R-DCA-0129-2018

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las ocho horas con cincuenta minutos del nueve de febrero del dos mil dieciocho.---

Recurso de apelación interpuesto por TECNOLOGÍA RESPIRATORIA S. A., en contra del

acto de adjudicación de la licitación abreviada No. 2017LA-000017-2101, promovida por el

Hospital Doctor Rafael Ángel Calderón Guardia, para el alquiler de equipos CPAP y BIPAP

para pacientes con apnea obstructiva del sueño, ítemes 1 y 2, acto recaído a favor de Amimed

Salud S. A., cuantía inestimable.------------------------------------------------------------------------------------

RESULTANDO

I. Que Tecnología Respiratoria S. A., el cuatro de diciembre del dos mil diecisiete, presentó

recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la citada licitación abreviada No.

2017LA-000017-2101.--------------------------------------------------------------------------------------------------

II. Que mediante auto de las nueve horas cincuenta y cuatro minutos del seis de diciembre del

dos mil diecisiete, esta Contraloría General solicitó a la Administración el expediente

administrativo del concurso, lo cual fue atendido mediante oficio No. SCA-4682-12-2017 del

siete de diciembre del dos mil diecisiete.--------------------------------------------------------------------------

III. Que mediante auto de ocho horas treinta y seis minutos del quince de diciembre de dos mil

diecisiete, se otorgó audiencia inicial, la que fue atendida según escritos agregados al

expediente de la apelación.-------------------------------------------------------------------------------------------

IV. Que mediante auto de las catorce horas treinta y cinco minutos del quince de enero de dos

mil dieciocho, se otorgó audiencia especial al apelante y el adjudicatario en los términos

dispuestos en dicha audiencia; la cual fue atendida de conformidad con los términos del escrito

que constan agregado al expediente de apelación.-------------------------------------------------------------

V. Que mediante auto de a las quince horas diecisiete minutos de dos de febrero de dos mil

dieciocho se otorgó audiencia final. Esta audiencia fue atendida de conformidad con los

términos de los escritos agregados al expediente de apelación.--------------------------------------------

VI. Que esta resolución se emite dentro del plazo de ley, habiéndose observado las

prescripciones legales y reglamentarias correspondientes.--------------------------------------------------

CONSIDERANDO

I. HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto, se tienen por demostrado los

siguientes hechos de interés: 1) Que Tecnología Respiratoria S. A., en su plica, propone lo

siguiente: 1.1) Oferta base en los siguientes términos:

2

(folio 525 del expediente administrativo). 1.2) Oferta alternativa en los siguientes términos:

3

(folio 526 del expediente administrativo). 1.3) Oferta alternativa en los siguientes términos:

(folio 527 del expediente administrativo). 2) Que mediante oficio No. SCA-3121-08-2017 del 17

de agosto de 2017, la Administración requirió subsanación a Animed Salud S. A., entre otros,

en los siguientes términos:

4

(folio 823 del expediente administrativo). 3) Que en documento fechado 18 de agosto de 2017,

con membrete de Animed Salud S. A., se indica: “(….) en respuesta a su solicitud de

subsanación SCA-3121-08-2017, hacemos entrega de (…)

(…)”

(folio 832 del expediente administrativo). 4) Que mediante oficio No. SCA-3269-08-2017 del 28

de agosto de 2017, Administración requirió subsanación a Animed Salud S. A., entre otros, en

los siguientes términos:

(folio 1142 del expediente administrativo). 5) Que Animed Salud S. A., mediante documento de

fecha 29 de agosto de 2017, indica “(…) presentamos la subsanación solicitada (…)

(…)”

Y aporta, entre otros, lo siguiente:

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(folios 1199 y 1200 del expediente administrativo). 6) Que en el documento denominado

“Análisis de ofertas”, respecto de la oferta presentada por Animed Salud S.A., se indicó:

(folio 1270 y 1271 del expediente administrativo). 7) Que la adjudicación de la licitación

abreviada No. 2017LA-000017-2101 recayó a favor de Animed Salud S. A., indicándose lo

siguiente:

(folio 1599 del expediente administrativo).------------------------------------------------------------------------

II.SOBRE LA LEGITIMACIÓN Y FONDO: Dadas las particularidades que presenta el caso,

donde la Administración indica que se deben realizar diferentes análisis a las ofertas, los

aspectos que se estiman de legitimación se abordarán de manera conjunta con el fondo. 1.

Sobre la oferta del apelante. La Administración indica que en la revisión de la oferta de

Tecnología Respiratoria S.A. por un error, no se realizaron algunos análisis técnicos de suma

importancia, como lo es que la empresa oferta tres opciones, una oferta base y dos alternativas.

Indica que sin embargo, según revisión adicional de la oferta de Tecnología Respiratoria, se

logró determinar que las tres opciones son ofertas bases, por lo se deben verificar las ofertas

base 2 y base 3, ya que sólo verificó técnicamente la oferta base 1 debido a que la empresa las

llama oferta alternativa 1 y oferta alternativa 2. Señala que no se verificaron técnicamente, sin

embargo, al determinarse que son ofertas bases, se debe verificar el cumplimiento de los

aspectos técnicos con el fin de determinar si cumplen o no con o solicitado en el cartel. Indica

que para una detallada recomendación técnica, se deben volver a analizar las ofertas y solicita

al órgano contralor revocar el acto de adjudicación para así realizar un nuevo análisis

administrativo y técnico. Añade que en la revisión de la oferta de Tecnología Respiratoria S.A.,

por un error no se realizaron algunos análisis técnicos de suma importancia, como lo es que

para BiPAP, con el equipo LotusTM, no hay un detalle de si detecta Apneas Centrales o

respiraciones de Cheyne Stokes y tampoco hace referencia de la posibilidad de colocar en

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modalidad ST, porque no queda claro si no tiene esta función o se requiere más información al

respecto, en entendido de que no podría ser objeto de readjudicación hasta que no se tenga la

certeza de que cumple con lo solicitado en el cartel y que la valoración técnica se realice en

igualdad de condiciones para ambos oferentes. Por tanto, para una detallada recomendación

técnica, se debe volver a analizar las ofertas y solicita al órgano contralor revocar el acto de

adjudicación y así realizar nuevo análisis administrativo y técnico. El apelante señala que sus

ofertas alternativas se mantienen como alternativas, e indica que de ser conveniente y oportuno

para la Administración, quedando su oferta base como ganadora, valorará cuál de sus

alternativas es más conveniente. Indica que no lleva razón la Administración al indicar “… sin

embargo al terminarse que son ofertas base, se deben de verificar el cumplimiento de los

aspectos técnicos con el fin de determinar si cumplen o no lo solicitado en el cartel”. Además,

indica que desde la presentación de la oferta dejó clara evidencia de que su equipo Lotus ST 30

equipo de BIPAP, cumple con lo del modo ST, lo cual está referenciado en su nombre, y se

puede ver en el EMB folio 541 y anexo folio 542. Indica que nuevamente anexa los EMB para

que se verifique esta condición, donde se observa que su modelo BIPAP Lotus ST 30, tiene

modo ST, y luego en el manual se indica que Lotus 3025/20, hay cinco modos de

funcionamiento, CPAP, 5, T, ST, y APCV. Expone que su equipo detecta apneas centrales y

patrones de respiraciones periódica Cheyne —Stokes, mediante las curvas de flujo en las

gráficas detalladas de las noches en uso del equipo, también en conjunto con un módulo de

oximetría, se pueden asociar las desaturaciones de oxígeno a las apneas obstructivas y

centrales. Criterio de la División: Al atender la audiencia inicial, la Administración expone: “(…)

de trascendente relevancia el Servicio de Neumología al otorgársele traslado de este Recurso,

en su respuesta de oficio SN-009-2018 refiere que en la revisión inicial de la oferta de la

recurrente Tecnología Respiratoria S.A. por un ERROR, no se realizaron algunos análisis

técnicos de suma importancia, como los que se describen a continuación (…) Por tanto,

para una detallada recomendación técnica, se debe volver a analizar las ofertas. Por todo lo

antes mencionado se solicita respetuosamente al Órgano Contralor revocar el acto de

adjudicación y así realizar nuevo análisis administrativo y técnico (…)” (negrita agregada)

(folios 148 y 149 del expediente de apelación). Tomando en consideración que la

Administración de modo expreso señala la necesidad de realizar un nuevo análisis

administrativo y técnico, lo procedente es que tales estudios los realice el hospital que promovió

el concurso, a efectos de que se determine el apego o no de la oferta del apelante al pliego de

condiciones. Como parte de dicho análisis la Administración deberá tomar en consideración los

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términos en que la apelante presentó su plica (hecho probado 1), de frente a las disposiciones

cartelarias y normativas, debiendo considerar además las manifestaciones y documentación

que la recurrente aportó ante esta sede en el escrito de respuesta a la audiencia especial

otorgada mediante auto de las catorce horas treinta y cinco minutos del quince de enero de dos

mil dieciocho. En vista de lo expuesto, se declara parcialmente con lugar lo expuesto por la

Administración. 2. Sobre el equipo adjudicado para la línea No. 1 y No. 2. El apelante, en

cuanto al ítem No. 1, identifica el equipo CPAP adjudicado como el correspondiente al código

37217 Airsense 10 Autoset S 10, Registro de Equipo y Material No. EMB-US-15-00999, y

señala que presenta los siguientes incumplimientos: - No se puede programar en modalidad

automática el CPAP del código 37217 del EMB-US-15-00999, porque es un BIPAP de

presiones fijas modelo Airsense 10 CPAP. - El CPAP del código 37217 DEL EMB-US-15-00999

no detecta apneas centrales y respiraciones de Cheyne-Stokes. - No presenta EMB que

corresponda al código 37217 con el producto Airsense 10 Autoset S10. En cuanto al ítem No. 2,

identifica al equipo adjudicado como el correspondiente al código 37045 AIRCURVE 10 VAuto,

Registro de Equipo y Material No. EMB-US-15-00999, y señala que los incumplimientos de este

ítem son: -No se puede programar en modalidad automática el BIPAP del código 37045 del

EMB-US-15-00953, porque es un BIPAP de presiones fijas modelo Aircurve 10 S. - El código

37045 pertenece al modelo Aircurve 10 S, es un BIPAP de presiones fijas que no es

automático. -No detecta apneas centrales o respiración de Cheyne-Stokes y no lo indica. - No

presentan los registros sanitarios EMB del Aircurve 10 VAuto, el AIRCURVE 10 ST y el

AIRCURVE ASV - No se puede instalar BIPAP ST o SER y/o ventilación, no tiene esos modos o

estos equipos registrados. Además, indica que se presenta el brochure marcando el producto

Aircurve VAuto y presenta el EMB-US-15-00953 del AIRCURVE S. El adjudicatario manifiesta

que confirma que lo ofertado por AMIMED S. A. fueron siempre equipos Airsense 10 autoset S

10 y Aircure 10 VAUTO, que son equipos automáticos y que cumplen con lo requerido en el

cartel, para lo cual se presentó la documentación técnica necesaria. Indica que sin embargo, al

momento de hacer las aclaraciones requeridas por la Administración en relación con los

certificados EMB y en especial con el número de identificación de los equipos con cada código,

por un error material involuntario, se consignó el nombre del equipo correcto, pero con el

número de certificado incorrecto, con lo cual de forma involuntaria se indujo a error a la

Administración. Manifiesta que procede con la corrección en un cuadro que aporta e indica que

adjunta los certificados EMB correctos, que sí coinciden con el nombre del equipo ofertado

desde un inicio. Señala que con esos documentos se confirma que el certificado y el modelo

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ofertado coinciden plenamente y que por lo tanto todo lo ofertado es válido, desde el punto de

vista del cartel y la normativa, al tratarse de aspectos subsanables de acuerdo con los artículos

80 y 81 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Indica que los equipos modelo

Airsense 10 autoset S 10 y Aircure 10 Vauto, de acuerdo con el análisis administrativo, cumplen

a cabalidad con lo requerido en el cartel. Indica que adjunta la información técnica aportada con

la oferta y que permitió a la Administración confirmar el cumplimiento de los equipos ofertados.

Además, refiere al artículo 83 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa e indica

que en el presente caso, la presunción aplicaría para el hecho de que se ofertó un equipo

claramente identificado mediante su nombre, es decir, Airsense 10 autoset S 10 y Aircure 10

VAUTO, que son equipos automáticos, pero con un número de certificado EMB que no

corresponde. Indica que en todas las subsanaciones hizo referencia expresa a los equipos

Airsense 10 autoset S 10 para el servicio CPAP, que son los equipos que ofertó y que

presentó la documentación de apoyo de dichos equipos, en los cuales se verifica el

cumplimiento técnico. Indica que el equipo bajo el código 37045, no fue el que se ofertó, pues

ya quedó aclarado que lo que ofertó fue el modelo Aircure 10 VAUTO certificado EMB-US-15-

00999 C-37225 y que aportó documentación técnica. Expone que toda la información y análisis

que hace el apelante, lo hace en relación con equipos que no corresponden a los ofertados. En

cuanto a la solicitud de la Administración de: “(...) revocar el acto de adjudicación, y así realizar

nuevo análisis administrativo y técnico (...)", manifiesta que carece de lógica y sentido. Indica

que lo que procede es confirmar la adjudicación, al existir aprobación técnica y confirmarse que

su oferta cumple con todos los requisitos técnicos y administrativo, para evitar dilaciones. La

Administración indica que las solicitudes de subsanación se realizaron en igualdad de

condiciones bajo el amparo normativo del artículo 5 de la Ley de Contratación Administrativa, ya

que específicamente lo relacionado a los códigos se realizaron subsanaciones tanto a Amimed

S.A como Tecnología Respiratoria. Señala que realiza la revisión de los Registros de Equipo y

Material Biomédico, con base en lo consignado en el Decreto Ejecutivo N° 34482-S,

Reglamento para el Registro, Clasificación, Importación y Control de Equipo y Material

Biomédico y que valoró los códigos 37217 y 37045. Además, señala que con ocasión del

recurso le surgen dudas razonables a evacuar con el Ministerio de Salud y que requiere se

retrotraiga el expediente a la etapa de análisis administrativo y técnico. Indica que a folio

001198, la empresa Amimed S. A., hace mención a que el código 37217 corresponde al

AirSense 10 con el modelo especifico Autoset S 10 que sí cumple con todas las

especificaciones técnicas solicitadas y el código 37045 AirCurve 10 VAuto que cumple con

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todas las especificaciones solicitadas, pero mediante revisión adicional se detecta que no está

claro si el equipo de BiPAP cuenta con la posibilidad de colocar a los pacientes en ST y

detectar apneas centrales y respiraciones de cheyne stokes, queda la duda si estos códigos

son excluyentes de los otras modalidades o si bien son generales. Expone que a pesar de que

este punto no fue recurrido se detectó en la revisión realizada, es indispensable ampliar el

criterio técnico en relación a este aspecto y los registros ya que se requiere contar con el criterio

del Ministerio de Salud que ostenta la competencia en materia de Registros de Equipo y

Material Biomédico. Criterio de la División: Como punto de partida resulta tener presente que

el acto de adjudicación fue dictado a favor de la Animed Salud S. A., en los siguientes

términos:

(hecho probado 7). Por otra parte, se tiene que la Administración, al atender la audiencia inicial,

expone que los códigos de la oferta adjudicataria que valoró son los que corresponden a los No.

37217 y 37045 (folio 143 y 144 del expediente de apelación), y en cuanto al ítem 1, agrega:

“(…) la valoración realizada por esta Administración es acorde a lo normado por el Ministerio de

Salud, sin embargo surge la duda sobre lo expuesto por la empresa, ya que se valoró que el

equipo código No. 37217 AirSense 10 Autoset S 10 y accesorios son uno solo y se desconoce a

qué se refiere el Ministerio de Salud con la descripción brindada en el EMB-US-15-00999

(Airsense CPAP y Accessories) en el entendido de que se desconoce qué equipos incluyó el

Ministerio de Salud, ya que se entiende que el equipo Airsense 10 autoset S10 VAuto es un

Equipo de CPAP, pero en vista de los alegatos de Tecnología Respiratoria se genera una duda

razonable, la cual no podemos evacuar a nivel local (…) este Nosocomio requiere ampliar

el criterio técnico con el oferente y con el Ministerio de Salud que es la autoridad

competente para determinar si el equipo adjudicado por la administración cuenta con el

Registro de Equipo y Material Biomédico o no (…) Bajo este panorama este Centro solicita

respetuosamente al Órgano Contralor, a fin de revocar el acto de adjudicación y retrotraer el

expediente a la etapa de análisis administrativo y técnico con el fin de evacuar las dudas

generadas a raíz de la presentación del recurso de revocatoria al acto de adjudicación

presentado por la empresa Tecnología Respiratoria y así lograr verificar si la empresa

Amimed S.A. oferta un equipo que cumpla lo requerido en el cartel y que cuente con el

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respectivo Registro de Equipo necesario para el Servicio de Neumología” (negrita

agregada) (folios 141 a 143 del expediente de apelación). Además, el Hospital en el escrito de

respuesta a la audiencia inicial, en cuanto al ítem No. 2, expuso: “(…) esta Administración

realiza la revisión de los Registros de Equipo y Material Biomédico, con base en lo consignado

en el Decreto Ejecutivo N° 34482-S, Reglamento para el Registro, Clasificación, Importación y

Control de Equipo y Material Biomédico, en este caso específicamente el Hospital valoro el

código 37045 descrito por la empresa Amimed S.A (…) el criterio utilizado se fundamenta el

oficio DPPIS-UR —EMB-689-2014 (Ver Anexo 1), emitido por la Dra. Gabriela Infante Herrera,

Encargada de la Unidad de Registros de Equipo y Material Biomédico (…) la valoración

realizada por esta Administración es acorde a lo formado por el Ministerio de Salud, sin

embargo surge la duda sobre lo expuesto por la empresa, ya que se valoró que el equipo 37045

Aircurve 10 VAuto son uno solo y se desconoce a qué se refiere el Ministerio de Salud con la

descripción brindada en el EMB-US-15-00953 (Aircurve S) en el entendido de que se

desconoce qué equipos incluyó el Ministerio de Salud en la portada del registro antes

mencionado, ya que el equipo Aircurve 10 VAuto es un Equipo de BIPAP, pero en vista de los

alegatos de Tecnología Respiratoria se genera una duda razonable, la cual no podemos

evacuar a nivel local, (…) se considera necesario un análisis más extenso en conjunto

con el Ministerio de Salud como la autoridad competente para determinar si el equipo

adjudicado por la administración fue incluido dentro del Registro de Equipo y Material

Biomédico (…) Bajo este panorama este Centro solicita respetuosamente al Órgano Contralor,

interponer sus buenos oficios a fin de revocar el acto de adjudicación y retrotraer el

expediente a la etapa de análisis administrativo y técnico con el fin realizar un análisis

más profundo a fin de evacuar las dudas generadas a raíz de la presentación del recurso de

revocatoria al acto de adjudicación presentado por la empresa Tecnología Respiratoria y así

lograr verificar si la empresa Amimed S.A. oferta un equipo que cumpla lo requerido en el

cartel y que cuenta con el respectivo registro de Equipo necesario para el Servicio de

Neumología.”(negrita agregada) (folios 144 y 145 del expediente de apelación). Por su parte, al

atender la audiencia inicial, el adjudicatario expone: “(…) al momento de hacer las aclaraciones

requeridas por la Administración en relación con los Certificados EMB y en especial con el

número de identificación de los equipos con cada código, por un error material involuntario, se

consignó el nombre del Equipo correcto, pero con el número de certificado incorrecto, con lo

cual de forma involuntaria se indujo a error a la Administración. / Para corregir lo anterior, se

anexa cuadro con los datos correctos:

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(folio 103 y 104 del expediente de apelación). Resulta de interés destacar que la Administración

requiere, para ambos ítemes: “(…) revocar el acto de adjudicación y retrotraer el expediente a la

etapa de análisis administrativo y técnico con el fin realizar un análisis más profundo a fin de

evacuar las dudas (…)” (folios 143, 145 del expediente de apelación), e indica: “En conclusión,

después de una revisión exhaustiva de los alegatos de la recurrente, se genera una duda

razonable en relación a los códigos adjudicados respecto a la correspondencia de esos a los

equipos solicitados y su correspondencia con los Registros de Equipo y Material Biomédico y a

ciertas especificaciones, ya que si bien la empresa AMIMED S.A., cumple con todas las

especificaciones técnicas con los equipos Airsense 10 y Aircurve 10, como equipos en general,

se debe aclarar si los códigos adjudicados corresponden al equipo en general con todos sus

subtipos o estos son módulos de equipos separados.” (folios 147 y 148 del expediente

administrativo). Considerando la posición que adopta la Administración, lo procedente es

devolver a la Administración el caso a efectos de que realice los análisis necesarios para

determinar si la oferta adjudicatada cumple o no con la totalidad de los requerimientos

cartelarios. El hospital deberá realizar el análisis de la oferta de la adjudicataria tomando en

consideración que el adjudicatario en esta sede ha indicado que el código correcto de su oferta

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para el ítem No. 1 es C37221 y para el ítem No. 2 es C 37225 (folios 103 y 104 del expediente

de apelación); los cuales denota este órgano contralor no coinciden con los códigos

adjudicados (hecho probado 7), aspecto que debe ser valorado. Así, como parte de este

análisis, la Administración deberá verificar que el adjudicatario en su plica hubiera ofertado el

equipo que corresponde a los códigos que en esta sede manifiesta son los correctos, debiendo

verificar que con la corrección que el adjudicatario indica que realiza en esta sede no se genere

ventaja indebida y que este proceder resulte apegado a la Ley de Contratación Administrativa y

su Reglamento. Considerando que la Administración debe realizar de nuevo el estudio de la

oferta adjudicataria, en los términos supra expuestos, no se estima procedente lo requerido por

el adjudicatario en la audiencia especial en cuanto a que: “2. Solicito que se rechace la solicitud

de la Administración de que se revoque el acto de adjudicación por quedar total y

absolutamente demostrado que los equipos ofertados por mi representante cumplen

plenamente con lo requerido por el cartel. 3. Que se le otorgue audiencia a la Administración

para que se refiera al cumplimiento de la oferta de mi representada.” (folio 215 del expediente

de apelación). Consecuentemente, se declara parcialmente con lugar el recurso en el presente

extremo. 3. Sobre las mascarillas del adjudicatario para los ítemes No. 1 y No. 2. El

apelante indica que el adjudicatario aporta como EMB de todas sus mascarillas el “EMB-US-15-

00999 AIRSENSE CPAP Y ACCESSORIES”, el cual tiene los incumplimientos demostrados y

que debe ser excluido de la oferta. Además, indica que Animed señaló que las mascarillas son

un accesorio del CPAP, pero no lleva razón, no aporta los EMB de las mascarillas ni los

códigos. Indica que dicho EMB no califica por incumplimientos técnicos, y de acuerdo con los

principios de legalidad y trasparencia el EMB no se debe tomar en cuenta para las mascarillas

de los CPAP/BIPAP. Señala que en su caso sí aportó las certificaciones y EMB de las

mascarillas para ambos equipos que pidió el cartel, por lo que estima que sería contrario al

principio de igualdad aceptar una oferta que no presenta los registros. Además, indica que no

es cierto lo dicho por Animed en cuanto a que las mascarillas son un accesorio del CPAP,

añade que el cartel pide que el conector sea de 22mm de diámetro, con lo cual posee un

adaptador o conector universal de dicho diámetro para los tubos de conexión del equipo. Indica

que todas las las mascarillas nasales y nasobucales así como las almohadillas nasales son

fabricadas con este tipo de conectores de 22mm, por lo que se pueden acoplar a los tubos de

conexión de todos los distintos equipos CPAP/BIPAP fabricados por lo que hace que las

mascarillas sean un accesorio genérico no un accesorio exclusivo, por tanto el cartel solicitó

mascarillas con conectores universales de 22mm de diámetro, no mascarillas exclusivas del

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equipo. Indica que la Administración solicitó a Amimed, en relación con las mascarillas y

almohadillas indicar el código y presentar el respectivo Registro EMB, donde se logre verificar

que el insumo cotizado cuenta con el Registro EMB, ante el Ministerio de Salud. Expone que

Animed presentó el subsane en folio 832, pero en folio 858 está un catálogo que indica los

accesorios y no contempla las mascarillas. Agrega que en el FDA 5571-5-2016, se encuentra

otra contradicción dado que se observan los códigos de los equipos, de las mascarillas y de los

accesorios, y en la lista de los accesorios (ACCESSORIES), no están incluidas las mascarillas o

sus códigos. Indica que la Administración solicita un segundo subsane en folio 1142 y 1143,

donde se presente un certificado del fabricante en cuanto a que se verifiquen las mascarillas y

almohadillas para el ítem 1 y 2 son fabricados para uso exclusivo de los equipos cotizados.

Indica que Animed contesta con un certificado en que se indica que las mascarillas y

almohadillas son fabricadas par uso exclusivo de los equipos cotizados. Señala que un

documento del fabricante para justificar la no presentación del EMB está fuera del marco legal

que regula a todos por igual, por lo que debe descalificarse la oferta por no cumplir con una

condición invariable para los dos ítemes. Señala que la trascendencia del incumplimiento es

que es materia reglada por el Ministerio de Salud y disposición cartelaria obligatoria siendo

contrario al ordenamiento jurídico adjudicar una oferta en estas condiciones. La Administración

indica que en igualdad de condiciones le requirió información al adjudicatario y al apelante, y

que objetivamente realiza la verificación de los registros con base en lo consignado en el

Decreto Ejecutivo NC 34482-S, Reglamento para el Registro, Clasificación, Importación y

Control de Equipo y Material Biomédico y en criterios de interpretación emitidos por el Ministerio

de Salud. Sin embargo para este caso en particular, se considera que la recurrente cuenta

parcialmente con la razón, ya que es el Ministerio de Salud el que ostenta la competencia

técnica absoluta para referirse a lo indicado por la empresa recurrente, por lo que como en los

puntos anteriores, solicita a ese órgano revocar el acto para realizar consulta formal al

Ministerio de Salud. Indica que al realizar un análisis adicional de la palabra "accesorio" se

puede considerar que la misma es subjetiva siendo el Ministerio de Salud el que ostenta la

competencia técnica para definir los parámetros que establece para registrar o no un insumo

como accesorio, por lo anterior se considera que la recurrente cuenta parcialmente con la razón

en este aspecto. Expone que en el expediente de compra, a folios que van del 001202 al

001234, se visualizan los códigos de las mascarillas y almohadillas, y que el oferente refiere

que cuenta con gran variedad de mascarillas que se adaptan a las diferentes características de

los pacientes, por lo que se rechazan las afirmaciones realizados por la empresa recurrente. El

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adjudicatario indica que no lleva razón el apelante, pues fue debidamente demostrado mediante

nota emitida por el fabricante, que las mascarillas y almohadillas son accesorias al equipo

principal sea CPAP o BIPAP. Expone que el fabricante preparó un grupo de mascarillas

especiales que no están a la venta y que fueron fabricados específicamente para hacer el

paquete de productos para la licitación, con lo cual no se tratan de mascarillas y almohadillas

comerciales sino productos fabricados exclusivamente para estos equipos que se están

ofertando. Es por esa razón que las mismas se consideran exclusivas para estos equipos, con

lo cual se cumple el criterio del Ministerio de Salud, en relación con los equipos, sus accesorios

y los certificados EMB. Indica que tampoco es elemento de prueba suficiente que el apelante

manifieste que en el pasado fue distribuidor de la marca Resmed, pues esto no desacredita la

carta aportada. Además, señala que aporta una carta aclaratoria del fabricante, en la que se

indica que se trata de mascarillas que se prepararon específicamente para este concurso, pero

además y con el fin de aclarar cualquier punto, adjunta todos los registros de las mascarillas

más utilizadas de las marcas, con lo cual independientemente de cualquier criterio de

interpretación, se estaría subsanando el requerimiento. Criterio de la División: El cartel, en la

cláusula “5. PRESENTACIÓN DE LA OFERTA (ASPECTOS ADMINISTRATIVOS)”, dispuso en

el inciso j) que: “Los equipos ofertados deben contar con el certificado de equipo y material

biomédico debidamente certificados por notario público” (folio 212 del expediente

administrativo). Además, en la cláusula “10. MATERIAL ADICIONAL”, estableció: “a. Además

del CPAP/BiPAP, la empresa adjudicada se encargará de entregar al paciente sin costo

adicional para el hospital: (…) ii. Una Mascarilla para uso del equipo (…)” (folio 216 del

expediente administrativo). Sobre el particular, durante el estudio de ofertas, la Administración

requirió al adjudicatario subsanación en los siguientes términos:

(hecho probado 2). Ante ello, el adjudicatario, en lo que resulta de interés, indicó:

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(hecho probado 3). Además, la Administración requirió al adjudicatario lo siguiente:

(hech

o probado 4); y el adjudicatario indicó “(…) presentamos la subsanación solicitada (…)

(…)”

Y aportó:

(hech

o probado 5). Además, en el documento denominado “Análisis de ofertas”, respecto de la oferta

presentada por Animed Salud S.A., la Administración

determinó:

(hecho probado 6). No obstante, al atender la audiencia inicial, la Administración expone: “(…)

se indica que el Hospital objetivamente realiza la verificación de los registros con base en lo

consignado en el Decreto Ejecutivo NC 34482-S, Reglamento para el Registro, Clasificación,

Importación y Control de Equipo y Material Biomédico y en criterios de interpretación emitidos

por el Ministerio de Salud, sin embargo para este caso en particular se considera que la

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recurrente cuenta parcialmente con la razón, ya que es el Ministerio de Salud el que

obstenta la competencia técnica absoluta para referirse a lo indicado por la empresa

recurrente, por lo que como en los puntos anteriores se solicita a ese órgano revocar el acto

para realizar consulta formal al Ministerio de Salud (…) La empresa recurrente cuestiona

que las Mascarillas son un accesorio de del CPAP, sin embargo al realizar un análisis adicional

de la palabra "accesorio" se puede considerar que la misma es subjetiva siendo el

Ministerio de Salud el que ostenta la competencia técnica para definir los parámetros que

establece para registrar o no un insumo como accesorio, por lo anterior se considera que la

recurrente cuenta parcialmente con la razón en este aspecto” (negrita agreda) (folio 147 del

expediente de apelación). Por su parte, el adjudicatario al atender la audiencia inicial indica que

aporta una carta aclaratoria del fabricante en cuanto a que: “(…) se trata de mascarillas que se

prepararon específicamente para este concurso, pero además y con el fin de aclarar cualquier

punto, se adjuntan todos los registros de las mascarillas más utilizadas de las marcas, con lo

cual independientemente de cualquier criterio de interpretación, estaríamos subsanando el

requerimiento, con lo cual se demuestra nuevamente que la oferta de mi representada es la

más beneficiosa para el interés público (…)” (folios 107 y 108 del expediente de apelación). En

vista de lo que viene dicho, y atendiendo especialmente a la posición que adopta la

Administración, se estima que lo procedente es devolver el expediente al Hospital para que

realice las gestiones ante el Ministerio de Salud, así como los análisis necesarios para

determinar de forma motivada si las mascarillas ofertadas por el adjudicatario, de frente al

ordenamiento jurídico deben o no cumplir con el certificado de registro de equipo y material

biomédico. Como parte de dicho análisis la Administración deberá considerar las

manifestaciones y documentación que el adjudicatario aportó ante este órgano contralor con

ocasión de la audiencia inicial y la audiencia especial otorgada mediante auto de las catorce

horas treinta y cinco minutos del quince de enero de dos mil dieciocho. Consecuentemente, se

declara parcialmente con lugar el recurso en el presente extremo. Sin perjuicio de lo resuelto,

este órgano contralor realiza un llamado de atención a la Administración por cuanto a lo largo

del escrito de respuesta a la audiencia inicial manifiesta que requiere realizar de nuevo el

análisis administrativo y técnico de la contratación, en virtud de que le surgen dudas o porque

por “ERROR, no se realizaron algunos análisis técnicos de suma importancia”. (destacado es

del original) (folio 148 del expediente de la apelación), lo que deja entrever que el análisis

realizado por los funcionarios encargados de realizar los estudios respectivos no contienen la

completez esperada, lo cual puede incidir en la oportuna satisfacción del interés público. De

17

conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa, se omite pronunciamiento sobre otros aspectos por carecer de interés práctico.--

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la

Constitución Política, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 182 y siguientes

de Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) Declarar

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por TECNOLOGÍA

RESPIRATORIA S. A., en contra del acto de adjudicación de la licitación abreviada No.

2017LA-000017-2101, promovida por la Hospital Doctor Rafael Ángel Calderón Guardia,

para el alquiler de equipos CPAP y BIPAP para pacientes con apnea obstructiva del sueño

ítems 1 y 2, acto recaído a favor de Amimed Salud S. A., acto que se anula.2) Se da por

agotada la vía administrativa.-----------------------------------------------------------------------------------------

NOTIFÍQUESE.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Allan Ugalde Rojas Gerente de División

Marlene Chinchilla Carmiol

Gerente Asociada Elard Ortega Pérez Gerente Asociado

OSR/tsv

NI: 31504-31990-32300-33320-33531-33946-127-1346-1349-3322-3341-3361-3447

NN: 01938 (DCA-0536-2018)

G: 2017003830-2