El Derecho como El Derecho como ArgumentaciónArgumentación

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Otras corrientes del Otras corrientes del pensamiento jurídicopensamiento jurídico

El Realismo JurídicoEl Realismo Jurídico

El El Realismo Realismo JurídicoJurídico

Dimensiones del Dimensiones del concepto de concepto de

DerechoDerecho

justiciajusticia

eficaciaeficaciavalidezvalidez

CaracterísticasCaracterísticas

• Concepción que gira en torno al criterio de eficacia Concepción que gira en torno al criterio de eficacia del Derecho;del Derecho;

• Enfatiza el derecho como una práctica social;Enfatiza el derecho como una práctica social; • Se subraya el carácter Se subraya el carácter instrumentalinstrumental del derecho; del derecho; • Mantiene un escepticismo hacia las normas Mantiene un escepticismo hacia las normas

jurídicas; jurídicas;

• Se centra en la actividad judicial a los fines de Se centra en la actividad judicial a los fines de definir el Derecho.definir el Derecho.

Una visión escéptica ante las Una visión escéptica ante las normasnormas

““Las reglas son importantes en la medida en Las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a predecir lo que harán los que nos ayudan a predecir lo que harán los

jueces”jueces”

- Karl Llewellyn

Versiones del realismo Versiones del realismo jurídicojurídico

• Realismo jurídico americano.– Extrema (Jerome Frank)Extrema (Jerome Frank)

– Moderada (Karl Llewellyn)Moderada (Karl Llewellyn)

• Realismo jurídico escandinavo.

– Alf RossAlf Ross

– Karl OlivecronaKarl Olivecrona

Versión extrema del Versión extrema del realismo jurídicorealismo jurídico

• Escepticismo Axiológico: Los juicios juegan un papel muy Los juicios juegan un papel muy

importante en el tema de la toma de importante en el tema de la toma de decisiones judiciales, pero éstos no decisiones judiciales, pero éstos no pertenecen al campo de la razón. Sobre pertenecen al campo de la razón. Sobre ellos no es posible construir un ellos no es posible construir un discurso propiamente justificativo, sino discurso propiamente justificativo, sino de carácter persuasivode carácter persuasivo.

• Enfoque conductista de los jueces

Se trata de predecir, o al menos de explicar a Se trata de predecir, o al menos de explicar a posteriori las conductas de los jueces.posteriori las conductas de los jueces.

Las razones que se plasman en las Las razones que se plasman en las sentencias, no son las “verdaderas razones” sentencias, no son las “verdaderas razones” que produjeron la decisión. Prevalece el que produjeron la decisión. Prevalece el contexto de descubrimiento y explicación, contexto de descubrimiento y explicación, frente al contexto de argumentación y frente al contexto de argumentación y justificación en la decisión judicial. justificación en la decisión judicial.

Versión extrema del Versión extrema del realismo jurídicorealismo jurídico

• Indeterminación radical del derecho

No puede hablarse de un método jurídico.No puede hablarse de un método jurídico.

La tarea del Derecho no es constructiva, sino La tarea del Derecho no es constructiva, sino crítica: desvelar mitos (seguridad jurídica, crítica: desvelar mitos (seguridad jurídica, justificación de las decisiones judiciales, la justificación de las decisiones judiciales, la existencia de respuestas correctas, etc.)existencia de respuestas correctas, etc.)

Versión extrema del Versión extrema del realismo jurídicorealismo jurídico

• Karl Llewellyn

Conserva el enfoque conductista empleado Conserva el enfoque conductista empleado por Frank; por Frank;

Aboga por el rescate de una visión Aboga por el rescate de una visión instrumental del Derecho, combatiendo el instrumental del Derecho, combatiendo el escepticismo jurídico planteado por Frankescepticismo jurídico planteado por Frank

Papel importante de las Cortes de Apelación Papel importante de las Cortes de Apelación (en EE.UU.)(en EE.UU.)

Versión moderada del Versión moderada del realismo jurídicorealismo jurídico

Realismo jurídico Realismo jurídico escandinavoescandinavo

• Alf Ross– “tradición de cultura”: en cuanto fuente del

derecho, puede ser el elemento fundamental que inspira al juez a formular la regla en que basa su decisión;

– Otorga importancia a la política jurídica– Siempre hay un componente de irracionalidad a

la hora de tomar las decisiones.

"Si queréis conocer el derecho y nada más, mirad el problema con los ojos del mal hombre, a quien sólo le importan las consecuencias materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los del buen hombre que encuentra razones para su conducta dentro o fuera del derecho en los mandamientos de su conciencia. Tomad por ejemplo la pregunta fundamental ¿qué es el derecho? (…) si aceptamos el punto de vista de nuestro amigo el mal hombre, veremos que a éste le importan un bledo los axiomas o deducciones, pero en cambio le interesa saber qué es lo que en efecto han de resolver probablemente los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra. Yo opino de manera bastante parecida.

Entiendo por 'derecho' las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto, nada más ni nada menos”.

- Oliver Wendell Holmes

““El Derecho El Derecho como como

ArgumentaciónArgumentación””

¿Qué es la argumentación ¿Qué es la argumentación jurídica?jurídica?

¿A qué se debe que la ¿A qué se debe que la argumentación jurídica haya argumentación jurídica haya pasado a tener un carácter pasado a tener un carácter

central en la cultura jurídica?central en la cultura jurídica?

FactoresFactores• Teórico;

• Práctico;

• El cambio general de los sistemas jurídicos;

• Pedagógico;

• Político.

II. El factor prácticoII. El factor práctico• La práctica del derecho parece consistir de

manera relevante en argumentar, y los aspectos más populares (como el desarrollo de un juicio).

• Desde la perspectiva abstracta del dogmático del derecho hasta la perspectiva de los operadores jurídicos (jueces, fiscales, abogados).

III. El cambio general de los III. El cambio general de los sistemas jurídicossistemas jurídicos

Del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho: “(…) supone el sometimiento completo del poder al derecho, a la razón: la fuerza de la razón, frente a la razón de la fuerza…”.

El pluralismo jurídico

La tendencia hacia un derecho más informal

El uso de mecanismos alternativos a la solución del conflicto.

IV. El factor pedagógicoIV. El factor pedagógico• ¿Qué es lo que nos enseñan en nuestras

facultades de derecho?

“¡La enseñanza del derecho debe ser más práctica!...

“...¡no hay nada más práctico que la buena teoría, y el núcleo de esa buena teoría es argumentación!”.

¿Es lo técnicamente posible, ¿Es lo técnicamente posible, éticamente aceptable?éticamente aceptable?

V. El factor políticoV. El factor político• La argumentación trasciende al foro judicial

• Las diferentes concepciones de la democracia vs la constitucionalización del Derecho

• La democracia deliberativa: “Presupone ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente en relación con las acciones y decisiones de la vida en común” (Nino, 1996)

Preguntas básicas en torno al Preguntas básicas en torno al derechoderecho

• ¿Cuáles son los componentes básicos del derecho? • ¿Cuáles son las diferencias y límites entre el derecho

y el no/derecho? • ¿Qué relación tiene el derecho con la moral y el

poder?• Funciones, objetivos y fines del derecho. • ¿Cómo se construye el conocimiento jurídico?• ¿Cómo se produce, interpreta y aplica del derecho?

El formalismo jurídicoEl formalismo jurídicoPRO: Se vale de la lógica deductiva, la cual forma parte integral de la argumentación, y en tal sentido, no se puede argumentar sin plantear previamente ciertas reglas y límites.

CONTRA: El razonamiento jurídico no puede limitarse de forma única y exclusiva a elementos lógico-formales, ya que con esto se cierra la apertura necesaria con la que opera el derecho como argumentación.

Positivismo jurídicoPositivismo jurídicoPRO: Ofrece certeza en cuanto al contenido de las normas, su modo de producción y jerarquía dentro del ordenamiento.

CONTRA: Contempla el derecho como una realidad ya construida y gran parte de sus elementos son estáticos, lo que se contrapone a las teorías de la argumentación jurídica, la cual contempla el derecho como una realidad viva y en construcción. Mantiene un paso lento y tardío en cuanto a la efectividad de la norma dentro de una sociedad que vive en constante cambio.

El escepticismo jurídicoEl escepticismo jurídico• Considera al derecho como obstáculo para el

cambio social

• A través de esta visión es virtualmente imposible concebir la argumentación jurídica como parte del derecho, ya que la TAJ contiene un núcleo interno de carácter justificativo

El realismo jurídicoEl realismo jurídicoPROS: •Aplica un carácter retórico al concepto del derecho.•Su contexto pragmático ofrece componentes que rompen con la estaticidad y se busca una solución pragmática a los conflictos jurídicos.

CONTRA: •El escepticismo axiológico (Jerome Frank)•Se contempla el discurso, no como justificativo, sino meramente persuasivo.

El iusnaturalismoEl iusnaturalismoPRO: Ofrece un fundamento racional al discurso jurídico, fundando en elementos morales que un positivista denominaría “meta-jurídica”.

CONTRA: No se logra una concatenación precisa entre una moral categórica kantiana (en que se fundan las teorías iusnaturalistas predominantes) con el aspecto pragmático y contingente de la realidad, muy tomado en cuenta en la argumentación.

IngredientesIngredientes de buena teoría de la de buena teoría de la argumentación jurídicaargumentación jurídica

1. La importancia de los principios como ingredientes necesarios para comprender la estructura y el funcionamiento de un sistema jurídico.

2. La tendencia a considerar las normas –reglas y principios- no tanto desde una perspectiva de su estructura lógica, sino a partir del papel que juegan en el razonamiento práctico;

3. La idea de que el derecho es una realidad dinámica y que consiste en una práctica social compleja.

4. Importancia de la interpretación vista, más que como un resultado, como un proceso racional y conformador del derecho.

5. La razón jurídica no es sólo razón instrumental, sino razón práctica. La actividad del jurista no está guiada por el éxito solamente, sino por la idea de corrección, por la pretensión de justicia.

Ingredientes de buena teoría de la Ingredientes de buena teoría de la argumentación jurídicaargumentación jurídica

6. El entendimiento de la validez en términos sustantivos y no meramente formales; una norma para ser válida debe respetar principios y derechos establecidos en la Constitución. En consecuencia, la jurisdicción no puede verse en términos simplemente legalistas, pues la ley debe ser interpretada de acuerdo a los principios constitucionales.

7. La tesis de que entre el derecho y la moral existe una conexión más allá de lo material, sino del tipo conceptual o intrínseca.

8. La importancia puesta en la necesidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones como característica esencial de una sociedad democrática.

9. La tendencia a una integración entre las diversas esferas de la razón práctica: el derecho, la moral y la política

10. El debilitamiento de las fronteras entre el derecho y el no derecho.

Gracias por su atención