Realismo sociológico jurídico

El nuevo tesis de al foros

Uno de los más destacados representantes del realismo jurídico sociológico es el Profesor foros en la universidad de Copenhague a quien debemos numerosos estudios de teoría General del derecho derecho político y derecho internacional. La exposición de su pensamiento se basa en el libro el derecho y la justicia.

Según el jurista escandinavo la teoría General del derecho debe plantear y resolver tres grandes problemas el del concepto y naturaleza del derecho el fin o idea de este y el de la interferencia entre derecho y sociedad

De estas partes de la jurisprudencia la primera discute no sólo lo relativo a la naturaleza del derecho si no una serie de las nociones fundamentales conexas con la universal de lo jurídico.

Como ejemplo podemos menciona las de fuentes del derecho, persona, debe jurídico, derecho subjetivo, normal, etc-

En esta ocasión no referiremos al problema de la esencia y naturaleza del derecho. El estudio que consagra a este argumento se haya precedido por una serie de consideraciones de carácter terminológico, que es indispensable, para la buena inteligencia de lo que sigue, exponer en forma sucinta.

Ross comienza por decirnos que entiende por enunciado lingüístico. Se trata, afirma," del empleo consciente del lenguaje en uso efectivo, oral o escrito".

Seguidamente distingue entre enunciado lingüístico y significado de este. Basta con reflexionar en que anunciados diversos tienen a veces significado igual, y que en un mismo enunciado puede encerrar según las circunstancias, significados diferentes.

Los significados se dividen en dos grupos: expresivos o sintomáticos y representativos o semánticos.

Todo anunciado lingüístico alberga un significado expresivo, en cuanto expresión o síntoma de algo." Esto quiere decir que, como elemento de una situación psicofísica, siempre se refiere a la experiencia que le ha dado origen".

A otros denunciados corresponde un significado representativo, " ya que indican", " simbolizan"o " representan" una matter of fact, un estado de cosas por ejemplo" mi Padre ha muerto".

El ejemplo la muestra que un anunciado puede, a la vez, tener un significado expresivo y otro representativo. En el caso del juicio anterior, el significado expresivo descubre la necesidad, o el deseo del que habla, de comunicar el hecho a otras personas. El significado representativo del mismo juicio consiste, en cambio, en la aserción que este encierra y que, en el caso, de escribe un estado de cosas, un hecho a saber, que mi Padre muerto.

A ciertos enunciados sólo corresponde un significado expresivo, por ejemplo la exclamación !ay!,

que lanzó al sentir un dolor los de esta especie no simboliza nadar día representa nada; son simples portadores de una carga emocional o intencional.

No pocos enunciados de carácter expresivo tienden a provocar determinada conducta de la persona a quien van dirigidos. A los de este grupo se hayan coordinados fenómenos muy diversos: mandatos, súplicas, peticiones, sugerencias, deseos. El autor los engloba bajo el término común "directivas".

Resumiendo lo que antecede, encontramos que los enunciados lingüísticos son de tres clases:

a) Aserciones, es decir enunciados de significado representativo.

b) exclamaciones, sin significado representativo ni propósito de influir sobre la conducta ajena.

c) Directivas. O enunciados no representativos que obedecen al propósito de ejercer influjo sobre el comportamiento de otros sujetos.

¿A cuál de estas categorías pregunta el autor-, pertenecen los denunciados de normas jurídicas?. Parece obvio que no son ni exclamaciones ni aserciones, sino directivas. Estas normas no describen hechos ni pretenden explicar cosa alguna; su finalidad es provocar determinado proceder. Lo dicho resultado clarísimo si la expresión lingüística es de forma imperativa; pero el propósito es el mismo cuando la interpretación de las palabras integrantes de una oración gramaticalmente indicativa revela que lo expresado es una norma.

¿asumen también el carácter de directivas las frases que en una obra jurídica-un tratado de derecho civil verbigracia-exponen el contenido de los preceptos que integran la correspondiente disciplina? La cuestión, nos dice el autor, parece dudosa pues entre lenguaje usado por John Hannold en su libro Cases and Materals of the Law of sales and Sales Financing, y el que se emplea en Uniform Sales Act, o en otros cuerpos de leyes no media ninguna diferencia. Esta existe, sin embargo " pues no hay duda de que las proposiciones que encontramos en un manual de derecho pretenden, en cierto sentido al menos, describir, no prescribir". Expresado de otra manera: en cuanto el discurso jurídico está orientado hacia el conocimiento del derecho vigente, consiste en aserciones, no en reglas de conducta. Por eso, las proposiciones de una obra jurídica deben considerarse ligadas a la cláusula General de que el autor está presentando el derecho en vigor en determinado lugar y época." " la proposición de un manual jurídico que, prima facie, tenga el carácter de una directivaD, debe, ser entendida como proposición que no es un derecho, sino sobre el derecho, y habrá que presentarla así:

D es derecho vigente (en Illinois, California, etcétera)

Pero el contenido representativo de proposiciones como la anterior no puede ser correctamente entendido si previamente no se explica el concepto de " derecho vigente". Este tópico, según se

expresó, es el centro de la Jurisprudence o, de acuerdo con nuestra proposición, de la Filosofía del derecho.

ANALISIS PRELIMINAR DEL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"

Imaginemos, nos dice el autor, que dos personas juegan al ajedrez, y que un tercero presencia la partida. Sí este último no tiene ninguna noción acerca de lo que esas personas hacen, nada entenderá de lo que está presenciando. Quizá a ser para que se trata de un juego, e incluso conozca su nombre; mas no por ello podrá comprender las acciones de los jugadores, ni la conexión de unas jugadas con otras. Tampoco tendrá la menor idea de los problemas que plantea tal o cual disposición de las piezas sobre el tablero.

Sí, por el contrario, conocer las reglas, estará de acuerdo con tal saber, en actitud de juzgar si la forma en que los ajedrecistas mueve las piezas se ajusta a uno a esas reglas. Pero, aun así sobre todo si los que juegan son más que principiantes, es probable que la " estrategia" de estos se le escape, o que no tenga una idea precisa de los problemas tácticos de cada situación. Para comprender a fondo una partida, el conocimiento de las reglas elementales no basta; hay que conocer también la teoría del juego. La probabilidad de preveer lo que en determinadas es circunstancias para un jugador será tanto más grande, cuando más profundo sea el conocimiento de esas reglas, y de la teoría del ajedrez, tengan no sólo el que asiste a la partida, sino quienes la juegan. Habrá que suponer, que el propósito de los últimos es vencer, lo que no excluye, sin embargo, la posibilidad de que uno de ellos quieran dejar ganar al otro, o que su intención será poner a prueba el Valor de una jugada.

De estas consideraciones podemos derivar, muy interesantes enseñanzas. Si somos espectadores, nos encontraremos una serie de acciones humanas y podemos suponer que esos movimientos, así como otros procesos somáticos de los jugadores obedecen a ciertas leyes biológicas y psicológicas. Pero es obvio que será imposible dar cuenta de lo que los jugadores hacen, atendiendo exclusivamente, a esas leyes.

El asunto presenta un cariz enteramente diverso si pasamos a " otro nivel de observación" e interpretamos las diversas jugadas a la luz de las reglas y las teoría aplicables. Los movimientos de las piezas eran entonces considerados no como simples cambios en la situación espacial de ciertos objetos, sino como " movidas" en el juego, que hacen de este un todo significativo y coherente, por cuanto las jugadas se condicionan de manera recíproca y podemos interpretarlas como ataque o como defensa, de acuerdo con los principios de la teoría de ajedrez.

Un factor esencial en el juego del que hablamos es la presencia de un compañero. Los propósitos en intereses del jugador sólo pueden ser entendidos si nos ponemos en conexión con las acciones de otra persona, con la cual se juega. Para explicar lo anterior el autor se sirve de un sencillo ejemplo.

Cuando dos hombres estaban juntos un foso, no hace nada que no pudieran hacer solos. Pero en el ajedrez la situación es distinta pues no es posible que alguien se proponga, sin la intervención

del contrario, ganaron a partir. Las acciones constitutivas de lo que se llama " jugar al ajedrez", sólo pueden ejecutarse cuando se juega con otra persona. A cada jugador corresponde " su parte" en el juego, y cada una de las partes adquiere su significado cuando el otro jugador cumple con la suya. Cabe afirmar que las reglas del ajedrez tienen un carácter intersubjetivo. Y es esencial que los jugadores hablan de ella la misma interpretación al menos en lo que atañe a cada partida. De otro modo no habrá tal partida, y las jugadas individuales permanecerán aisladas, sin ninguna significación coherente.

Todo esto sugiere la idea de que el juego de ajedrez pueda ser entendido como un modelo simple de lo que se llama un fenómeno social. La vida en sociedad no es nunca algo caótico, ni cabe interpretarla como una Maraña de acciones individuales inconexas. De vida social sólo se habla en la medida en que las conductas individuales se relacionan unas con otras de acuerdo con reglas de comportamiento. Entre esas acciones hay, una relación análoga a la que, dentro del juego de ajedrez, media entre movida y contra movida. Allí descubrimos también una serie de actos y omisiones que se corresponden de modo recíproco y adquieren sentido en virtud de las reglas comunes del "juego" social. Pero ¿qué debe entenderse por reglas del ajedrez y cómo es posible establecerlas?.

El autor advierte al formular esta pregunta que sólo quiere referirse a las de carácter elemental que prescribe los movimientos de las piezas, la forma de captura, etc., Y no " a las de la teoría del ajedrez". A estas últimas las clasifica como reglas técnicas que se expresan por medio de juicios hipotéticos. Las segundas partes de las reglas elementales e indican las consecuencias que las diversas aperturas y gambitos tendrán para el juego, siempre en relación con el propósito de ganar la partida. Aun cuando las reglas elementales se formulen como aserciones sobre la" capacidad" de las piezas de moverse y " comer" bien vistas las cosas tienen el carácter de directrices sobre la forma en que se debe de jugar. Tales directrices o " directivas", son para los jugadores, socialmente vinculantes, lo que significa que el que juega no sólo se siente inducido a hacerlo de tal o cual manera, sino que está seguro de que cualquier violación provocará una protesta de su adversario. Esto es lo que distingue a esas reglas de las de orden técnico constitutivas de la teoría. Una jugada tonta puede en efecto," suscitar asombro, mas no una protesta".

Volvamos ahora a la otra pregunta:¿cómo se determina cuáles son las directivas que regulan el ajedrez?

Podrán quizá tomarse como base ciertos reglamentos oficiales, como los que se observan en los congresos de ajedrecistas, o las normas que ofrecen los tratados sobre el juego. Sólo que esto no en todo caso es suficiente, pues no siempre adoptan las mismas reglas. El problema sobre cuáles sean " válidas" debe por ello ser referido a las que regulan " una partida determinada entre sujetos determinados". Habrá que descubrir las directivas que esas personas juzgan " socialmente vinculantes". ¿Cómo hacer tal cosa? El primer criterio para descubrir las consistiría, dice el autor, en establecer las que efectivamente rigen el juego entre esas personas. Sólo que, para decidir si son algo más que una mera " costumbre" de los ajedrecistas, tendríamos que preguntarles si se

consienten " vinculados" por ellas. El concepto de validez, en el juego de que tratamos, implica por ende, dos elementos." Uno se refiere a la real efectividad de las reglas cuya aplicación se ha establecido mediante observación externa. El otro, a la forma en que una regla es sentida como motivo de la propia acción, es decir, como " socialmente vinculante"

Ross insiste en que el fenómeno del ajedrez y las reglas del mismo no existen independientemente, como si tuvieran realidad "por sí". Esto permita sostener que ninguna acción físico biológica, es como tal, una jugada, pues semejante carácter sólo lo adquiere si la interpretamos de acuerdo con ciertos cánones, o empleando las mismas palabras del jurista escandinavo. " el fenómeno del ajedrez sólo es tal en cuanto se le pone en relación con las reglas del ajedrez, y viceversa"

Ross piensa que el concepto" normal válida del ajedrez" puede funcionar como modelo del concepto" derecho vigente", ya que lo que llamamos " derecho" estaba en parte constituido por "fenómenos jurídicos" y en parte por" normas",en correlación recíproca.

Si observamos de qué manera funciona el derecho en la sociedad, descubriremos que gran número de acciones humanas " son interpretadas, con ayuda de las normas jurídicas, como esquemas de interpretación" como un conjunto coherente de significados y de determinaciones. Supongamos que A vende una casa a B por escritura pública ante el notario C. La firma de la escritura y la entrega de dinero sólo pueden ser vistas como elementos de una compraventa si ponemos en conexión esos hechos con las disposiciones legales que les dan sentido y determinan su naturaleza.

Lo dicho permite, formular la siguiente hipótesis: el concepto " derecho vigente" puede, en principio, definirse de la misma forma en que antes definimos el de " norma válida del juego de ajedrez". Expresado de otra manera: " derecho vigente" indica el conjunto de ideas normativas que fungen como sistema de interpretación de fenómenos jurídicos concretos. Cuando las normas relativas a estos son efectivamente observadas y quienes las observan se sienten vinculados por ellas. Esta conclusión demuestra,-según el autor-que el concepto " derecho vigente" es definible y explicable sin necesidad de recurrir a consideraciones de índole metafísica. La doctrina tradicional, por el contrario, concibe la vigencia como "un concepto de razón, de origen divino o existente a priori en la naturaleza racional del hombre"

Insistiendo, el jurista danés pregunta¿ a quién se le ocurrirá referir la validez de las normas del ajedrez o conceptos a priori o a una " idea" impresa en el alma humana por la divinidad o deducida de la eterna razón.

Cierto, que al ajedrez no le damos la misma importancia que han derecho; pero no hay motivos para creer que el análisis lógico deba ser completamente distinto en los dos casos.

A fin de desenvolver la hipótesis de que las normas funcionan como esquemas interpretativos de un conjunto de actos sociales, es necesario responder a dos preguntas

1.-¿De qué manera cabe distinguir, en lo que al contenido atañe, determinado conjunto de normas conocido con el nombre de derecho nacional, de otros conjuntos normativos como las reglas del ajedrez, del bridge o de la buena crianza?

2.- De qué modo se adapta al derecho el concepto de vigencia, si la de un sistema de normas significa que esté, en virtud de su eficacia puede fungir como esquema de interpretación?

Para Ross, no tiene sentido definir las reglas del juego con que ejemplifica distinguiendolas, por ejemplo, de las del tenis o baloncesto. " Reglas del ajedrez" es el nombre de un conjunto de normas que constituyen un todo" coherente y significante". Dichas normas no puede ser definidas; lo que podemos hacer es señalar las, diciendo, por ejemplo" estas son las del tute o el bridge, y que el problema de la definición sólo se plantea cuando tratamos de incluir los conjuntos individuales bajo la noción General " reglas de los juegos"

" Derecho danés", " derecho no luego, " derecho sueco", etc., designan conjuntos individuales de normas que puede compararse a los conjuntos individuales de reglas de los juegos. El problema definitorio, por lo que hace a los primeros " únicamente se presentaría si pudiéramos clasificar los diversos sistemas individuales incluyendo los dentro del genus "derecho" o " sistema jurídico". Pero este problema no surge si nos limitamos, por ejemplo el derecho danés vigente"

El autor opina que las interminables discusiones filosóficas sobre la naturaleza del orden jurídico tiene su origen en el supuesto de que ésta deriva su vigencia de una idea a priori, por lo que su definición es decisiva cuando se trata de establecer si determinado sistema puede aspirar a que se le otorgue" el título honorífico de derecho". Pero el problema definitorio pierde interés apenas se abandonan esos presupuestos metafísicos.

La ciencia del derecho debe proponer se "describir" ciertos sistemas jurídicos nacionales de carácter individual.. Es cierto que hay otros sistemas normativos que se parecen a aquellos, como por ejemplo, el orden social de una comunidad primitiva que no dispone de un organización que vele por su propio mantenimiento, el del llamado derecho internacional o el de una banda de ladrones.

" Nos guste o no"-dice el autor-todos estos sistemas son " hechos". La terminología descriptiva es independiente y debe separarse de la aprobación o reprobación moral es de esos hechos. Nada impide clasificar determinado orden como " jurídico" y crear, al propio tiempo que" nuestro deber moral más alto" es destruir lo por medio de una revolución.

El problema que debe procurar al jurista no es el" enteramente inútil" de la definición del derecho, sino el que consiste en saber cómo podemos distinguir, desde el punto de vista del contenido, un sistema jurídico nacional de otros conjuntos individuales de normas.

En el caso de las reglas del ajedrez la coherencia significativa de las mismas depende de que todas ellas se refieren, directa o indirectamente, a lo que deben hacer los jugadores.

Algo parecido ocurre en el caso de las normas del derecho. Estas se encuentran igualmente referidas a acciones determinadas de personas determinadas. ¿De qué clase de acciones y personas se trata?. Para contestar hay que hacer un análisis de los preceptos que forman un sistema jurídico nacional e inquirir a quien se dirigen y cuál es objeto. Desde el ángulo visual de su contenido, esos preceptos aparecen divididos en dos grupos: normas de comportamiento y

normas de competencia. Al primer grupo pertenece las que regula la conducta de los particulares; al segundo las que crean una competencia(poder o autoridad). Se trata de directivas que establecen en qué casos otras directivas formuladas con sujeción a determinados procedimientos, han de ser vistas como reglas de conducta. Por esto el autor afirma que:

Norma de competencia es una norma de conducta indirectamente formulada. Los preceptos constitucionales relativos a la legislación pongamos por caso, normas de conducta indirectamente formuladas que prescriben un comportamiento en conformidad con ulteriores normas de conducta, cuya existencia deriva del proceso de la legislación.

Pero, más que dirigirse a los particulares las normas jurídicas en realidad están dirigidas a los órganos de la jurisdicción. El Código Penal no dice que se prohíbe cometer homicidios; únicamente se limita a indicar al juez que sentencia debe emitir en contra del homicida. El verdadero contenido de una norma, en el ámbito del derecho, consiste en una directiva para los tribunales, en tanto que la referida al particular es sólo derivación de la otra.

Las de competencia pueden reducirse a normas de comportamiento y, por tanto, debemos en el sentir de Ross, interpretarlas como directivas para los jueces.

El fundamento de la ejecución es la sentencia. La sentencia fundamenta, a su vez, el uso de la fuerza física contra el que no se someta a lo judicialmente prescrito, pero el derecho, en su conjunto, no sólo regula en qué casos y condiciones, hay que hacer uso de la fuerza, si no determina, además, que órganos están facultados para ordenar su empleo. El derecho de emplear medidas coactivas es un monopolio de la autoridad política. Por eso hablamos del estado allí donde tal monopolio existe.

Resumiendo lo anterior podemos decir, que un sistema jurídico nacional es el conjunto de reglas relativas a la organización y el funcionamiento del aparato coactivo estatal.

LA VIGENCIA DEL SISTEMA JURIDICO.

Ross parte de la siguiente hipótesis: un sistema de normas tiene vigencia si puede fungir como esquema de interpretación de un conjunto correspondiente de acciones sociales, lo que permite, al propio tiempo, comprender tal conjunto como un todo coherente, en lo que su significado atañe. Esa capacidad del sistema de fungir como esquema interpretativo, se basa en un hecho, el de que sus normas sean efectivamente observadas, en la medida en que los destinatarios se sienten vinculados por ellas.

Para el Profesor de la universidad de Copenhague, los preceptos jurídicos son, en último análisis, normas que determinan en qué condiciones puede hacerse abuso de poder coactivo estatal o, dicho forma más sencilla, normas para la regulación del empleo de la fuerza . De allí se sigue que los fenómenos jurídicos, como " equivalente" de las normas, no son otra cosa que las resoluciones de los tribunales. Un sistema jurídico nacional puede, de acuerdo con esto, ser definido como el conjunto de directivas que los jueces consideran socialmente vinculantes, razón por la cual las aplican.

Sólo los " fenómenos jurídicos" en sentido estricto, esto es, los de aplicación del derecho por los jueces, resultan " decisivos" para determinar la " vigencia". De las normas aplicadas el derecho da normas para el comportamiento de los jueces, no para el de los particulares. La efectividad condicionante de la vigencia de esas normas debe buscarse en la aplicación del derecho por los

encargados de la función jurisdiccional, no es el " derecho en acción" de las personas privadas. Si, por ejemplo el aborto intencional constituyan delito, el verdadero contenido del derecho, en el caso, es una directiva para el juez, de acuerdo con la cual éste deberá, en determinadas condiciones, imponer una pena culpable, la prohibición es derecho vigente sólo si así lo declaran los tribunales ante los que los actos violatorios sean denunciados y perseguidos. El que los particulares respeten las prohibiciones legales, o el que, como a menudo ocurre a, las desconozcan, no tiene ninguna importancia. De acuerdo con la doctrina que estamos resumiendo, el derecho presupone no sólo cierta regularidad en el actor de los jueces, sino que se sientan vinculados por las normas jurídicas

No todas las costumbres referentes al ajedrez, externamente observables, son manifestaciones de una regla válida, como, por ejemplo, la de no abrir nunca con la torre; de igual manera, tampoco las regularidades puramente externas y observables en las reacciones de los jueces demuestran la existencia de una norma vigente. Es posible, por ejemplo, que se haya consolidado la práctica de imponer una multa los autores de ciertos delitos, aun cuando la ley admita al propio tiempo, la imposición de penas privativas de la libertad.

De acuerdo con la" teoría metafísica" del derecho," derecho vigente" puede, en cambio significa dos cosas: o que estamos en presencia de un orden realmente efectivo, o de preceptos cuya fuerza obligatoria deriva de principios a priori. Y es claro, concluye el autor, que esta dualidad de criterios provoca complicaciones de índole lógica o de carácter epistemológico que a la postre dan origen a una serie de antinomias.

3-VERIFICACION DE LAS PROPOSICIONES JURIDICAS CONCERNIENTES A NORMAS DE CONDUCTA

La diferencia entre contenido significativo de las normas jurídicas y el de las proposiciones acerca de estas consiste, para Ross , en que las primeras son directivas y las segundas aserciones. La relación entre unas y otras se expresa como sigue:

A (aserción) = D es derecho vigente

caso en el cual, vervigracia,

D=Artículo 1961 de Código Civil del Distrito y Territorios Federales.

La clasificación" derecho vigente" se refiere a una correspondencia entre sistema normativo a que en D pertenece y cierta realidad social que se hace consistir en la normal D por los tribunales.

La correspondencia es tal que, valiendo nos del sistema normativo. Como pauta de interpretación que veamos capacitados para comprender los comportamientos de los jueces, interpretarlos como respuesta sensatas a determinadas condiciones y, además primer, dentro de ciertos límites, estos comportamientos

Nuestro autor se pregunta cuál es el método idóneo para demostrar que una norma está en vigor o, en otras palabras, para establecer la verdad de la aserción doctrinal respectiva. Este problema presentados aspectos, según se trate de normas de comportamiento o de normas de competencia.

La concepción que ross tiene para la ciencia jurídica se funda en el supuesto de que el principio de verificación debe poder aplicarse a los objetos de aquella disciplina, lo dicho equivale a sostener que se trata de " una ciencia social empírica", y que las proposiciones acerca del derecho vigente

no se refieren a una" in observable validez" o "fuerza obligatoria" que deriven de principios a periodísticos o desiertos postulados, sino a " hechos sociales". Volviendo al ejemplo podríamos decir que un contenido real de la proposición " el art. 1961 del código civil de 1928 es derecho vigente en el distrito y a los territorios federales" es la aserción de que en cumplida ciertas condiciones los tribunales del distrito y de los territorios federales actuarán o, mejor dicho, para que se actúe con lo que tal precepto dispone,

Es obvio que las afirmaciones concernientes al derecho vigente en cierto momento y lugar no se refieren al pasado, también es claro que no pueden referirse a un porvenir lejano. Por ello ross acceder a que están referidas a hipoteticas decisiones futuras, más o menos próximas, siempre que entre el momento en que la cuestión se plantea y el de la decisión que habrá de resolver la las leyes aplicables no serán objeto de una reforma.

Las proposiciones acerca del derecho en vigor quedan, verificadas, si esa condición se cumple y las correspondientes normas efectivamente se aplican.

Cabría también decir, de acuerdo con la tesis que estamos resumiendo, que el contenido real de la frase " el artículo 1961 del código civil de 1928 es derecho vigente en el distrito en los territorios federales" es la " predicción" de que si los hechos que tal precepto regula son planteados ante los tribunales competentes y no varían las circunstancias en que esa aserción se funda, la directiva que tal artículo contiene " será parte integrante del razonamiento que desemboca en la sentencia"

Incluso cuando se han emitido varias decisiones judiciales que verifican la aserción A, ésta sigue siendo, en principio, " una previsión incierta acerca de una decisión jurídica futura".

Dicho de otro modo: si la aserción de que determinada regla de conducta es derecho vigente en tal o cual momento y lugar implica la previsión de que esa regla servirá de base a futuras decisiones juridicas, tal aserción no puede nunca pretender para sí una certeza absoluta. El que la predicción se realice sólo es " más o menos probable". La probabilidad de cumplimiento depende del material empírico que sirve de base al autor de la predicción.

Aquella probabilidad es fuerte y la norma posee, en consecuencia, un alto grado de vigencia, si la previsión se apoya en una doctrina sólida, sostenida por una larga serie de precedentes no discutidos, o si se basa en una disposición legislativa cuya interpretación ha sido confirmada por una práctica prolongada y coherente.

Por el contrario, la probabilidad es débil y, en consecuencia, la norma tiene un bajo grado de vigencia, si la previsión se ha hecho de acuerdo con un precedente dudoso y único, o deriva de la razón o desiertos principios.

Pero ¿hasta qué punto es la ciencia jurídica un instrumento seguro para el conocimiento del "derecho vigente" , si estas palabras se entienden en la forma que acabamos de explicar?

El propósito de los juristas debe consistir, de acuerdo con el autor, en exponer hechos. Nuestro autor admite que los abogados no se conforman, por regla General, con un cálculo sobre el resultado probable de un proceso, sino que buscan siempre la manera de influir sobre los jueces. Apelando " a la conciencia jurídica" Y " a consideraciones de orden práctico", procuran establecer cierta interpretación de los textos legales, con la esperanza de que proyecte su influencia sobre la decisión futura. Pero las interpretaciones de esta especie no son ya enunciados, sino directivas

que sus autores formulan para inducir al juzgado a que resuelva en tal o cual forma el caso de que conoce. Se trata para decirlo de otro modo, de " directivas de sententia ferenda".

Tal vez, se objete que esta interpretación de concepto derecho vigente, " que hace a la teoría esclava de la práctica", excluye la posibilidad de sostener que una decisión judicial sea incorrecta. Pelota reparo tiene su origen en un malentendido. Cabe afirmar, que una decisión es incorrecta, o que se opone al derecho vigente, si:

Después de haber considerado todo, incluyendo la decisión misma y las críticas que pueda suscitar, parece muy probable que en el futuro los tribunales no la seguirán. En ciertos casos, semejante juicio puede emitirse con un alto grado de certeza: cuándo se descubre, por ejemplo, que se ha aplicado, por error una ley no vigente-

4.- VERIFICACION DE LAS PROPOSICIONES JURIDICAS RELATIVAS A NORMAS DE COMPETENCIA.

Las de competencia son normas de conducta " indirectamente formuladas". Por eso no es posible verificar las en la misma forma. Puede decirse por ejemplo, que el contenido real del juicio que afirma que las normas constitucionales sobre ejercicio del poder legislativo son " derecho vigente", es la previsión de que las de conducta emanadas de ese poder, en consonancia con la constitución, serán efectivamente aplicadas por los tribunales. Pero esta interpretación sólo es posible si han quedado previamente satisfechas determinadas condiciones.

Una de estas esquelas normas de competencia preveía la posibilidad de la anulación, es decir, autoricen a los tribunales a aplicar sólo las normas de conducta creadas de acuerdo con las de competencia, y a eliminar las que no satisfagan dicho requisito.

La interpretación puede, mantenerse cuando falta de la posibilidad de anulación, esas normas autorizan a tribunales especiales a decretar sanciones contra los responsables de un exceso de competencia. " Es el caso de impeachment, procedimiento especial instituido para juzgar la responsabilidad de un ministro por violación de normas constitucionales.

Si las indicadas condiciones no se cumplen, la interpretación de las normas de competencia como" normas de conducta indirectamente formuladas" y dirigidas a los jueces, no es ya posible. Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de que la norma de la constitución danesa que exige del parlamento que se hagan tres lecturas de todo acto legislativo. Semejantes normas no puede considerarse, según ross, como " derecho vigente", en el sentido que el otorga a esta expresión, ya que no señalan directivas a los jueces para el ejercicio de la fuerza.

5.- DERECHO, FUERZA, VALIDEZ.

Hemos visto como para el jurista escandinavo, un sistema jurídico nacional es el conjunto de reglas de conducta concernientes al ejercicio de la fuerza física. Esta concepción difiere de la teoría defendida por casi todos los autores, de que el derecho está integrado por normas que cuentan, para su eficacia, con el auxilio de la fuerza.

El error de esta doctrina reside " en la falsa creencia " de que las normas de conducta y las directivas que obligan al juez a sancionar coactivamente la violación de aquellas normas, son cosas diversas. En realidad se trata, según el autor, no de dos normas diferentes, sino de dos aspectos distintos de la misma norma. Esta se dirige a los jueces y hace de la aplicación de las sanciones un deber suyo, condicionado por la conducta violatoria.

La concepción del derecho como conjunto de normas de conducta sancionadas por la fuerza tampoco es admisible por otra razón: la de que en " resultarían excluidas del campo juridico partes esenciales de este, que se hallen en conexión inseparable con las presuntas normas de comportamiento que la fuerza sanciona". Se alude aquí a las de competencia, que carecen de semejante sanción. Sería absurdo dice el autor, excluirlas del sistema jurídico, ya que, como normas de conducta indirectamente formuladas, se hallan siempre unidas a las de comportamiento strictu sensu.

La interpretación que estamos discutiendo excluiría asimismo de la órbita jurídica a las normas sancionadoras de carácter secundario, pues aún cuando se encuentren sancionadas por otras de carácter terciario, a fin de cuentas resulta que dentro de cada serie de disposiciones sancionadas y sancionadoras, siempre hay una, la última, que ya no está sancionada por otra posterior. Hay, pues, que reconocer que el vínculo de las normas jurídicas con la fuerza consiste en el hecho de que regulan la aplicación de esta, y no en que se encuentren reforzadas por ella. El jurista escandinavo discute después el problema sociológico jurídico de los motivos que inducen a los hombres a someterse los preceptos del derecho. Tales motivos, dicen, forman dos grupos:

Al primero pertenecen los impulsos, fundados sobre la necesidad, que surgen de ciertos mecanismos biológicos y son sentidos como " intereses"; al segundo, los que el medio social imprime en el individuo y este experimenta como un " imperativo categórico" que " lo obliga" independientemente de sus intereses y, a menudo en contra de estos.

No es extraño que el segundo grupo " sea fácilmente interpretado, en términos metafísicos, como la revelación, en la conciencia, de una " validez superior" que en, en cuanto " deber" puede oponerse a la " naturaleza sensible" del hombre y a los intereses que de ella derivan".

Si nos preguntamos qué papel desempeña la vida social estos diversos motivos, podemos descubrir en lo que atañe a las normas dirigidas al juez como pautas o directrices de su actividad oficial, que éste suele ajustarse, en el desempeño de sus tareas, al sentimiento del deber y no a temor de las sanciones a otros intereses.

Para los jueces de los tribunales inferiores puede tener cierto peso el interés en su reputación profesional o el desear ascendidos, pero ello no es siempre de importancia decisiva. Si los tribunales son considerados en conjunto, con la corte suprema a la cabeza, no es posible apelación ninguna contra sus decisiones. A mi parecer es necesario considera como indudable(aunque conceda que no puede obtenerse una confirmación rigurosa) que sería imposible estructurar un orden jurídico chicas si no existiese en la magistratura un vivo y desinteresado sentimiento de respeto y obediencia a la ideología jurídica tradicional. A semejanza de lo que ocurre con las normas del ajedrez, debe tomarse en cuenta que las del derecho suelen ser voluntariamente observadas.

El problema se complica, de acuerdo con la opinión del autor, en el caso de las normas sancionadas por las juridicas strictu sensu. No puede negarse que el temor de sufrir determinados castigos suele ser una de las razones que inducen a los particulares a cumplir con el derecho. Pero es claro que este motivo no es el único y que hay personas que acatan las normas legales " por respeto" aires. Otras veces se piensa que " la ley es la ley y debemos obedecer la", incluso cuando no coincide con nuestras convicciones acerca del deber y la justicia.

Ross admite que quienes se encuentran sujetos a un régimen despótico no siempre lo reconocen como válido. En estos casos:

El gobernante no es" autoridad" o" poder legitimo", sino autor de violencias, dictador o tirano. Lo dicho se aplica, vervigracia a la población de un país ocupado y a su actitud frente al régimen exclusivamente sostenido por el poderío militar, cual las minorías permanentes hostiles a la mayoría dominante.

Estas reacciones emotivas hacen que se atribuya a la palabra " derecho" un carácter " honorífico". Pero desde el punto de vista puramente" descriptivo" que nuestra ciencia debe adoptar, " resulta imposible distinguir entre un orden legal y un régimen de fuerza, porque la nota con que se pretende diferenciar al derecho de otros órdenes no es una cualidad objetiva del mismo, sino simple expresión de la forma en que aquel he sentido por un individuo". Pero independientemente de que el contenido de un ordenamiento sea uno aprobado por los particulares, ese ordenamiento es " un hecho" y en consecuencia, tiene que ser descrito como " conjunto de normas sobre el ejercicio de la fuerza". No hay que olvidar, que existen norma sobre tal ejercicio que no están, a su vez, garantizadas por la fuerza, sino que son objeto de una obediencia, " no dictada por el temor". En definitivo todo poder tiene una base ideológica de autoridad.

El autor se refiere, al problema de los nexos entre justicia y fuerza, magnitudes que la concepsión tradicional consideraC diametralmente opuestas. Pero dentro de la postura realista, justicia y fuerza no son antagónicas.

Si por poder social entendemos la posibilidad de dirigir las acciones de otros individuos, entonces el derecho es un instrumento del poder y la relación entre los que deciden qué cosa es el derecho y los que están sometidos a sus normas es una relación de fuerza. El poder no es algo que se encuentre " detrás del derecho", sino que siempre actuaba a través de este.

6.- DERECHO, MORALIDAD Y OTROS FENOMENOS NORMATIVOS.

Sabemos que para el autor, el derecho puede ser caracterizado en función de los elementos:

1.- Como conjunto de reglas concernientes al empleo de la fuerza;

2.-Como conjunto de normas de competencia que instituyen un conjunto de autoridades y las facultan para formular normas de comportamiento y ejercitar la fuerza en conformidad con estas.

La segunda de tales características, condiciona la índole institucional del orden jurídico. El derecho funciona en virtud de un mecanismo que ", legisla, juzga y ejecuta, por lo cual aparece ante los particulares como instancia objetiva y externa.

Para clasificar otros FENOMENOS normativos hay que establecer sus correspondientes notas en función de los dos puntos anteriores. Dichos FENOMENOS varían, por un lado, de acuerdo con el tipo de las sanciones y,, por el otro según tengan uno carácter institucional.

a) En opinión de Ross existen FENOMENOS normativos de " configuración institucional" análoga a la del derecho, pero que se basa en sanciones diferentes de la fuerza física.

1) Hay por ejemplo, asociaciones privadas que poseen un sistema normativo institucional semejante del derecho, que a menudo recibe el nombre de " estatutos" o " derecho de la asociación". Estas asociaciones pueden tener órganos legislativos, ejecutivos y jurisdiccionales, pero difieren del orden jurídico en que sus acciones no consisten en la fuerza física, que es en

nuestra época, un monopolio del estado. Se encuentra facultadas para decretar contra sus miembros castigos de diversa índole, mas no para imponer los de manera coactiva.

La sanción máxima es la expulsión, y las otras deriva de esta. Es posible, en ocasiones que una pena pecuniaria se hará efectiva por la vía ordinaria, a través de la sentencia de un tribunal. Pero la ejecución resulta, en tal hipótesis, de que el derecho del Estado hace suyo el de la asociación.

Cosa parecida ocurre con las reglas de muchos juegos.

Estos:

Pueden ser vistos como asociación temporal de dos o más personas que quieran divertirse con sujeción a ciertas reglas. En la medida en que los jugadores se ponen de acuerdo sobre las que deben observar, cobra vida una legislación rudimentaria. A veces existe, incluso, un juez (o árbitro) que puede imponer penas. La sanción máxima es la expulsión; el árbitro interrumpen el juego y expulsar culpable

2) Del derecho de gentes cabe también decir que presenta carácter institucional. En el existen métodos para elaborar normas generales y resolver jurídicamente controversias. Pero, como acontece con el derecho de las asociaciones, carece de procedimientos para imponer sanciones por medio de la fuerza.

b) en toda comunidad, prosigue el autor, hay tradiciones de tipo cultural que hayan expresión en ideas más o menos uniformes acerca de la conducta que en tales o cuales circunstancias debe ser observada. Paredes reglas" son sentidas como normas morales cuando entran en conflicto con los deseos del individuo. Sino al conflicto, son sentidas como convencionalismos, cual ocurre, por ejemplo, con las de la cortesía, la corrección y el vestir". Aun cuando el origen de todas ellas sea social y resulten bastante uniformes entre los miembros de un mismo grupo tienen,, empero el carácter de FENOMENOS individuales, pues no están en conexión con normas de competencia que instituyan " órganos autorizados para formular normas generales y decretar sanciones en interés de la sociedad" en los ámbitos de la moralidad y de los convencionalismos no encontramos un legislador ni, en consecuencia, jueces. Además, la desaprobación o censura que sancionan las violaciones en esos ámbitos, emana de cada sujeto, no de una autoridad común. A ello se debe que no podamos hablar de moralidad o de convencionalismos " nacionalmente válidos" sino únicamente de:

Actitudes individuales más o menos paralelas, de las cuales hay algunas que cabe caracterizado como" dominantes" o " típicas" en ciertos sectores sociales. Si la palabra 'moralidad' es usada para designar normas de conducta que el individuo aprueba en su propia conciencia, no es posible hablar de la moralidad como de un fenómeno objetivo a la manera como se habla, en cambio, del " derecho"

En este el temor a las sanciones y el convencimiento de estar vinculado a por lo que tiene vigencia, son componentes psicológicos del comportamiento. No ocurre lo propio en los ámbitos de la moralidad y de los convencionalismos, pues en ellos, tales motivos operan cada uno en su propia esfera y son independientes entre sí.

Los fenómenos normativos de que estamos tratando pueden según el jurista escandinavo exponerse esquemáticamente de este modo:

+++++++++++++

El término " moralidad" es empleado, a menudo, en un sentido más amplio, pues existe la tendencia a dar el calificativo de "" morales a impulsos desinteresados a los que se liga la conciencia de una obligación. En este sentido, "la conciencia juridica formal" tiene carácter ético. Hay que advertir, por otra parte que la reacción jurídica que se funda en el uso de la fuerza, poseen al mismo tiempo, elcarácter de desaprobación pública e indica que la conducta sancionada es socialmente indeseable. Pero las sanciones juridicas no se manifiestan siempre en esta forma, puesto que" algunas implican y otras no implican un reproche". En ausencia de tal distinción, no podríamos entender, por ejemplo, la diferencia entre responsabilidad por culpa y responsabilidad absoluta, o la que existe entre penas y medidas de seguridad.

Entre moral y derecho encontramos diferencias típicas, pese a lo cual la comparación de ambas resulta difícil. Las normas jurídicas" tienden a fijarse conceptos cuyo destino es engendrar certeza y seguridad en la administración de justicia, las actitudes morales,, en cambio " resultan de reacciones individuales en situaciones concretas". Y aunque haya máximas éticas que son aceptadas como guía, no son vistas como" normas vinculantes", sino como generalidades empíricas, sujetas a modificación de acuerdo con las circunstancias. " la experiencia moral tiene siempre su manifestación más genuina en la decisión concreta que se adopta en una situación particular".

Ello explica, según el autor, que la tendencia del derecho a la formación de conceptos más o menos rígidos sólo puede desarrollarse a cosa de constantes conflictos con la tendencia de la moral a buscar soluciones diferentes en cada situación concreta.

7.-REALISMO ´PSICOLOGICO, REALISMO CONDUCTISTA Y SINTESIS DE AMBOS.

Un punto común a todas las teorías realistas consiste que interpretan la vigencia del derecho atendiendo la efectividad de las normas jurídicas. Una norma vigente se distingue de un proyecto de ley o de una iniciativa de reforma en que su contenido tuvo en la vida jurídica de la comunidad. Pero ¿cuándo puede decirse que tal contenido resulta actuante? A esta pregunta responden de distinto modo las que el autor denomina versión psicológica y versión conductista del realismo jurídico.

La primera cree descubrir la realidad del derecho, en FENOMENOS psíquicos. Según la mencionada postura, una norma está en vigor cuando su obligatoriedad es admitida por " la conciencia jurídica popular". El que la norma sea aplicada por los tribunales representa, para el realismo psicológico, y algo derivados secundario es decir, un simple resultado de esa conciencia jurídica, que determina, también, las reacciones de los jueces. El criterio de efectividad no es aquí referido a la aplicación, en cuanto tal, sino al factor determinante que encontramos detrás de esta.

Para probar que la norma es derecho vigente" resulta necesario, de acuerdo con el realismo psicológico, emprender ciertas investigaciones sociológicas y psicológicas, con el fin de establecer si el precepto es aceptado por la conciencia jurídica del pueblo. Esta vez tiene como " contenido indirecto y formalizado" la creencia de que la ley constitucionalmente establecida debe acatarse. Pero semejante creencia no existe en todo caso. Por eso se afirma que cuando surge un precedente, la decisión es sólo una tentativa orientada a la creación del derecho.Knud Illum, ha escrito que " la única piedra del toque o criterio para decidir sobre la existencia de una norma de derecho en su confrontación con la conciencia jurídica popular". El problema está, comenta el jurista escandinavo, en saber cómo debe definirse tal conciencia. No parece, suficiente, hacerla

derivar de las opiniones del hombre de la calle. Más bien habría que tomar en cuenta las de los juristas profesionales y los teóricos del derecho. Así piensan, por ejemplo, el ya citado Knud Illum, principal representante del realismo psicológico, y el jurista sueco Olivecrona.

La objeción fundamental del autor a esta doctrina es que " con ciencia jurídica es un concepto que pertenece a la psicología individual". Pero a ligar tal concepto la conciencia del individuo, el realismo psicológico convierte al derecho en un fenómeno individual y, por ende, lo encuadra dentro del orden moral. Piénsese en dice el autor en conceptos como los de aborto, traicionó libertad de comercio, y se advertirá hasta qué punto pueden variar los contenidos, de la conciencia jurídica incluso sí por tal se entiende sólo de los juristas.

El propio Illum admite la conclusión de que el derecho existe en tantas formas cuantos sean los hombres que participan de la tradición jurídica. De ser así, no se podrá hablar de un sistema jurídico nacional, como no puede hablarse de una moralidad nacional; únicamente cabría afirmar que hay una concepción jurídica dominante.

Esta consecuencia, declaró el autor, es inadmisible, pues debemos suponer, que al menos dentro de ciertos límites, el sistema jurídico de un país puede definirse como fenómeno intersubjetivo que se dá externamente, y no como conjunto mayor o menor de opiniones de abogados o de profesores de jurisprudencia. En otras palabras: si existen fundamentos de carácter nacional para considerar que determinada norma habrá de servir de base a las resoluciones de los jueces, entonces esa norma es " derecho nacional en vigor", en el sentido que los juristas dan a esta expresión, y, en tal coyuntura " carecen por completo de importancia las opiniones existentes en la conciencia jurídica del Profesor o de cualquier otro".

Para el realismo conductista, en cambio, la realidad del derecho está en la actuación de los tribunales. Una norma tiene vigencia si le razones fundadas para creer que servirá de base a resoluciones futuras. Y el que las normas a que se atribuye vigencia estén de acuerdo con la conciencia política dominante, " es un derecho de derivado o secundario, un presupuesto formal, pero no esencial, de su aceptación por los órganos jurisdiccionales" la diferencia entre este punto de vista y el del realismos psicológico podría formularse así: mientras la última doctrina define la vigencia diciendo que el derecho es aplicado, porque es vigente , la posición conductista sostiene que el derecho es vigente porque es aplicar

En el fondo se trata del mismo punto de vista que, ya en 1897, defendió el jurista norteamericano Oliver Wendell, Holmes, ¿Que jurista alguna vez no ha citado la famosa frase: " Por derecho entiendo la profecía de lo que los tribunales realmente harán, y nada con más pretensiones?. Pero comenta el autor, una interpretación puramente conductista del concepto de vigencia no resulta del todo satisfactoria, porque es imposible prever el comportamiento de los jueces basándose en hábitos puramente externos. El derecho, en efecto, " es algo más que una simple regularidad habitual o acostumbrada".

A una explicación correcta de la vigencia del derecho, sólo se puede llegar en el sentir del propio ross, a través de una síntesis de los puntos de vista psicológico y conductista.

Semejante interpretación será conductista en cuanto trate de subrayar la coherencia y previsibilidad de las decisiones. Que el juez formulen y que resulten exteriormente observables será psicológica en cuanto la coherencia se referida a un conjunto sistemático de significaciones y determinaciones, sólo posible sobre la base de la hipótesis de que el juzgador, en su vida espiritual se hayan gobernado y animado por medio lejía normativa cuyo contenido se conoce

8.- ANALISIS CRITICO DE LA TESIS DE ALF ROSS

Discutiremos sobre la tesis expuesta en las dos conferencias anteriores. Siguiendo el orden de la obra del autor, haremos primeramente referencia a su teoría de los enunciados lingüísticos. El jurista danés distingue al respecto entre:

a) aserciones, o enunciados de significación representativa;

b) exclamaciones, que no tienen significado representativo ni pretenden influir sobre la conducta ajena;

c) directivas, o enunciados no representativos que responden al propósito de ejercer influjo sobre el comportamiento de otros sujetos.

De los tres miembros de esta clasificación nos interesa, por ahora, el último. Según dijimos en la conferencia quinta, Ross engloba bajo el término comun " directivas" un conjunto sumamente heterogéneo de enunciados no representativos: , mandatos súplicas, peticiones, sugerencias, normas y deseos. Este punto es el primero que juzgamos criticable.

Por un lado, parece poco Félix referirla expresión genérica enunciados a normas de conducta., Ello, en efecto tiende insinuar,, desde un principio que los jueces normativos, lejos de imponer deberes u otorgar derechos, simplemente expresan el deseo de mover a otro a que se conducta de tal o cual manera, no porque deba conducirse así, o tengan derecho de hacerlo, sino porque quien emite el juicio quiere orientar de tal o cual sentido el comportamiento ajeno. De esa suerte, se empieza por negar, sin razón suficiente, la existencia de lo normativo- conservando sólo la palabra-y se coloca a las normas en el mismo plano y al mismo nivel, no solamente de los mandatos, sino de la súplicas, las peticiones, la sugerencias y los deseos. Tal asimilación es censurable, pues no existen fundamentos para sostener que cuando el legislador dicta una ley o un tribunal emitió la sentencia, hacen algo que puede equipararse la formulación de un deseo o a la expresión de un ruego. Lo que, en cierto modo al menos, disfraza el error de Ross, es el uso del término como un directivas, pues no hay duda de que tanto un precepto legal como una sentencia encierra la pretensión de dirigido regular la conducta humana. Pero las llamadas directivas difieren de manera radical cuando tenemos que vernos las con normas y cuando únicamente se trata de sugerencias o invitaciones. Por lo demás, la tesis no debe causar extrañeza pues una de las convicciones más arraigadas de nuestro autor es que la idea de norma es de índole metafísica y,, por ende totalmente inaceptable dentro de un discurso " científico.

Las dificultades empiezan cuando que se pregunta si las frases que aparecen en obras juridicas- un tratado de derecho civil o derecho administrativo, por ejemplo-tienen también el carácter de directivas. La cuestión le parece dudosa, " pues entre lenguaje usado por John Hannold en su libro Cases and Materials of the law of Sales and Sales Financing y el que se emplea en Uniform Sales Act o en otros cuerpos de leyes, no encontramos ninguna diferencia". La diferencia existe, sin embargo, pues no hay duda de que las proposiciones que aparecen en un manual de derecho " pretenden en cierto sentido al menos, describir, no prescribir", consideramos la cuestión un poco más despacio. Supongase que abro un manual de derecho civil mexicano y León las siguientes palabras "Quien descubra un tesoro en terreno ajeno tiene derecho conservará para sí la mitad del tesoro y está obligado a entregar la otra mitad al dueño del predio" ¿Que carácter debemos atribuir al juicio expresado por esta oración gramatical?...¿Tratase de un simple enunciado?...¿De la prescripción de algo?...¿De una regla de comportamiento?... Parece clarísimo que no estamos ante un juicio descriptivo, pues las palabras " quien descubra un tesoro en terreno ajeno tiene

derecho a conservar para si la mitad del tesoro y está obligado a entregar la otra mitad al dueño del predio" no describen la conducta del sujeto que ha descubierto un tesoro ni,, hipotéticamente la de todos los que tengan esta suerte. Lo que la oración expresa es otra cosa,, a saber que sea alguien encuentra un tesoro en terreno que no es suyo, el descubrimiento le dará el derecho de quedarse con la mitad del hallazgo, y le impondrá la obligación, correlativa de una facultad del dueño del predio, de entregar a estela otra parte. El juicio expresado por la oración que estamos examinando es, pues, por un lado tribu tipo de un derecho y, por otro, impositivo de un deber., No se trata en consecuencia, de un enunciado, pues las palabras integrantes de la oración gramatical no expresan, como diría Husserl, una matter of fact, ni describen el comportamiento efectivo de los descubridores de tesoros. Ross argumenta, sin embargo, que las proposiciones que pueden leerse en los manuales o tratados jurídicos pretenden, en cierto sentido, al menos, describir, no prescribir". Lo que en realidad ocurre,, en nuestra opinión es que el jurista escandinavo confunde dos cosas que es necesario mantener separadas. Por una parte, la expresión verbal de un juicio claramente normativo y, por otra, la enunciación de que" de tal o cual precepto -, en el caso el artículo 877 del código civil del distrito territorios federales- quien descubra un tesoro en terreno ajeno, tiene derecho a conservar para sí la mitad del tesoro y está obligado a entregar la otra mitad al dueño del predio". Esta proposición si es claramente un se activa, o,, si se quiere descriptiva, pues lo que enuncia, es que el mencionado artículo tiene tal o cual contenido. Pero una cosa es declarar que un artículo de un código dice estuvo aquello, y otra, muy distinta, dar expresión a lo preceptuado.

Hay un pasaje en que Ross parece darse cuenta de su error, aquel en que ha declarado que sigue, " la proposición de un manual jurídico que, prima facie, tenga el carácter de una directiva D, debe, pues, ser entendida como proposición que no es de derecho, sino sobre el derecho, y habrá que representar la así:

D es derecho vigente (en Illinois, California, etcétera)."

Si consideramos lo anterior como aserción sobre el derecho y, siguiendo el autor, le damos en nombre de A, al punto caeremos en la cuenta de que A, o sea el juicio enuncia activo que afirma que "D es derecho vigente (en Illinois, California, etcetera)" y la proposición normativa designada por D son cosas completamente distintas.

Veamos ahora que debe decirse de la explicación que hace el autor del término " derecho vigente", y de la que cabría llamar " concepción lúdica" del derecho.

¿Puede considerarse realmente, el juego de ajedrez o cualquier otro, como modelo o pauta explicativa del orden jurídico?.

El primer reparo que ocurre formular es que las reglas de los juegos no pueden servir como punto de partida de una doctrina sobre lo que el derecho es, por la sencilla razón, de que no pertenecen, al menos normalmente, al ámbito de lo jurídico, sino que al de los convencionalismos sociales. La circunstancia de que algunas veces en legislador los incorpore al ordenamiento legal no valdría contra lo expuesto, porque en -en el caso de los llamados juegos ilícitos, que pueden producir, cuando se cruzan apuestas, efectos legales-lo que hay es simplemente una incorporación, al sistema positivo, de normas de conducta, que en sí, y por sí no tiene naturaleza jurídica.

La conversión de las reglas convencionales sobre juegos en normas de derecho es, pues,, algo excepcional y acontece por obra del legislador. No parece, en consecuencia, plausible buscar en ellas o, concretamente, en las del ajedrez, el modelo explicativo del derecho. Puede, en cambio

partirse de la definición de este para explicar el caso en que aquellas, por reconocimiento expreso del legislador, se transforman en normas del derecho.

Pero examinemos con mayor cuidado en parangón establecido por Ross. Volvamos por ejemplo, a su tesis de que el juego de ajedrez puede entenderse como un modelo muy simples de lo que se llama un fenómeno social, o a su aserto de que sólo debe hablarse de vida colectiva cuando las conductas individuales se relacionan unas con otras de acuerdo con ciertas reglas. Estas afirmaciones son correctas, como es correcta la de que entre los actos sociales existe una relación análoga a la que, en el juego de ajedrez, se da entre movida y contra movida. Cabe igualmente admitir, que las reglas de los juegos y las normas del derecho establecen relaciones intersubjetivas.

Lo que no es admisible, es que toda regla de comportamiento que engendra relaciones de tal jaez sea, eo ipso, jurídica. Pues estas relaciones tienen distintos sentido en el ámbito del derecho y en las esferas de la moral y los convencionalismos. Labilateralidad, característica exclusiva de la regulación jurídica, sólo parecen las regulaciones sobre juegos cuando éstas han sido incorporadas por el legislador a su propio sistema, pero es claro que, en tal coyuntura, dejan de ser convencionalismos sociales para convertirse en normas del derecho. Fuera de este caso, aquel atributo no les corresponde. Esto no priva su regulación de su carácter de subjetividad señalado por el autor; pero existe una diferencia: mientras en el plano de las normas jurídicas frente al obligado por ellas encontramos siempre un pretensor, en el de los convencionalismos el deber del obligado no es correlativo de un derecho de otro sujeto, sino simplemente de una expectativa o esperanza. En cuanto al deber de no hacer trampas, sobre todo en la hipótesis de juegos en que no median apuestas y la finalidad de los jugadores simplemente es divertirse, ese deber asume tanto índole convencional como carácter ético.

Las dificultades inherentes a la posición del autor, se agudizan cuando se pregunta qué debe entenderse por reglas del ajedrez. Recordemos cómo, al contestar su pregunta empieza por decir que sólo quiere referirse a las de carácter elemental que prescribe los movimientos de las piezas la forma de captura, etc.. Y no a las de la teoría del juego. Las primeras son para el directrices acerca de la forma en que se debe jugar, a las segundas las clasifica como reglas técnicas que se expresan por medio de enunciaciónes hipoteticas. Tan dicotomía presenta de inmediato un problema, pues entre las reglas de conducta de contenido que prescriptivo o atributivo y las llamadas de las artes existe una diferencia esencial. Esta fue claramente precisada por Rodolfo Laun, cuando dijo que, mientras las primeras dan expresión " a un deber condicionado", las otras expresan " una necesidad condicionada". Admitiendo, sin conceder, que en parangón establecido por Ross fuese correcto, resultaría que las reglas más importantes del juego que sirve de base a sus desarrollos, es decir las de la teoría del ajedrez, no podrán fungir como pauta explicativa de las normas jurídicas,, porque en aun cuando las últimas también tienen estructura hipotética, en todo caso poseen significación normativa, lo que no puede aseverar se de las reglas técnicas. Es cierto que la aplicación de estas es a veces objeto de un deber, pero ello no dimana de la naturaleza de dichas reglas, sino de la norma que, en tales o cuales condiciones, obliga a un sujeto o a determinada clase de sujetos a darles aplicación. Piénsese por ejemplo, en los preceptos que obligan a un trabajador a aplicar, para el cumplimiento de las tareas que el impone su contrato de trabajo, las reglas técnicas de su oficio.

Nuestras dificultades urgen cuando recordamos las afirmaciones de ross acerca de la forma en que es posible establecer las reglas del ajedrez. Aun cuando declara que cabría tomar como base los reglamentos que se observan en los congresos de los ajedrecistas un las directrices que ofrecen los

tratados sobre la materia, de inmediato añade que esto sería insuficiente," pues" no siempre se adoptan las mismas reglas". No queda entonces más remedio que referir la cuestión a las que regulan una partida determinada entre sujetos determinados. Más para saber cuáles son estas resulta indispensable investigar por cuales se sienten vinculados los jugadores. Imagínese a que consecuencias llegaríamos si hiciéramos lo mismo para establecer que preceptos jurídicos están en vigor. Tratándose de un contrato,, por ejemplo no bastaría inquirir que norma señalan las consecuencias del negocio, será preciso, además pregunta a los contratantes¿ se sienten ustedes obligados por estas disposiciones? De ser corrector paralelo que el jurista escandinavo fórmula habrá que descartar-como desprovistas de vigencia-las que ha dicho sujetos moles pareciese en vinculantes. Y algo peor aún: tendría que negarse que estos preceptos fuesen jurídicos.

Sabemos ya que , para el autor el derecho está en parte constituido por fenómenos in, en parte, por normas, en correlación recíproca. Ahora bien: la segunda son los esquemas interpretativos que permiten concebir, como fenómenos jurídicos, determinadas acciones humanas. La relación entre las normas y estos fenómenos es análoga, es el sentir del mismo jurista, a la que media entre las reglas del ajedrez y ciertos hechos que, a la luz de estas, son interpretados como " movidas" dentro del juego. De aquí concluye nuestro autor que la expresión " derecho vigente" designa el conjunto de ideas normativas que fungen como sistema de interpretación de fenómenos jurídicos concretos, cuando las normas que los rigen son efectivamente observadas, y quienes las observan se sienten vinculados por ellas, en conexión con este punto Ross fórmula dos cuestiones que le parecen esenciales:

1) ¿D de qué modo podemos distinguir determinado conjunto de normas conocido con el nombre de derecho nacional, de otros conjuntos normativos como las reglas del ajedrez o las de cualquier otro juego?

2) ¿en qué forma se adapta al derecho el concepto de vigencia, si la de un sistema de normas significa, que éste puede, en virtud de su eficacia, fungir como sistema interpretativo?

En respuesta al primero de los dos interrogantes afirma que expresiones como " derecho sueco", " derecho danés", etcetera, designan conjuntos individuales de normas comparables a esos otros conjuntos que llamamos " reglas de los juegos". Este aserto le parece suficiente para añadir, con toda tranquilidad, que el problema de la definición del derecho no puede siquiera plantearse, y que las interminables polémicas sobre la naturaleza del orden jurídico tiene su origen en la creencia de que este deriva su fuerza obligatoria " de una idea a priori". El error está, en olvidar que los llamados sistemas normativos son hechos, y no otra cosa. Parece claro, en consecuencia, que si ostentan tal carácter, podemos describirlos , teniendo buen cuidado al hacer su descripción, de no confundir, la actitud teórico descriptiva con la completamente distinta que se traduce en la aprobación o reprobación moraes de tal o cual orden concreto., La cuestión básica para el jurista, consiste en, de acuerdo con el autor, en saber cómo es posible distinguir un sistema jurídico individual de otros conjuntos individuales de normas. Así como,, en el caso de las reglas del ajedrez su coherencia, depende de que todas ellas se refieren, directa o indirectamente, a lo que deben hacer los jugadores, del mismo modo, en el caso del derecho, sus normas se encuentran todas referidas a acciones u omisiones de determinadas personas.¿Quienes son estas, y de qué clase de conducta se trata?.

Al examinar el elemento material de las normas jurídicas observamos, dice el autor, que pueden, desde tal punto de vista, dividirse en dos grandes grupos. Uno está formado por las normas de comportamiento; el otro por las de competencia. Si partimos de esta dicotomía, caeremos en la

cuenta de que, más que ayer se dirigidas a los particulares, las del derecho en realidad se dirigen a los órganos de la jurisdicción. Su contenido consiste, bien vistas las cosas en un conjunto de directivas para los tribunales, pues las referidas a los sujetos privados son simples " derivaciones" de las otras, y como el estado, al menos en nuestra época, detenta el monopolio de la coaccióny, , en uso del mismo, puede imponer las decisiones judiciales, cabe afirmar que un sistema jurídico nacional es el conjunto de reglas relativas a la organización y funcionamiento del poder coactivo estatal. Esta conclusión revela que " los fenómenos jurídicos", como " equivalente" de las normas, no son otra cosa que las sentencias de los jueces. Y tales FENOMENOS, esto es, los de aplicación del derecho, resultan decisivos para establecer la " vigencia" de las normas aplicadas, el mencionado tributo está, en efecto condicionado por dos elementos, en primer lugar, por la eficacia de las normas que inequívocamente se manifiesta en que los tribunales las aplican; y, en segundo término, por un factor interno no menos importante el que consiste en que los órganos de la jurisdicción se sientan vinculados por ellas. La aserción de que una norma es derecho vigente supone que medía una correspondencia entre el sistema a que la norma pertenece y cierta realidad social, que el propio autor hace consistir en la aplicación de tal norma por los tribunales, lo que implica, al mismo tiempo que los jueces, tienen la convicción de que aquella los vincula.Ross consideraC que está aserción sólo es correcta sí podemos someterla al principio de verificación. Las proposiciones concernientes al derecho vigente quedan verificadas cuando, cumplida ciertas condiciones las normas de que se trate son aplicadas por los jueces. Las condiciones son:

a) los asertos acerca del derecho vigente en cierto momento y lugar no se refieren al pasado;

b) tampoco pueden referirse a un futuro muy lejano

Los mencionados asertos no tienen un carácter absoluto; en rigor son " predicciones" sobre lo que los tribunales harán en determinadas circunstancias. Dicho de otro modo: la realización de semejantes predicciones es solamente probable, y la probabilidad de que se cumplan depende, en opinión del jurista danés, del material empírico utilizado por quien trata de adelantarse el futuro .

La probabilidad es fuerte y la norma posee un alto grado de vigencia, si la probabilidad se apoya en una doctrina sólida,, sostenida por una larga serie de precedentes no discutidos o se basa en una disposición legislativa cuya interpretación ha confirmado una práctica duradera y coherente. Por el contrario, la probabilidad es débil y,, en consecuencia la norma tiene un bajo grado de vigencia, si la previsión se ha hecho de acuerdo con un precedente dudoso y único, o se deriva de "la razón" o "de ciertos principios"

De acuerdo con los anteriores desarrollos habrá que decir si las leyes que el legislador expire y que aún no han sido aplicadas por los tribunales, no son normas jurídicas, porque,, no tienen eficacia ni han condicionado en ninguna forma la actividad de los encargados de la función jurisdiccional. Además, antes de los actos de aplicación no puede saberse, relativamente ellas, si los jueces se sienten uno ligados por sus prescripciones. Por otra parte, es indudable que el legislador no pretende, al promulgar las, actuar como profeta, es decir, hacer predicciones sobre la conducta futura de aquellos. Lo que los órganos legislativos se proponen es, ante todo, regular la conducta de los particulares y , en segundo término, establecer qué consecuencias sancionadoras deberán atribuirse a los actos violatorios de esta regulación. El sentido de la tarea legislativa no es, en ningún caso, placer esquemas o pautas de un actor probable, sino enlazar informa lógicamente necesaria, a los hechos que realicen los supuestos legales, el nacimiento de determinados deberes y facultades. Estos deberes y facultades no se refieren solamente, como es obvio a la conducta de

los jueces, sino al comportamiento de los particulares. El legislador no hace nunca depender de la adquiciencia de los destinatarios, o del hecho de que se sientan " vinculados", la fuerza obligatoria de las leyes., Si aceptamos lo que desde el punto de vista lógico no encierra contradicción, que una norma, puede, de hecho, ser cumplidas siempre por los que en todo caso podrían violar la, tendríamos que llegar a la conclusión, de acuerdo con la tesis de Ross, de que tal norma no tendrá vigencia, porque no se daría el caso de que los tribunales tuvieron que aplicarla.

Como lo ha mostrado Eugenio Bulygin en su artículo "E el concepto de vigencia de Alf Ross", Revista del Colegio de Abogados de la Plata, 1963, el jurista escandinavo prados respuestas diferentes a la pregunta sobre qué debe entenderse por aplicación de una norma. Por otra parte sostiene que la simple observación de la conducta externa del juez no es suficiente para determinar que normas aplica este, pues para que pueda hablarse de aplicación es indispensable que el órgano jurisdiccional se sienta vinculado por los preceptos que son objeto del acto aplicador. Pero en otro pasaje declara, en cambio, que la aplicación de un precepto juridico sólo puede significar que en las decisiones en que se dan por probados los hechos condicionantes que la norma señala, está es " parte esencial" del razonamiento que funda la sentencia, lo que convierte a dicha norma el factor determinante de la conclusión a que se llegue. De acuerdo con el mencionado pasaje, observa Buygin, " no es en modo alguno necesario que el juez se sienta vinculado por la norma o la viva como socialmente obligatoria; basta con que la invoque para fundamentar su fallo". Si bien es cierto, que por regla General los jueces se sienten obligados por el derecho y fundan sus sentencias en normas que consideran obligatorias, ello no ocurre de modo indefectible. Puede en efecto, darse el caso mencionado por Ross, de que los jueces apliquen, por temor, un orden jurídico que a sus ojos no tiene más apoyo que la fuerza de quienes pretenden imponer lo, como ocurre, vervigracia, cuando éste orden proviene de una autoridad militar en un país ocupado. ¿Negaremos en tal hipótesis, la índole jurídica de las disposiciones aplicadas? Buylgin opino que:

... La caracterización de la vigencia mediante el requisito del sentimiento de obligatoriedad social resulta no sólo inadecuada para la descripción de ciertas normas, generalmente consideradas juridicas, sino que incluso conduce a contradicciones dentro de la teoría que comentamos. La segunda respuesta, en cambio, hace innecesario practicar la introspección judicial y permite hablar de normas jurídicas vigentes, aunque los jueces actúen motivados por temor o por el deseo de favorecer a una de las partes, ya que no hace referencia a los sentimientos del juez, sino a los fundamentos de la sentencia. No interesa que siente el juez, sólo importa lo que dice. Una norma es vigente cuando pues la usa para justificar su decisión (cualesquiera que sean los motivos que lo impulsan a tomarla)

Aun cuando concedamos nuestra preferencia al segundo de los dos puntos de vista, es indudable que tiene el defecto, señalado ya con anterioridad, de referir exclusivamente el problema de la vigencia las decisiones judiciales. Por lo demás el hecho de que los jueces funden sus sentencias en normas jurídicas, es buena prueba de la prioridad lógica de los fundamentos aducidos y, por ende, de que la vigencia de las normas aplicadas no deriva del hecho de la aplicación, ya que está presupone,, por el contrario que aquellas qestán en vigor

Que Ross tiene conciencia de todo esto lo demuestran, en nuestro sentir, tanto la discusión que hace del realismo psicológico y del realismo conductista, como la conclusión ecléctica adoptada

por el. Por ello asevera que ninguna de estas proposiciones puede, aisladamente, resolver el problema de la vigencia y que ésta sólo se explica a través de una síntesis de las dos posturas.

Conviene subrayar el hecho de que, si bien los defensores de ambas están convencidos de que el orden jurídico puede y debe ser explicado descriptiva mente, por la naturaleza puramente fáctica que le atribuyen, ninguno de los partidarios del realismo, en sus dos versiones básicas, puede prescindir, pese a sus esfuerzos, de los conceptos tradicionales de norma, debe jurídico y derecho subjetivo, ni liberarse por completo de las significaciones normativas que los mismos contiene