Re2739 - Comisión de Fiscalización de La Competencia

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia 1

RESOLUCIÓN 2739-2012/SC1-INDECOPI

EXPEDIENTE 188-2011/CCD

M-SC1-13/1A

VERSIÓN PÚBLICA PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA

DESLEAL DEL INDECOPI DENUNCIANTE : PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO DENUNCIADA : GLOBAL PHARMACEUTICAL CORPORATION S.A.C. MATERIA : PUBLICIDAD COMERCIAL

ACTOS DE ENGAÑO GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN ACTIVIDAD : VENTA MINORISTA DE PRODUCTOS

FARMACÉUTICOS Y ARTÍCULOS DE TOCADOR

SUMILLA: se CONFIRMA Resolución 043-2012/CCD-INDECOPI del 21 de marzo de 2012, en el extremo que halló responsable a Global Pharmaceutical Corporation S.A.C. por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto de infracción previsto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 1044 –Ley de Represión de la Competencia Desleal. Ello, toda vez que los medios probatorios presentados por la empresa imputada no sustentan la veracidad de las afirmaciones publicitarias difundidas sobre el producto “Slimming Tea Golden Sail Brand”. Asimismo, este colegiado considera que en atención al beneficio ilícito obtenido y a la probabilidad de detección de la infracción correspondería imponer a Global Pharmaceutical Corporation S.A.C. una multa mayor a la determinada por la primera instancia. Sin embargo, en aplicación del principio de “non reformatio in peius”, se CONFIRMA la Resolución 043-2012/CCD-INDECOPI en el extremo que sancionó a la empresa imputada con una multa ascendente a 15 (quince) Unidades Impositivas Tributarias. SANCIÓN: 15 (QUINCE) UIT Lima, 9 de octubre de 2012 ANTECEDENTES

1. El 15 de febrero de 2011, la Secretaría Técnica de la Comisión de

Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) realizó una diligencia de inspección en el establecimiento comercial conducido por Global Pharmaceutical S.A.C.1 (en lo sucesivo, Global Pharmaceutical), constatando la difusión de un anuncio publicitario del producto “Slimming Tea Golden Sail Brand” (en adelante, “Slimming Tea”), ubicado en la entrada de

1 RUC: 20507834991

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dicho local2, así como de afiches del mismo producto colocados en los mostradores del establecimiento.

2. En la publicidad antes mencionada, Global Pharmaceutical difundía las

siguientes afirmaciones publicitarias:

(i) “Elimina los excedentes de lípidos contenidos en la circulación sanguínea”.

(ii) “Disminuye la absorción de grasas y azúcares de nuestro organismo”.

(iii) “Incrementa la actividad física y mental, promoviendo el metabolismo”.

(iv) “DISMINUYE de 3 a 8 kilos en un mes COMPROBADO”.

(v) “No produce alteraciones gastrointestinales”.

3. Mediante Carta 0102-2011/PREV-CCD-INDECOPI del 17 de febrero de 20113,

el órgano instructor requirió a Global Pharmaceutical los medios probatorios que sustenten la veracidad de las afirmaciones publicitarias indicadas en el numeral anterior.

4. El 25 de febrero de 2011, Global Pharmaceutical presentó los siguientes

documentos para atender el requerimiento de la Secretaría Técnica de la Comisión:

(i) Documento titulado “EL UNIVERSAL.com.mx Té blanco puede

solucionar obesidad, según estudio”.

(ii) Documento denominado “Ficha Técnica Té Verde (Thea sinensis L.)”.

(iii) Documento denominado “Arquivos Brasileiros de Cardiología (…) Estudio prospectivo, doble ciego y cruzado de la Camellia Sinensis (té verde) en las dislipidemias”.

(iv) Documento denominado “Archivos Latinoamericanos de Nutrición (…)

El té verde ¿una buena elección para la prevención de enfermedades cardiovasculares?”.

(v) Documento denominado “Información de la página del Instituto Químico

Biológico de España”.

(vi) Documento denominado “Té oolong”. 2 Ubicado en la Avenida Aviación 3345, Urbanización Las Magnolias, San Borja. 3 Notificada el 18 de febrero de 2011.





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(vii) Documento denominado “Línea Vital (…) Té Camelia sinensis”.

(viii) Artículo de “El Mercurio de Valparaíso” titulado “Alumna de PUCV

confirma que té nacional tiene antioxidantes”. 5. En dicha oportunidad, Global Pharmaceutical aportó en calidad de medios

probatorios, cuatro testimonios de personas que habrían comprobado los beneficios del producto y fotografías que acreditarían la veracidad de las afirmaciones publicitadas.

6. Mediante Resolución s/n del 30 de septiembre de 2011, la Secretaría Técnica

de la Comisión imputó a Global Pharmaceutical la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto de infracción previsto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal, toda vez que consideró que se estaría induciendo a error a los consumidores pues los documentos presentados por la empresa denunciada no sustentarían la veracidad de las afirmaciones publicitarias difundidas respecto del producto “Slimming Tea”.

7. Mediante Proveído 1 del 18 de enero de 2012, el órgano instructor declaró

rebelde a Global Pharmaceutical. 8. El 10 de febrero de 2012, Global Pharmaceutical manifestó su disconformidad

con la declaración de rebeldía en la medida que –a su criterio– si cumplió con presentar sus descargos. Finalmente, expresó que los soportes cuestionados únicamente eran aquellos que se encontraron en el establecimiento comercial inspeccionado.

9. Mediante Resolución 043-2012/CCD-INDECOPI del 21 de marzo de 2012, la

Comisión decidió lo siguiente:

(i) Declarar fundada la imputación de oficio contra Global Pharmaceutical por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, por considerar que los medios probatorios aportados no sustentan la veracidad de las afirmaciones cuestionadas.

(ii) Sancionar a la empresa imputada con una multa ascendente a 15 (quince)

Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT).

(iii) Ordenar, en calidad de medida correctiva, el cese definitivo e inmediato de la difusión de las afirmaciones infractoras y otras similares predicadas respecto del producto “Slimming Tea”, en tanto no cuente con los medios probatorios que acrediten su veracidad.





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10. El 16 de abril de 2012, Global Pharmaceutical apeló la Resolución 043-2012/CCD-INDECOPI señalando –entre otros argumentos– los siguientes:

(i) Desde el momento de la visita de inspección se procedió a subsanar la

infracción detectada, retirando los soportes publicitarios cuestionados.

(ii) La primera instancia no ha valorado los documentos y testimonios que acreditan las propiedades adelgazantes y digestivas de la “Camellia Sinensis”.

(iii) Mediante el uso del Internet, el personal del Indecopi puede verificar que

existen estudios científicos que acreditan las cualidades intrínsecas del producto comercializado.

(iv) La sanción impuesta por la Comisión resulta desproporcionada en la

medida que supera el 80% de los ingresos obtenidos por las ventas del producto “Slimming Tea”.

ANÁLISIS De los actos de engaño 11. El artículo 8.1 del Decreto Legislativo 1044 establece que los actos de engaño

son aquellos a través de los cuales los agentes inducen a error a otros participantes del mercado y, en particular, a los consumidores, sobre la naturaleza, características, calidad, cantidad y, en general, sobre los atributos o beneficios que presentan sus bienes o servicios4.

12. A nivel publicitario, para establecer si un anuncio induce a error a los consumidores previamente deberá determinarse cuál es el mensaje o contenido publicitario. Una vez delimitado dicho mensaje, este debe ser corroborado con la realidad y, si existe una discordancia con ella, podrá concluirse que el anuncio publicitario es falso o induce a error y que, consecuentemente, infringe el principio de veracidad.

13. El artículo 21 del Decreto Legislativo 1044 establece las pautas de

enjuiciamiento e interpretación de las manifestaciones publicitarias, precisando que el análisis de los anuncios se debe efectuar de manera integral, esto es, a partir del significado que en conjunto el consumidor a quien va dirigida la

4 DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 8.- Actos de

engaño.- 8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones, que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición del mercado; o inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial. (…)





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publicidad atribuiría a todos los elementos comprendidos en el anuncio5. 14. Conforme a la normativa vigente6, existe un deber de comprobación por parte

del anunciante que implica, para la difusión de un mensaje sobre las características objetivas o comprobables de un bien o servicio, que este deberá contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de su afirmación, en otras palabras, existe un deber de substanciación previa por parte del anunciante7.

15. En el presente caso, el anuncio publicitario materia de imputación es el

siguiente:

5 DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 21.-

Interpretación de la publicidad.- (…) 21.2.- Dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campañas publicitarias, éstas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman. (subrayado añadido)

6 DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 8.- Actos de engaño.- (…) 8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante. 8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje. (…)

7 Sobre el deber de sustanciación previa, la Sala ha señalado que: “… el anunciante tiene la carga de probar adecuadamente las afirmaciones publicitarias difundidas. Considerando que un agente económico, antes de publicitar los atributos de un determinado producto o servicio, debió haberlos comprobado mediante las pruebas pertinentes, es el propio anunciante quien se encuentra en mejor posición para acreditar la veracidad de aquello que se afirma en un anuncio publicitario”. Al respecto vid., Resolución 098-2008/SC1-INDECOPI del 19 de noviembre de 2008, en los seguidos por Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios contra Hipermercados Metro S.A.





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“Elimina los excedentes de lípidos contenidos en la circulación sanguínea”. “Disminuye la absorción de grasas y azúcares de nuestro organismo”. “Incrementa la actividad física y mental, promoviendo el metabolismo”.

“DISMINUYE de 3 a 8 kilos en un mes COMPROBADO”.

“No produce alteraciones gastrointestinales”. 16. De una interpretación superficial e integral del anuncio materia de controversia,

la Sala concluye que el mensaje transmitido conlleva a los consumidores a estimar razonablemente lo siguiente: (i) Que la ingesta del producto “Slimming Tea” genera una pérdida de peso

de 3 a 8 kilos en un mes, lo cual se produce en tanto elimina los excedentes de lípidos contenidos en la circulación sanguínea, así como disminuye la absorción de grasas y azúcares del organismo, sin producir alteraciones gastrointestinales.

(ii) Que el consumo del producto “Slimming Tea” incrementa la actividad

física y mental, promoviendo el metabolismo. 17. Estas alegaciones publicitarias categóricas generan en el destinatario de la

publicidad la convicción de que el uso del producto cuestionado permite alcanzar los beneficios enunciados en los numerales precedentes. En este contexto, un consumidor esperaría que el producto “Slimming Tea”, en tanto se anuncian efectos relativos a la pérdida de peso e incremento de la actividad física y mental que suelen estar sujetos a verificación científica previa, haya sido objeto de evaluaciones a través de pruebas y estudios de carácter técnico efectuados con anterioridad a la difusión publicitaria con el propósito de verificar las características anunciadas.

18. En tal sentido, corresponde analizar los documentos presentados por la

empresa recurrente con la finalidad de determinar si resultan idóneos para acreditar las propiedades ofrecidas en su publicidad. Ello, en cumplimiento de la carga de substanciación previa recogida en el artículo 8.4 del Decreto Legislativo 10448, conforme a la cual le corresponde a Global Pharmaceutical, en su calidad de anunciante, contar con los medios probatorios suficientes obtenidos de manera previa a la difusión de la publicidad.

19. A efectos de sustentar sus afirmaciones relativas de los efectos producidos por

la ingesta del producto publicitado, Global Pharmaceutical presentó ante la primera instancia los documentos mencionados en el numeral 4 de la presente

8 Ver nota al pie 6.





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resolución. Sin embargo, la Comisión consideró que tales documentos no constituían medios pertinentes para acreditar la veracidad de las afirmaciones cuestionadas, puesto que solo se refieren a las propiedades de la “Camellia Sinensis” y no a los presuntos beneficios generados por el consumo de la infusión denominada “Slimming Tea”9.

20. Al respecto, la Sala estima que las propiedades difundidas por Global

Pharmaceutical en la publicidad se realizaron sobre el producto “Slimming Tea” y no respecto del insumo para la elaboración de dicha infusión, –esto es, la “Camellia Sinensis”– individualmente considerado. En efecto, el propósito de la publicidad en el presente caso no era incentivar la compra de la “Camellia Sinensis”, la cual es mencionada en todos los documentos aportados por la empresa recurrente, sino el producto final (es decir, “Slimming Tea”), por lo que un consumidor razonable esperaría que las virtudes anunciadas hayan sido probadas en relación con dicho producto terminado.

21. En consecuencia, tratándose de afirmaciones de carácter objetivo pues

informaban sobre los atributos concretos producidos por el consumo de la infusión denominada “Slimming Tea” y no respecto del ingrediente empleado para su elaboración, Global Pharmaceutical tenía el deber de acreditar que contaba con los medios probatorios que sustentaban fehacientemente la veracidad de dichas afirmaciones.

22. Pese a lo anterior, de la revisión del expediente, este colegiado verifica que la

impugnante presentó documentación que se limita únicamente a enunciar las supuestas bondades y beneficios individuales relativos a la “Camellia Sinensis”, pero no así del producto “Slimming Tea”.

23. Bajo dicho escenario, la Sala concluye que –contrariamente a lo afirmado por la

imputada– los documentos relativos a las propiedades de la “Camellia Sinensis” no constituyen medios probatorios que permitan acreditar los presuntos beneficios de la ingesta de “Slimming Tea”. Ciertamente, las propiedades aisladas de los componentes de un producto no necesariamente resultan en una suma de propiedades en el producto final, pues las sustancias que lo componen pueden reaccionar entre ellas, provocando características distintas a las propiedades de cada elemento en particular.

9 En efecto, en la resolución materia de impugnación, la Comisión señaló lo siguiente:

“(…) de una revisión del material probatorio presentado por Global Pharmaceutical, la Comisión aprecia que los artículos adjuntos únicamente reflejan opiniones en torno al té, de manera individual, y de ninguna manera un estudio científico destinado a acreditar que el producto “Slimming Tea” tiene la propiedad de brindar de reducir el peso y las otras bondades anunciadas. Del mismo modo, los testimonios presentados por la imputada no son capaces de sustentar las propiedades del producto “Slimming Tea”, puesto que no es posible extrapolar una situación particular a la generalidad de las personas, tal como se efectúa en la publicidad cuestionada, siendo necesario contar con estudios adicionales a fin de corroborar dichas declaraciones. Asimismo, la Comisión aprecia que los estudios alcanzados por la imputada no se encuentran elaborados o avalados por una institución de reconocida solvencia e independencia que se dedique de modo regular a la investigación médica-científica.”





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24. Por ende, en la medida que la acción individual de los insumos utilizados para

la elaboración del producto “Slimming Tea” (Té con otras hierbas)10 no necesariamente tiene los mismos efectos sobre el producto final, se concluye que la documentación presentada no constituye evidencia directa o indirecta para corroborar de manera inequívoca los beneficios y bondades para la salud que generaría el producto comercializado y publicitado por Global Pharmaceutical11.

25. De otro lado, Global Pharmaceutical presentó 4 (cuatro) testimonios12 que

acreditarían que la infusión denominada “Slimming Tea” genera efectos vinculados a la pérdida de peso sobre aquellos individuos que consumen dicho producto. No obstante, la primera instancia consideró que los testimonios presentados no se encontraban respaldados por prueba alguna realizada sobre el producto “Slimming Tea”, sino que reflejaban la percepción individual de cada testigo, la cual no podía servir para sustentar una característica general del producto.

26. Con respecto a los testimonios presentados por la imputada, este colegiado

considera que no resultan medios idóneos para acreditar las afirmaciones hechas por la imputada en la publicidad del producto “Slimming Tea”, toda vez que se basan en opiniones sobre las propiedades de este, sin que sus afirmaciones sean revalidadas por algún estudio o evaluación médica que acredite el efecto provocado por el uso del producto publicitado. Ciertamente, conforme ha sostenido la Sala en un pronunciamiento anterior13, los testimonios no constituyen medios probatorios adecuados para acreditar la veracidad de las afirmaciones vertidas en los anuncios publicitarios, toda vez que un mensaje publicitario objetivo no puede ser acreditado a través de meras opiniones o percepciones de los usuarios, lo cual requiere de un sustento científico y empírico14.

10 Conforme al Registro Sanitario Q1600410E de la Dirección General de Salud Ambiental. Obrante a foja 88 del

expediente. 11 Similar criterio ha sido sostenido por la Sala en la Resolución 0139-2009/SC1-INDECOPI del 7 de abril de 2009,

emitida en el procedimiento administrativo sancionador de oficio contra Laboratorios Kaita del Perú S.A.C. 12 Obrantes a fojas 32 al 39 del expediente. 13 Al respecto, en la Resolución 530-2009/SC1-INDECOPI del 2 de junio de 2009, recaída en el procedimiento iniciado

de oficio contra Quality Products S.R.L., la Sala señaló lo siguiente: “Esta Sala comparte el razonamiento de la Comisión y considera que las referidas encuestas no constituyen medios probatorios adecuados para acreditar la veracidad de las afirmaciones vertidas en los anuncios publicitarios, puesto que un mensaje publicitario objetivo –como el que hemos descrito en el punto 23– no puede ser acreditado a través de documentos que reflejan meras opiniones o percepciones de los usuarios. De tal manera, las encuestas constituyen medios probatorios que carecen de utilidad a efectos de acreditar la veracidad de información como la que es materia de análisis, la cual requiere de un sustento científico y empírico”.

14 Una conclusión similar ha sido expresada por la Sala en la Resolución 0118-2008/SC1-INDECOPI del 2 de diciembre de 2008, correspondiente a un procedimiento de oficio seguido contra Quality.





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27. Sobre este punto, resulta pertinente señalar que no se aprecia constancia

alguna del estado corporal de las personas que brindaron su testimonio personal previo al uso del producto, así como después de consumirlo. Del mismo modo, Global Pharmaceutical no ha precisado cuál ha sido el seguimiento efectuado a estos pacientes a fin de constatar las condiciones bajo las cuales hicieron uso del producto y que permitirían corroborar las afirmaciones difundidas en el anuncio cuestionado.

28. Finalmente, a partir de lo expuesto se aprecia que –contrariamente a lo

sostenido por la impugnante– la Comisión cumplió con valorar los documentos aportados por Global Pharmaceutical, en la medida que desarrolló las razones por las cuales consideró que aquellos no resultaban elementos de prueba pertinentes para acreditar las propiedades difundidas en la publicidad, criterio que comparte esta instancia. Del mismo modo, cabe resaltar que no resulta atendible la alegación de Global Pharmaceutical referida a que los funcionarios del Indecopi se encuentran en la obligación de verificar los beneficios del producto publicitado en diversos medios de alcance gratuito, tales como Internet, entre otros, por cuanto dicha labor de acreditar la veracidad de lo consignado en la publicidad corresponde únicamente a la empresa recurrente, en su calidad de anunciante15.

29. Por tanto, se concluye que los medios probatorios presentados por Global

Pharmaceutical no son capaces de acreditar, de manera previa a la difusión de la publicidad materia de imputación, que: (a) “Elimina los excedentes de lípidos contenidos en la circulación sanguínea”; (b) “Disminuye la absorción de grasas y azúcares de nuestro organismo”; (c) “Incrementa la actividad física y mental, promoviendo el metabolismo”; (d) “DISMINUYE de 3 a 8 kilos en un mes COMPROBADO”; y, (e) “No produce alteraciones gastrointestinales”.

30. Bajo estas consideraciones, corresponde confirmar la resolución impugnada en

el extremo que halló responsable a Global Pharmaceutical por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño.

Graduación de la sanción (i) Marco teórico 31. A efectos de determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción a

imponer a Global Pharmaceutical, la autoridad administrativa deberá aplicar las disposiciones previstas en el Decreto Legislativo 1044, norma especial que reprime los actos que constituyen supuestos de competencia desleal. Así, el






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artículo 53 de dicho cuerpo normativo16 establece diversos criterios a seguirse en dicha labor, dependiendo la adopción de uno u otro de la conducta infractora cometida y de las particularidades y características de cada caso en concreto.

32. Cabe indicar que la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto

Legislativo 1044 permitirá a la autoridad administrativa actuar bajo parámetros de objetividad en la imposición de las sanciones, evitando con ello cualquier tipo de arbitrariedad a través de la cual se vulneren los derechos de los administrados.

33. Del mismo modo, además de los criterios antes indicados, debe tenerse

presente el principio de razonabilidad recogido en el artículo 230.3 de la Ley 27444, regla elemental en el ejercicio de la potestad sancionadora17. Dicho principio tiene como premisa fundamental el deber de la Administración de imponer sanciones proporcionales a la infracción cometida, siempre salvaguardando que la comisión de las conductas sancionables no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción a imponerse en un eventual procedimiento, pues de lo contrario se estaría incentivando la realización de conductas antijurídicas debido a la rentabilidad de su ejecución.

34. A partir de lo indicado en el párrafo anterior, se puede concluir preliminarmente

que para desincentivar una conducta ilegal, la sanción esperada debe ser siempre igual o mayor que el beneficio ilícito que el infractor espera obtener producto de la comisión de la conducta sancionable.

35. Así, respecto a la graduación de la sanción desde una perspectiva económica,

debe considerarse que cuando un agente económico decide cometer una conducta ilícita, previamente tiene en cuenta la probabilidad de que como consecuencia de este hecho tenga que desprenderse con posterioridad de una

16 DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 53.- Criterios

para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción.- La Comisión podrá tener en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios: a) El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción; b) La probabilidad de detección de la infracción; c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal; d) La dimensión del mercado afectado; e) La cuota de mercado del infractor; f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes

que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios; g) La duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y, h) La reincidencia o la reiteración en la comisión de un acto de competencia desleal.

17 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.- La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. (...)





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determinada suma de dinero representada por una multa18. 36. Sin embargo, cabe indicar que no todas las infracciones tienen la misma

probabilidad de detección. De este modo, a fin de desincentivar una infracción que no siempre será detectada, es necesario imponer una multa que contemple esta dificultad. En tal sentido, se ha estimado que una de las maneras de alcanzar ello es considerar que la multa sea superior al beneficio ilícito obtenido en cada caso en concreto, con la finalidad de que se recoja la dificultad de detección.

37. A manera de ejemplo, si al infractor solo se le detecta y sanciona una de cada

diez veces (probabilidad de detección del 10%), para desincentivar la conducta la multa que se le imponga en la oportunidad que se le detecte debe ser por lo menos igual al beneficio ilícito obtenido multiplicado por diez. De lo contrario el infractor se encontraría compensado con el beneficio ilícito que obtenga las otras nueve veces que no sea detectado por la autoridad. Así, de cada diez veces que cometa la infracción el beneficio ilícito será igual a su costo y el agente no tendrá incentivos para infringir la ley.

38. Es por ello que en términos económicos el valor real de la multa dependerá

principalmente de dos factores. El primero es el monto del beneficio ilícito, y el segundo es la probabilidad de que la conducta infractora sea efectivamente detectada y sancionada.

39. Estos dos factores de graduación han sido recogidos expresamente en el

artículo 53 del Decreto Legislativo 1044, siendo que la ley contempla, a su vez otros factores que también deberán ser tomados en cuenta para estimar y delimitar estas dos variables, o dependiendo del caso, podrán ser aplicados de manera independiente, tales como: la modalidad y el alcance del acto de competencia desleal, la dimensión del mercado afectado, la duración en el tiempo del acto de competencia desleal, la cuota de mercado del infractor, y la reincidencia o reiteración en la comisión del acto19.

18 Becker explica que los agentes económicos, cuando evalúan cometer una infracción, comparan esencialmente el

beneficio privado que derivará de la misma, con el costo de la multa que tendrán que pagar multiplicado por la probabilidad de ser detectado y multado, de manera que un infractor racional incurrirá en una infracción solo si la magnitud de la sanción esperada es demasiado baja o si la probabilidad de ser detectado es reducida. Al respecto, ver: BECKER, Gary S. “Crime and Punishment: An Economic Approach”. En: The Journal of Political Economy, Vol. 76, Nº 2, 1968, pp. 169-217. Texto accesible en: http://www.ww.uni-magdeburg.de/bizecon/material/becker.1968.pdf

En la misma línea, el profesor argentino Coloma, al explicar la teoría económica de la sanción, precisa el efecto

desincentivador que tienen estas sobre los infractores: “(…) la persona que infringe un determinado deber jurídico debe en ambos casos hacer frente a un costo que el derecho le impone y que implica desprenderse de una suma de dinero. Esto hace que, cuando la persona decide llevar a cabo el hecho ilícito en cuestión (o toma precauciones para que el mismo no acontezca), tiene presumiblemente en cuenta la probabilidad que esto induce de tener que erogar luego una determinada suma de dinero (en concepto de indemnización o de multa). COLOMA, Germán. “Análisis Económico del Derecho Privado y Regulatorio”. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2001, p. 256.






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40. Formalizando los criterios recogidos por el artículo 53 del Decreto Legislativo 1044 en una fórmula, el cálculo de la multa óptima en función del beneficio ilícito y la probabilidad de detección deberá efectuarse según la siguiente operación:

41. Asimismo, el artículo 53 del Decreto Legislativo 1044 establece que un criterio

de graduación adicional que puede estimarse al margen del beneficio ilícito y la probabilidad de detección, es la existencia de perjuicios sobre otros agentes y consumidores. De tal manera, y por mandato de la Ley, al cálculo de la multa sobre la base del beneficio ilícito y la probabilidad de detección, es posible agregarle como factor agravante o atenuante el mayor o menor daño que se constate sobre el mercado.

(ii) Aplicación al caso concreto 42. La resolución impugnada sancionó a Global Pharmaceutical con una multa de

15 UIT teniendo en cuenta el beneficio ilícito obtenido, la modalidad y el alcance del acto de competencia desleal y considerando como factor agravante el carácter especial del bien jurídico afectado.

43. En su apelación, la empresa recurrente expresó que la sanción impuesta por la

Comisión resulta desproporcionada en la medida que supera el 80% de los ingresos obtenidos por las ventas del producto “Slimming Tea”.

44. Con relación al beneficio ilícito obtenido por una empresa, como no siempre es

posible contar con información exacta sobre este, en reiterada jurisprudencia20 la Sala ha señalado que para establecer un monto aproximado se puede partir de los ingresos brutos obtenidos por la venta del bien o servicio comercializado en infracción de las normas de competencia desleal.

45. Ahora bien, como existen factores ajenos a la actuación desleal que influyen en

la decisión de consumo (por ejemplo, mejores productos o precios que los de los competidores, variación en el consumo por factores estacionales, prestigio de la marca, etcétera), la Sala ha establecido como criterio que “La proporción [beneficio ilícito] que se tome respecto de esas ventas brutas deberá ser fijada por la autoridad administrativa en función de la sustancialidad o grado de

20 Al respecto ver, entre otras, Resolución 119-2008/SC1-INDECOPI del 2 de diciembre de 2008, correspondiente al

procedimiento seguido por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios contra Panificadora Bimbo del Perú S.A.; Resolución 059-2009/SC1-INDECOPI del 12 de febrero de 2009, correspondiente al procedimiento de oficio contra Quality Products S.A.; Resolución 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, que resolvió el procedimiento seguido por Corporación Infarmasa S.A. contra Merck Peruana S.A.

Multa Base = _____Beneficio ilícito_____ Probabilidad de detección





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impacto que en la decisión de consumo del usuario pudo tener la infracción”.21 Y la sustancialidad, en casos de infracción por la comisión de actos de engaño, se determina haciendo la siguiente pregunta: ¿si los consumidores hubieran conocido que la información que les brinda el agente está distorsionada, igual hubieran adquirido el producto cuyas ventajas se afirman?

46. A mayor sustancialidad de la información distorsionada, mayor es la desviación ilícita de demanda y, en consecuencia, se deberá considerar un mayor beneficio ilícito.

47. Asimismo, dado que el alcance de la publicidad, su duración así como otros

factores previstos en el artículo 53 del Decreto Legislativo 1044 pueden incidir en la determinación del beneficio ilícito, resulta también relevante evaluarlos, a efectos de medir como influyen en la ganancia esperada por el infractor.

48. En el caso particular, en lo que se refiere al beneficio ilícito, para determinar si

todo o parte de los ingresos brutos responden a la difusión de la publicidad materia de controversia, debería formularse, en primer lugar, la siguiente pregunta: ¿si un consumidor razonable hubiera conocido que la información contenida en el anuncio controvertido era falsa o no acreditada habría dejado de adquirir el producto publicitado? Como se desprende de esta interrogante, en los casos de actos de engaño como el presente, el análisis de la cantidad de personas que hubieran adquirido el producto “Slimming Tea” a sabiendas que las afirmaciones contenidas en la publicidad controvertida no pueden ser acreditadas, dependerá de qué tan sustancial fue la información engañosa en dicha publicidad como para influir en las decisiones de consumo de los distintos demandantes del referido producto.

49. Tomando en cuenta la variable referida a lo sustancial de la información

cuestionada, la Sala considera que el hecho de adquirir un producto en cuya publicidad se afirma –entre otros aspectos– que “Slimming Tea”: “DISMINUYE de 3 a 8 kilos en un mes COMPROBADO”, “incrementa la actividad física y mental, promoviendo el metabolismo, entre otras aseveraciones conexas, permiten concluir que se trata de información de relevancia significativa para la decisión de consumo de los destinatarios de la publicidad, pues se trataría de cualidades muy deseadas por los consumidores, y que son susceptibles de incidir sustantivamente en aquellos usuarios que desean perder peso.

50. Del mismo modo, dado que el beneficio ilícito puede ser mayor o menor en

función de otros factores enunciados en al artículo 53 del Decreto Legislativo 1044, conviene evaluar aquellos que pueden ser determinados a partir de la información que obra en el expediente.

21 Ver Resolución 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, que resolvió el procedimiento seguido por

Corporación Infarmasa S.A. contra Merck Peruana S.A.





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51. Sobre este punto, resulta pertinente considerar que en el caso bajo análisis, los

anuncios infractores se encontraban en el interior y exterior del establecimiento comercial, los cuales a criterio de este colegiado resultan medios publicitarios de restringido alcance. Así, tales medios de difusión no tienen el mismo impacto que tienen otros, como ocurre por ejemplo con la televisión, la cual otorga gran cobertura y contiene elementos llamativos como el movimiento, una mayor expresividad, imágenes u otros aspectos que le dan mayor probabilidad de persuasión y cobertura a la publicidad.

52. En consecuencia, este colegiado concluye que las afirmaciones publicitarias

relativas a las cualidades del producto, influyen de un modo sustancial en la adopción de una decisión de consumo. Sin embargo, debido al alcance del soporte publicitario cuestionado se concluye que el 60% de los ingresos obtenidos por la venta del producto “Slimming Tea” durante el periodo infractor se produjeron como consecuencia de la conducta ilícita. Así, dado que estos ingresos ascendieron a [CONFIDENCIAL], se obtiene un beneficio ilícito ascendente a [CONFIDENCIAL].

53. Por otro lado, y en la línea de lo señalado en los considerandos precedentes,

para lograr un adecuado desincentivo de la conducta infractora, la multa a imponerse debe considerar no solo el beneficio esperado de la conducta ilícita sino también la probabilidad de detección. Si una infracción es muy difícil de detectar, le corresponderá un porcentaje bajo de probabilidad y por tanto una multa mayor, mientras que si es de mediana o fácil detección le corresponderá un porcentaje mayor de probabilidad y una multa menor.

54. La publicidad controvertida fue difundida a través de soportes publicitarios

colocados en el interior y exterior del local comercial, los cuales otorgan una baja probabilidad de detección dado que no se ha acreditado que la empresa apelante haya utilizado otros medios de comunicación de mayor alcance a efectos de promocionar los presuntos beneficios del producto publicitado. No obstante, debe tenerse presente que la Secretaría Técnica de la Comisión inició de oficio el presente procedimiento como consecuencia de una diligencia de inspección efectuada en ejercicio de sus funciones de fiscalización en materia publicitaria. En ese escenario, esta Sala considera que la probabilidad de detección equivale al 50%.

55. De tal manera, aplicando la fórmula establecida en el considerando 40 de la

presente resolución se obtiene el siguiente resultado:

[CONFIDENCIAL] = [CONFIDENCIAL] (Monto Equivalente a [CONFIDENCIAL]UIT) 0,50





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56. Por otro lado, en su apelación Global Pharmaceutical expresó que la Comisión no valoró la subsanación voluntaria del acto de competencia desleal a través del retiro del anuncio infractor.

57. Sobre dicha alegación, debe tenerse presente que el artículo 236-A de la Ley

27444 establece que deberá considerarse como factor atenuante el hecho que el administrado sancionado corrija voluntariamente el acto u omisión constitutivo de infracción con anterioridad a la fecha en que se le notifica la imputación de cargos22.

58. En el presente caso, la empresa recurrente fue notificada de la imputación de

cargos de la Secretaría Técnica de la Comisión el 6 de diciembre de 2011, según se aprecia en el cargo de la correspondiente cédula de notificación, que obra a foja 93 del expediente. Sin embargo, Global Pharmaceutical no ha presentado los medios probatorios que permitan acreditar fehacientemente que la corrección de conducta infractora se produjo antes de la notificación resolución de imputación de cargos, por lo que no se verifica la circunstancia atenuante invocada.

59. Bajo dicho escenario, este colegiado verifica que atendiendo al beneficio ilícito

obtenido, la probabilidad de detección y al no verificarse la circunstancia atenuante invocada correspondía una sanción mayor a la impuesta por la Comisión. No obstante, ello significaría vulnerar la garantía que proscribe empeorar la situación del apelante (prohibición de la reformatio in peius)23, la cual se encuentra regulada en el artículo 49 del Decreto Legislativo 104424 en concordancia con lo previsto en el artículo 237.3 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General25.

22 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 236-A.- Atenuantes de

Responsabilidad por Infracciones.- Constituyen condiciones atenuantes de la responsabilidad por la comisión de la infracción administrativa, las siguientes:

1.- La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 235.

(…) 23 El Tribunal Constitucional, a propósito del principio de prohibición de la reforma en peor, ha señalado en la Sentencia

recaída en el Expediente 0553-2005-HC/TC que “(...) la interdicción de la reformatio in peius (…) es una garantía del debido proceso implícita en nuestro texto constitucional, la cual se relaciona con los derechos de defensa y de interponer recursos impugnatorios. De acuerdo con dicha garantía, el órgano jurisdiccional que conoce de un proceso en segunda instancia no puede empeorar la situación del recurrente en caso de que solo este hubiese recurrido la resolución emitida en primera instancia.”

24 DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 49.- Resolución

del Tribunal.- La resolución del Tribunal no podrá suponer la imposición de sanciones más graves para el infractor sancionado,

cuando éste recurra o impugne la resolución de la Comisión. 25 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 237.- Resolución.-

(…) Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado.





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60. En atención a lo expuesto, corresponde confirmar la sanción impuesta por la

Comisión ascendente a 15 (quince) UIT, la cual no supera el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior de la emisión de la resolución apelada26. Sobre este punto, la Sala estima que la sanción impuesta por la Comisión no resulta desproporcionada en la medida que no excede el límite legal previsto en el artículo 52 del Decreto Legislativo 104427 y es acorde con la infracción cometida conforme a lo desarrollado en la presente resolución.

RESUELVE: confirmar la Resolución 043-2012/CCD-INDECOPI del 21 de marzo de 2012 en los extremos impugnados. Con la intervención de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez, Silvia Lorena Hooker Ortega, José Luis Bonifaz Fernández, Julio Carlos Lozano Hernández y Sergio León Martínez.

JUAN LUIS AVENDAÑO VALDEZ Presidente

26 Global Pharmaceutical obtuvo como ingresos brutos en todas sus actividades económicas en el año 2011, la suma de [CONFIDENCIAL] cuyo 10% es [CONFIDENCIAL] que equivalía, el momento de imposición de la sanción a

[CONFIDENCIAL] UIT. 27 DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 52.-

Parámetros de la sanción.- (…) 52.1.- La realización de actos de competencia desleal constituye una infracción a las disposiciones de la presente Ley y será sancionada por la Comisión bajo los siguientes parámetros: b) Si la infracción fuera calificada como leve, con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión; (…)

Re2739 - Comisión de Fiscalización de La Competencia

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