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DERECHOS REALES – PARTE GENERAL

Buteler Cáceres divide a los derechos subjetivos en:

I.- DERECHOS QUE IMPORTAN DIRECTAMENTE A LA PERSONA y son

extrapatrimoniales. Ejemplo: derecho a la integridad física, a la intimidad,etc.

II.- DERECHOS QUE IMPORTAN DIRECTAMENTE AL PATRIMONIO: Derechos Personales : existe una relación jurídica entre un sujeto

deudor y uno acreedor que puede exigir del primero la realizaciónde una prestación de dar, hacer o no hacer. Están reglados en ellibro segundo del código civil.

Derechos Reales : existe una relación directa entre un sujeto y una

cosa. Están reglados en el libro tercero (cuarto, hoy ) del código civil.III.- MIXTOS: son los derechos intelectuales que poseen una facetasusceptible de valuación pecuniaria (referente a la explotación económicade la creación), el aspecto económico; y otra que no lo es (aquellapotestad vitalicia para tutelar que la creación no sea cambiada omenoscabada), el aspecto moral.

Aclaremos algunos conceptos. (arts. 15 y 16 nuevo CC)

“Bien” Art. 2312 del Código Civil (CC): “los objetos inmaterialessusceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjuntode bienes de una persona constituye su patrimonio ”.

“Cosa”, según el Art. 2311 del CC,es todo objeto material susceptible detener un valor (no necesariamente pecuniario, puede ser afectivo o deotra índole). A partir de la reforma efectuada mediante ley 17.711 alcódigo, las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía yfuerzas naturales susceptibles de apropiación, técnicamente no son cosas,puesto que no son objetos materiales, simplemente siguen el régimen de

éstas.Las cosas son clasificadas principalmente en muebles o inmuebles segúnsu naturaleza y en bienes públicos o privados, según sea titular el Estado oun particular.ARTÍCULO 15.- Titularidad de derechos.Las personas son titulares de los derechosindividuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se estableceen este Código.ARTÍCULO 16.- Bienes y cosas.Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se

llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a lasfuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.

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Sobre el particular nos explayaremos más adelante.

“Patrimonio ”, según el art. 2.312 del CC: “Los objetos inmaterialessusceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman "bienes". Elconjunto de los bienes de una persona constituye su "patrimonio ".

La presente asignatura se avoca al estudio de los derechos reales.Desarrollaremos la definición propuesta por la Dra. Mariani de Vidal en sumanual, siendo aconsejable la lectura del Art. 4973 y el párrafo final de sunota, así como la nota al Título IV del libro III.

DERECHO REAL – CONCEPTO (art. 1882 nuevo CC)

“Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas,sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto

activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata que, previa publicidad,obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier actocontrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso deviolación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajasinherentes al ius persequendi y al ius praeferendi. “ ARTÍCULO 1882.- Concepto.El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que seejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular lasfacultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código.

“un derecho absoluto ”, porque es oponible erga omnes , es decir a

toda la comunidad, en contraposición a los derechos relativos(obligaciones) que son oponibles a sujetos determinados. “de contenido patrimonial ”, en el sentido expresado supra ( con unvalor para su titular ).

“cuyas normas, sustancialmente de orden público ”, porque en buenamedida, la organización y conservación de la sociedad reposa sobre laspolíticas referentes al derecho de propiedad; basta pensar en losderechos sobre patentes de invención, inmuebles, bienes de dominiopúblico, entre otros.

“establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) ”,cosa en el sentido del Art. 2311 (16), antes reseñado. Como supuestode excepción y una vez avanzada la asignatura, veremos el caso delderecho real de prenda sobre un crédito y de usufructo sobre uncrédito o sobre un patrimonio.

“una relación inmediata y directa ”, debido a que el titular está encontacto con la cosa, sin precisar de un intermediario como es el casode los derechos personales , donde es necesario el accionar del deudorpara poner al acreedor en contacto con el objeto de la relación jurídica.

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“que, previa publicidad ”, se considera sujeto pasivo de los derechosreales a todos los individuos de la comunidad, pues deben respetar lapropiedad ajena . En virtud de ello es que los derechos reales sepublicitan ; dicha publicidad tendrá diferentes efectos según el bien de

que se trate; en algunos casos basta la publicidad posesoria paraconstituir el derecho (muebles no registrables) y en otros es necesariala inscripción en los registros pertinentes (caso de los automotores).En tal sentido, cabe mencionar la nota al Art. 577 del CC, en la queVélez afirma que no es posible respetar un derecho que no se conoce.

“obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizarcualquier acto contrario al mismo, naciendo para el caso deviolación, una acción real ”. Las acciones reales son tres:reivindicatoria, negatoria y confesoria y serán objeto de estudiodetallado más adelante.

“y que otorga a sus titulares las ventajas del ius persequendi y del ius praeferendi ”.

Se denomina IUS PERSEQUENDI (derecho de persecución)a la facultadque tienen los titulares de derechos reales de perseguir la cosa en manosde quien la detente, con el fin de ejercer su derecho . También es llamadafacultad “reipersecutoria”.

Se denomina IUS PRAEFERENDI (derecho de preferencia)a aquellafacultad emanada del derecho real que tiene dos facetas:

1. La primera: ha sido considerada un privilegio en el sentido del Art.3875 del CC, esto es, un “derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro ”. Este privilegio se refiere alproducido del bien en remate y se aplica a los derechos reales deHipoteca y Prenda.

2. La segunda: hace a la exclusión o prevalencia sobre otro derechoreal o personal . Se apoya en el principio qui prior est in tempore

potior est in iure (primero en el tiempo, mejor en el derecho).Significa que un derecho real correctamente constituido y publicitado tiene preferencia sobre cualquier otro derecho que seconstituya sobre la misma cosa con posterioridad . Analicemos esteaspecto con un ejemplo: Juan compra un inmueble a Pedro yconcurre al registro de la propiedad a inscribir su derecho real dedominio sobre el inmueble. Al día siguiente, Pablo (quien tambiéncompró a Pedro, víctima de una estafa de aquél, que vendió elinmueble a dos personas) concurre a anotar su supuesto derecho dedominio, siendo rechazada la inscripción en virtud del principio

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estudiado, pues dos dominios sobre la misma cosa no puedencoexistir. Es una prioridad o prevalencia temporal. Se dice que“primero en tiempo, mejor en derecho” lo que básicamentesignifica:quien primero publicita su derecho, triunfa .

Así, nuestro Código Civil y Comercial indica en el art. 1886:“El derecho realatribuye a su titular la facultad de perseguir la cosa en poder de quien seencuentra, y de hacer valer su preferencia con respecto a otro derecho realo personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente. ”

Sería, siguiendo el ejemplo, el caso de que Juan concurre al registro ainscribir el derecho real de dominio sobre el inmueble y se encuentra conque, el día anterior, se anotó un embargo sobre la vivienda. El embargotriunfa sobre la inscripción del dominio de Juan, pues se ha publicitado

primero. En cambio, cuando fijamos la prevalencia de un derecho personalsobre otro derecho personal, el mecanismo es distinto: allí lo que cuentaes la fecha del contrato que se hace valer entre partes, no la publicidaddel derecho (puesto que el derecho personal no se publicita porque elúnico obligado ha participado del contrato y a él solo es oponible).

Distintas teorías que definen el derecho real

Teoría clásica:

Encuentra una diferencia clara entre los derechos reales y personales,basándose en el aspecto interno del derecho: la relación entre lapersona y la cosa.

DERECHO REAL= PERSONA COSA

Es la elegida por Vélez en la redacción del CC, siguiendo aDemolombe , aquien cita en la nota al título IV del libro III; dice el eminente jurista:“derecho real, es el que crea entre las personas y la cosa una relacióndirecta e inmediata , de tal manera que no se encuentran en ella sino doselementos, la persona que es el sujeto activo del derecho y la cosa que esel objeto… se llama, al contrario, derecho personal, a aquel que sólo creauna relación entre la persona a la cual el derecho pertenece y otra personaque se obliga hacia ella, por razón de una cosa o de un hecho cualquiera,de modo que en esa relación se encuentran tres elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que esel sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto” .

Pothier es otro exponente de esta doctrina; nos explica que los derechosreales son ius in re y los personales ius ad rem , los primeros sobre la cosa

y los segundos sobre una persona para que nos procure la prestación.

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En el mismo sentido Aubry y Rau,para quienes “ hay derecho real cuandouna cosa se encuentra sometida, total o parcialmente, al poder de una persona, en virtud de una relación inmediata oponible a toda otra persona”

Otras teorías :Algunas teorías no encuentran diferencia entre ambos tipos de derechos,mientras que otras parten de distintos criterios para encontrarlas.

TEORÍAS MONISTAS: consideran a los derechos reales y personales unamisma categoría, dividiéndose entre:

Personalistas obligacionistas (Planiol), afirman que todos losderechos son obligacionales . Siguiendo a Kant subrayan que las

relaciones jurídicas son siempre entre personas (nunca podríandarse entre una persona y una cosa) ya que el Derecho (conjunto dereglas que norman la conducta en sociedad) tiene sentido en tantohay más de una persona en juego. Estas teorías introducen comonovedad el sujeto pasivo “comunidad” (elemento externo), cuyosmiembros se encuentran obligados al deber de respeto y abstenciónrespecto del titular del derecho real.

Personalistas realistas (Rigaud – Bonnecase) funden todos losderechos patrimoniales dentro de la categoría de derechos reales ,

entendiendo como única diferencia que en aquéllos que la doctrinaclásica llama derechos reales el objeto es una cosa determinada,mientras que en los derechos personales el objeto es el patrimonioentero del deudor (pues responde con éste en caso deincumplimiento).

TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN: (Hauriou) Reconoce una diferencia entrederechos reales y personales, pero utiliza un criterio de diferenciaciónpropio que distingue tres categorías de actividad jurídica: la que lleva a

cabo el Estado a través de la Ley, la que despliegan los particularesmediante el contrato y una tercera que da en llamar fenómenosinstitucionales; éstos consisten en situaciones reiteradas en el tiempo quese objetivizan y convierten en derechos al ser respetadas y reconocidaspor la comunidad. Los derechos subjetivos se diferencian según elcontenido institucional que poseen; si es alto, su violación se rige por elderecho disciplinario, impuesto aún sin consentimiento de los particulares(este es el caso de los derechos reales); si es bajo, por normas de carácterestatutario fijadas por las partes (caso de los derechos personales).

Enumeración

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El CC enumera los derechos reales en los arts. 2503 y 2614, debiendoadicionarse el incorporado mediante ley 13.512 (propiedad horizontal).

Son derechos reales: (Art. 1887 y 1888 nuevo CC)dominio, condominio,usufructo, uso, habitación, servidumbres, hipoteca, prenda, anticresis,superficie forestal, censos y rentas (permitidos solo por cinco años) ypropiedad horizontal. Cada uno de ellos, será estudiado detalladamenteen el capítulo respectivo.ARTÍCULO 1887.- Enumeración.Son derechos reales en este Código: a. el dominio;b. el condominio;c. la propiedad horizontal;d. los conjuntos inmobiliarios;e.el tiempo compartido;f.el cementerio privado;g.la superficie;h. el usufructo; i. el uso; j. lahabitación;k. la servidumbre; l. la hipoteca;m. la anticresis;n. la prenda.ARTÍCULO 1888.- Derechos reales sobre cosa propia o ajena. Carga o gravamen real.Sonderechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, lapropiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerioprivado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos realesrecaen sobre cosa ajena.

El Art. 2614 ha sido víctima de varias críticas. Metodológicamente no seentiende por qué Vélez no incluyó los derechos reales allí enumerados enel Art. 2503 y lo hizo ciento once artículos más adelante. Por otro lado, suredacción es confusa y divide a la doctrina en relación a algunos puntos.Veamos cuáles son.

Derechos reales prohibidos:

(Leer nota al Art. 2503)1. “Enfiteusis”. Es el derecho real por el cual el propietario de un

inmueble, enajena el dominio útil del mismo (facultades de uso yfrutos) en forma perpetua o temporaria, a cambio de una pensión ocanon anual, mensual, fijo, variable, entre otros (usufructo a cambiode una renta).

2. “Superficie”. Es el derecho real en virtud del cual se separa lasuperficie y el subsuelo de las construcciones y plantaciones

efectuadas sobre éstos . Puede adoptar dos modalidades a) según laprimera, le es concedido a su titular el derecho de construir o plantaren suelo ajeno y hacer suyo lo construido o plantado; b) la segundaconsiste en el derecho de adquirir una edificación o plantación yaexistente en forma separada de la propiedad del suelo. Es un derechoreal temporario. En nuestra legislación, está prohibido el derecho realde superficie stricto sensu, permitiéndose sólo una modalidadespecífica: el derecho real de superficie forestal ( ya no es cierto ).

3. “Vinculación”. Se denominaba así a la acción de sujetar un grupo de

bienes a un orden sucesorio determinado ; el más típico era elmayorazgo, que consistía en elegir un bien o conjunto de bienes para

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que fueran heredados por quienes reunían condiciones especificadasen la constitución del vínculo (generalmente quien heredase un títulonobiliario determinado, podía ser también el primer hijo varón de lafamilia, o el hijo que siguiera la carrera militar, entre otros). El objetivo

de la institución (de origen noble o aristocrático) era que el conjuntode bienes no fuera dividido entre más de un heredero pues así seperdía la fuerza de las fortunas familiares, los bienes quedabanentonces vinculados entre sí.

Otro caso común de vinculación era el de la capellanía, allí se afectaba (enforma perpetua) un bien al cargo de decir misas por el alma delinstituyente. Intervenían tres partes: el instituyente o fundador, en cuyobeneficio debían decirse las misas; el patrono, que es la persona que

gozaba del bien capellánico (generalmente una orden religiosa o elObispado) quien debía pagar al capellán sus servicios; en tercer lugar, elcapellán, que es el sacerdote sobre quien pesa la obligación de decir lasmisas y que tiene derecho a percibir una renta o pensión.

Derechos reales restringidos:

De acuerdo al Art. 2614 son dos. “Censos y Rentas”. La “Renta” es elcontrato por el cual una de las partes se obliga a pagar a la otra unimporte periódico; en el caso de que se afecte un inmueble determinado a

la garantía de esta carga, los obligados serán los sucesivos propietarios delmismo y esa renta se denominará “Censo”. Ésta es la modalidad admitidaen el derecho argentino, aunque sólo por cinco años según el Art. 2614.Puede adoptar distintas formas: reservativo cuando se enajena el dominioy el adquirente se obliga a pagar la renta o pensión quedando afectado elinmueble; consignativo cuando, sin operarse la transmisión de lapropiedad, se constituye un censo sobre el inmueble afectando éste engarantía (muy similar a la hipoteca). Un tercer tipo de censo era elenfitéutico, que es la enfiteusis antes definida y prohibida en nuestra

legislación. (Dejaron de existir en el nuevo CCCN)

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DIFERENCIAS ENTRE DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL

ARTÍCULO 1913.- Concurrencia.No pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones depoder de la misma especie que se excluyan entre sí. ARTÍCULO 1941.- Dominio perfecto.El dominio perfecto es el derecho real que otorgatodas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentrode los límites previstos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe locontrario.ARTÍCULO 1942.- Perpetuidad.El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo ysubsiste con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza susfacultades, o las ejerza otro, excepto que éste adquiera el dominio por prescripciónadquisitiva.ARTÍCULO 1943.- Exclusividad.El dominio es exclusivo y no puede tener más de un titular.Quien adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es porlo que falta al título.ARTÍCULO 1944.- Facultad de exclusión.El dominio es excluyente. El dueño puede excluir

a extraños del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia autoridad los objetospuestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a lasnormas locales.

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ARTÍCULO 1945.- Extensión.El dominio de una cosa comprende los objetos que forman untodo con ella o son sus accesorios. El dominio de una cosa inmueble se extiende alsubsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, exceptolo dispuesto por normas especiales.Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen asu dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal ysuperficie.Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño delinmueble, si no se prueba lo contrario.

Numerus clausus . Nuestro sistema es de número cerrado, porque losúnicos derechos reales admitidos, son los enumerados en la ley . Esto serefleja en el Art. 2502 (1884), que reza: “los derechos reales sólo puedenser creados por ley. Todo contrato o disposición de última voluntad queconstituyese otros derechos reales o modificase los que por este código sereconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si comotal pudiese valer” . Por ejemplo, un derecho real inventado por las partes yasimilable a un contrato de arrendamiento, valdrá como tal si no escontrario a la ley, moral o buenas costumbres.ARTÍCULO 1884.- Estructura.La regulación de los derechos reales en cuanto a suselementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración yextinción es establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real noprevisto en la ley, o la modificación de su estructura.

Así como las partes no pueden inventar o adoptar de la legislacióncomparada o derogada derechos reales distintos de los que fija la ley civilvigente, tampoco pueden derogar el régimen de los derechos realesexistentes (vgr. establecer que el usufructo sea establecido a favor de unapersona jurídica por más de veinte años, cuando el Art. 2828 lo prohíbeexpresamente). Algunos países, como España, tienen un régimen abierto ylas partes pueden crear derechos reales no contemplados por lalegislación, regulando su aplicación mediante contratos o disposiciones deúltima voluntad. Las razones para la adopción de este sistema, seencuentran en las notas a los arts. 2502 y 2503. Trascribiremos las partes

pertinentes:Nota al Art. 2502: “…los autores españoles se quejan de los males quehabían producido los derechos reales sobre una misma cosa… se veía seruno el propietario del terreno y otro el de los árboles que en él estaban. Algunas veces uno era propietario del pasto que naciera y otro el de las plantaciones que hubiesen hecho. La multiplicidad de derechos realessobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos y puede perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y la librecirculación de las propiedades perpetuamente embarazadas, cuando porlas leyes de sucesión esos derechos se dividen entre muchos herederos, sin

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poderse dividir la cosa asiento de ellos. Las propiedades se desmejoran ylos pleitos nacen… ”

Servidumbres. ¿Excepción al principio denumerus clausus?

Algunos autores ven en el derecho real de servidumbre una excepción alprincipio de número cerrado, pues -si bien este derecho real se encuentraenumerado expresamente- según el Art. 3.000 del CC (2162 – 2164 – 2171), este derecho real que “…se establece entre DOS (2) inmuebles [y]que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobreel inmueble sirviente ajeno…”, “…puede sujetarse a cualquier modalidad… ” el contenido que las partes pueden darle es infinito, creando así unsinnúmero de servidumbres distintas con el único límite de no infringir laley, la moral o las buenas costumbres. Por ejemplo, pueden las partes

determinar que el propietario del fundo sirviente tenga vedado encenderfogatas, cambiar el color de pintura de la propiedad, que deba tolerar eltraspaso de animales desde el fundo dominante, entre otros.

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

a) Según la propiedad de la cosa: (art. 1888 nuevo CC)1. sobre cosa propia : dominio - condominio - propiedad horizontal –

superficie forestal2. sobre cosa ajena : (cargas o gravámenes reales) usufructo - uso -

habitación - servidumbres activas - hipoteca - prenda - anticresis – censos

Algunos de los derechos reales sobre cosa ajena son de uso y goce (comoel usufructo) y otros de garantía (prenda, hipoteca y anticresis).ARTÍCULO 1888.- Derechos reales sobre cosa propia o ajena. Carga o gravamen real.Sonderechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, lapropiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerioprivado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos realesrecaen sobre cosa ajena. b) Según el rol: ya sea un derecho autónomo o dependiente de un

derecho creditorio al cual accede, (feneciendo en caso de que seextinga el derecho principal). (art. 1889 nuevo CC) 1. principales: dominio - condominio - propiedad horizontal -

superficie forestal - usufructo - uso - habitación - servidumbresactivas.

2. accesorios: hipoteca - prenda - anticresis - censos.ARTÍCULO 1889.- Derechos reales principales y accesorios.Los derechos reales sonprincipales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. Son accesorios lahipoteca, la anticresis y la prenda.c) Según su contenido:

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1. recaen sobre la sustancia (pudiendo incluso destruirla): dominio – superficie forestal.

2. recaen sobre la utilidad (no pueden alterar ni menoscabar lasustancia): condominio - propiedad horizontal - usufructo - uso -

habitación – servidumbres activas.3. recaen sobre el valor (debiendo llevar el bien a pública subasta para

cobrar el crédito garantizado): hipoteca - anticresis - prenda -censos.

d) Según las facultades de su titular:1. facultades plenas : dominio, pues comprende el ius utendi (uso), ius

fruendi (frutos) y ius abutendi (disposición).2. facultades mermadas : resto de los derechos reales.

ARTÍCULO 1941.- Dominio perfecto.El dominio perfecto es el derecho real que otorgatodas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentrode los límites previstos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe locontrario.

e) Según su duración:1. perpetuos: duran indefinidamente y no se extinguen por el no

ejercicio: dominio - condominio - propiedad horizontal -servidumbres reales.

2. temporales: el usufructo, uso, habitación y las servidumbrespersonales tienen como límite la vida del beneficiario; la hipoteca,prenda y anticresis tienen como límite la duración del derechocreditorio al cual acceden; los censos, 5 años.

ARTÍCULO 1942.- Perpetuidad.El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo ysubsiste con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza susfacultades, o las ejerza otro, excepto que éste adquiera el dominio por prescripciónadquisitiva.

f) Según exigencias de registración del objeto del derecho real: (art.1890)

“Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables . Losderechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la leyrequiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a losefectos que correspondan ” (declarativos o constitutivos). Sonregistrables los derechos reales sobre inmuebles, automotores,buques, aeronaves, etc.

El objeto de los derechos reales

El objeto del derecho real es la cosa; ésta debe ser cierta,individualmente determinada, encontrarse en el comercio y tenerexistencia actual ; lo expresado, se ve reflejado en el art. 1883 : “Objeto. El

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derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosaque constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa. El objetotambién puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley”.

Es decir: algunos derechos reales –como el dominio- se ejercen sobrecosas solamente, que deben ser enteras e individuales, tales como unvehículo o una casa. Otros, como el uso o la habitación, pueden otorgarsesobre una parte determinada de la cosa, materialmente demarcada; porejemplo, una parte del inmueble. Sobre una parte indivisa, se constituyen,por ejemplo, el condominio o el cousufructo. Presuponen la existencia devarios titulares, imputándose sobre cada uno una porción inmaterial oporcentaje sobre la cosa.

Por último la ley cita el caso de un “bien”, término para el cual el

legislador tradicionalmente quiere significar un derecho inmaterial. Talsupuesto toma lugar, por ejemplo, en la prenda o el usufructo sobre underecho de crédito.

La mayoría de los derechos reales se ejercen por la posesión. Los actosposesorios constituyen el modo de exteriorizar la titularidad del dominio,del condominio, de la propiedad horizontal, del usufructo, etc. y darlespublicidad. Podemos citar como ejemplos de acto posesorio el cultivo deun inmueble, la destrucción, modificación material de partes de la cosa

mueble o inmueble, e incluso su enajenación. Todas estas acciones sonuna plena manifestación de la titularidad de un derecho real ejercido porla posesión.

POSESIÓN Y TENENCIA

POSESIÓN

Las relaciones reales. Distintas categorías

1. Yuxtaposición local: no aparece mencionada en el Código Civil por notener valor jurídico; es una relación de mero contacto físico con la cosasin voluntad jurídica relevante , como cuando alguien coloca un sombreroen la cabeza de otro sin que éste lo note.

2. Vínculo de dependencia : se configura cuando alguien detenta la cosaen virtud de un vínculo laboral; por ejemplo, un peón con lasherramientas de labranza. Este tipo de relaciones es regido por el derecholaboral.

3. Vínculo de hospedaje : existe un contrato de hospedaje con un hotel,posada, pensión, etc. que pone al individuo en contacto con la cosa; por

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ej. con la cama en que duerme. La relación es regida por el derecho queregla el contrato respectivo.

4. Vínculo de hospitalidad : el sujeto es huésped de una casa en virtud dela buena voluntad de sus moradores ; por ej. un amigo que pasa la nocheen casa de otro y entra en contacto con las cosas que allí yacen.5. Tenencia Relación de

6. Posesión Poder

7. Derecho real .

Estas dos últimas, serán objeto de un detallado estudio.ARTÍCULO 1911.- Presunción de poseedor o servidor de la posesión.Se presume, a menosque exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una

cosa. Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedajeu hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la posesión.

LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO

Concepto

El código civil utiliza el término “posesión” con distintas acepciones, asaber: “posesión de un crédito”, “posesión de estado” (refiriéndose alderecho de familia, vgr. estado de hijo o de cónyuge) e incluso trata envarios artículos al mero tenedor como poseedor.ARTÍCULO 1891.- Ejercicio por la posesión o por actos posesorios.Todos los derechosreales regulados en este Código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y lahipoteca.ARTÍCULO 1909.- Posesión.Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra,ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real,lo sea o no.ARTÍCULO 1928.- Actos posesorios.Constituyen actos posesorios sobre la cosa lossiguientes: su cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signosmateriales, mejora, exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquiermodo que se obtenga.

Etimológicamente, posesión deriva del latín “ po” (partícula que refuerza el

significado de la palabra que acompaña) y “ sedere” (sentarse) y significainsistir en sentarse, sentarse nuevamente sobre algo o establecerse en unlugar. Al presente estudio incumbe específicamente el significado técnicode la palabra, en tanto alude a una relación real. Podemos definirentonces la posesión como “ la relación real en virtud de la cual un sujetodetenta el poder material sobre una cosa (corpus) comportándose comotitular de un derecho real (animus possidendi o domini) ”.

En tal sentido, el Art. 2351 nos dice: “ Habrá posesión de las cosas, cuando

alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, conintención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. ” (art. 1909

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nuevo CC: Posesión. Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra,ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real,lo sea o no.) Analicemos detenidamente el contenido del artículo:

“ Habrá posesión de las cosas …” : cosa en el sentido expresado antes,es decir objeto material susceptible de valor.

“ cuando una persona tenga una cosa bajo su poder ” : esta posibilidadde contacto material del sujeto con la cosa, es lo que llamamos elcorpus. No hace falta que se lleve a cabo, basta la posibilidad. Sepierde con el abandono y con la destrucción de la cosa, así comotambién con el extravío irremediable.

ARTÍCULO 1922.- Adquisición de poder.Para adquirir una relación de poder sobre unacosa, ésta debe establecerse voluntariamente:

b. por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad física de establecerlo, o cuandoella ingresa en el ámbito de custodia del adquirente.

“ con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad .” : intención que se denomina animus domini e implicacomportarse frente a la comunidad como efectivo titular decualquier derecho real de aquellos que se ejercen mediante laposesión y que son casi todos (dominio, condominio, usufructo, etc.),aunque el artículo haga referencia solo al derecho real de “propiedad”o dominio.

Resumiendo: POSESIÓN= CORPUS + ANIMUS DOMINI

Aclaremos en este punto, que suele llamarse “ cuasi posesión ” a laposesión cuando es ejercida en virtud de derechos reales distintos deldominio (usufructo, uso, prenda, anticresis, propiedad horizontal ysuperficie forestal). La explicación tiene un origen histórico, ya que enRoma se identificaba al dominio con la cosa material y la posesión y a losdemás derechos reales con objetos no corporales (específicamente,derechos intelectuales) sobre los que no concebían el término “ posessio”y por ello instituyeron el de “quasi possessio”, tradición que sobrevivióhasta nuestros días.

De este modo, cuando exista un titular del dominio y un titular de otroderecho real sobre la misma cosa, técnicamente podemos hablar de unposeedor (el dueño) y un cuasi poseedor (el usufructuario), aunquenormalmente nos referiremos a ambos como poseedores de distintanaturaleza. A su vez, en el caso de que existan varios poseedores o cuasiposeedores (dependiendo el derecho real de que se trate), hablaremos de

co-posesión (ejemplo: condóminos) o co-cuasi posesión (ejemplo: variosusufructuarios).

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Naturaleza jurídica : Teorías que consideran a la posesión como un hecho : Entre sus

exponentes figura Savigny, quien entiende que la posesión es unhecho porque se basa en aquellas circunstancias fácticas queconstituyen el corpus; considera a éste un hecho con consecuencias jurídicas, entre las que reputa en primer lugar la posibilidad de ejercerlas acciones posesorias cuando es turbado el ejercicio de la posesión yen segundo lugar la posibilidad de usucapir (reunidos los demásrequisitos). Esta posición es la que parece haber orientado a Vélez,atendiendo las notas al Art. 2470 y al Título II del Libro III del CC.6

Teorías que consideran la posesión un derecho : Lhering considerabaderecho subjetivo a “todo interés jurídicamente protegido” ;

consecuentemente consideró a la posesión un derecho, ya que seencuentra protegida por las acciones posesorias; dentro de losderechos la ubicó en la categoría de los derechos reales, ya que enéstos existe una relación directa e inmediata entre el sujeto y la cosa.En tanto Molitor entiende que la posesión es un derecho denaturaleza mixta (real y personal).

La posición de nuestro codificador no se encuentra delimitada conclaridad pues, mientras del articulado parece desprenderse que laposesión es un hecho (no estando comprendida en la nómina de losderechos reales enumerados en los arts. 2503 y 2614), de las notas sederiva que sería un derecho (ver notas arts. 2351 y 2470) ( Hoy es unarelación expresa, relación de poder, art. 1908 ). La jurisprudencia no haahondado demasiado en este debate por motivos prácticos, considerandoésta una discusión bizantina por encontrarse perfectamente regulada lainstitución en la normativa, sin que sea necesario recurrir al articuladoreferente a otras instituciones para su aplicación analógica.ARTÍCULO 1908.- Enumeración.Las relaciones de poder del sujeto con una cosa son laposesión y la tenencia.

Elementos de la posesión

POSICIÓN DE SAVIGNY. Para este jurista, los elementos de la posesión sondos:

CORPUS: al que define como la posibilidad de actuar sobre la cosa,disponiendo físicamente sobre ella y pudiendo defenderla jurídicamente ante cualquier ataque contacto, posibilidad decontacto

ANIMUS: es el elemento volitivo que acompaña al corpus y quediferencia la posesión de la mera yuxtaposición; de este modo, el

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animus se ejerce negándose a reconocer que existe una personacon una potestad mayor sobre la cosa, aunque de hecho exista

comportándose como titular de un derecho real (caso del ladróno del usurpador, que se comportan como dueños sabiendo que otra

persona es propietaria).POSICIÓN DE LHERING. Este jurista, joven aún cuando Savigny era ya unerudito de renombre y avanzada edad, refutó varios puntos de sus teorías,específicamente en relación a los elementos de la posesión; consideraLhering que la inclusión delelemento “ animus” hace que la prueba de laposesión sea “diabólica”. Argumenta que, al depender de un elementointerno del sujeto, los particulares podrían ser hoy poseedores, mañanatenedores y así sucesivamente, entregando la categoría jurídica al

capricho de las partes. Para Lhering la posesión se prueba demostrando elcorpus (elemento objetivo) y, si la otra parte afirma que esa relación reales una tenencia deberá demostrar que una disposición legal expresa privaa ese corpus de protección posesoria. Para él, la posesión tiene un soloelemento, el corpus.

CORPUS. Lo define siguiendo un punto de vista económico: larelación exterior que normalmente vincula al propietario de lacosa según el destino económico de ésta, con más un mínimo devoluntad que la diferencie de la mera yuxtaposición local . Así, lasmonturas que yacen al pie del corral de los caballos no se consideran abandonadasaún cuando no estén en el terreno del propietario sino en la vereda, igualmente loselementos necesarios para la conservación de una barca que se encuentren en elmuelle del puerto, pero sí se considerarán abandonados no existiendo este mínimo devoluntad, cuando yacen en la plaza del pueblo, pues no es lo normal en las monturas nien los elementos relacionados a la conservación de un barco que éstos se hallen en lasplazas.

Causa de la posesión (Título)

La causa, entendida como hecho o acto jurídico por el cual se adquiere la

posesión (que en nuestra disciplina denominamos el “ título”), revisteparticular importancia pues va a calificar y a fijar el inicio del cómputo dela posesión. De este hecho se derivan consecuencias jurídicas, facultades ydeberes para el poseedor, como la posibilidad de usucapir en el primercaso o la responsabilidad por deterioro de la cosa en el segundo.

La posesión se adquiere cuando se asume el poder material sobre lacosa, con la intención de tenerla como suya (Art. 2373), con excepción delos bienes que componen la masa hereditaria en el caso de existirherederos forzosos (cónyuges, ascendientes y descendientes), pues éstosadquieren la posesión por imperio de la ley al momento del fallecimiento

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del causante, según lo normado por el Art. 3410 del CC, haciéndoloademás en idénticas condiciones a las que revestía aquél.ARTÍCULO 1892.- Título y modos suficientes:La tradición posesoria es modo suficientepara transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión.

ARTÍCULO 1909.- Posesión. Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra,ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real,lo sea o no.ARTÍCULO 1911.-Presunción de poseedor o servidor de la posesión. Se presume, a menosque exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre unacosa. Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedajeu hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la posesión.ARTÍCULO 1914.- Presunción de fecha y extensión.Si media título se presume que larelación de poder comienza desde la fecha del título y tiene la extensión que en él seindica.ARTÍCULO 1917.- Innecesariedad de título.El sujeto de la relación de poder sobre unacosa no tiene obligación de producir su título a la posesión o a la tenencia, sino en el casoque deba exhibirlo como obligación inherente a su relación de poder.ARTÍCULO 1903.- Comienzo de la posesión.Se presume, salvo prueba en contrario, que laposesión se inicia en la fecha del justo título, o de su registración si ésta es constitutiva.

Interversión del título

El principio general relacionado a la causa de la posesión está fijado en losarts. 2353 y 2354 (art. 1915 nuevo CC):

Art. 2.353: “Nadie puede cambiar por sí mismo ni por el transcurso deltiempo, la causa de su posesión . El que comenzó a poseer por sí y como

propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título,mientras no se pruebe lo contrario .” Art. 2.354. “Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por eltranscurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesión ; tal comoella comenzó, tal continúa siempre, mientras no se cree un nuevo título deadquisición.”

Lo que el codificador quiso significar es lo siguiente: al momento deadquirir la posesión (lo que tiene lugar a través de un hecho o acto jurídico-causa o título-, vgr. contrato de compraventa, hurto, etc.), se califica aésta e inicia el cómputo del plazo; para cambiar la causa, las cualidades oel plazo de la posesión hará falta un nuevo título . Por ejemplo, el ladrón(que adquiere por hurto el día 02.11.2000) es un poseedor de mala fevicioso desde esa fecha; si un mes después, paga el precio acordado con elpropietario y éste brinda su conformidad, el ladrón adquiere por contratode compraventa (haciéndolo el día 02.12.2000), será poseedor legítimo

desde esa fecha, pero nunca podría por su sola voluntad (o seaunilateralmente) ni por el transcurso del tiempo haber pasado de

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poseedor de mala fe vicioso a poseedor legítimo. Pudo hacerlo, en elejemplo dado, porque existió un nuevo título.

Existe, sin embargo, una excepción al principio general antes enunciado yes el caso de la interversión del título , contemplada en el art. 2458.

Art. 2.458. Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto .ARTÍCULO 1915.- Interversión.Nadie puede cambiar la especie de su relación de poder,por su mera voluntad, o por el solo transcurso del tiempo. Se pierde la posesión cuando elque tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta por actos exteriores la intención deprivar al poseedor de disponer de la cosa, y sus actos producen ese efecto.Al decir “especie”, se quiere significar “tenencia” o “posesión” y tambiénel tipo de tenencia (interesada, desinteresada) o posesión

(legítima/ilegítima, de buena o mala fe, viciosa o no). Así, al momento deadquirir la relación de poder (lo que tiene lugar a través de un hecho oacto jurídico, vgr. contrato de compraventa, de locación, hurto, etc.), secalifica a esta e inicia el cómputo del plazo; para cambiar las cualidades oel plazo de la relación, hará falta un nuevo título.

Tal sería el caso del locatario que (una vez vencido el plazo de locación)impide la entrada del propietario al fundo o de quien está en contacto conla cosa en virtud de un comodato y se niega a la restitución de la cosa a

pesar de haber sido intimado por el dueño de ésta. En tal caso, la calidadde locatario o de comodatario (tenedor en ambos casos) se pierde paraasumir la de poseedor (ilegítimo, por cierto) al momento de ejercer losactos posesorios que excluyen al poseedor anterior. La prueba de lainterversión del título corre por cuenta de quien afirma su existencia .

Objeto y extensión de la posesión

El objeto de la posesión esta reglado en los arts. 2400 y siguientes del CC ydeben ser bienes con las siguientes características :

1. cosas (objetos materiales)2. en el comercio

3. de existencia actual

4. exclusividad

5. determinadas6. principalidad

7. singularidad

8. integralesARTÍCULO 1912.- Objeto y sujeto plural.El objeto de la posesión y de la tenencia es la cosadeterminada.

Cosas que se encuentren en el comercio

Art. 2.400: “Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesión.”

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Ya hemos definido el término “cosa”; por exclusión, se entiende que losbienes inmateriales (o sea los derechos), no pueden ser objeto deposesión porque no son cosas. Las cosas están fuera del comercio cuandoson inenajenables y pueden serlo por disposición de la ley o por acuerdos

privados, en los casos y bajo los términos permitidos por la normativa.Ahora veamos cuándo las cosas están fuera del comercio:Art. 2.336. “Están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública .” Art. 2.337 (234). “Las cosas están fuera del comercio, o por suinenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa. Sonabsolutamente inenajenables :

1° Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley…” , (tal el caso de los bienes de dominio público del Estado).“2° Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entrevivos y disposiciones de última voluntad, en cuanto este código permitatales prohibiciones.

Art. 2.338. “ Son relativamente inenajenables las que necesiten unaautorización previa para su enajenación.” (como los bienes de propiedadde un menor o un demente, cuyos representantes legales deben pedirautorización al juez respectivo).

El Art. 2336 debería decir “cosas en el patrimonio” y no “en el comercio”,

pues hay cosas susceptibles de posesión y que están fuera del comerciopor un tiempo, en virtud de cláusulas contenidas en actos jurídicos intervivos o de última voluntad. Del precepto se deriva que los bienes dedominio públicono pueden ser poseídos (235); serán, en todo caso, objetode un derecho de uso, concesión, licencia, etc. reglados por el DerechoAdministrativo. Sí, en cambio, pueden poseerse las cosas que seencuentran en el dominio privado del Estado (236); ya veremos másadelante la diferencia entre unas y otras.

De existencia actual

Esto es un corolario de los derechos reales, ya que la posesión es unacircunstancia fáctica concreta; mal podría darse sobre un bien que noexiste. No podría, por ejemplo, haber posesión sobre los frutos que aún nohan sido separados del árbol pues, en todo caso, se posee el árbol.

Exclusividad

Art. 2.401: “ Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no puedenconcurrir sobre la misma cosa.” ARTÍCULO 1913.- Concurrencia.No pueden

concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie que se excluyanentre sí.

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Sin embargo, dos o más personas pueden poseer en común una cosa, cadauna por una parte indivisa (serán co poseedores), pudiendo darse el casode que uno sea poseedor sea de buena fe y el otro de mala fe.

Determinadas

Art. 2.402: “Si la cosa cuya posesión se va a adquirir se hallase confundidacon otras, es indispensable para la adquisición de la posesión, que seaseparada y designada distintamente .” Art. 2.410: “Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, esindispensable que esa parte haya sido material o intelectualmentedeterminada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa .”

Dice elart. 1912 del Código Civil y Comercial: “El objeto de la posesión y dela tenencia es la cosa determinada. Se ejerce por una o varias personassobre la totalidad o una parte material de la cosa ”. Así, cuando la cosacuya posesión se va a adquirir se hallase confundida con otras esindispensable, para la adquisición de la posesión, que sea separada ydesignada distintamente. Por ejemplo, no puedo poseer la mitad de losgranos que tengo en un silo, debo separarlos materialmente. Si la cosa nofuera divisible, es menester determinar el porcentaje ideal que poseo; talsería el caso de alguien que pretendiese poseer sólo la cocina de unavivienda, esto es imposible y, en cambio, deberá determinar el porcentaje

del total del inmueble por el que es coposeedor.Principalidad

Art. 2.403: “La posesión de una cosa hace presumir la posesión de lascosas accesorias a ella .” Son cosas accesorias aquellas cuya existencia ynaturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cualestán adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal, exceptodisposición legal en contrario.

Singularidad

Art. 2.404: “La posesión de una cosa compuesta de muchos cuerposdistintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como unrebaño, una piara, comprende sólo las partes individuales que comprendela cosa.” En la nota, Vélez incorpora una cita donde aclara por tal motivo,que si en un rebaño hay animales ajenos, el dueño no los posee.Art. 2.406: “Si la posesión hubiese de tomarse de cosas que forman unamasa de bienes, no basta tomar posesión de una o alguna de ellasseparadamente: es indispensable tomar la posesión de cada una de ellas,

aunque la tradición se hubiese hecho conjuntamente .”

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No se puede poseer una universalidad (un rebaño, por ejemplo); seposeen individualmente los elementos que la integran (cada oveja) y debetomarse posesión de cada uno.ARTÍCULO 1927.- Relación de poder sobre universalidad de hecho.La relación de podersobre una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo unmismo nombre, como un rebaño o una piara, abarca sólo las partes individuales quecomprende la cosa.

Integralidad

Art. 2.405: “Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de él, sin poseer todo el cuerpo .” La relación de poder puedeejercerse sobre una parte indivisa del todo o sobre una porción materialdeterminada, pero ello no afecta la unión e integralidad de la cosa, ni suesencia Tampoco se posee un vagón del tren, se posee la máquina y todos

los vagones (es decir el tren).Clasificación de la posesión

Art. 2.355: “La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de underecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de estecódigo. Ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuereadquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, ocuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla. Se considera legítima la adquisición de la posesión de

inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa .” ARTÍCULO 1916.- Presunción de legitimidad.Las relaciones de poder se presumenlegítimas, a menos que exista prueba en contrario. Son ilegítimas cuando no importan elejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad con las previsiones dela ley.

POSESIÓN LEGÍTIMA: Básicamente, lo que dice el art. trascripto esque la posesión se juzga legítima cuando importa el ejercicio de underecho real , claro está, correctamente constituido (ya que en casocontrario no habría derecho real) y dentro del espectro de derechos

reales que se ejercen por posesión. POSESIÓN ILEGÍTIMA:Resulta redundante definir la posesiónilegítima, pues lo será toda la vez que el derecho real no exista yasea porque la causa de adquisición no es “título suficiente” (que esaquel que reúne las formalidades que el ordenamiento prescribepara adquirir un derecho real, por ejemplo por falta de formas o decapacidad en los sujetos), o no se conformó correctamente elmodo. Estos conceptos quedarán perfectamente dilucidados altratar la forma de adquisición de los derechos reales, especialmente

el párrafo final acerca del boleto de compraventa inmobiliario.

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Mientras que en la posesión legítima no hay distinción posible, pues éstase presenta sólo cuando hay un derecho real de trasfondo, en la posesiónilegítima se traza una diferencia fundamental: ésta puede ser de buena omala fe. Si es de mala fe, a su vez, puede tener vicios o no (los vicios son

distintos según se posean muebles o inmuebles).ARTÍCULO 1918.- Buena fe.El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, nipuede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial yexcusable está persuadido de su legitimidad.

Veamos algunas reglas: LA POSESIÓN SE PRESUME SI HAY CORPUS

La ley indica que se presume, “a menos que exista prueba en contrario”,que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa ( art.1911).

INICIO Y EXTENSIÓN

“Se presume que [toda] relación de poder comienza desde la fecha deltítulo y tiene la extensión que en él se indica” ( art. 1914 )

PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD

“Las relaciones de poder se presumen legítimas, a menos que existaprueba en contrario. Son ilegítimas cuando no importan el ejercicio de underecho real o personal constituido de conformidad con las previsiones dela ley” (art. 1916 ).

LA BUENA FE SE PRESUME, SALVO PRUEBA EN CONTRARIO:

Todo aquel que alegue que hay posesión ilegítima, debe probarlo, salvo enlos casos en que la ley indica presumir la ilegitimidad. Art. 2.362: “Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión, hastaque se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma .”

La mala fe se presume, por ejemplo, de quien ha comprado una cosa

hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a vendercosas semejantes o que no tenía capacidad o medios para adquirirla (art.2771).ARTÍCULO 1918.- Buena fe.El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, nipuede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial yexcusable está persuadido de su legitimidad.ARTÍCULO 1919.- Presunción de buena fe. La relación de poder se presume de buena fe, amenos que exista prueba en contrario.La mala fe se presume en los siguientes casos:a. cuando el título es de nulidad manifiesta;b. cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de

cosas y carece de medios para adquirirlas;

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c. cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otrapersona.

LA POSESIÓN VALE POR TÍTULO:

Art. 2.363: “El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. Él posee porque posee.” Esto significa que, salvo casos deexcepción, el poseedor no está obligado a probar la causa o título anteindividuos que ataquen su posesión, estando la carga de la prueba encabeza de quien ataca su derecho de poseer.ARTÍCULO 1917.- Innecesariedad de título. El sujeto de la relación de poder sobre unacosa no tiene obligación de producir su título a la posesión o a la tenencia, sino en el casoque deba exhibirlo como obligación inherente a su relación de poder.

LAS CUALIDADES DE LA POSESIÓN SE JUZGAN AL MOMENTO DE ADQUIRIRLA:

Art. 2.358: “ La buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesión y en cada hecho de la percepción de los frutos, cuando se trata de frutos percibidos.” Esto es así en el caso de los frutos porque su existencia jurídica como cosas muebles tiene inicio al momento de su percepción (osea del desprendimiento o cosecha), ya que antes forman parte delinmueble.Art. 4.008: “Se presume siempre la buena fe, y basta que haya existido en

el momento de la adquisición.” ARTÍCULO 1920.- Determinación de buena o mala fe.La buena o mala fe se determina alcomienzo de la relación de poder, y permanece invariable mientras no se produce unanueva adquisición. No siendo posible determinar el tiempo en que comienza la mala fe, sedebe estar al día de la citación al juicio.

LA BUENA FE DEBE TENER ORIGEN EN IGNORANCIA O ERROR DEHECHO EXCUSABLE:

Art. 2.356: “La posesión puede ser de buena o de mala fe. La posesión esde buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se

persuadiere de su legitimidad .” Esto implica que el poseedor tiene plenoconvencimiento de haber adquirido efectivamente un derecho real delque no es titular ; debe tener una razón excusable para errar, debe habersido diligente (vgr. haber averiguado los antecedentes registrales delbien); en tal sentido:Art. 929: “El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón paraerrar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estadode las cosas proviene de una negligencia culpable.” ARTÍCULO 1918.- Buena fe. El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni

puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial yexcusable está persuadido de su legitimidad.

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LA CALIFICACIÓN ES INDEPENDIENTE PARA CADA SUJETO:

Co-poseedores: Art. 2.359: “Cuando dos o más personas poseyeren encomún una cosa, cada una de ellas responderá de la buena o mala fe de su posesión.” Personas jurídicas: Art. 2.360: “ En la posesión de las corporaciones ysociedades será la posesión de mala fe, cuando la mayoría de susmiembros sabía la ilegitimidad de ella. Si el número de los miembros debuena fe fuere igual al número de los miembros de mala fe, la posesión esde mala fe. Los miembros de mala fe deben indemnizar a los de buena fede la privación de la posesión.” En la práctica, la buena o mala fe de lapersona jurídica se juzga en cabeza de su representante.ARTÍCULO 1921.- Posesión viciosa. La posesión de mala fe es viciosa cuando es de cosasmuebles adquiridas por hurto, estafa, o abuso de confianza; y cuando es de inmuebles,adquiridos por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza. Los vicios de la posesiónson relativos respecto de aquel contra quien se ejercen. En todos los casos, sea por elmismo que causa el vicio o por sus agentes, sea contra el poseedor o sus representantes.

Vamos a la clasificación de posesión :

LEGÍTIMA:es la que ostentan los titulares de derechos reales que seejercen por la posesión (todos menos hipoteca y servidumbre). El códigoreputa poseedores legítimos a los adquirentes por boleto de compraventade inmuebles, aunque no tengan un título válido ni hayan adquirido elderecho real.

ILEGÍTIMA: buena fe: 2356 (buena fe creencia), 929 (error de hecho excusable),

2363 (la buena fe se presume iuris tantum) 1918: creencia basadaen error de hecho excusable. La buena fe se presume iuris tantum .

mala fe : simple: no está definida en el ordenamiento y es (por exclusión) la

que carece de vicios . Sería el caso de quien ha sido negligente y porello no puede alegar buena fe, (pues entonces el error de hecho noes excusable). Estos poseedores, a diferencia de los poseedoresviciosos,cuentan con las acciones posesorias propiamente dichas .

viciosa: la que tiene vicios en su origen, hay conciencia de lailegitimidad ; los poseedores viciosos carecen de acciones posesorias propiamente dichas y no pueden ejercer el derecho deretención sobre la cosa por mejoras y gastos . Comienza el cómputopara la prescripción adquisitiva el día que cesan los vicios.

Los vicios son: muebles : hurto – estelionato (estafa) – abuso de confianza

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inmuebles : violencia – clandestinidad – abuso de confianza

Art. 2.364: “La posesión será viciosa cuando fuere de cosas mueblesadquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo deinmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; ysiendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza .” ARTÍCULO 1921.- Posesión viciosa. La posesión de mala fe es viciosa cuando es de cosasmuebles adquiridas por hurto, estafa, o abuso de confianza; y cuando es de inmuebles,adquiridos por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza

I.- Muebles:

1. Hurto: tiene un sentido más amplio que el del hurto penal, pues estafigura incluye el caso de robo (hurto con violencia) y no, en cambio, loscasos de estafa. Art. 2.766: “La calidad de cosa robada sólo es

aplicable a la sustracción fraudulenta de la cosa ajena , y no a unabuso de confianza, violación de un depósito, ni a ningún acto deengaño o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario.”

2. Estelionato : este vicio aparece cuando alguien recibe la posesión deuna cosa mueble como libre o propia del que la trasmite, a sabiendasde que la cosa está gravada o no le pertenece al transmitente , quiensiempre deberá tener buena fe (pues, caso contrario se configuraríaotro de tipo de estafa, pero no estelionato); por lo tanto, este

poseedor vicioso se las arregla para engañar al transmitente, quienignora que la cosa no le pertenece o está gravada. Por ejemplo, eltransmitente se cree heredero de la cosa y en realidad el adquirentesabe que no lo es, pues tiene conocimiento de un testamentoposterior que legaba a otro sujeto la cosa.

Art. 1178: “El que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere tradición de ellas, incurre en el delito de estelionato, yes responsable de todas las pérdidas e intereses .” Art. 1179: “Incurre también en delito de estelionato y será responsable detodas las pérdidas e intereses quien contratare de mala fe sobre cosaslitigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas, como si estuviesenlibres, siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe.”

Según Moisset de Espanés, el estelionato aparece cuando el poseedorsabe que la cosa no era de quien se la transmitió, o que era litigiosa, o queestaba pignorada o embargada, pues lo correlaciona con los arts. 1178 y1179 (Segovia, Salvat, Lafaille, Ovejero, Dassen-Vera Villalobos), resalta

que en el estelionato siempre debe existir una parte que engaña y otraque es engañada (estafa).

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3. Abuso de confianza : dice el Art. 2364: “La posesión será viciosa (…) deinmuebles (…) siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso deconfianza.” Se denomina precaria la relación real cuando la cosa setiene por una mera tolerancia de su dueño , quien puede requerirla en

cualquier momento; el poseedor incurre en el vicio cuando le esrequerida la devolución y él se niega a efectuarla .

II.- Inmuebles:

1. Violencia: ya sea material o moral, pero siempre hay vías de hechotendientes a adquirir la posesión o mantenerla si se ha tomado enausencia del poseedor . Quien puede alegar este vicio es quien ha sidovíctima de estas vías de hecho. Este vicio se opone a una de lascaracterísticas fundamentales de la posesión, cual es la de “pacífica”

2. Clandestinidad: este vicio se opone a otra de las característicasfundamentales de la posesión, la de “pública”. Art. 2.369: “La posesiónes clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor , o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que teníanderecho a oponerse .” Para evitar este vicio no es necesario que el propietario de hecho conozca la posesión, sino que “debe poderconocerla” .

3. Abuso de confianza: es el mismo supuesto que respecto de losmuebles.

Importancia de la clasificación : es de gran aplicación práctica, como severá en los capítulos sucesivos; por ejemplo, respecto de las cosasmuebles, la posesión de buena fe de cosas no robadas ni perdidas hacepresumir la propiedad (Art. 2412); asimismo, una vez vencido en juicio elposeedor y ante el deber de devolver la cosa por reivindicación o accionesposesorias, el régimen sobre mejoras hechas a la cosa y frutos percibidoses diferente según que el ex poseedor haya sido de buena o mala fe. Así,

indica el código civil que el poseedor de buena fe hace suyos los frutospercibidos y los naturales devengados no percibidos. El de mala fe deberestituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir. Sea debuena o mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido de lacosa.

Purga de los vicios: si bien hemos estudiado que “ nadie puede cambiar por sí o por el mero transcurso del tiempo la causa de la posesión” salvoque intervierta el título, también es cierto que las defensas posesorias delanterior poseedor (víctima de los vicios) prescriben o caducan, según elcaso, considerándose que con ello se purga el vicio y puede comenzar el

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cómputo de la usucapión. Ello surge del Art. 3959: “La prescripción decosas poseídas por fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el díaen que se hubiere purgado el vicio de la posesión.”

Adquisición de la posesión Principio general:

Art. 2.373: “La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con laintención de tenerla como suya, salvo lo dispuesto sobre la adquisición delas cosas por sucesión.” 2.374: “La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea uncontacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física detomarla” ARTÍCULO 1922.- Adquisición de poder. Para adquirir una relación de poder sobre una

cosa, ésta debe establecerse voluntariamente:a. por sujeto capaz, excepto las personas menores de edad, para quienes es suficiente quetengan diez años;b. por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad física de establecerlo, o cuandoella ingresa en el ámbito de custodia del adquirente.

Veamos entonces los dos casos posibles: I.- Mortis causa:

Art. 3.410: “Cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes,descendientes y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herenciadesde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidado intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión ysu llamamiento a la herencia .” Art. 3.412: “Los otros parientes llamados por la ley a la sucesión no puedentomar la posesión de la herencia, sin pedirla a los jueces y justificar sutítulo a la sucesión.”

Así, cuando se es heredero forzoso (ascendiente, descendiente ocónyuge ) se tiene la posesión de los bienes que componen la masa

hereditaria desde el momento del deceso y el juez, en la “sentencia dedeclaratoria de herederos” , se limita a “reconocer la posesión que losherederos forzosos tienen por imperio de la ley ”, otorgando, en cambio,la posesión a los no forzosos y a los legatarios, quienes deberán concurrira tomar posesión de cada cosa, munidos de un oficio emanado del juez yen compañía de un Oficial de Justicia.

II.- Inter vivos:

Adquirir la posesión significa asumir el poder físico sobre la cosa con

ánimo de tenerla para sí ; es en ese momento cuando, según Savigny,deben reunirse los dos elementos: corpus y animus. La importancia del

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acto adquisitivo radica en el hecho de que es allí donde se exterioriza lacausa de la posesión, se plasman sus caracteres y comienza el cómputo dela anualidad, condición necesaria para ejercer las acciones posesoriaspropiamente dichas. En los derechos reales que se ejercen mediante

posesión, ésta tiene carácter constitutivo del derecho.La posesión, en cuanto poder de hecho, sólo puede ser asumida medianteactividades del mundo físico no bastando la mera declaración contractualdel transmitente; asimismo, en cuanto poder de hecho, técnicamente nose transmite ; lo que se transmite es, en primer lugar, la cosa poseída y ensegundo lugar los derechos que emanan de la posesión .

Así, habrá una posesión que culmina y una que empieza (a salvo lonormado por el Art. 2474 sobre accesión de posesiones a los fines de

usucapir). La citada adquisición puede consistir en un acto jurídicounilateral o bilateral.

Adquisición unilateral u originaria :

No hay vínculo jurídico entre un poseedor y el siguiente ; basta la edad de10 años (Art. 2392 - 1922) para adquirir unilateralmente. Esta forma deadquisición puede producirse por:

Aprehensión: cosas muebles sin dueño , (ya que los inmueblesnunca carecen de dueño). Reglada en el Art. 2.375: “Si la cosacarece de dueño, y es de aquellas cuyo dominio se adquiere por laocupación según las disposiciones de este código, la posesiónquedará adquirida con la mera aprehensión ”.

Ocupación: cosas muebles con dueño o inmuebles y contra lavoluntad de éste . Reglada en el Art. 2.382: “La posesión de cosasmuebles no consintiendo el actual poseedor la transmisión de ellas,se toma únicamente por el acto material de la ocupación de la cosa,sea por hurto o estelionato; y la de los inmuebles en igual caso por la

ocupación, o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta oclandestina .” Adquisición bilateral o derivada: la tradición

LA TRADICIÓN POSESORIA

En este caso, la posesión es transmitida por el poseedor anterior alsiguiente. Cada posesión tiene origen en la anterior y en ciertos casosdichas posesiones pueden accederse o sumarse a los fines de adquirir elderecho real por medio de la usucapión (Art. 2474).

La adquisición bilateral se lleva a cabo por medio de la tradición , que es elacto jurídico bilateral por el cual una parte entrega a la otra la posesión

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de una cosa y ésta voluntariamente la recibe . Tiene dos elementos: unacuerdo entre las partes y la posterior entrega.

Es necesaria plena capacidad, o sea la edad de 18 años. Según el art. 2377debe consistir en actos materiales que pongan al adquirente en posiciónde disponer físicamente de la cosa , como la entrega de llaves del lugardonde ella se encuentra. Estos actos no se suplen por merasdeclaraciones verbales , tales como manifestaciones vertidas en laescritura de compraventa en relación a que por ese acto “se entrega la

posesión” (art. 2378). Sí, en cambio, se podría hacer entrega efectiva enfrente del escribano dejando constancia en la escritura.

Los actos de toma de posesión pueden adoptar distintas modalidades.Puede darse que una parte tome la cosa y la otra lo consienta (expresa o

tácitamente), o que el anterior poseedor la deje en poder del nuevoposeedor y éste lo consienta o también que la cosa haya estado siempreen poder de un tercero (tenedor), quien comenzó a poseer a nombre delnuevo poseedor. Veremos más abajo algunos casos especiales.

La tradición de cosas inmuebles debe ser hecha cuando no haya otrosupuesto poseedor en el sitio que se oponga a ella, esto se llama posesión vacua y es un requisito específico para este tipo de bienes.

En relación a los títulos de crédito (Art. 2391), se juzgará efectivizada la

adquisición luego de que el deudor cedido haya sido fehacientementenotificado del traspaso. Hablamos de títulos nominativos, no de losendosables (como un pagaré o un cheque), pues en éstos la calidad deacreedor se transfiere con el mero endoso pasando así de mano en manosin que sea necesario celebrar un contrato de cesión de crédito.ARTÍCULO 1923.- Modos de adquisición. Las relaciones de poder se adquieren por latradición. No es necesaria la tradición, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, yéste pasa la posesión a quien la tenía a su nombre (brevi manu ), o cuando el que la poseíaa nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro, quien la adquiere desdeque el tenedor queda notificado de la identidad del nuevo poseedor (por indicación) .

Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro, reservándose la tenencia yconstituyéndose en representante del nuevo poseedor (constituto possesorio ). Laposesión se adquiere asimismo por el apoderamiento de la cosa.ARTÍCULO 1924.- Tradición. Hay tradición cuando una parte entrega una cosa a otra quela recibe. Debe consistir en la realización de actos materiales de, por lo menos, una de laspartes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los que no se suplen, con relación aterceros, por la mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de éste derecibirla.ARTÍCULO 1925.- Otras formas de tradición. También se considera hecha la tradición decosas muebles, por la entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u otrosdocumentos de conformidad con las reglas respectivas, sin oposición alguna, y si sonremitidas por cuenta y orden de otro, cuando el remitente las entrega a quien debetransportarlas, si el adquirente aprueba el envío.

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ARTÍCULO 1926.- Relación de poder vacua. Para adquirir por tradición la posesión o latenencia, la cosa debe estar libre de toda relación excluyente, y no debe mediar oposiciónalguna.Casos especiales de tradición:

Traditio brevi manu (Art. 2387 1ra. parte): Quien debe recibir laposesión de la cosa, ya la tenía en su poder desde antes decelebrado el acto jurídico por el cual debe realizarse el traspaso,pasando de ser un mero tenedor a ser poseedor. Es el caso dellocatario (tenedor), que luego adquiere por compraventa.

Constituto posesorio : Quien era poseedor transmite a otro laposesión pero queda en contacto con la cosa en calidad de tenedor.Es el caso de quien vende un inmueble de su propiedad y continúaviviendo en él como locatario, también de quien se erigía en

poseedor pero luego reconoce esa calidad en alguien más, hipótesisque suele darse en los actos de constatación de estado delinmueble (Art. 2462 incisos 3 y 6 respectivamente).

Tradición por indicación: (2387 2da. parte) El tenedor (mandatario,depositario, inquilino, etc.), que poseía en nombre del anteriorpropietario, ahora comienza a poseer a nombre del actual porqueasí se lo “indican”.

Adquisición por representante : La representación puede ser legal(incapaces – personas jurídicas) o voluntaria (mandatarios ogestores de negocios, cuando media ratificación). La representaciónlegal no merece complicación, pues el incapaz y la persona jurídicase reputan sin voluntad, juzgándose la validez del acto por lacapacidad y la intención del representante. En el caso derepresentación voluntaria, es obligatorio que el mandante seacapaz, siendo válido el acto si el mandatario no lo es pues elmandato puede otorgarse a incapaces (Art. 1897). Se presume iuristantum que el mandatario adquiere para su comitente, debiendomanifestar expresamente si lo hace para sí (Art. 2394) y, aunqueefectúe tal manifestación, mientras que el comitente desee adquiriry el transmitente desee transmitir la posesión al comitente, es éstequien adquiere la posesión y no el mandatario. En relación a labuena o mala fe, se tiene en cuenta la del representado (Art. 2397).

Conservación y pérdida de la posesión (arts. 2445-2459)

CONSERVACIÓN: Hemos mencionado anteriormente que para adquirir laposesión era necesario reunir los elementos corpus y animus. Una vezadquirida la posesión no es necesario estar en contacto permanente conla cosa; el corpus se conserva mientras se tiene la posibilidad de acceder

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a ella y el animus se mantiene hasta que se expresa la voluntad encontrario . De este modo, una persona puede olvidar temporalmente queposee una cosa o en qué lugar la ha guardado, sin perder por ello laposesión. En relación a las cosas perdidas, se conserva la posesión

mientras haya esperanza de hallarlas. En este sentido:Art. 2.445: “La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad decontinuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. Lavoluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no sehaya manifestado una voluntad contraria .”

La posesión se conserva también cuando es ejercida por representantes,aunque éstos manifiesten poseer para sí (arts. 2446 y 2447) y aunqueabandonaren la cosa, fallecieren o devinieren incapaces (Art. 2447), así

como cuando sus herederos comenzaren a poseer pensando que lescorrespondiere a nombre del representante fallecido (arts. 2448 y 2449).ARTÍCULO 1929.- Conservación. La relación de poder se conserva hasta su extinción,aunque su ejercicio esté impedido por alguna causa transitoria.ARTÍCULO 1930.- Presunción de continuidad. Se presume, a menos que exista prueba encontrario, que el sujeto actual de la posesión o de la tenencia que prueba haberlaejercitado anteriormente, la mantuvo durante el tiempo intermedio.

PÉRDIDA: La posesión puede perderse por causas relativas a: AL OBJETO:la cosa se destruye, transforma o (siendo animal)

muere (Art. 2451); si hay una imposibilidad física o jurídica deejercer actos posesorios (Art. 2452, 2459); también cuando se pierde la esperanza de encontrar las cosas extraviadas .

VOLUNTAD DEL POSEEDOR: ya seaunilateralmente, mediante abandono (para lo cual hace falta capacidad plena, por ser un actode disposición) o bilateralmente mediante la tradición .

ACCIÓN DE UN TERCERO: siempre queun tercero excluya al poseedor en contra de su voluntad y con ánimo de poseer ; esaposesión será viciosa; los vicios son relativos, pues sólo puede

alegarlos quien ha sido víctima.ARTÍCULO 1931.- Extinción. La posesión y la tenencia se extinguen cuando se pierde elpoder de hecho sobre la cosa.En particular, hay extinción cuando:a. se extingue la cosa;b. otro priva al sujeto de la cosa;c. el sujeto se encuentra en la imposibilidad física perdurable de ejercer la posesión o latenencia;d. desaparece la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida;e. el sujeto hace abandono expreso y voluntario de la cosa.

Efectos de la posesión

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La posesión cumple distintas funciones dentro del mundo jurídico, queLhering resume en tres ítems:

1. es el contenido de la mayoría de los derechos reales.2. es condición indispensable para que se constituyan o transfieran

los derechos reales.3. otorga el derecho a su defensa, a “protegerse en la propia

posesión” ante posibles turbaciones, mediante las acciones queotorga la ley, proscribiendo la justicia por mano propia.

En cuanto a las consecuencias jurídicas que surgen de ella, mientras queSavigny reconocía como única consecuencia las acciones posesorias yAubry y Rau la de hacer presumir la propiedad, tradicionalmente se hanenunciado las siguientes:

Acciones posesorias HAYA BUENADerecho a usucapir O MALA FE

Presunción de propiedad en relación a las cosas muebles SI HAY

Derecho a ser indemnizado de las mejoras necesarias y útiles BUENA

Frutos percibidos y devengados FE

Derecho de retención

Derechos y obligaciones inherentes a la posesiónLlamamos ius possidendi al derecho de poseer . Ostentan el ius possidenditodos aquellos que, por algún título o causa legítima, adquirieron lafacultad de ser instituidos en poseedores legítimos. Tal sería el caso dequien adquirió un inmueble por escritura pública y tiene derecho a que selo entreguen. En cambio, el ius possessionis se encuentra conformado porlos derechos que emanan de la posesión ya consumada.

Son obligaciones que surgen de la posesión de una cosa:

a. Exhibirla en juicio, toda vez que la autoridad judicial lo ordene (porejemplo, un comerciante que debe exhibir los libros de comercio en elmarco de un litigio).

b. Restituir la posesión por orden de un juez , (por ej. al culminar un juicio de reivindicación iniciado por el propietario).

c. Respetar las restricciones del Derecho Administrativo (comoservidumbres de electroducto o códigos de urbanismo).

d. Respetar las restricciones propias del Art. 2418 del código civil (que seestudiarán en el acápite correspondiente al derecho real de dominio).

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e. Cumplir con las cargas pasivas que graven la cosa , tales comoservidumbre, prenda, anticresis y cargos (por ej. en el caso de unadonación de un caballo de carrera, efectuada con el cargo de hacerlocorrer todos los años una carrera).

f. Las obligaciones que surgen en cabeza de quien resulte poseedor deuna cosa en un momento determinado y se trasladan al siguienteposeedor y así sucesivamente y se denominan obligaciones reales o propter rem; se dice que éstas siguen a la cosa y no a los sucesivosposeedores (vgr. las expensas de un departamento).

ARTÍCULO 1933.- Deberes inherentes a la posesión. El poseedor y el tenedor tienen eldeber de restituir la cosa a quien tenga el derecho de reclamarla, aunque no se hayacontraído obligación al efecto.Deben respetar las cargas reales, las medidas judiciales inherentes a la cosa, y los límitesimpuestos en el Capítulo 4, Título III de este Libro (Límites al dominio, 1970-1982).

Son derechos que surgen de la posesión de una cosa:

a. Las servidumbres (en su faz activa) , por ej. servidumbre de sacar aguadel fundo vecino.

b. Posibilidad de adquirir el dominio por usucapión , de cumplirse elresto de los requisitos.

c. Aquellos derechos que surjan al poseedor en caso de reivindicacióntriunfante de un propietario, siendo en cabeza de éste resarcir alposeedor reivindicado en varios casos, tal como sucede con los gastos

de conservación de la cosa.ARTÍCULO 1932.- Derechos inherentes a la posesión. El poseedor y el tenedor tienenderecho a ejercer las servidumbres reales que corresponden a la cosa que constituye suobjeto. También tienen derecho a exigir el respeto de los límites impuestos en el Capítulo4, Título III de este Libro (Límites al dominio, 1970-1982)

Derechos y obligaciones del poseedor condenado a restituir

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12 Art. 2.422 : “Sucediendo la reivindicación de la cosa, el poseedor de buena fe no puedereclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisición de ella; pero el que por untítulo oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el propietariola hubiera difícilmente recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar unaindemnización proporcionada.” 13 Art. 2.356 : “La posesión puede ser de buena o de mala fe. La posesión es de buena fe,cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de sulegitimidad.” Art. 2.359: “Cuando dos o más person as poseyeren en común una cosa, cada una de ellasresponderá de la buena o mala fe de su posesión.” Art. 2.360: “En la posesión de las corporaciones y sociedades será la posesión de mala fe,

cuando la mayoría de sus miembros sabía la ilegitimidad de ella. Si el número de losmiembros de buena fe fuere igual al número de los miembros de mala fe, la posesión es demala fe. Los miembros de mala fe deben indemnizar a los de buena fe de la privación de laposesión.” Art. 2.362: “Todo poseedor tiene para sí la pr esunción de la buena fe de su posesión, hastaque se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma.” Art. 4.006: “La buena fe requerida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna delposeedor, de ser el exclusivo señor de la cosa. Las disposiciones contenidas en elTítulo "De la posesión", sobre la posesión de buena fe, son aplicables a este Capítulo.” 14 Art. 2.358 : “La buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesión, y en cadahecho de la percepción de los frut os, cuando se trata de frutos percibidos.” Art. 2.361: “En la percepción de los frutos, la buena o mala fe del que sucede en laposesión de una cosa, será juzgada sólo con relación al sucesor, y no por la buena o mala fedel antecesor, sea la sucesión universal o sea singular.”

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Art. 2.432: “El heredero del poseedor de mala fe, hará suyos los frutos correspondientes asu posesión de buena fe.” Art. 2.442: “El propietario, para exigir el pago de los frutos del poseedor de mala fe, nonecesita probar su mala fe al tiempo de la adquisición de la posesión y le basta probar sumala fe sobreviniente.” Art. 2.443: “No siendo posible determinar el tiempo en que comenzó la mala fe, se estaráal día de la citación al juicio.” 15 Art. 2.423: “El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos quecorrespondiesen al tiempo de su posesión; pero no basta que correspondan al tiempo desu posesión, si fueron recibidos por él, cuando ya era poseedor de mala fe.” Art. 2.424: “Son frutos naturales las producciones espon táneas de la naturaleza. Losfrutos que no se producen sino por la industria del hombre o por la cultura de la tierra, sellaman frutos industriales. Son frutos civiles las rentas que la cosa produce.” Art. 2.425: “Se entienden percibidos los frutos natura les o industriales desde que se alzany separan. Los frutos civiles se juzgarán percibidos solamente desde que fuesen cobradosy recibidos, y no por día.” Art. 2.426: “Los frutos pendientes, naturales o civiles, corresponden al propietario,

aunque los civiles correspondiesen al tiempo de la posesión de buena fe, abonando alposeedor los gastos hechos para producirlos.” 16 Art. 2.427: “Los gastos necesarios o útiles serán pagados al poseedor de buena fe. Songastos necesarios o útiles, los impuestos extraord inarios al inmueble, las hipotecas que logravaban cuando entró en la posesión, los dineros y materiales invertidos en mejorasnecesarias o útiles que existiesen al tiempo de la restitución de la cosa.” Art. 2.428: “El poseedor de buena fe puede reten er la cosa hasta ser pagado de los gastosnecesarios o útiles; pero aunque no usare de este derecho, y entregase la cosa, dichosgastos le son debidos.” 17 Art. 2.429: “El dueño de la cosa no puede compensar los gastos útiles o necesarios conlos frutos percibidos por el poseedor de buena fe; pero puede compensarlos con el valordel provecho que el poseedor hubiese obtenido de destrucciones parciales de la cosa y conlas deudas inherentes al inmueble, correspondientes al tiempo de la posesión, si elpropiet ario justificare que las había pagado.” 18 Art. 2.430: “Los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple conservaciónde la cosa en buen estado, son compensables con los frutos percibidos y no puedecobrarlos.” 19 Art. 2.441: El poseedor de mala fe puede repetir las mejoras útiles que hayanaumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente. Estasmejoras son compensables con los frutos percibidos o que hubiere podido percibir. Pierdelas mejoras voluntarias, pero puede llevarlas, si al hacerlo no causase perjuicio a la cosa.” Art. 589: “Si hubiere mejoras o aumento, que con su dinero o su trabajo, o con el de otrospor él, hubiere hecho el deudor que hubiese poseído la cosa de buena fe, tendrá derecho a

ser indemnizado del justo valor de las mejoras necesarias o útiles, según la avaluación quese hiciere al tiempo de la restitución, siempre que no se le hubiese prohibido hacermejoras. Si las mejoras fueren voluntarias, el deudor aunque fuese poseedor de buena fe,no tendrá derecho a indemnizaci�