciones básicas del sistema y no a las com-plementarias que tienen su origen en unamejora voluntaria de las mismas. Por ello,estarán comprendidas tanto aquellas presta-ciones en las que el beneficiario es el perjudi-cado por el siniestro, como de la incapacidadtemporal y la invalidez permanente, comoaquellas otras en que los beneficiarios son sus

causahabientes, supuesto de las prestacionesde viudedad, orfandad y a favor de otros fami-liares. El previo reconocimiento de una pres-tación será requisito básico para la proceden-cia del recargo, motivo por el que deberánreunirse por los interesados los requisitosexigidos por la norma para causar cada unade las prestaciones a recargar. Recordar queentre tales requisitos no se encuentra el decubrir un determinado período de carencia oestar de alta en la Seguridad Social, porcuanto, conforme a los arts 124.4 y 125.3 de laLey General de la Seguridad Social, cuandose trata de accidentes de trabajo y de enfer-medad profesional, aunque los empresarioshayan incumplido sus obligaciones de alta ycotización, se causarán las prestaciones, pueslos trabajadores se consideran de pleno dere-cho en situación de alta, a estos efectos, y noles es exigible período previo de cotización,para causar las prestaciones derivadas decontingencias profesionales.

1.3.2. Infracción de una normade seguridad y salud en el trabajo

El segundo requisito es que se haya infrin-gido alguna norma de seguridad y salud en eltrabajo. Si no se ha incumplido la normativade seguridad y salud en el trabajo, si no se haviolado la normativa sobre prevención deriesgos laborales, no cabe imponer el recargo,pues, como su denominación indica, el recar-go sanciona la infracción de normas de segu-ridad e higiene en el trabajo, infracción sin laque no procede su imposición.

El problema es determinar cuándo ha exis-tido infracción de medidas de seguridad ycuándo no. Concretamente, la cuestión esprecisar si debe incumplirse una norma legalo reglamentaria o basta con haber infringidonormas de seguridad previsibles y razo-nables, para evitar un riesgo fácilmenteimaginable. El carácter sancionador del pre-cepto ha llevado a algún sector doctrinal y aalgunas sentencias a entender que debe

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incumplirse una norma legal o reglamentariaconcreta. Pero el fin perseguido por la normay la generalidad de sus términos abonan latesis contraria, esto es, la de que la infracciónse comete cuando no se han observado lasmedidas generales o particulares de seguri-dad e higiene en el trabajo adecuadas a lascircunstancias de tiempo, lugar y circunstan-cias del trabajo realizado y personas intervi-nientes. En apoyo de esta solución debencitarse, aparte del estudiado art 123, los arts40.2 de la Constitución Española, los arts 4.2y 19 del Estatuto de los Trabajadores y, 14 y15 de la Ley 31/1995, de Prevención de Ries-gos Laborales, así como el Convenio 155 OIT,preceptos que, claramente, obligan al patronoa garantizar un proceso productivo seguro ysin riesgo alguno para la seguridad y salud desus empleados. Por ello, el art 14 de la Ley31/1995, establece que el empresario es deu-dor de seguridad y salud frente a sus emplea-dos y viene obligado a garantizar la seguri-dad de los mismos, para lo que debe adoptarcuantas medidas sean necesarias, debiendodesarrollar una acción de perfeccionamientopermanente de las mismas, así como adap-tarlas a las modificaciones que experimentela actividad. Y, para cumplir tal deber, elempresario viene obligado a evaluar los rie-gos de la actividad, prever los mismos, inclu-so, cual dispone el citado art 15 en su n.° 4,prevenir las distracciones o imprudencias notemerarias del trabajador, a fin de adoptarlas medidas de seguridad necesarias paraevitar el riesgo.

1.3.3. Existencia de un nexo causal

El tercer requisito exigido es que el resul-tado lesivo haya sido consecuencia de lainfracción o infracciones cometidas, que exis-ta el necesario nexo causal entre el siniestro yla infracción imputada. Así pues, el accidentecausante de la lesión debe tener su causa enla infracción de normas de seguridad, de for-ma que si aquellas se hubieran cumplido elsiniestro no habría ocurrido o no habría teni-

do tan graves consecuencias. La relación decausalidad sólo la rompen la fuerza mayorextraña al trabajo, el acto de tercero ajeno ala empresa y la imprudencia temeraria deltrabajador lesionado.

Como el empresario es deudor de seguri-dad, el art 123.1 de la Ley General de la Segu-ridad Social, parte de que las carencias odefectos de seguridad son imputables alempresario a cuyo servicio se encontrara elaccidentado al acaecer el accidente. Por ello,el patrono no se ve liberado por el acto de ter-cero, por el hecho de que haya sido otra per-sona la que haya incumplido la norma deseguridad, sin perjuicio de las acciones quepueda ejercer contra el infractor. Si el infrac-tor ha sido un empleado del patrono que pordescuido o negligencia ha desobedecido órde-nes y realizado actos causantes del siniestro,es claro que responde el empleador, no sólocomo responsable de los actos de sus emplea-dos por mandato del art 1903 del CódigoCivil, sino principalmente, porque su deudade seguridad no se agota, como señala la SalaIII del Tribunal Supremo en sus sentenciasde 3 y 27 marzo 1998, con dar a sus emplea-dos instrucciones y medios de protección, sinoque, además, viene obligado a vigilar que secumplan sus instrucciones con el fin de pre-venir los riesgos derivados de la actividad yde las negligencias profesionales de susempleados. Por lo dicho, sólo el obrar dolosode otro empleado rompería el nexo causal, alser imprevisible tal proceder.

Si el tercero no es empleado del patronoresponsable, pero tiene alguna relación conél, tampoco quedará aquél liberado frente asu empleado por la acción del mismo, sin per-juicio de las acciones que pueda ejercitar con-tra él. Sólo queda liberado cuando se trata dela acción dolosa e imprevisible del tercero o dela culposa del tercero ajeno a su empresa,pero no en los casos de un obrar culposo impu-table a personas relacionadas con su empre-sa. Así, responde frente a sus empleados delos defectos de fabricación de las máquinasque utiliza en su proceso productivo o de que

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las mismas no guarden alguna norma deseguridad. También responde en los supues-tos de infracciones cometidas por aquellos aquienes contrató, sea el caso de contratas ysubcontratas, sea el caso de la contrataciónde servicios de prevención externos, comoluego se estudiará con mayor detalle.

Quedan por examinar los supuestos deruptura del nexo causal por hecho imputableal trabajador accidentado. Inicialmente, pue-de decirse que la conexión entre la infraccióny el daño producido se rompe cuando lainfracción es imputable al propio trabajadoraccidentado, como señaló ya el TribunalSupremo (IV) en sentencias de 20 marzo 1983y 21 abril 1988. Pero esta doctrina de exone-rar al empresario infractor cuando ha existi-do un obrar negligente por parte del perjudi-cado debe precisarse y matizarse, habidacuenta que el estudiado art 123, no establecela posibilidad de liberar de responsabilidad alempresario infractor, cuando el daño causadoguarda relación con la infracción. Además,teniendo en cuenta la evolución de la norma-tiva legal en la materia y la sensibilidadsocial que actualmente existe en materia deprevención de riesgos laborales, de la que essimple muestra el art 15.4 de la Ley 31/1995,al obligar al empresario a prever, incluso, lasnegligencias no temerarias del trabajador,cabe concluir que la liberación de recargo sólose producirá en los casos de imprudenciatemeraria del trabajador, pero no en los desimple negligencia o imprudencia profesionaldel mismo. Tal solución viene avalada tantopor las sentencias de la Sala III del TribunalSupremo de 22 octubre 1982 y 3 y 27 marzo1998, donde se señala que el empresarioinfractor debe ser sancionado aunque hayamediado la culpa del empleado, como por lamás reciente doctrina de la Sala IV. Así, lasentencia de esta Sala de 6 mayo 1998 vieneestablecer la procedencia del recargo cuandoel accidente es imputable a la inobservanciaempresarial de medidas de seguridad, aun-que concurra algún tipo de culpa del acciden-tado, pues el nexo causal no lo rompería la

conducta de éste, cuando ha existido unainfracción de la patronal la causante delsiniestro. También, añade que, aunquepudiera reconocerse al trabajador un derechoa negarse a trabajar en condiciones insegu-ras, el no uso de ese derecho no constituyeculpa concurrente que pueda compensar ladel patrono, pronunciamiento interesante,porque se trataba de un trabajador empleadoen labores de seguridad y vigilancia. La Sen-tencia de 8 octubre 2001 va más allá y dice:«...el deber de protección del empresario esincondicionado y prácticamente ilimitado.Deben adoptarse las medidas de protecciónnecesarias, cualesquiera que ellas fueran. Yesta protección se dispensa aun en lossupuestos de imprudencia no temeraria deltrabajador.»

1.4. Sujetos responsables

1.4.1. El empresario infractor

El art 123.2 de la Ley General de la Segu-ridad Social, establece que el pago del recargorecaerá directamente sobre el empresarioinfractor. Si el recargo sanciona la infracciónde la normativa en materia de prevención deriesgos laborales, es claro que el recargo debeser a cuenta de quien comete la infracción, dequien violó las normas de seguridad.

También dispone el citado art 123.2, queesa responsabilidad no podrá ser objeto deseguro, siendo nulo de pleno derecho cual-quier pacto o contrato que se realice paracubrirla, compensarla o transmitirla. Estadisposición es una manifestación del caráctersancionador que tiene el recargo, de que conél, más que la reparación del daño causado, sepersigue incentivar la prevención de sinies-tros, imponiendo al infractor el pago directodel recargo sanción. A tal fin se prohíbe elaseguramiento de esa responsabilidad y seestablece la nulidad de pleno derecho decualquier pacto o contrato por medio del quetrate de eludirla. Se plantea la duda de si el



art. 15.5 de la Ley 31/1995, al disponer que sepodrá concertar por la empresa operacionesde seguro que tengan por fin garantizar laprevisión de riesgos derivados del trabajo res-pecto de sus trabajadores, ha modificado laprohibición de aseguramiento del recargo quese viene estudiando. Pero la respuesta debeser negativa, ya que, la Adicional Primera dela Ley 31/1995, dispone que el régimen jurídi-co de las contingencias de accidente laboral yenfermedad profesional seguirá siendo el pre-visto en la normativa de Seguridad Social,que continuará siendo de aplicación en lostérminos y con los efectos previstos en dichoámbito normativo, mandato del que se infierela subsistencia de la prohibición de asegurarel riesgo del recargo. Y es lógico que subsista,por cuanto el carácter sancionador del recar-go justifica el que la sanción la pague elinfractor y no pueda ser objeto de asegura-miento, supuesto en el que la sanción perderáel fin preventivo que persigue, pues sería másbarato pagar la prima del seguro, que preve-nir todos los riesgos y observar escrupulosa-mente todos los reglamentos en la materia.

Consecuencia de la naturaleza sanciona-dora que tiene el recargo, es igualmente elque la Entidad Gestora no sea responsabledel pago en ningún caso, ni que tampoco ven-ga obligada a anticipar el mismo. El infractor,a fin de garantizar el pago futuro del recargocon lo que se evita el riesgo de que quedeinsolvente, debe ingresar en la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social el capital cos-te necesario para el pago del mismo por laEntidad Gestora. La gestora, mientras no lees ingresado el capital coste, no viene obli-gada a pagar nada, pues no tiene que antici-par el pago, ya que ni juega el principio deautomaticidad de las prestaciones, ni es res-ponsable del pago del mismo en caso de insol-vencia del deudor principal. Así se deriva delo dispuesto en el art 16.3 de la Orden de 18enero de 1996 y de la jurisprudencia que ensentencias del Tribunal Supremo (IV) de 8marzo y 16 noviembre 1993, además de exi-mir a la gestora del deber de anticipar el

pago, declaró que el Instituto Nacional de laSeguridad Social, como sucesor del desa-parecido Fondo de Garantía de Accidentes deTrabajo, no era responsable subsidiario delpago en caso de insolvencia del deudor princi-pal.

1.4.2. Contratas y subcontratas

En los casos de contratas y subcontratas laregla general, sobre la responsabilidadempresarial en orden al pago del recargo, esque la responsabilidad en el caso de empresa-rios concurrentes recae sobre el «empresarioinfractor», a quien atribuye la respon-sabilidad el art 123.2 de la Ley General de laSeguridad Social.

La aplicación de esta norma general secomplica cuando en un mismo centro de tra-bajo tienen su actividad varias empresas,pues esa concurrencia puede dar lugar a unainterconexión de responsabilidades que con-viene examinar con detalle. Al respecto con-viene señalar que el art 24 de la Ley 31/1995,de 8 noviembre, establece que todas lasempresas que tengan actividad en el mismocentro de trabajo deben cooperar en la aplica-ción de la normativa de prevención y estable-cer los medios de coordinación que al respectosean necesarios; que sobre el empresario titu-lar del centro de trabajo recae el deber deadoptar las medidas necesarias en orden acoordinar la actividad y a que todos reciban lainformación e instrucciones adecuadas, asícomo que el empresario principal debe vigilarel cumplimiento por quienes contraten o sub-contraten con ellos, de la normativa de segu-ridad, siempre que se hayan contratado osubcontratado obras de la propia actividad yque ésta se desarrolle en el propio centro detrabajo. A ello debe añadirse que, conforme alart 42.3 del Texto Refundido de la Ley deInfracciones y Sanciones del Orden Social(LISOS), aprobado por el Real Decreto Legis-lativo 5/2000, de 4 agosto, la empresa princi-pal responderá solidariamente con los contra-

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tistas y subcontratistas antes dichos duranteel período de la contrata, de las obligacionesimpuestas en materia de prevención de ries-gos laborales en relación con los trabajadoresque aquéllos ocupen en el centro de trabajo dela empresa principal. Con tales disposicioneslegales en la mano, no cabe duda que es posi-ble extender la responsabilidad en el pago delrecargo no sólo al empresario infractor, sino,también a quien contrató o subcontrató con ély viceversa, pues, el hecho de que sea elempresario principal o el contratista quiencoordine la prevención de riesgos laborales enel centro, no excusa al contratista o subcon-tratista de sus deberes en materia de preven-ción de riesgos laborales, entre los que seencuentra exigir que se subsanen las defi-ciencias que en la materia encuentre en elcentro o que se adopten las medidas de segu-ridad que el empresario principal omitió.Como señala la Sentencia del TribunalSupremo (IV) de 18 de abril de 1992, con apo-yo en el art 153 de la Ordenanza General deSeguridad e Higiene en el Trabajo y en el art40 de la Ley 8/1998, de 7 abril «es perfecta-mente posible que una actuación negligente oincorrecta del empresario principal causedaños o perjuicios al empleado de la contratae incluso, que esa actuación sea la causadeterminante del accidente laboral sufridopor éste. Por ello, en esos casos la deter-minación o aplicación del concepto «empresa-rio infractor» se complica sobremanera, sur-giendo siempre en cada supuesto la interro-gante de si alcanza sólo al empresario directoo propio, o sólo al principal, o a ambos a lavez. Lo que no parece correcto es excluir, porsistema y, en todo caso, la responsabilidad dela empresa principal».

Hemos estudiado el supuesto de contratassobre obras o servicios de la propia actividad.Pese a lo que pudiera pensarse de lo hastaaquí expuesto, cabe extender, igualmente, laresponsabilidad en el pago del recargo a laempresa principal en los supuestos de contra-tas y subcontratas de obras o servicioscorrespondientes a distinta actividad de la

propia de quien contrata. La jurisprudenciaha aceptado extender, también, la responsa-bilidad en estos casos a quien no es empresa-rio del trabajador, pues, como señala la Sen-tencia del Tribunal Supremo (IV) de 16diciembre 1997, lo decisivo no es la actividadde una y otra empresa, sino que el accidentese haya producido por una infracción imputa-ble a la empresa principal y dentro de su esfe-ra de responsabilidad. En igual sentido sepronuncia la Sentencia de la misma Sala de 5mayo 1999, que dice: «Es, por tanto, el hechode la producción del accidente dentro de laesfera de la responsabilidad del empresarioprincipal en materia de seguridad e higiene,lo que determina en caso de incumplimientola extensión a aquél de la responsabilidad enla reparación del daño causado, pues no setrata de un mecanismo de ampliación de lagarantía en función de la contrata, sino deuna responsabilidad que deriva de la obliga-ción de seguridad del empresario para todoslos que prestan servicios en un conjunto pro-ductivo que se encuentra bajo su control.» Sinembargo, en estos casos la responsabilidaddel empresario principal, sólo podrá declarar-se cuando a él sea imputable la infracción dela normativa de prevención que ha desenca-denado el siniestro. Aunque la actividad seadistinta, como del empresario principaldepende el centro de trabajo, las instalacio-nes y maquinaria del mismo, es claro, que éldebe responder de las deficiencias en materiade seguridad de las instalaciones y máqui-nas, pero no de aquellas infracciones quesean sólo imputables al contratista, quien,sin embargo, sí responde solidariamente conel principal por incumplimiento del deber quetiene de seguridad con sus empleados, deberque le obliga a vigilar que la empresa que locontrata observa la normativa en materia deprevención. Como la actividad es distinta, nopuede exigirse al dueño de la obra que vigileel cumplimiento por el contratista de unanormativa de seguridad que desconoce porserle ajena, razón por la no responde de lasinfracciones en la materia que se deban sólo ala negligencia del contratista y, que nada ten-



gan que ver con sus deberes de coordinaciónde la prevención en el centro del que es titu-lar.

1.4.3. Empresas de trabajo temporal

El supuesto es contemplado y resuelto porel art 16 de la Ley 14/1994, de 1 junio, cuyonúmero 1, establece que la empresa usuariaantes de iniciarse la prestación de servicios,deberá informar al trabajador sobre los ries-gos derivados de su puesto de trabajo, asícomo de las medidas de protección y preven-ción contra los mismos. Consecuencia de elloes que el citado precepto declare responsableen su número 2, a la empresa usuaria de laseguridad e higiene del recargo de las presta-ciones de Seguridad Social del art 123 de laLey General de la Seguridad Social. El art42.3 del vigente texto refundido de la LISOS,reitera que la empresa usuaria será respon-sable de las condiciones de ejecución del tra-bajo en todo lo relacionado con la protecciónde la seguridad y salud de los trabajadores,así como del recargo de prestaciones económi-cas del Sistema de Seguridad Social que pue-da fijarse en caso de siniestros, que tenganlugar en su centro de trabajo durante el tiem-po de vigencia del contrato y, que tengan sucausa en la falta de medidas de seguridad ehigiene. Como se ve, la Ley deja fuera de todaresponsabilidad a la empresa de trabajo tem-poral, pese a las obligaciones, que conforme alart 12.3 de la Ley 14/1994, tiene en orden a laformación del trabajador en materia de segu-ridad. Tal exclusión ha sido criticada poralgún sector doctrinal, pero se ajusta a laregla general de que la responsabilidad seimputa al «empresario infractor».

1.4.4. Servicios de prevención externos

El art 30.1 de la Ley 31/1995, permite a lasempresas concertar los servicios de preven-ción con una entidad especializada ajena a laempresa. De este mandato legal y del conte-

nido del art 31.1 de la Ley se desprende que laempresa puede recurrir a estos servicios deprevención externos para sustituir total oparcialmente su actividad preventiva. A talfin, existen empresas especializadas en laprevención de riesgos laborales que son au-torizadas, previamente, por la Administra-ción, quien las sigue controlando después y,que se dedican a prestar servicios de ese tipoa las empresas que las contratan a cambio deun precio. La contratación de una empresaque se encargue de la prevención de riesgoscon la amplitud prevista en el art 31.3 de laLey citada, plantea la necesidad de deslindarlas responsabilidades de una y otra empresa.

Ante todo conviene señalar que la obliga-ción empresarial de prevenir riesgos labora-les es intransmisible a terceros, incumbe alempresario, quien puede cumplirla de formapersonal o valiéndose de terceros, sin que,como se deriva de lo dispuesto en el art 14.4de la Ley 31/1995, la contratación de unaentidad especializada exima al patrono desus deberes en la materia. Si la entidad quepresta el servicio de prevención externo debeser, conforme al art 17.3 del Reglamento delos Servicios de Prevención, independiente dela empresa que la contrata y la contrataciónde la misma no libera al empresario de sudeber de prevención, es claro, que nos encon-tramos ante lo que la doctrina civilista deno-mina «auxiliar contractual», esto es, la perso-na de la que se sirve el deudor para el cumpli-mento de sus obligaciones. Las notas quedefinen esa figura son: La intervención delauxiliar responde a la iniciativa del deudor,la actividad del auxiliar se instrumentalizapara el cumplimiento del deber de prevencióndel deudor y el auxiliar no asume obligaciónalguna frente al acreedor. De lo expuestocabe extraer las siguientes conclusiones:

A. Si el empresario no queda liberado desus obligaciones por la contratación deun servicio de prevención externo, esevidente que el mismo será responsa-ble de la actuación de los servicios quecontrate y responderá de los daños que

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cause el defectuoso funcionamiento delos mismos por incumplir con ello undeber contractual de garantizar laseguridad.

B. Consecuencia de la relación contrac-tual existente, los auxiliares contrac-tuales, esto es, la entidad que prestalos servicios preventivos, responderánpor los daños causados, a consecuenciadel incumplimiento del contrato queles vincula al empresario que les con-trató, quien podrá repetir contra elloslo abonado.

Para la efectividad del derecho derepetición será necesario que en el con-trato se hayan precisado los serviciosde prevención concretos que se contra-taron, la actividad preventiva enco-mendada a la empresa de servicios, asícomo que se pruebe que los daños sehan debido a un fallo de la actividadpreventiva con ella concertada. Habidacuenta la alta cualificación que serequiere para la acreditación adminis-trativa como Servicio de Prevención, esclaro que esas empresas para liberarsede su responsabilidad contractualdeberán acreditar haber actuado contoda la diligencia exigible a quien tienetan elevado nivel de conocimientos y,que pese a ello, no pudieron prever oevitar el siniestro.

C. El auxiliar contractual, esto es laempresa de prevención externa, res-ponderá solidariamente frente al per-judicado del pago del recargo. Comoresponsable de la infracción respondedel recargo en virtud de su contrato,ya que es una responsabilidad in soli-dum.

1.5. Análisis de la culpa

Se plantea la cuestión de si la infracciónsancionable con el recargo debe ser dolosa o

culposa o si bastará con cometerla para suimposición. Los arts 1° y 5° de la LISOS, omi-ten cualquier referencia al dolo o culpa delsujeto infractor, como elemento necesariopara la imposición de la sanción. Los tiposdescritos en los arts 11 y siguientes tampocoexigen la concurrencia de ese elemento subje-tivo del injusto, ni tan siquiera distinguenentre infracciones culposas o dolosas. Ello hadado pie a algún sector doctrinal, como Apa-ricio Tovar y González Ortega, a estimar queno es necesaria la concurrencia de dolo o cul-pa y, que basta con violar la norma de seguri-dad para apreciar la existencia de infracción,lo que equivaldría estar ante una responsabi-lidad objetiva.

Sin embargo, la doctrina constitucional(Sentencia 76/1990, de 26 abril, entre otras) yla jurisprudencia vienen exigiendo la tras-lación al ámbito de la potestad administrati-va de los principios constitucionales que limi-tan la responsabilidad penal, principios entrelos que se encuentra el de la culpa, que impi-de toda clase de responsabilidad objetiva y,exige la concurrencia siempre de dolo o culpa,aunque sea levísima, para poder sancionar(Sentencias del Tribunal Supremo de 24 ene-ro y 8 febrero 1990 y de 18 enero 1999, entreotras).

Dicho lo anterior, conviene señalar que elrequisito de la culpa no se ha traslado alámbito del derecho administrativo sanciona-dor con las mismas exigencias estrictas yabsolutas que en el orden penal, sino conmenor rigor o intensidad, flexibilizándose suexigencia.

La jurisprudencia de la Sala IV del Tribu-nal Supremo es acorde con la doctrina rese-ñada. Así la Sentencia de 14 febrero 2001habla de la existencia de una responsabilidadcuasi-objetiva, mientras que la de 21 febrero2002, admite la culpa in vigilando. Más allávan las sentencias de 8 octubre 2001 y la de30 junio 2003. La primera al afirmar que «lasvulneraciones de los mandatos regla-mentarios de seguridad han de implicar en



todo caso aquella consecuencia» (el recargo)y, la segunda al señalar que es el patronoquien debe probar que cumplió todas las nor-mas de seguridad y que adoptó cuantas medi-das de prevención eran necesarias, así comoque el siniestro se debió a caso fortuito o fuer-za mayor.

1.6. Cuantía del recargo

1.6.1. Fijación de la cuantía

El importe del recargo lo fija el art 123.1 dela Ley General de la Seguridad Social, en unporcentaje que va del 30 al 50 por 100 de lacuantía de la prestación sobre la que se impo-ne. El porcentaje aplicable a cada caso se fija-rá en atención a la gravedad de la falta, negli-gencia o intencionalidad del infractor, núme-ro de empleados afectados y otras circunstan-cias como las que enumera el art 39.2 LISOS.La cuantía del porcentaje que se fije en la ins-tancia puede ser revisada por medio delrecurso de suplicación o el de casación, cuan-do el recargo impuesto o guarde proporcióncon las directrices legales y reglamentariasseñaladas, como declaró el Tribunal Supremo(IV) en su Sentencia de 19 enero 1996.

En cuanto a las prestaciones sobre las quese aplica el recargo, debe señalarse que elmismo sólo recae sobre las básicas y obli-gatorias del Sistema de Seguridad Social.Como el recargo tiene carácter sancionador,el precepto que lo establece debe ser inter-pretado restrictivamente, lo que supone, cualha señalado el Tribunal Supremo (IV) en sen-tencias de 20 marzo 1997 y 14 febrero 2001, elque no se aplica a las llamadas mejorasvoluntarias de las prestaciones básicas delsistema. Por consiguiente, se extiende atodas las prestaciones básicas derivadas deaccidente de trabajo o enfermedad profesio-nal, esto es, a las de incapacidad temporal,lesión permanente no invalidante, invalidezpermanente en todos sus grados y muerte ysupervivencia. En el supuesto de gran inva-

lidez, el recargo recae incluso sobre el 50 por100 en el que se incrementa la pensión deincapacidad permanente absoluta en esoscasos, por cuanto tal incremento es una pres-tación económica prevista para la gran inva-lidez, como ha declarado el Tribunal Supre-mo (IV) en sentencia de 27 septiembre 2000,donde expresamente se dice que en estoscasos el recargo recae sobre el 150 por 100 dela base reguladora de la pensión, mientrasque se insinúa que sólo recaerá sobre el 100por 100 en los casos en que el beneficiarioopte por recibir asistencia y cuidado en uncentro adecuado de la Seguridad Social.

1.6.2. Concurrencia del recargo con otrasprestaciones e indemnizaciones

El art 123.3 de la Ley General de la Segu-ridad Social, declara «La responsabilidad queregula este artículo es independiente y com-patible con las de todo orden, incluso penal,que puedan derivarse de la infracción». Lacompatibilidad del recargo con otras sancio-nes administrativas y con la indemnizaciónpor daños y perjuicios es corroborada por elart 42.3 de la Ley 31/1995, así como por el art43 de la LISOS en la redacción dada por elReal Decreto Legislativo 5/2000. La compati-bilidad ha planteado problemas doctrinales,habida cuenta, que según la jurisprudencia,sentencia del Tribunal Supremo (IV) de 10diciembre 1998, por ejemplo, si existe un solodaño que compensar o indemnizar, debe exis-tir también un límite en la reparación delmismo, ya que, aunque puedan plantearsedistintas reclamaciones ante jurisdiccionesdiferentes, la indemnización global debe serúnica, doctrina de la que se derivaría la nece-sidad de fijar una indemnización única quecoincidiría con lo percibido por los perjudica-dos por los diferentes conceptos. El problemaconsiste en determinar si, calculada la cuan-tía global del quantum indemnizatorio, pro-cederá deducir del mismo el importe delrecargo o sumárselo. Las opiniones con-trapuestas se fundan en la distinta naturale-

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za jurídica que dan al reparto, pues, si se con-sidera que tiene carácter indemnizatorio,procederá descontarlo de la indemnizacióntotal para evitar un enriquecimiento injusto,mientras, que si se considera que tiene natu-raleza sancionadora, vendrá a incrementar eltotal de la indemnización, supuesto en el quese planteará la duda de si con ello se viola elprincipio non bis in ídem. La cuestión ha sidoresulta por el Tribunal Supremo (IV) en sen-tencias de 2 octubre 2000, 14 febrero y 9 octu-bre 2001, entre otras, en el sentido de que elrecargo es una institución específica y singu-lar de nuestra normativa de SeguridadSocial, independiente y no subsumible enotras figuras típicas, lo que excluye la com-pensación del mismo con parte de la indemni-zación total que no puede verse disminuidaen el importe del recargo, sino, por el contra-rio, incrementada por él.

La jurisprudencia ha optado por esa solu-ción con base a los siguientes argumentos: A)Que el recargo persigue prevenir los riesgoslaborales en una sociedad con altos índices desiniestralidad; B) Que ese fin se consigue san-cionando al empresario incumplidos de lanormativa de seguridad de forma directa conla obligación de pagar una cantidad no asegu-rable; C) Que, caso de darse al recargo carác-ter indemnizatorio, resultaría que recibiríaigual trato el empresario infractor de normasde seguridad que aquél que en igual casohubiese cumplido expediente administrativonormativa, pues ambos pagarían idénticacantidad. Mientras que la Ley lo que quierees que en casos similares pague más quien noha observado las normas de seguridad; D)Que tal solución no viola el principio non bisin ídem, ya que el mismo no siempre imposi-bilita la sanción de unos mismos hechos porautoridades de distinto orden y que los con-templen, por ello, desde perspectivas diferen-tes.

Creo que la solución dada es correcta, yaque, como señalé antes, el recargo tiene máscarácter preventivo y profiláctico que indem-nizatorio, pues trata de incentivar la protec-

ción del trabajador, estableciendo una san-ción para el empresario infractor, que tieneun contenido económico a favor del perjudica-do. El hecho de que el importe de la sanciónno vaya al Tesoro Público, sino al bolsillo deltrabajador, nos muestra que estamos anteuna institución singular y especial de nuestranormativa, que tiene una naturaleza híbrida,tanto de sanción como de indemnización,naturaleza especial que justifica el que lainterpretación dada no suponga violación delprincipio non bis in ídem, al tener la sancióncarácter indemnizatorio también, sin quecomporte, por otro lado, un enriquecimientoinjusto, ya que se trata de un plus sobre laindemnización global que se establece comosanción, al haberse incumplido el deber deproporcionar seguridad, al igual que acaeceen las obligaciones con cláusula penal de losarts 1152 y siguientes del Código Civil, en losque el cumplimiento del contrato se incenti-va, estableciendo una pena que se paga cual-quiera que sea el importe del daño.

1.7. Sobre el doble sistemasancionador y el recargo

1.7.1. La prohibición de sancionar dos vecespor el mismo hecho

El principio non bis in ídem, o de que nadiepuede ser sancionado dos veces por lo mismotiene su base en el art 25.1 de la ConstituciónEspañola, donde se establece el principio delegalidad del que deriva, según doctrina cons-titucional. Reflejo del mismo es el art 3 de laLISOS en su texto articulado actual, cuyonúmero 1, establece que no podrán sancionar-se los hechos que hayan sido sancionadospenal o administrativamente, en los casos enque se aprecie identidad de sujeto, de hecho yde fundamento. Como ya dije antes, el art 43.1de la LISOS y el 42.3 de la Ley 31/1995,resuelven la cuestión, declarando la compati-bilidad del recargo con otras sanciones pena-les o administrativas que puedan imponerse,así como con las demás responsabilidades que



puedan declararse. Y las sentencias del Tri-bunal Supremo de 2 octubre 2000 y 14 febreroy 9 octubre 2001, expresamente, declaran queno vulnera el principio non bis in ídem elhecho de que se imponga el recargo por unoshechos que ya han sido sancionados penal oadministrativamente, por cuanto, cabe queun mismo hecho sea sancionado por autorida-des de distinto orden que lo contemplen desdeperspectivas diferentes, razón por la que,como sanción administrativa o penal y recar-go no contemplan el hecho desde la mismaperspectiva de defensa social, cabe la compa-tibilización del recargo con la imposición deotra sanción penal o administrativa. Tal solu-ción es la acogida por el citado art 3.1 LISOS,al dejar fuera de la prohibición de sancionardos veces el mismo hecho, aquellos casos enque acumulativa se aprecie identidad de suje-to de hecho o de fundamento.

1.7.2. Concurrencia de procedimientossancionadores atribuidosal conocimiento de distintos órganosjurisdiccionales

La posible intervención en unos mismoshechos de diferentes órganos jurisdiccionales(penal, contencioso-administrativo, civil ysocial) plantea problemas derivados de la for-ma de evitar que se dicten fallos contradicto-rios. La cuestión ha sido abordada por el Tri-bunal Constitucional en Sentencia de 3 octu-bre 1983 y 11 octubre 1999, donde se haseñalado que el principio non bis in ídembusca impedir no sólo la doble incriminacióny castigo por unos mismos hechos, sino tam-bién evitar que recaigan eventuales pro-nunciamientos contradictorios. Por nuestromás alto Tribunal se admite la posibilidad deque unos mismos hechos puedan ser enjui-ciados y calificados por órganos judicialesdiferentes que apliquen normativas distin-tas, pero no que la valoración de los hechossea distinta, pues es claro que unos mismoshechos, no pueden existir y dejar de existir.

Como señala la Sentencia del TribunalConstitucional n° 158/1985, de 26 noviembre,dictada en un supuesto de recargo por faltade medidas de seguridad en el trabajo, cuan-do el ordenamiento jurídico admite una dua-lidad de procedimientos y, en cada uno deellos se enjuician y califican con independen-cia unos mismos hechos, como es aquí el caso,no es admisible la autonomía entre tales pro-cedimientos, llámese por un lado Procedi-miento de Recargo de Sanciones y por el otroProcedimiento Administrativo Sancionador,pues resulta del todo claro que unos mismoshechos no pueden existir y dejar de existirpara los órganos del Estado, de tal modo querepugna a la razón jurídica que unos mismoshechos ocurrieran o no o que una persona fue-ra autora de los mismos y no lo fuera, según elcriterio usado en cada caso. Tal doctrina escomplementada por la de las sentencias delmismo Tribunal números 182/1994, 151/2001y 200/2003.

En atención a lo expuesto, el art 42.5 delReal Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto,al igual que lo hacía el art 42.5 de la Ley31/1995, dispone: La declaración de hechosprobados que contengan una sentencia firmedel orden jurisdiccional contencioso-adminis-trativo, relativa a la existencia de infracciónde la normativa de prevención de riesgoslaborales, vinculará al orden social de lajurisdicción, en lo que se refiere al recargo, ensu caso, de la prestación económica del Siste-ma de Seguridad Social. El juego de estemandato, junto con el del principio de cosajuzgada material del art 222 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, obligaría a respetar ladeclaración de hechos probados de la sen-tencia de la jurisdicción penal o contencioso-administrativa, así como el pronunciamientode ésta sobre si se cometió determinada faltade medidas de seguridad. Pero no vincularánpronunciamientos como el de no se ha proba-do que sucediera tal hecho o que se incum-pliera tal norma, por cuanto en el posteriorproceso sí se puede probar y la contradicciónse da, cuando en un proceso se afirma la rea-

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lidad de un hecho y en otro se niega esa certe-za, pero no cuando en el primero se dice queun hecho no consta probado, mientras que enel segundo, a la vista de nueva prueba, seestima acreditado. Asimismo, el pronuncia-miento sobre si se cometió o no determinadafalta vinculará al orden jurisdiccional social,pero cabrá el que el mismo valore de formadistinta los hechos aceptados y estime que losmismos son constitutivos de una falta dife-rente, de una falta cuya existencia y sanciónno fue objeto del procedimiento previo, máxi-me cuando nos movemos en un ámbito distin-to, donde la culpa se valora de forma muydiferente por tratarse del incumplimiento deun deber contractual.

1.8. Prescripción y caducidad

1.8.1. Prescripción

De nuevo, para resolver las cuestionesrelativas a la prescripción y caducidad delderecho al recargo o a la prescripción y cadu-cidad de la infracción, debe acudirse a lanaturaleza jurídica de la institución que nosocupa. Su naturaleza mixta, cual se dijoantes, va dar lugar a que no se apliquen losplazos que las normas sancionadoras estable-cen para la prescripción de las infracciones ysanciones. Por ello, aunque la infracción delas normas de prevención de riesgos labora-les, conforme al art 132 de la Ley de Procedi-miento Administrativo Común, Ley 30/1992,se encuentre sometida al plazo de prescrip-ción que establece el art 4.3 del vigente TextoRefundido de la LISOS, aprobado por el RealDecreto Legislativo de 5/2000, donde se esta-blece que las faltas leves prescriben al año y,las graves a los tres años y las muy graves alos cinco años, creo que tales plazos prescrip-tivos no son aplicables al recargo. Como elrecargo, aparte su naturaleza sancionadora,tiene un carácter indemnizatorio y prestacio-nal, ya que, revierte a favor del perjudicadopor la infracción incrementando las presta-ciones de Seguridad Social que va a percibir,

se viene estimando que es de aplicar el plazode prescripción de cinco años que el art 43.1de la Ley General de la Seguridad Social,establece para la prescripción del derecho alas prestaciones de Seguridad Social. En talsentido se ha pronunciado el Tribunal Supre-mo (IV) en sentencias de 12 diciembre 1997 y10 diciembre 1998.

1.8.2. Caducidad. Afectación al expedientede recargo

De lo antes señalado se deriva que nocaduca, sino prescribe el derecho al recargo,ni la posibilidad de sancionar con el mismo ala empresa que infringió las normas de segu-ridad determinantes del accidente. Se haplanteado, no obstante, la caducidad de lafacultad de sancionar de la Administración,al no dictarse la resolución sancionadora enplazo legal, conforme a los arts 42 y 44.2 de laLey de Procedimiento Administrativo, Ley30/1992, en la redacción que le dio la Ley4/1999, y a ello vamos a dedicar el estudio delpresente apartado.

Como el art 44.2 de la Ley 30/1992, dispo-ne que, cuando la Administración ejercitepotestades sancionadoras, susceptibles deproducir efectos desfavorables o gravamen,se producirá la caducidad, transcurrido elplazo máximo establecido sin que se haya dic-tado y notificado resolución expresa que pon-ga fin al expediente, sostienen algunos, quetranscurrido el plazo máximo de seis mesesque establece el art 42.2 de la Ley citada enrelación con el art 20.3 del Real Decreto928/1998, de 14 mayo. Esa teoría es rechaza-ble, porque conforme a la Disposición Adicio-nal Séptima de la Ley 30/1992, los procedi-mientos para imponer sanciones del ordensocial se regirán por su normativa específica,normativa que viene constituida por los arts1.1.e) y 6 del Real Decreto 1300/1995, de 21julio y, 1.1, 7.1.d), 14 y 16 de la Orden de 18enero 1996. El citado art 14 de la Orden de 18enero 1966, dispone en su número 3, que el



transcurso del plazo de 135 días establecidopara resolver el procedimiento no eximirá ala entidad gestora de su deber de resolver.Tal mandato nos muestra que no estamosante un plazo de caducidad del expediente, nidel derecho a sancionar, pues, al reiterar laobligación de resolver, la norma nos enseñaque el plazo no es de caducidad, sino que elmismo se establece a fin de facilitar el accesoa los Tribunales del interesado, motivo el quese dispone que el transcurso del plazo supon-drá el que se tenga por denegada la petición aese fin. Lo cual no es una novedad, sino estric-ta transposición reglamentaria del art 44 dela Ley de Procedimiento Administrativo,cuya regla general y la regla primera son lasaplicables en el presente caso. Es cierto que elrecargo tiene naturaleza sancionadora, pero,como viene señalando la jurisprudencia queresalta ese carácter sancionador, para dene-gar la posibilidad de que el importe del recar-go se descuente del monto total de la indem-nización a pagar al perjudicado, la sanción enque consiste el recargo es especial y diferentede las ordinarias, por cuanto, aunque laimpone un órgano de la Administración porinfracción de normas de seguridad, el benefi-ciario de la misma no es el Tesoro Público,sino el perjudicado por la falta sancionada.Por ello, dada la naturaleza mixta del recar-go, al ser una sanción que genera derechoseconómicos para el perjudicado por la falta,debe estimarse que no es de aplicar la regladel n.° 2 del citado art 44, sino la general queestablece el mismo en relación con su n° 1,norma que, igualmente, insiste en que, cuan-do de la resolución administrativa se deriveel reconocimiento de derechos a favor de losadministrados, el transcurso del plazo paradictar resolución no eximirá a la administra-ción de su obligación legal de resolver. Pero,además, aunque no se estimaran los razona-mientos anteriores, la solución sería la mis-ma, por cuanto, conforme al art 7.5 del RealDecreto 928/1998, donde se regula el Regla-mento para la imposición de sanciones porinfracciones del orden social, norma aplicableen defecto de las anteriores, la caducidad del

expediente sancionador no impide la inicia-ción de otro nuevo con identidad de sujeto,hechos y fundamentos, cuando la infraccióndenunciada no haya prescrito, mandato delque se deriva que la caducidad del expedienteno impide sancionar los hechos mientras nohaya prescrito la infracción, lo que comporta-ría, igualmente, la posibilidad de imponer elrecargo mientras no haya transcurrido el pla-zo prescriptivo de cinco años que antes sedijo.

1.8.3. Cómputo de la prescripción.Interrupción

Para fijar el dies a quo para el cómputo dela prescripción, debemos estar a lo dispuestoen el art 1.969 del Código Civil, sobre que eltiempo para la prescripción, cuando no hayadisposición especial que otra cosa determine,se contará desde el día en que pudieron ejer-citarse. De lo expuesto se deriva en primerlugar, que mientras no se haya reconocido porresolución firme el derecho a una prestaciónbásica de la Seguridad Social, no empieza acorrer el plazo de la prescripción de las accio-nes para reclamar el recargo, ya que, comovimos, el recargo requiere como elementoconstitutivo para su reconocimiento, el previoreconocimiento de una prestación del Siste-ma de Seguridad Social. Pero, deberá tenerseen cuenta en segundo lugar, que conforme alos arts 43.3 de la Ley General de la Seguri-dad Social y 16.2 de la Orden de 18 enero1996, la existencia de un proceso penal porlos mismos hechos contra el empresa respon-sable, suspenderá el curso del plazo prescrip-tivo que empezará a correr de nuevo cuandose notifique el sobreseimiento del procesopenal o recaiga sentencia firme en el mismo.Consiguientemente, el Mies a quo» para elcómputo de la prescripción, que nos ocupaviene dado por lo general, por la fecha de laresolución firme que reconoció las prestacio-nes a recargar, salvo que en la misma existacausa penal por los mismos hechos, supuestoen el que la prescripción no empezará a

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correr hasta que termine el proceso penal enla forma antes dicha. Lo dicho es sin perjui-cio de lo dispuesto en el art 86.1 de la Ley deProcedimiento Laboral, que permite el que elproceso laboral siga cuando se inició antesque el proceso penal, incluso cuando se iniciadespués. Así lo ha reconocido el TS (IV) enSentencias de 17 de mayo y 8 de octubre de2004.

El curso de la prescripción se interrumpe,como señala el art 43.2 de la Ley General dela Seguridad Social por las causas ordinariasdel art 1.973 del Código Civil, así como por lareclamación ante la Administración de laSeguridad Social y por el expediente deinfracción que tramite la Inspección de traba-jo. Así pues, el inicio por la Inspección de tra-bajo de actuaciones a efecto de imponer elrecargo y la apertura por el Instituto Nacio-nal de la Seguridad Social de expediente alefecto, de oficio, a instancia de la Inspecciónde Trabajo, o del interesado.

2. SOBRE LA INDEMNIZACIÓNY SU CUANTIFICACIÓN

Vamos a abordar a continuación la polémi-ca cuestión sobre la indemnización adicional,en concepto de daños y perjuicios, que puedederivar de un accidente de trabajo y sistemasde cálculo a efectos de una equitativa repara-ción del daño sufrido con motivo de la contin-gencia.

Sigamos a tal fin la misma exégesis que alanalizar el recargo.

2.1. Concepto y naturaleza

Esta indemnización, en esencia, responsa-bilidad civil ha sido mencionada tradicional-mente por la legislación de seguridad y saluden el trabajo, pero no ha sido regulada poreste tipo de normas que, se han remitido a lanormativa común recogida en el Código Civil.Esta solución, recogida en los arts 127.3 y

123.3 de la Ley General de la SeguridadSocial ha sido reiterada por el articulo 42,números 1 y 3, de la, Ley de Prevención deRiesgos Laborales, Ley 31/1995, de 8 denoviembre, preceptos que la declaran com-patible con las responsabilidades administra-tivas y penales que puedan nacer de los mis-mos hechos.

Su finalidad es la estricta reparación delos daños y perjuicios causados por la acciónde una de las partes de la relación. Por ello nopuede confundirse con la responsabilidadadministrativa o penal que tienen por finprincipal sancionar unos hechos, ni con la deSeguridad Social que nace del incumplimien-to de obligaciones legales del empresario y notiene por fin la compensación de unos dañosconcretos, sino proteger situaciones de nece-sidad con el reconocimiento de prestacionestasadas por la Ley.

2.2. Responsabilidad contractualo extracontractual

Como ya he señalado, la Ley General de laSeguridad Social y la LPRL se remiten alCódigo Civil a la hora de regular este tipo deresponsabilidad. El Código Civil ofrece al res-pecto dos cauces: El del art 1101, donde seregula la responsabilidad contractual, al dis-poner que quedan sujetos a indemnización dedaños y perjuicios quienes en el cumplimien-to de sus obligaciones incurrieren en dolo,negligencia o morosidad, y los que de cual-quier otro modo contravinieren el tenor deaquéllas. Por otro lado, en su art 1902 dispo-ne que el que por acción u omisión cause dañoa otro, interviniendo culpa o negligencia, estáobligado a reparar el daño causado. En esteprecepto se establece la responsabilidadextracontractual o aquiliana que no nace deun contrato, sino de un acto dañoso.

La cuestión es determinar que tipo de res-ponsabilidad es la que nace cuando el daño seproduce en el marco de una relación laboral.La solución es fácil, pues como el daño se cau-



sa en la ejecución de un contrato de trabajo esclaro que nos encontramos ante un supuestode responsabilidad contractual. Sensu con-trario, si entre el causante del daño y el per-judicado no existe relación contractual nosencontraríamos ante un supuesto de respon-sabilidad extracontractual.

Por lógica y sencilla que parezca la solu-ción apuntada, no es pacífica la jurispruden-cia al respecto. Mientras la Sala IV del Tribu-nal Supremo sostiene que, como el empresa-rio es deudor de seguridad, el daño que causapor incumplir un deber contractual vieneobligado a repararlo en el marco del contratode trabajo incumplido, lo que supone atribuirel conocimiento de la causa a la jurisdicciónsocial, conforme al art 2° de la Ley de Proce-dimiento Laboral, al ser un pleito entreempresario y trabajador que tiene su causaen el incumplimiento de obligaciones contrac-tuales.

Por el contrario, la Sala 1ª del TribunalSupremo, sentencias de 7 de julio de 2000 y22 de junio y de 28 de noviembre de 2001, vie-ne señalando que en la materia rige el princi-pio de «unidad de culpa», que son los hechoslos que determinan la causa de pedir y que esindiferente el fundamento jurídico de la peti-ción, pues lo relevante es el daño causado con-tractual o extracontractual, esto es, el dañoculposo, razón por la que el interesado puedeoptar por la vía del 1101 o por la del 1902. Portanto, estima la competencia de orden civilpara resolver los pleitos sobre la materia,siempre que se accione al amparo del art1902, lo que equivale a olvidar que la califica-ción de los hechos corresponde a los Tribuna-les.

Pareció que la Sala 1ª cambiaba de criterioen su sentencia de 10 de febrero de 1998 queatribuyó la competencia al orden juris-diccional social, pero la sentencia de 28 denoviembre de 2001 ha vuelto al antiguo crite-rio, sin haberlo rectificado la Sala hasta lafecha, como muestran las sentencias de 31 dediciembre de 2003 y de 29 de abril de 2004.

A nuestro juicio, cuando el pleito se enta-bla entre las partes del contrato de trabajo ycon ocasión del mismo cual es el incumpli-miento de normas de seguridad y salud, nosencontramos ante una reclamación de carác-ter contractual que determina la competen-cia de la jurisdicción social, al estar ante unilícito laboral y no civil (STS 236/1999 entreotras).

2.3. Sujetos responsables

En principio la responsabilidad es imputa-ble a todo aquel que incurra en los supuestosde los arts 1101 y 1902 del Código Civil.Quien incumple sus obligaciones contractua-les o las cumpla en forma negligente o quiencause un daño culposo sin existir vínculo con-tractual.

El principal responsable va a ser el titularde la empresa, sea persona física o jurídicapues como tal debe hacer frente a los riesgosque comporta el desarrollo de su actividad.Frente a sus empleados es deudor de seguri-dad y salud (art 14 LPRL) y frente a tercerosresponsable por crear una situación de ries-go. Además, puede existir responsabilidad delos directivos o empleados que intervienen enla acción dañosa, pero ello no será óbice paraque nazca la responsabilidad del titular de laempresa (ex art 1903 CC).

Finalmente debe señalarse que, aunquecontrate un servicio de prevención externoal que encomiende las labores de preven-ción, el empresario responderá de los dañoscausados aunque podrá repetir lo pagadocontra la empresa que contrató (art 14.4LPRL), pues es responsable de la elecciónque realizó o de no vigilar (culpa in eligendoo in vigilando). Además, como se ha dichoantes, responde del cumplimiento de unaobligación propia, aunque para cumplirlacontrate a alguien que lo auxilie, pues laintervención del auxiliar no lo libera de susobligaciones.

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2.4. La culpa

El requisito típico de la responsabilidad esque los daños y prejuicios se hayan causadomediante culpa o negligencia (arts 1101,1103 y 1902 del Código Civil).

La exigencia de culpa ha sido flexibilizadapor la jurisprudencia que debatiéndose entrelas exigencias de un principio de culpa y delprincipio de responsabilidad objetiva ha lle-gado a configurar una responsabilidad cuasiobjetiva, pues aunque no ha abandonado laexigencia de un actuar culposo del sujeto, haido reduciendo la importancia de ese obrar enel nacimiento de esa responsabilidad bienmediante la aplicación de la teoría de riesgo,bien por el procedimiento de exigir la máximadiligencia y cuidado para evitar los daños,bien invirtiendo las normas que regulan lacarga de la prueba.

La Sala 4ª no desconoce esa evolución yprogresivo acercamiento de la responsabili-dad aquiliana a la responsabilidad por riesgocon apartamiento o menor exigencia de la cul-pa e inversión de la carga de la prueba, peroconcluye que ello tiene pleno sentido cuandose trata de daños a terceros a la empresa ysus beneficios pero no cuando los perjudica-dos son los beneficiarios de la situación riesgocreada, pues esa actividad beneficia tanto aempresarios como a trabajadores. Por ello enmateria de accidentes de trabajo y enferme-dades profesionales que gozan de una protec-ción de responsabilidad objetiva, venir aduplicar esta por la vía de la responsabilidadpor culpa extracontractual o aquiliana quenunca podrá ser universal ni equitativa comola legislada, mas que una mejora social seintroduce un elemento de inestabilidad y des-igualdad. Por tanto cree que debe seguirse elprincipio de culpabilidad en su sentido clási-co y tradicional. En tal sentido, las Senten-cias del Tribunal Supremo (IV) de 30 de sep-tiembre de 1997, 29 de septiembre de 2000, 7de mayo de 2001 y 7 de febrero de 2003.

La apreciación y valoración de la culparequieren un examen más detallado, habida

cuenta que la doctrina de la Sala IV del Tri-bunal Supremo, al hablar de que en esteámbito de responsabilidad debe imperar elprincipio clásico y tradicional de la culpa, sinampliaciones de esa responsabilidad por cul-pa que la objetiven. Tal doctrina no nos pue-de hacer olvidar que, como la carga de laprueba, conforme al art 217 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, gravita sobre el empre-sario, será éste quien deba probar que obrócon la diligencia debida, que adoptó todas lasmedidas de seguridad reglamentarias y lasdemás previsibles en atención a las cir-cunstancias y que el hecho causante del dañono le era imputable. El art 1104 del CódigoCivil, aplicable en los supuestos de res-ponsabilidad contractual, considera queexiste culpa o negligencia del deudor (deseguridad) cuando el mismo omite aquelladiligencia que requiere la naturaleza de suobligación y corresponde a las circunstanciasde las personas, tiempo y lugar. Añade, ade-más, que, cuando la obligación no exprese ladiligencia exigible, se exigirá la que corres-pondería a un buen padre de familia, man-dato que la jurisprudencia interpreta en elsentido de ser exigible la diligencia que adop-ta una persona razonable y sensata queactúa en el sector del tráfico mercantil,comercial, industrial o social de la mismaclase de actividad que se enjuicia. Por consi-guiente, es el empresario quien debe probarque obró con la diligencia que le era exigibley que el incumplimiento de su deber degarantizar la seguridad de sus empleados nole era imputable, pues así se deriva de lo dis-puesto en los preceptos citados y en el art1183 del Código Civil, donde se establece lapresunción iuris tantum de que el incumpli-miento de las obligaciones se debe a la culpadel deudor, presunción que el TribunalSupremo extiende al incumplimiento de lasobligaciones de hacer, lo que es lógico, ya queel daño prueba la realidad del incumplimien-to imputable al deudor mientras no pruebe locontrario, esto es, que hizo todo lo posiblepara cumplir con su obligación.



No existirá culpa del patrono-deudorcuando pruebe que obró con la diligencia exi-gible, que el acto dañoso no le es imputablepor imprevisible o inevitable. Quedará libe-rado en los supuestos del art 1105 del CódigoCivil. La exoneración de responsabilidad esclara en los casos de fuerza mayor, fuerzaimprevisible e inevitable, pero no tanto enlos supuestos de caso fortuito, en los quedeberá distinguirse entre la procedenciaexterna o interna del obstáculo impeditivodel cumplimiento de la obligación, para libe-rar de responsabilidad cuando el daño secausa por un hecho imprevisto ajeno a laempresa, mientras que la liberación no pro-cederá cuando el daño se causa por hecho for-tuito que debió preverse en el curso ordinariode la actividad empresarial, ya que, cuandose trata de un hecho previsible y evitable quese produce dentro del desenvolvimiento nor-mal de la empresa, no puede liberarse de res-ponsabilidad a quien pudo prever y evitar elriesgo y no lo hizo por su falta de diligencia,negligencia que da lugar al nacimiento deresponsabilidad conforme al art 1103 delCódigo Civil.

La culpa de la víctima no liberará al patro-no, salvo que se trate de un accidente motiva-do por la imprudencia temeraria del trabaja-dor. Los arts 115.4 de la LGSS y 15.4 de laLPRL nos muestran que debe preverse laactuación imprudente del trabajador y quesólo se libera al empresario en caso de impru-dencia temeraria de aquél. La culpa de la víc-tima y la concurrencia de culpa servirán paramoderar la cuantía de la indemnización, sal-vo que exista culpa exclusiva del accidentadode mayor entidad que excluya la del patrono,cual se dijo antes, acaece en los casos de obrartemerario.

2.5. Nexo causal

Deberá existir un nexo causal entre laacción culposa y el daño causado; este debetener su causa en el obrar de quien ha incum-

plido su deber de garantizar la seguridad ysalud de sus empleados.

2.6. Indemnización. Cuantía

Conforme al art 1106 del Código Civil, laindemnización de daños y perjuicios com-prende no sólo el valor de la pérdida sufrida,sino el de la ganancia que se haya dejado deobtener, esto es, el llamado lucro cesante, yaque el daño real comprende, además de laspérdidas actuales, la pérdida de gananciasfuturas. También deberán repararse losdaños morales, ya que el fin perseguido por lanorma de lograr que el perjudicado quedeindemne, no se cumpliría si no se incluyerantodos los daños, incluso los morales, cualestablecen los arts 1106 y 1107 del CódigoCivil y ha reiterado la jurisprudencia.

La realidad y cuantía de los daños deberáprobarse y la indemnización deberá corres-ponderse con las circunstancias de los hechos,la culpa concurrente, la situación económicadel perjudicado, entre otros factores. La fun-ción de cuantificar los daños a indemnizar espropia opia y soberana de los órganos jurisdic-cionales que tienen no sólo la facultad de valo-rar las pruebas, sino también la obligación dehacerlo, sin que pueda abdicar de esa facul-tad. Pero esa facultad no es arbitraria, puesdebe obrarse con prudente arbitrio acudiendoa principios de equidad y razonando la cuanti-ficación que se hace, pues, aunque queda a cri-terio del juzgador de instancia, el libre arbi-trio no cabe confundirlo con la arbitrariedad,lo que le obligará a explicar las razones de sudecisión y permitirá el control de la misma porel Tribunal Superior, lo que procederá cuandolas bases o parámetros usados no sean razo-nables y den lugar a una indemnización des-proporcionada.

Para fijar el importe de la indemnizaciónque nos ocupa, dentro de la jurisdicciónsocial, cada vez son más los órganos judicia-les que acuden, como criterio orientador,como apuntó la Sentencia del Tribunal

ESTUDIOS


Supremo (IV) de 2 de febrero de 1998, alBaremo para la valoración del daño corporalque establece el Anexo a la Disposición Adi-cional Octava de la Ley 30/1995, de 9 denoviembre, que da una nueva redacción a laLey de Responsabilidad Civil y Seguro en laCirculación de Vehículos a Motor y en el Ane-xo establece un sistema para la valoración delos daños y perjuicios causados a las personascon vehículos de motor, baremo que debeactualizarse anualmente, cual viene suce-diendo. La aplicación de ese Baremo no nospuede hacer olvidar lo hasta aquí expuesto,esto es que, como se trata de reparar todo eldaño causado, sólo cabe usar el Baremo concarácter orientativo, lo que supone su inapli-cación cuando la prueba practicada evidenciela producción de un resultado dañoso supe-rior al baremado. La prueba será fácil cuandose trate de acreditar el daño manifiesto y ellucro cesante, pero más complicada cuando setrate de probar el daño moral. Por ello, debeutilizarse el baremo, salvo que se pruebe quela reparación que concede es insuficienteatendidas las circunstancias del caso, lo queserá menos frecuente conforme el mismo semejore, introduciendo variables y factorescorrectores que permitan adecuar la indem-nización a las circunstancias de cada supues-to, modificaciones que puede articular el juz-gador de cada caso haciendo uso de sus facul-tades al respecto. Las ventajas de un sistemalegal de valoración del daño son evidentes,pues, al existir un sistema de tasación objeti-vo y general, los principios de igualdad y deseguridad jurídica correrán menos peligro deser violados que en otro caso, ya que la pru-dencia y ponderación con la que suelen actuarlos órganos judiciales no son garantía, ni demayor acierto, ni de uniformidad. Además, sibien es cierto que la valoración del dañopatrimonial es más compleja y admite diver-sas variables, lo que hará más compleja, queno imposible, su correcta baremación, no lo esmenos que son menores las variables quepueden darse para la baremación del dañomoral, dolor corporal, psíquico, daño estéticoy otros padecimientos que son comunes a

todas las personas, razón por la que su cuan-tificación por baremo se adecuará más alprincipio de igualdad, pues la entidad deldaño será similar en todas las personas, loque no acaece con las pérdidas económicas.

Fijado el importe del daño y la cuantía de laindemnización, las soluciones en orden al pagode la misma son discrepantes. Mientras laSala 1ª del Supremo mantiene que son compa-tibles todas las indemnizaciones que se reco-nozcan por el siniestro y que cabe la acumula-ción de todas ellas (Sentencia de 18 de diciem-bre de 2003), la Sala 4ª sostiene que, como eldaño es único, la indemnización también lodebe ser, lo que comportaría el que del montototal de la misma se descontara lo ya cobradopor causa del accidente (Sentencia de 10 dediciembre de 1998), sin que proceda descontarel importe de la capitalización del recargo,pero sí el de las prestaciones básicas sobre lasque se calcula (Sentencias de 2 de octubre de2000, 14 de febrero y 9 de octubre de 2001).También existe quien mantiene que procededescontar del monto global dicho, incluso, elimporte de la capitalización del recargo conbase, principalmente, a los argumentosexpuestos en el voto particular que contiene lacitada Sentencia de 2 de octubre de 2000.

En este sentido, es muy importante lareciente Sentencia del Tribunal Supremo de17.07.07 (Ponente Sr López García de laSerrana), Rec Unificación 4367/05, en la quese establecen las siguientes pautas:

a) Que la finalidad de la indemnización esla plena indemnidad del perjudicado.

b) Se debe calcular de forma vertebradaexplicando cada uno de los daños y suvalor.

c) Se puede, en esta laboral, acudir al sis-tema de valoración del daño corporalen los accidentes de tráfico.

d) Si se acude a él, hay que razonar losmotivos por los que no se respeta enalgún punto.



e) Se trata de una deuda de valor y, porello, la fecha del accidente determinala norma a aplicar, pero el valor debeactualizarse a la fecha de la sentenciaque cuantifica el daño.

f) Lo percibido por prestaciones socialesy mejoras es compensable con la partede la indemnización reconocida porlucro cesante, pero no por las cantida-des reconocidas por otros conceptos,solo se compensan los homogéneos.

2.7. Prescripción

El plazo prescriptivo va a ser siempre el deun año, conforme al art 59 del Estatuto de losTrabajadores, si estimamos que la responsa-bilidad civil es contractual.

El dies a quo para el cómputo de la pres-cripción será aquel en el que se reconozcan demodo definitivo los efectos del quebranto pro-ducido, pues sólo entonces se hallará el inte-resado en condiciones de valorar el alcancetotal del daño y el importe adecuado de laindemnización o cuando se notifique la con-clusión del proceso penal o desde que existeresolución firme reconociendo determinadogrado de invalidez permanente al interesado(SSTS 12.02.99 y 6.05.99 entre otras).

2.8. Aseguramiento

A diferencia con lo que ocurre con la res-ponsabilidad de pagar el recargo, es posibleasegurar la responsabilidad patrimonial quenos ocupa.

El art 15.5 LPRL permite concertar opera-ciones seguros para garantizar la cobertura yprevisión de riesgos derivados del trabajo. Elart 3.4 de la Ley 30/1995 de Ordenación deSeguros Privados permite asegurar este tipode contingencias.

BIBLIOGRAFÍA

Cuadernos de derecho judicial � I 2005. El Acciden-te de Trabajo y sus responsabilidades.

Nueva Sociedad y Derecho del Trabajo � La Ley2004.

La derivación de Responsabilidad en materia deSeguridad Social. Alfredo Mateos y RodrigoMartín. Lex Nova. 2005.

Responsabilidades en Materia de Seguridad en elTrabajo � Thomson. Aranzadi: Joaquín GarcíaMurcia. 2003.

Seguridad Social Práctica. Tiran lo Blanch. 2000.José Francisco Blasco La hoz y otros.

ESTUDIOS




RESUMEN El presente trabajo realiza un estudio sobre dos posibles consecuencias jurídicas que pue-den derivarse del accidente laboral; el recargo de las prestaciones de Seguridad Social delas que puede ser beneficiario el trabajador accidentado y, la posible indemnización pordaños y perjuicios que derivan de la citada contingencia.Respecto a la primera cuestión, se incide en su naturaleza jurídica (siempre polémica a laluz de la doctrina judicial); requisitos para su concurrencia; elementos para establecer elporcentaje; sujetos responsables, con incidencia en los casos de intervención de un terceroajeno a la relación laboral; su concurrencia con otras prestaciones y, por último, el tema deprescripción y caducidad.En relación a la segunda cuestión, se ha realizado una exégesis similar, pero prestandoatención en los criterios para cuantificar la misma, al no existir dentro del ordenamientolaboral regulación específica en la materia. Cobra importancia en este punto la recienteSTS de 17.07.07, RUD 4367/05, de la que se hace un análisis.

Recargo de prestaciones en materia de accidente laboral y ... · ción de un siniestro, sea...

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