~ ~

QUE ES EL DOMINIO PUBLICO?

Existen conceptos jurdicos del Derecho Adminis-trativo relacionados con la naturaleza jurdica, so-bre los cuales encontramos posiciones totalmente controvertidas.

El dominio pblico es uno de aquellos conceptos poco trabajados por la doctrina nacional a pesar de alcanzar especial relevancia cuando intentamos ca-lificar los bienes comprendidos bajo su esfera, espe-cialmente en los casos de cesin de los mismos a terceros.

El autor pretende contribuir al debate presentando las dos principales posiciones: de un lado, la de los bienes como propiedad del Estado y, del otro, el dominio pblico como categora autnoma del De-recho Administrativo1, estudiando la valoracin pro-pia de cada una de las teoras y su utilidad.

Finalmente realiza un estudio sobre la manera como es tratado este concepto en la legislacin peruana.

Universidad Pontificia Comillas (Madrid).

Francisco Martnez Vzquez*

El estudio de los diversos campos que abarca el Dere-cho Administrativo puede llevarnos fcilmente a cons-tatar la relacin que se traza entre todas las instituciones que conforman esta rama del Derecho, as como la imbricacin entre estas instituciones y los grandes problemas que son comunes al Derecho Pblico en general. La Administracin se desenvuelve como una gigantesca organizacin a la que se hace responsable del desarrollo continuado del inters pblico, para lo cual est dotada de una serie de medios jurdicos, econmicos, personales y tambin materiales. En este sentido, no podemos desconocer el"rostro de organi-zacin", persona jurdica que corresponde a la Admi-nistracin Pblica, lo cual se traduce en un complejo sistema instrumental al servicio de la causa ltima que justifica su misma existencia: la satisfaccin de los fines pblicos que tiene asignados. Dentro de su peculiar naturaleza y caractersticas, la Administracin se iden-tifica por una serie de prerrogativas que responden a esta misma causa final. En consecuencia, todo el ropaje que envuelve a la Administracin Pblica no se justifica por s mismo, sino que obedece a una finalidad institucional de primer orden. Igualmente, los medios materiales, personales y financieros al servicio de la Administracin tienen una naturaleza jurdica particu-lar y un tratamiento propio y especfico que los identi-fica frente a otras organizaciones humanas, y que apunta nuevamente al cumplimiento fiel de los dicta-dos procedentes del inters general. Los medios al servicio de la Administracin responden, por tanto, a las necesidades especficas que surgen en el normal desarrollo de la actividad administrativa.

En este sentido, el estudio de los bienes de la Adminis-tracin Pblica debe partir necesariamente de un

THEMIS40 263

Francisco Martnez Vzquez

terreno comn a toda realidad administrativa, hun-diendo sus races en el complejo mundo de las prerro-gativas y el control, de lo reglado y lo discrecional; del Derecho Pblico, en general. Esta primera adverten-cia no es estril si tenemos en cuenta que en este campo del Derecho Administrativo encontramos cla-ros paralelismos con el Derecho Privado, similitudes que no pueden negarse en el origen de esta disciplina, pero que pueden llevarnos al espejismo de construir un Derecho de naturaleza estrictamente pblica ba-sndonos en categoras propias del Derecho Civil, e incurriendo en una suerte de miopa jurdica que nos impida ver la esencia de las instituciones y su particu-lar problemtica. Por este motivo, un estudio relativo a los bienes de dominio pblico como categora esencial dentro de los bienes pblicos no puede sentar ninguna afirmacin sin antes partir de una esencial reflexin acerca de la naturaleza jurdica del dominio pblico, abordada desde la perspectiva propia del Derecho Administrativo.

Portado lo anterior, pretendo en estas pginas1 poner de manifiesto las cuestiones esenciales en relacin con el dominio pblico como categora en la que se integra buena parte de los bienes de la Administracin Pblica, sin entrar en detalle en toda la complejidad de su rgimen jurdico (de especial inters en lo que se refiere a las formas de proteccin del mismo y al aprovechamiento de dichos bienes) sino, ms bien, intentando definir qu debe entenderse por dominio pblico. Para ello dividiremos la exposicin en dos partes: en la primera trataremos de aproximarnos al debate doctrinal en torno a la naturaleza jurdica del dominio pblico; y en la segunda nos dedicaremos a analizar las dificultades detectadas en el ordenamien-to jurdico peruano sobre este particular; para termi-nar con las conclusiones que sirvan de sntesis de las ideas ms relevantes.

l. PANORAMA DOCTRINAL EN TORNO A LA NATURALEZA JURDICA DEL DOMINIO P-BLICO

Los estudios sobre realidades jurdicas acostumbran partir de reflexiones acerca de la naturaleza jurdica de las mismas, pues es sta una forma de resear la marca de clase propia de todo lo que entra en el

campo de anlisis del Derecho; nos preguntamos por la naturaleza especfica que imprime carcter dentro del universo de realidades jurdicas. En este sentido, la reflexin en torno a la naturaleza jurdica del dominio pblico debe situarse en la trayectoria que ha ido marcando la propia evolucin de los bienes pblicos a lo largo de la historia, de tal suerte que necesitara-mos remontarnos al Derecho Romano para rastrear los primeros precedentes del tema que nos ocupa, detenernos posteriormente en el estudio de los bienes del Princeps y seguidamente la regala como institu-cin esencial del Derecho Medieval, para profundizar posteriormente en el punto de inflexin marcado por la Revolucin Francesa y el nacimiento de la Adminis-tracin contempornea. Con posterioridad a la obra de la Revolucin Francesa tiene lugar la acogida de la categora de bienes pblicos en el Code francs y de ah su extensin a otros ordenamientos jurdicos. En cualquier caso, no es objeto de este trabajo profundi-zar en la evolucin histrica del dominio pblico, si bien es de obligada referencia en cualquier anlisis de esta institucin, dado que, como seala Parejo Alfon-so2: "Siendo la teorizacin del dominio pblico re-ciente( ... ) aparece no obstante poderosamente lastrada por elementos de arrastre histrico". Pretender abun-dar en la complejidad de las instituciones y figuras jurdicas de las que trae causa el dominio pblico excede con mucho las pretensiones de un trabajo que busca, esencialmente, la delimitacin de una serie de conceptos bsicos y el cuestionamiento acerca de su encuadre en la legislacin y doctrina cientfica perua-na. No obstante, la advertencia queda hecha de antemano: la comprensin de este debate en toda su profundidad remite imperativamente al lector a los trabajos que de forma brillante abordan esta perspec-tiva histrica3

Desde el punto de vista doctrinal, la cuestin relativa a la naturaleza jurdica del dominio pblico puede reconducirse a una pregunta esencial: si los bienes que integran el dominio pblico son objeto de un derecho real de propiedad (en el sentido civil de este trmino) o, por el contrario, tienen una naturaleza diferente y alejada del esquema privado, una natura-leza propia y especfica del Derecho Administrativo. Tras la recepcin de la categora en el Cdigo Civil francs comienza a desarrollarse la produccin doc-

Este trabajo es una ampliacin de uno anterior con ttulo: "Reflexiones sobre la naturaleza jurdica del dominio pblico", publicado en Propiedad Estatal (Apuntes Jurdicos y Administrativos), editado por la Superintendencia de Bienes Nacionales. Lima, 1998. PAREJO ALFONSO, Luciano. "Dominio Pblico: Un ensayo de reconstruccin de su teora general". RAP nmero 100-102 Vol. 111 enero -diciembre 1983. p. 2380 Podemos remitirnos, por ejemplo, a la misma obra citada del PAREJO ALFONSO, o igualmente a la publicacin dirigida por SNCHEZ MORN: "Los bienes pblicos (Rgimen jurdico)", Madrid; Tecnos, 1997. Sin perjuicio de encontrar referencias a la evolucin histrica de esta figura en la prctica totalidad de los trabajos que la abordan, y que sera interminable citar aqu.

THEMIS40 264

trinal sobre este particular. Proudhon 4 es uno de los primeros autores que la doctrina toma como referen-cia en este debate, al extraer de su Trait du domaine public ou de la distinction des biens la diferenciacin esencial entre dominio pblico y dominio privado del Estado, afirmando respecto de los bienes que integran el primero que el Estado tiene poderes de guardia y vigilancia, pero que no mantiene una autntica posi-cin de titular dominical (propietario en el sentido atribuido por el Cdigo Civil a esta posicin subjetiva) respecto de dichos bienes. El dominio pblico sera, por tanto, una potestad pblica y no una relacin dominical. Seala Parejo5 que esta construccin es aceptada en su origen tanto por la doctrina adminis-trativa como por la doctrina civilista y la primera jurisprudencia. Por otra parte, los autores pertene-cientes a la Escuela del Servicio Pblico (Duguit, Jeze) conciben la categora de dominio pblico desde la idea de servicio pblico - capaz de soportar toda la construccin del edificio dogmtico del Derecho Administrativo- entendiendo que se trata de un patri-monio afectado a la realizacin de una serie de fines pblicos, siendo esta vinculacin a la utilidad pblica el eje sobre el cual gravita la naturaleza del dominio, y considerando, por tanto, intil la calificacin como derecho de propiedad de la vinculacin que se tiende entre la Administracin y los bienes en concreto6 La Administracin ostenta slo un deber de proteccin con respecto al dominio pblico, asegurando que la afectacin del mismo a un fin de utilidad pblica se mantenga en toda su integridad.

Durante el siglo XIX la tesis contraria al derecho de propiedad tuvo acogida favorable en Francia y se extendi como doctrina mayoritaria entre civilistas y administrativistas en la definicin del dominio pbli-co. En los albores del siglo XX se plantea el debate entre las posiciones favorables a la Escuela del Servi-cio Pblico, y la tesis del derecho de propiedad, defendida por Hauriou desde la primera edicin de su Prcis (1892). La firmeza de los argumentos de Hauriou7 conduce a la rpida aceptacin de sus criterios y al abandono de las posiciones originales:

Uno de los principales argumentos esgrimidos en contra de la teora de la propiedad es el que se basa en la insusceptibilidad de la apropiacin privada

Qu es el Dominio Pblico?

de los bienes que conforman el dominio pblico. Hauriou seala que este criterio slo es predicable respecto de categoras globales de bienes, sobre gneros completos, tales como los ros y las costas. Sin embargo el argumento pierde su valor cuando consideramos bienes concretos o partes de los mismos (la referencia al" metre carr"), respecto de los cuales es perfectamente concebible la vigencia de un autntico derecho de propiedad.

- Por otra parte, los mecanismos de proteccin de carcter exorbitante no responden, seala el au-tor, a caractersticas intrnsecas del dominio p-blico, sino que son resultado de su afectacin a un destino pblico, de tal suerte que el carcter inalienable, imprescriptible e inembargable no niega la presencia de una titularidad dominical, pues no es un rgimen consustancial a los bienes sino derivado de la afectacin.

- En lnea con lo anterior, Hauriou quiso poner de manifiesto cmo las diferencias entre el rgimen de los bienes de dominio pblico y del derecho de propiedad no son absolutas. As, respecto del uso (ius utendl), ste aparece en forma de uso directo por la Administracin Pblica, en forma de uso comn por los administrados o de uso particular e individualizado previa la oportuna concesin. En cuanto a los frutos (ius fruendi), son visibles a travs de las tasas y otros mecanismos. Por ltimo, el problema del derecho de disposicin sobre los bienes (ius disponendi) se encuentra seriamente cuestionado por la inalienabilidad del dominio pblico. Sin embargo, seala Hauriou, la enaje-nacin de los bienes de dominio pblico es posi-ble mediante su previa desafectacin del fin pbli-co al que se encontraban vinculados, de manera que el carcter inalienable no resulta un obstculo insalvable para admitir el derecho de propiedad del Estado sobre estos bienes.

En definitiva, Hauriou llega a trazar una serie de criterios favorables a la titularidad dominical del Estado sobre los bienes de dominio pblico, afirman-do que la propiedad civil no es ms que un tipo especfico de propiedad que no agota la complejidad de manifestacin de este derecho real, razn por la

La tesis de PROUDHON puede encontrarse anteriormente expuesta en la obra de PARDESSUS, quien acoge la lnea de pensamiento anterior a la Revolucin Francesa. ibid p. 2394 PARADA, Ramn. "Derecho Administrativo". Tomo 111. Marcial Pons. p. 61. PAREJO ALFONSO, Op. Cit. p. 2395.

7 Las tesis de HAURIOU son de obligada referencia en cualquier estudio sobre la naturaleza jurdica del dominio pblico, por lo que podemos encontrar sntesis de su visin en toda la bibliografa que se maneja en este trabajo (a modo de ejemplo: PAREJO ALFONSO, Op. Cit. p. 2395; PARADA. Op. Cit. p. 62). La exposicin de HAURIOU la encontramos En:" Prcis de Droit Administratif et de Droit Public" Ed. Librairie de la Societ du Recueil Si rey. Pars 1911, p. 685 y ss.

THEMIS40 265

Francisco Martnez Vzquez

cual debe admitirse la existencia de un derecho de propiedad administrativa, que es precisamente el que recae sobre el demanio. La doctrina de Hauriou tuvo una excelente acogida entre la comunidad cientfica francesa. Sin caer en afirmaciones reduccionistas, podemos afirmar que la mayora de autores posterio-res han aceptado, con ms o menos matices, la tesis de la propiet administrative, pudiendo traer a colacin la obra de Weil 8, quien a propsito de una exposicin general sobre el Derecho Administrativo, seala que "algunos aspectos de este rgimen (el rgimen exorbi-tante de proteccin del dominio pblico) refuerzan los derechos de propiedad de la Administracin".

Posteriormente esta doctrina se extendi a otros pases herederos intelectuales de las elaboraciones france-sas, como es el caso de Espaa, cuya doctrina cient-fica elabora sus primeras tesis acerca de la naturaleza jurdica del dominio pblico basndose directamente en las fuentes que arrancan de Hauriou. Sin embargo, antes de entrar en detalle acerca de los planteamien-tos que acoge y desarrolla la doctrina espaola, debe-mos hacer una suscinta referencia a otra tradicin jurdica que enfoca con criterios diferentes el proble-ma de la naturaleza jurdica del dominio pblico: la doctrina jurdica alemana.

La originalidad de la construccin alemana se en-cuentra en lo que H.J. Papier denomina la teora dualista del status jurdico del dominio pblico. Sea-la este autor que slo podemos afirmar la existencia de un nico tipo de derecho de propiedad, que se rige por las disposiciones del Cdigo Civil, de tal suerte que los bienes integrantes del dominio pblico son objeto de un derecho de propiedad en el sentido civil del concepto. Pero, la misma realidad objetiva nos mues-tra otra perspectiva jurdica que viene definida por la afectacin de estos bienes a un fin de utilidad pblica. En virtud de esta afectacin, se entiende que los bienes quedan gravados por un derecho real limitado que se materializa en una servidumbre administrativa (jurdico- pblica). La presencia de este gravamen determina el reconocimiento de una serie de faculta-des de uso y disfrute de naturaleza administrativa, a las que se unen los correlativos deberes de conservacin,

tambin de carcter administrativo, as como el despla-zamiento o contraccin de las facultades jurdico -civiles que corresponde al propietario en sentido lato.

Siendo sta la construccin dominante entre los auto-res alemanes, debemos destacar la importante diver-gencia doctrinal que representa el pensamiento de O. Mayer, sin perjuicio de que, como seala Parejo9, el anlisis ltimo de su posicin nos lleve a concluir que no se encuentra tan alejado de las tesis dominantes entre los juristas alemanes. El poderoso influjo que tiene sobre Mayer su formacin en Derecho francs le lleva a adoptar una posicin cientfica en virtud de la cual considera que el dominio pblico es una propie-dad del Estado regida por el Derecho Pblico. Se trata, por tanto, de una visin patrimonialista asentada en el concepto de propiedad pblica que rene el poder de polica y la titularidad dominical sobre la cosa pblica.

Tras esta exposicin sinttica acerca de los plantea-mientos originales en torno al debate sobre la natura-leza jurdica del dominio pblico, podemos entrar en un anlisis muy somero de los pensadores espaoles que han producido doctrina en esta materia. En un esfuerzo simplificador lue incurre en un vicio decla-rado de reduccionismo1 , podemos alinear las tesis en torno al problema que nos ocupa en dos grandes bloques: aquellas formulaciones construidas sobre la consideracin de losbienesdedominio pblico como bienes objeto de un derecho de propiedad; y aquellas tesis que rechazan la construccin anterior y propo-nen otras frmulas para explicar qu debe entenderse por dominio pblico.

Entre los autores que han sustentado sus tesis sobre el derecho de propiedad podemos ver al trasluz la influencia poderosa de la corriente doctrinal francesa, especialmente, de la tesis de Hauriou. Precisamente en abierta evidencia con lo anterior, el punto de referencia inicial en esta materia es la obra de Fernndez de Velazco 11 , quien defiende la aplicacin en nuestro sistema de las tesis de Hariou.

Especial trascendencia tendr la obra de Manuel Ballb12 , quien escribe un primer trabajo acerca del

' WEIL, Prosper. "Derecho Administrativo". Madrid, Civitas, 1986, p. 98. '1 lbid, p. 2398 1

" Ciertamente el objeto de este trabajo es trazar un panorama general sobre las cuestiones ms significativas en torno a la figura del dominio pblico. Por este motivo tiendo a simplificar la exposicin de cuestiones que sobrepasan las pretensiones de un trabajo como el presente. No obstante, se puede estudiar cada u nade las corrientes jurdicas y autores mencionados acudiendo a las referencias bibliogrficas incluidas en el texto.

11 FERNNDEZ DE VE LASCO "Naturaleza del dominio pblico segn HAURIOU. Aplicacin de su doctrina a la legislacin espaola". Revista de Derecho Privado. 94-95. 1921 p. 230 y ss.

12 En particular: BALLB PRUNES, Manuel. "Concepto de dominio pblico" R)C, 1945-5. p. 25 y ss; y tambin "Dominio Pblico". NEJ VIl, 1955 p.772 y ss. En cualquier caso, su tesis acerca de la naturaleza jurdica del dominio pblico la presenta En: "Las reservas dominiales (Principios)" RAP 4, 1951. p.76 y ss.

THEMIS40 266

dominio pblico en 1945, sin hacer manifestacin alguna que permita identificarle con la tesis favorable al derecho de propiedad, desplazando para un mo-mento posterior la reflexin acerca de la naturaleza jurdica del dominio pblico. Este mismo trabajo se publica nuevamente en 1955, sin que contenga mani-festaciones expresas en torno a este tema. Sin embar-go, un trabajo acerca de las reservas dominiales, publicado en el ter temporal que transcurre entre los dos anteriores, concretamente, en 1951, contiene la posicin clara y rotunda de este autor a favor de la consideracin del derecho de propiedad del Estado sobre los bienes integrantes del dominio pblico. En su exposicin, Ballb defiende la idea de un derecho de propiedad vlido, como categora superior del ordenamiento jurdico, tanto para el derecho pblico como para el derecho privado, en el cual tiene sus races originarias. Esta misma idea est presente en la reflexin de S. Martn - Retortillo 13, cuando seala: " ... en relacin con el dominio pblico: que constituya una verdadera propiedad parece evidente (. .. ) Hay una unidad inequvoca entre el dominio pblico y el privado (. .. )", afirmaciones que conducirn a este autor a formular la "sola e idntica unidad lgica" de determinados conceptos (supraconceptos) afines tan-to al Derecho Privado como al Pblico, precisamente por ser conceptos universales pertenecientes a la ciencia del Derecho y, en cuanto tales, integrados en un patrimonio cientfico nico y comn a todas las disciplinas jurdicas. Entre estos supra conceptos (los Oberbegriffde los que habla la doctrina alemana) se encuentra el derecho de propiedad.

Pero, volviendo a Ballb, podemos afirmar que su trascendencia posterior es innegable, pues de sus elaboraciones se han servido gran cantidad de auto-

Qu es el Dominio Pblico?

res que se han identificado con este debate doctrina l. Las conclusiones del autor acerca de la naturaleza jurdica del dominio pblico lo llevan a extraer conclusiones coherentes en relacin con las reservas dominiales14, pues si la Administracin Pblica os-tenta un autntico derecho de propiedad sobre los bienes de dominio pblico, la reserva dominial ser una simple facultad integrada en el poder de goce que corresponde a la posicin subjetiva de propieta-rio. Por ello, la reserva dominial no ser un acto constitutivo de los derechos de aprovechamiento de la Administracin, sino declarativo de sus potestades dominicales.

Estas posiciones doctrinales formuladas originalmen-te por Ballb, tendrn acogida en la mayor parte de los autores espaoles durante la dcada de los cincuenta y los sesenta15, de forma que inicialmente podemos hablar de la extensin de la tesis del derecho de propiedad pblica como tesis dominante en nuestra doctrina cientfica. Entre los autores que han desarro-llado posiciones favorables a considerar la existencia de un derecho de propiedad del Estado sobre los bienes de dominio pblico, destacamos los plantea-mientos de Garca de Enterra16, T-R Fernndez R d ' 17 Cl A ' 1 18 G . 19 S . M o nguez , avero reva o , ua1ta , amz ore-no20, Garrido Falli1, S. Martn Retortillo22, Gonzlez P, 23 M d 01 . , 24 2s erez , en oza 1van , entre otros autores .

Los profesores Garca de Enterra y Fernndez Rodrguez afirman, as, que bajo la denominacin "dominio pblico" se comprenden unos "tipos de bienes de propiedad de la Administracin que se afectan a servir de soporte fsico de una determinada funcin pblica propia de la Administracin propie-taria ... ".

" MARTN-RETORTILLO BQUER, Sebastin. "El Derecho civil en la gnesis del Derecho Administrativo y de sus instituciones". Madrid. 14

Civitas, 1996, p. 52 y ss. No obstante, la publicacin original de las tesis del autor que ahora nos ocupan data de 1960. El anlisis de estas conclusiones se expone en la obra de BARCELONA LLOP, Javier. "La utilizacin del dominio pblico por la Administracin: Las Reservas Dominiales" Ed. Aranzadi, 1996, p. 82 y ss.

" BARCELONA LLOP, Op. Cit. p. 129- 130. PAREJO ALFONSO, Op. Cit. p. 2398 "' Su posicin puede extraerse de muchas de sus obras en las que hace referencia a este particular. Entre stas, destacamos: "Dos estudios sobre

la usucapin en Derecho administrativo". Madrid, Tecnos 1974. p. 79 y ss., as como su Tratado de Derecho administrativo con el Dr. FERNNDEZ RODRGUEZ: GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms Ramn. "Curso de Derecho

_ Administrativo. (Volumen 11)". Madrid, Civitas p. 150 '' GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms Ramn. "Curso de Derecho Administrativo. (Volumen 11)". Madrid,

Civitas. 111 CLAVERO ARVALO, M.F. "La inalienabilidad del dominio pblico" En: Estudios de Derecho Administrativo. Civitas -lgo, 1992. p. 392

y SS. '." GUAITA MARTORELL, A. "Le domaine public en Espagne." RISA 22 (1956), p. 131 y ss.

~" SAINZ MORENO, F. "El artculo 132 de la Constitucin Espaola" En: "Comentarios a la Constitucin Espaola", de ALZAGA. p. 135-138. ' GARRIDO FALLA, F. "Tratado de Derecho administrativo". Madrid. TECNOS. p. 357 22 MARTN-RETORTILLO BQUER, Sebastin. "El Derecho civil en la gnesis del Derecho Administrativo y de sus instituciones." Madrid.

Civitas, 1996. p. 52 y ss. 21

GONZLEZ PREZ, J. "Los derechos reales administrativos". RCDI 1957. 14

MENDOZA OLIVN, V. "El deslinde de los bienes de la Administracin". Ed. Tecnos (1968) p. 68-69. 2

" Quisiera insistir en que no pretendo ser exhaustivo en mi exposicin, por lo que la relacin de autores presentada no es completa, sino que se restringe a algunos de los trabajos ms representativos y conocidos, sin perjuicio de muchas otras opiniones doctrinales vertidas en la materia.

THEMIS40 267

Francisco Martnez Vzquez

De acuerdo con las afirmaciones anteriores, podemos entender que la defensa de una naturaleza jurdica que no tenga su fundamento en el derecho de propie-dad ha sido excepcional entre los autores, hasta las ltimas dcadas del siglo XX que permiten hablar ya de "una brecha muy seria"26 en los postulados domi-nicales. En este sentido, las primeras elaboraciones que se separaban de la doctrina mayoritaria fueron las de Vi llar Palas, y tambin Parejo Gamir y Rodrguez Oliver.

En cuanto a la posicin del primero de estos autores27, afirma Villar Palas que la tesis del dominio pblico como derecho de propiedad ha conducido al oscure-cimiento de la verdadera justificacin de esta institu-cin. La naturaleza jurdica del dominio pblico debe explicarse desde la consideracin del mismo como un "ttulo causal de intervencin".

Por lo que se refiere a Parejo Gamir y Rodrguez Oliver28, su exposicin en contra de la teora domini-cal es clara y rotunda, fundndose en la diferencia entre el concepto de "cosa" en sentido civil y en sentido administrativo, argumento que se encuentra tambin en la base de la postura de Parejo Alfonso29 Segn los autores, las cosas en Derecho administrati-vo "existen por su sentido funcional, tan alejado del Derecho Privado y al inters del"propietario adminis-trativo", que nada tienen que ver con l"30 En defini-tiva, el dominio pblico constituye "un soporte jurdi-co de potestades: un ttulo jurdico de intervencin que lo que permite es que la Administracin titular est en posicin jurdica hbil para disciplinar las conductas de quienes utilicen las cosas calificadas como pblicas, ordenndolas de acuerdo con las exigencias de los intereses generales". "El dominio pblico - continan sealando - no interesa como propiedad, sino como justificacin para que la Ley atribuya determinadas facultades y para que el Dere-cho Privado no llegue a absorberlo".

Posteriormente han sido cada vez ms los autores que han construido sus aportaciones sobre la naturaleza jurdica del dominio pblico alejados de la base dominical: Parejo Alfonso, De La Cutara31 , Gallego A b. 32 M , d R h33 G , p, ':3'4 na 1tarte , enen ez exac , arc1a erez , entre otros autores.

El trabajo de Parejo Alfonso35 arroja luz sobre el objeto de este debate con una aportacin bien fundamenta-

36 da, trazada sobre las huellas de la obra de T. Maunz , segn la cual el dominio pblico se define en el campo de las realidades jurdicas no como objeto del derecho (concepcin propia de las teoras dominica-les), tampoco como sujeto de derecho, sino como relacin jurdica: "La cosa pblica surge slo desliga-da de tales elementos- en referencia a los elementos fsicos o extrajurdicos - como una realidad jurdica distinta, cuyo ncleo jurdico radica en la relacin de su titular con el ordenamiento jurdico; es, pues, una especfica relacin jurdica"37 La definicin de cosa pblica culmina de forma coherente la arquitectura dogmtica de Parejo: "la cosa pblica consiste en la relacin jurdica en sentido estricto que nace en el momento en que la Administracin seautovincula por acto propio a la creacin y el mantenimiento de una determinada prestacin, en aplicacin del ordena-miento jurdico que lo prev y regula as. Lo primario en la cosa pblica es, en efecto, el deber jurdico que para la Administracin competente surge del referido acto, pues la relacin jurdica determinada por dicho deber es, cabalmente, la cosa pblica"38

Hasta este momento hemos realizado un recorrido de "alta velocidad" por el pensamiento jurdico, a prop-sito de la naturaleza jurdica del dominio pblico, punto de partida obligado para nuestras reflexiones. En todo caso, corresponde ahora dar un paso ms y abordar un triple razonamiento: Por una parte, cul es la posicin que ha mantenido hasta el momento la jurisprudencia? En segundo lugar, aunque ntima-

'" BARCELONA LLOP, Op. Cit. p. 130. " Las tesis de VILLAR PALAS pueden encontrarse en sus "Apuntes de Derecho administrativo (Tomo X)" Ed. Facultad de Derecho de la

Universidad Complutense de Madrid. Igualmente, desde una perspectiva histrica se analiza la naturaleza jurdica del dominio pblico En: "La intervencin administrativa en la industria". Instituto de Estudios Polticos. (1964).

'" PAREJO GAMIR, R. y RODRGUEZ OLIVER, j.M. "Lecciones de dominio pblico".ICAI (1975). l'' lbid. . '" lbid 8. " DE LA CUTARA, J.M. "El nuevo rgimen jurdico de las aguas subterrneas". Madrid, Tecnos (1989) p. 67-69. " GALLEGO ANABITARTE, A. "Concepto de dominio pblico hidrulico. El concepto de dominio pblico y la STC de 29 de noviembre de

1988. en SALVADOR, A. Ley de Aguas. Anlisis de Jurisprudencia Constitucional. MAP, 1990. " MENNDEZ REXACH, A. "La configuracin del dominio pblico martimo- terrestre. En: Ley de Costas. Legislacin y jurisprudencia

Constitucional". Xunta de Galicia-EGAP-MOPT, 1992. p. 39. " GARCA PREZ, M. "La utilizacin del dominio pblico martimo- terrestre". Marcial Pons, 1995, p. 16 y ss. " PAREJO ALFONSO. Op Cit. "' MAUNZ, T." Hauptprobleme des Offentlichen Sachentrets. Eine Studie zur Methodik und Dogma ti k des Deutschen Verwaltungsrechts", J.

SCHWEITZER VERLAG. MNCHEN, 1933. l7 lbid. p. 2407 Hl lbid. p. 2409

THEMIS40 268

mente ligado a lo anterior, hasta qu punto es rele-vante la configuracin de la naturaleza jurdica del dominio pblico? Por ltimo, qu construccin se adapta mejor al devenir legislativo y extrajurdico en relacin con el dominio pblico? La reflexin nos abrir las puertas a la segunda parte de este trabajo, que se fija especficamente en la problemtica propia del Derecho peruano.

a. El tratamiento jurisprudencia! de la naturaleza jurdica del dominio pblico

Para abordar las posiciones jurisprudenciales en torno al tema que nos ocupa, debemos comenzar necesaria-mente por distinguir la jurisprudencia del Tribunal Supremo frente a la recada en el Tribunal Constitu-cional.

- Las sentencias del Tribunal Supremo han acogido en numerosas ocasiones el criterio del derecho de propiedad sobre los bienes de dominio pblico. Prueba de ello lo constituyen las STS de 17 de marzo de 1980, 3 de diciembre de 1982 y 25 de enero de 1984, que traen su inspiracin de las tesis emanadas del Consejo de Estado, en sus Dictme-nes del 1 O de mayo de 1952 y 14 de febrero de 1957. Segn la primera de las sentencias citadas39, "el dominio pblico, cualquiera que pueda ser la configuracin terica, est concebido en nuestro Derecho positivo, no como una relacin de po-der, sino como una relacin de propiedad, segn los artculos 338 y 339 del Cdigo Civil estable-cen". En cuanto a la STS de 25 de enero de 1984, la tesis recogida es la misma, slo que esta vez en relacin con las concesiones otorgadas sobre el dominio pblico. Seala la Sentencia: " ... el domi-nio pblico est concebido en nuestro derecho positivo, no como una relacin de poder, sino como una relacin de propiedad, por lo que la concesin no hace ms que atribuir al particular beneficiario el uso exclusivo de terrenos en dicha zona, conservando la titularidad dominical el Estado, pero as como al propietario no le es suficiente la facultad de construir inherente a su derecho de propiedad, y para ejercitarla necesita la licencia municipal de obras, tambin el conce-sionario necesita tal licencia". La jurisprudencia posterior ha reiterado esta doctrina (STS del21 de enero de 1987 y STS del19 de julio de 1989). Sin embargo, no podemos dejar de destacar que recientes sentencias del Tribunal Supremo han eludido pronunciarse sobre este particular, y cuan-

iQu es el Dominio Pblico?

do se refieren a la naturaleza jurdica del dominio pblico se limitan a sealar la proteccin que al mismo le confiere el artculo 132 de la Constitu-cin espaola: inalienable, imprescriptible e inembargable. Tal es el caso, por ejemplo, de la STS del 26 de abril de 1994 o la ms reciente STS del 5 de mayo de 1998. En lnea con una concep-cin teleolgicadel dominio pblico, en la que no prima el elemento dominical sino la finalidad pblica a la que estn destinados los concretos bienes dominiales, la STS del19 de julio de 1996 seala, a propsito de la clusula de precariedad, que sta "ha de considerarse relacionada con el elemento causal y encaminada a preservar la finalidad del dominio pblico frente a una utiliza-cin anormal o especial del mismo que, adems, no excluye siempre el reconocimiento de la oportu-na indemnizacin, cuando sobre su base se proce-de a la revocacin de la autorizacin por motivos de oportunidad conectados con el inters pblico especfico a que sirve el dominio pblico".

- La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sin embargo, ha mantenido, desde sus primeros pro-nunciamientos en relacin con el dominio pbli-co, una posicin alejada de las tesis dominiales, lo cual ha tenido buena parte de responsabilidad en el abandono progresivo de estas posturas, tal como hemos sealado en la precedente exposi-cin del panorama doctrinal. La postura del Tribu-nal Constitucional se encuentra formulada en la clebre STC del 29 de noviembre de 1988, a propsito del cuestionamiento de la constitucio-nalidad de la Ley de Aguas. Con ocasin de este pronunciamiento, el Tribunal pone de manifiesto que la relacin de dominio pblico no entraa relacin de propiedad, sino que supone "una tcnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del trfico jurdico privado, protegindo-lo de esa exclusin mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho trfico iure privato". En relacin con esta forma de considerar el dominio pblico y la posicin de la Administracin Pblica respecto del mismo, ha sealado Barcelona que la perspectiva adoptada por el Tribunal Constitucional es consecuente con una visin de la Administracin ligada a la idea de prestacin de un servicio objetivo al inters gene-ral, de forma que la funcionalidad de esta institu-cin prevalece sobre el debate en torno a la presencia o ausencia de derecho de propiedad. "Es la satisfaccin del inters general al que sirven

'" Recoge la formulacin del Decreto de conflictos de 8 de noviembre de 1962.

THEMIS40 269

Francisco Martnez Vzquez

las Administraciones Pblicas donde hay que poner el nfasis constitucional del dominio pbli-co"40. De este modo, resulta ms evidente el encuadre del dominio pblico dentro de las coor-denadas que definen la posicin jurdica de la Administracin en la actualidad, coordenadas que han evolucionado desde el nacimiento de la Administracin contempornea hasta nuestros das y que, necesariamente, deben imprimir carcter en todas las instituciones que abarca el Derecho Administrativo.

b. Relevancia prctica del debate en torno a la naturaleza jurdica del dominio pblico

En lnea con las reflexiones anteriores surgidas a la luz de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, podemos plantearnos hasta qu punto el debate que estamos anal izando tiene importancia sustancial en la prctica. En este sentido, considera Barcelona 41 que "cualquiera que sea la posicin que se adopte en torno a la naturaleza jurdica del dominio Bblico, tal extremo es constitucionalmente hablando 2 de segun-do orden. En Espaa para perfilar la dimensin cons-titucional del dominio pblico carece de importancia que el mismo responda o no a una relacin de propiedad". Esta afirmacin explica por qu el Tribu-nal Supremo y el propio Tribunal Constitucional se limitan en muchas ocasiones a confirmar la protec-cin que el artculo 132 de la Constitucin espaola atribuye a los bienes de dominio pblico ("inalienabi-lidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad"), elu-diendo los pronunciamientos relativos a la presencia o no de un derecho de propiedad del Estado sobre dichos bienes. La razn, en ltima instancia, reside en que la proteccin garantizada por la Constitucin es de por s suficiente y no exige una reconduccin de las cuestiones hacia el derecho de propiedad; al contra-rio, existe un rgimen jurdico propio y autnomo de los bienes demaniales. En cualquier caso, creo conve-niente poner de relieve las siguientes apreciaciones en relacin con este particular:

- Por una parte, el autor citado parece insistir en restringir el alcance de sus conclusiones al mbito constitucional, de lo cual se extrae que el debate puede no ser de primer orden desde esta perspec-tiva, pero s lo es desde el enfoque propio del Derecho Administrativo. Esto es as porque, como ya hemos adelantado, la Administracin Pblica

-lil lbid. p. 136 41 lhid. p. 132 -ll En cursiva en el original 41 lbid. p. 2408

THEMIS40 270

tiene una configuracin esencialmente basada en su vinculacin a la satisfaccin del inters gene-ral, de tal manera que la proyeccin de toda su actividad, la investidura de privilegios y el rgi-men jurdico de las instituciones derivadas de su actuacin en el trfico jurdico (tal es el caso del dominio pblico) deben registrarse desde este perfil de la Administracin Pblica. En conse-cuencia, una concepcin que sita la naturaleza jurdica del dominio pblico en un especial dere-cho de propiedad de la Administracin sobre los bienes objeto del mismo parece encajar con ma-yor aspereza en esta configuracin de la Adminis-tracin, frente a las tesis sustentadas en el elemen-to teleolgico o finalista, que ponen el acento en el desarrollo de acciones orientadas a dicho inte-rs pblico. Es decir, parece ms acorde con el concepto actual de Administracin Pblica (en el que los vestigios de inmunidad son objeto de reiterada confrontacin y prima la defensa del servicio objetivo a los intereses generales como justificacin de la propia existencia de la Adminis-tracin) una tesis como la de Parejo, que ponga el acento en la virtualidad funcional del dominio pblico, frente a aquellas teoras que acogen la visin dominical, pues en la misma persiste un vestigio de concepto seorial del poder, derivado de la propia nocin de propietario. Es evidente, no obstante, que las tesis dominicales no niegan la dimensin mencionada y en ningn caso podra-mos decir que pretenden imponer otro concepto de Administracin Pblica. Simplemente consi-deramos que se ajusta con menos fricciones un planteamiento que prescinda de la figura del propietario y se cimiente exclusivamente sobre las particularidades propias y especficas de la Administracin y su Derecho. En esta lnea se encuadran las reflexiones de Parejo 43 , en una cita algo extensa pero expresiva de las ideas anterio-res: "la Administracin del Estado y los poderes pblicos administrativos inferiores pueden ser definidos, ya no- como en la construccin tradi-cional y an dominante- desde la idea de poder, en concreto de poder sobre las cosas (estas ltimas en sentido jurdico- civil), y, por tanto, de seoro (en sentido jurdico- privado y pblico), sino ms bien desde la de deber, en concreto de deber u obligacin de creacin y mantenimiento de cosas pblicas y, consecuentemente, como (las Admi-nistraciones) sujetos obligados ... ". La misma idea

se extrae de la obra de Parejo Gamir y Rodrguez Oliver44 : "lo relevante de la utilizacin del demanio es la satisfaccin del inters general, objetivo para el que la Administracin es un instrumento y cuyas exigencias, establecidas por las normas, son la razn determinante del rgimen de aprove-chamiento". Nada ms expresivo que considerar a la Administracin Pblica como "instrumento" para la satisfaccin del inters general. En esencia, el debate sobre la naturaleza jurdica del dominio pblico puede cruzarse con uno de mayor calado y trascendencia: Qu tipo de Administracin Pblica?

- Estas reflexiones se localizan en un contexto jur-dico en el que se conoce con aceptable precisin el elenco de bienes que integran el dominio pblico, los procedimientos para que determina-dos bienes pasen a formar parte de dicha categora o dejen de serlo, un contexto en el que las normas que establecen el rgimen jurdico de los bienes dominiales son esencialmente claras. Por tanto, la contundencia de los argumentos ser mayor si nos situamos frente a un ordenamiento jurdico admi-nistrativo que no define claramente qu debe entenderse por dominio pblico ni cules son las prerrogativas inherentes a esta institucin, llegan-do a cuestionarse en el debate la posibilidad de embargar bienes pblicos. Efectivamente, como veremos en detalle en la segunda parte, la regula-cin establecida por el Derecho Peruano adolece de una serie de carencias que estn siendo afron-tadas pero que todava tienen frente a s un largo camino por recorrer hasta lograr una sistematiza-cin del Derecho de Bienes Pblicos (el propio Derecho Administrativo en el Per est viviendo una etapa de extraordinario despegue que acoge la regulacin legislativa y el tratamiento doctrinal del dominio pblico en el seno de multitud de temas que estn siendo revisados). En este marco, la visin del dominio pblico como institucin inscrita en un concepto de Administracin Pbli-ca actual y renovado, parece adecuarse mejor al esfuerzo edificador del Derecho Administrativo peruano.

c. Dinmica, progreso y dominio pblico

La ltima reflexin, antes de abordar especficamente el tratamiento jurdico del dominio pblico en el ordenamiento jurdico peruano, se refiere a la adecua-

Qu es el Dominio Pblico?

cin de estas reflexiones a una tendencia constante de progreso tecnolgico y social que necesariamente debe influir en el rgimen jurdico, y a consideracio-nes en relacin con esta institucin. Es decir, la propia dinmica social y el avance tecnolgico no pueden dejar de lado nuestra visin acerca del dominio pbli-co, pues necesariamente influyen en la concepcin que adoptemos:

- La dinmica social hace que la realizacin prc-tica del inters general evolucione con el tiempo, es decir, llena de contenido en cada momento la clusula del inters general. En este sentido, pode-mos decir que la actuacin administrativa tiende a fines diferentes en pocas diferentes, e, igual-mente, se vale de medios diferentes en cada momento histrico.

- El progreso tecnolgico hace que se consideren recursos productivos aprovechables, fuentes de riqueza o entidades integradoras de valor, ciertas realidades extrajurdicas (cosas en sentido fsico) que en pocas anteriores no tenan relevancia para el Derecho o, simplemente, no se conocan.

Un ejemplo claro de lo anterior lo encontramos en los bloques de numeracin a efectos de marcacin tele-fnica. Podra pensarse que los nmeros naturales son un recurso finito? Semejante aberracin se llena de sentido cuando consideramos la disposicin nu-mrica a efectos de integrar bloques de marcacin, que pueden tener enormes ventajas econmicas. Pues bien, esta circunstancia ha llevado a determinados autores45 a afirmar que "realmente habra que consi-derar a la numeracin como un recurso escaso (por-que es un recurso finito), como un bien demanial". Podemos ver as que determinadas coordenadas so-ciales y tecnolgicas confluyen para que se pueda llegar a reclamar la adscripcin al dominio pblico de una realidad tan intangible como los bloques num-ricos.

Otro ejemplo que ya est incorporado al Ordena-miento Jurdico Espaol lo constituye el llamado "dominio pblico radioelctrico". A tenor del artculo 7 de la Ley 31/1987 del18 de diciembre, de Ordena-cin de las Telecomunicaciones, "corresponde al Estado la gestin, con sus facultades inherentes de administracin y control, del dominio pblico radio-elctrico ... ". La particularidad de esta declaracin del espectro radioelctrico como bien de dominio pbli-

44 lbid. p. 6 41 SALGADO, E. "Las telecomunicaciones en Espaa ante la sociedad de la informacin". En: Telecomunicaciones "Situacin", nmero 2,

1995. Ed. Servicio de Estudios del BBV, p. 64. La autora era en aquel momento Secretaria General de Comunicaciones.

THEMIS40 271

Francisco Martnez Vzquez

co reside en que la LOT no define qu debe entender-se en concreto como dominio pblico radioelctrico, rompiendo as el esquema de otras leyes relativas al dominio pblico, tales como la Ley de Aguas o la Ley de Costas, que comienzan por aclarar lo que en concreto entiende el legislador por dominio pblico hidrulico, martimo, etc. Esta falta de definicin ha llevado a diversos planteamientos doctrinales46; des-de Chinchilla 47, quien considera que el objeto dema-nializado es la energa electromagntica, a otros auto-res como Garca de Enterra 48, que discuten el acierto del propio carcter dominial del espacio radioelctri-co. En cualquier caso, nuestro inters no recae especficamente sobre lo que deba entenderse acerca del dominio pblico radioelctrico, sino que preten-demos llamar la atencin acerca de la consideracin demanial de una realidad que tiene una naturaleza intangible e inapropiable, pero que cumple con deter-minadas funciones relacionadas con la satisfaccin del inters general, lo cual conlleva su calificacin por el legislador como bien de dominio pblico. El aspec-to que debemos extraer de esta reflexin es la progre-siva desmaterial izacin 49 de que est siendo objeto el concepto de dominio pblico. Consecuentemente, se confirma que el dominio pblico debe ser entendido como aposento de dinmica jurdica y no tanto como una categora derivada del derecho de propiedad que recaiga sobre entidades fsicas y extrajurdicas (estti-cas). La institucin del dominio pblico debe adaptar-se sin fisuras a la evolucin de la realidad social y tecnolgica, as como al concepto de Administracin Pblica que contemplamos a finales del siglo XX, configurndolo como la "matriz institucional para la gestin no ya de bienes, sino de derechos de uso de recursos, es decir, de mecanismo jurdico para la extraccin de utilidades econmicas de aspectos de cualquier realidad, fsica o puramente intelectiva"50, en ltima instancia, como una relacin jurdica en los trminos expuestos por Parejo Alfonso. En definitiva, se trata de la sedeen la cual el Derecho Administrativo hace descansar los medios econmicos susceptibles de desplegar su eficacia en la direccin permanente del inters pblico, sede jurdica en continua tensin derivada del pulso permanente de los intereses socia-les, econmicos y jurdicos, as como de las posibili-dades que abre el progreso tecnolgico, a las cuales no puede ser ajeno el Derecho. Sede jurdica, en ltima instancia, cuyo inters es instrumental por estar vinculado al las concretas lneas de definicin del

inters general (que es realmente el que debe concen-trar nuestra atencin) y que prescinde de un definicin ontolgica -los bienes "no nacen" de dominio pbli-co- sin perjuicio de que el rgimen exorbitante que engalana la institucin sea objeto de inters por situar, una vez ms, a la Administracin Pblica en una posicin de privilegio con respecto al resto de actores del trfico jurdico.

11. LA CONFIGURACIN DEL DOMINIO P-BLICO EN EL PER

Entramos ahora en el anlisis del estado de la cuestin en el Derecho Pblico peruano, entendiendo que toda la reflexin recada hasta ahora sobre la natura-leza jurdica del dominio pblico acompaa e inspira las lneas crticas siguientes.

En relacin con el concepto constitucional de domi-nio pblico, seala el artculo 73 de la vigente Cons-titucin Poltica del Per:

"Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley para su aprovechamiento econmico".

Respecto del texto constitucional y su posterior desa-rrollo nos asaltan dos cuestiones fundamentales que podemos formular del siguiente modo:

- Qu entiende el legislador peruano por dominio pblico? Es decir, qu tesis acerca de la naturale-za jurdica del dominio pblico puede entenderse presente en el Derecho peruano?

- Cul es el conjunto de bienes que se consideran de dominio pblico? Ms an, cul es el meca-nismo de ingreso en esta categora y, en su caso, de abandono de la misma por bienes concretos?

Respecto de la primera de estas cuestiones, es preci-samente ella la que nos enlaza con toda la reflexin anterior, pues nos preguntamos qu debe entenderse por dominio pblico a los ojos del jurista peruano. En este sentido la Constitucin de 1993 no recoge el conc-epto de dominio pblico, del mismo modo que no luhace la Constitucin espaola o la Constitucin mexicana. La Carta de 1993 se limita a sealar dos

46 Consultar al respecto el trabajo de FERNANDO PABLO, M. "Sobre el dominio pblico radioelctrico: espejismo y realidad". RAP 143, mayo _ -agosto 1997.

'' CHINCHILLA MARN, C. "La radiotelevisin como servicio pblico esencial". Madrid, Tecnos, 1988. p. 113 y ss. 4

" GARCA DE ENTERRA, E. "La ejecucin autonmica de la legislacin del Estado". Madrid, Civitas, 1984. p. 125. 4

'' FERNANDO PABLO. Op. Cit. p.127 . ,, lbid.

THEMIS40 272

cualidades relativas a la proteccin exorbitante del demanio: inalienabilidad e imprescriptibilidad (no se hace referencia a la inembargabilidad). Por tanto, debemos remitirnos a la legislacin de desarrollo de las diversas categoras de bienes integrantes del domi-nio pbl ico51 , entre las cuales destacamos (entre otras):

- La Ley General de Aguas (Decreto ~ey 17752) seala en su artculo 1:

"Las aguas, sin excepcin alguna, son de propie-dad del Estado, y su dominio es inalienable e imprescriptible ... ".

- La Ley de Promocin de las Inversiones en el Sector Agrario (Decreto Legislativo 653) seala en su artculo 23:

"La propiedad de las tierras eriazas, sin excep-cin, corresponde al Estado ... ".

- La Ley sobre Patrimonio Cultural de la Nacin (reformada por Ley 24193) seala:

"Son bienes propiedad del Estado los inmuebles culturales pre-hispnicos de carcter arqueolgi-co, descubiertos o por descubrir ... ".

- En cuanto a los terrenos ribereos, seala la Ley 26306:

"Reconzcase la propiedad de los terrenos en el corredor ribereo, denominado Costa Verde, a los Municipios Distritales de Chorrillos, Barranco, Miraflores, San Isidro, Magdalena del Mar y San Miguel ... ".

En definitiva, como podemos ver en los textos seala-dos, el legislador peruano identifica perfectamente dominio pblico con propiedad estatal o municipal dado que, a pesar del tenor literal de la Constitucin, las leyes no se refieren a la categora de dominio pblico sino que aluden en su mayora directamente al derecho de propiedad, sin especificar, por otra parte, en qu rasgos ese derecho pblico de propie-dad es diferente de la propiedad privada que regula el Cdigo Civil. Como excepcin, encontramos leyes que se refieren a los bienes demaniales como "bienes de uso pblico", tal es el caso de la Ley de Playas (Ley 26856) en su artculo 1.

Qu es el Dominio Pblico?

Al respecto tenemos que sealar que el legislador peruano ha optado por identificar dominio pblico con derecho de propiedad, cuestin que, tal como lo resalta la reflexin de las pginas anteriores, no es clara ni en la doctrina internacional ni tampoco en la jurisprudencia. Por esta razn, considero que existe un cuestionable vaco conceptual en el Derecho Pblico peruano, pues la identificacin de la natura-leza jurdica del dominio pblico no deja lugar al debate en la interpretacin del mismo: necesariamen-te debemos entender que el dominio pblico es equivalente a la propiedad estatal si queremos llenar de contenido el artculo 73 de la Constitucin perua-na, pues, si no, a qu dominio pblico se refiere el citado precepto? En este sentido, considero que la grandeza del texto constitucional no depende slo de la propia Carta Magna, sino tambin, y de manera prioritaria, del encaje perfecto de la Norma Funda-mental con el resto del ordenamiento jurdico, de forma tal que el engranaje legislativo se cierre perfec-tamente en las mismas categoras. Por esta razn, encuentro frgil la inferencia que la legislacin nos obliga a realizar entre los bienes que declara como propiedad del Estado y el amparo que stos reciben en el artculo 73 de la Constitucin. Para conectar ambos bloques legislativos debemos aceptar necesariamente que la naturaleza jurdica del dominio pblico es identificable con un particular derecho de propiedad del Estado o de los Municipios, y que esta identifica-cin, insistimos, no est exenta de serios cuestiona-mientas, como espero haber puesto de relieve en las pginas precedentes.

La situacin deseable sera, a mi juicio, que las normas legales que desarrollan el rgimen jurdico del domi-nio pblico se refiriesen al mismo como tal (dominio pblico), en lnea con lo que establece el artculo 73 de la Constitucin, de forma que el silogismo jurdico tendra un peso lgico rotundo e incontestable: si las leyes que se refieren a los bienes demaniales predica-sen, por ejemplo, que "Las aguas, sin excepcin alguna, son bienes de dominio pblico ... " nada se interpondra en relacionar esta categora de bienes con la institucin del dominio pblico a la que se refiere la Constitucin. La cuestin relativa a si estos bienes integran o no un peculiar derecho de propie-dad del Estado quedara entonces en manos de las elaboraciones de la doctrina cientfica y los pronun-ciamientos jurisprudenciales, ya que debemos acep-tar que este extremo no tiene una nica solucin y,

51 . Para el desarrollo de esta cuestin se ha tomado como referencia la obra de JIMNEZ MURILLO, Roberto. "La propiedad estatal y la de los gobiernos locales: algunas diferencias, algunas semejanzas" Publicado en Boletn Informativo de la Propiedad Estatal, nmero 3 (julio-septiembre 1997) Superintendencia de Bienes Nacionales. Lima, p. 9 y ss.

THEMIS40 273

Francisco Martnez Vzquez

sobre todo, que est sujeto a la evolucin dogmtica del Derecho Administrativo y sus instituciones a lo largo del tiempo 52 De este modo, el legislador eludi-ra pronunciarse acerca de este particular sin que ello supusiese merma de las potestades exorbitantes que recaen sobre los bienes de dominio pblico, pues stas estn suficientemente garantizadas por la Cons-titucin y el resto del ordenamiento jurdico. La cues-tin central radica en dnde poner el acento a la hora de definir el dominio pblico: si en las potestades dominicales o en la orientacin vinculante y priorita-ria de la Administracin y sus medios a la satisfaccin del inters general.

Otra opcin, a mi entender inadecuada, -sera que la propia Constitucin estableciese que los bienes de dominio pblico son propiedad del Estado, de forma tal que se salvase la lgica interna del ordenamiento. Si bien ya he sealado que este extremo me parece demasiado frgil como para otorgarle rango consti-tucional, podemos, por ejemplo, sealar que la Cons-titucin mexicana ha optado por esta definicin cons-titucional aunque de manera indirecta y en sentido inverso al que se infiere del ordenamiento jurdico peruano: el artculo 130 de la Carta Magna de Mxico seala como bienes de dominio privado (esto es, aqullos que no son de dominio pblico) "los que le pertenecen (al Estado o al Municipio) en propiedad ... " Puede inferirse, contrario sensu, que los bienes de dominio pblico son precisamente tales que no perte-necen "en propiedad" sino bajo otro ttulo jurdico (que, por otra parte, no se explica ms all de su denominacin como dominio pblico).

En cualquier caso, queda patente que la armona del Derecho Pblico peruano en este tema depende de un hilo invisible de conexin entre la propiedad y el dominio pblico. Esta situacin debera ser examina-da a la luz de los impulsos de reforma de los que est siendo objeto el Derecho Administrativo en el Per, esfuerzos que merecen todos los elogios hacia una comunidad cientfica embarcada en la digna tarea de sacar adelante un Derecho Administrativo propio y autnomo, con todas las implicaciones que esto tiene, ms all del mundo jurdico, en la vida de los ciuda-danos.

La segunda cuestin que nos planteamos es el meca-nismo por virtud del cual los bienes concretos pasan

a integrar la categora de los demaniales, esto es, el mecanismo de la afectacin. En este sentido, llama la atencin que la propia Constitucin calle con respec-to a dicho procedimiento y no aluda tampoco a categoras de bienes que por fuerza constitucional forman parte del dominio pblico. En este sentido, la Constitucin espaola establece, en el mismo artculo 132, apartado segundo, que:

"Son bienes de dominio pblico estatal los que deter-mina la ley y, en todo caso, la zona martimo -terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona econmica y la plataforma con-tinental".

De esta forma queda claro que determinados bienes son dominales por imperativo constitucional, mien-tras otros lo sern de acuerdo con el mecanismo de adscripcin o afectacin que tenga previsto el ordena-miento jurdico.

La Constitucin mexicana realiza tambin una enu-meracin de bienes de dominio pblico en su artculo 129, aunque no exhaustiva pues remite a otra catego-ra jurdica: "bienes de uso comn". La Constitucin de Panani, sin embargo, en su artculo 254 lleva a cabo una enumeracin extensa de los bienes de uso pblico, de los cuales predica que "pertenecen al Estado".

En cualquier caso, lo que pretendemos poner de relieve es la ausencia de una previsin constitucional que haga referencia a la tcnica en virtud de la cual se inscriben los bienes concretos en el dominio pblico, aunque esta mencin se limite a sealar que son las leyes ordinarias las que llevan a cabo esta adscripcin al dominio. Lo que a todas luces queda descartado es que ciertas categoras de bienes, lo que se denomina dominio pblico natural, sean por su propia naturale-za bienes de dominio pblico, es decir, con funda-mento ontolgico y no jurdico. Como sealan a este respecto Parejo Gamir y Rodrguez Oliver53 , el origen de esta contraposicin (dominio pblico natural fren-te a dominio pblico artificial) es fundamentalmente histrico, si bien en la actualidad la distincin tiene necesariamente su base jurdica en la forma en que tiene lugar la afectacin. Es decir, ninguna categora de bienes, por incoherente que sea su posible apropia-cin privada, es por s sola parte del dominio pblico:

" Hemos visto que, con el paso del tiempo, en la evolucin social, tecnolgica y, sobre todo, doctrinal, se ha ido imponiendo una tendencia a favor de las tesis que no consideran la presencia de un derecho de propiedad estatal sobre los bienes domina les. No considero casual que el desarrollo del Derecho Administrativo hacia otros parmetros y otro concepto de Administracin Pblica "arrastre" las construcciones sobre esta materia hacia determinada orientacin.

51 PAREJO et al. "Lecciones de dominio pblico". p. 15.

THEMIS40 274

es preciso que tal condicin le sea atribuida por el poder pblico. Con esta idea queremos recalcar que es imprescindible sealar cul es el procedimiento por el cual los bienes adquieren la condicin dedominales y, a este respecto, la Constitucin peruana calla.

Esta reflexin nos lleva a considerar el mecanismo de afectacin como categora central de toda la construc-cin del dominio pblico. Esta importancia esencial de la afectacin goza de amplio consenso en la doctrina cientfica, sea cual sea la tesis que se admita respecto de la naturaleza jurdica del dominio pblico54 En conse-cuencia, se impone la necesidad de legislar en relacin con el rgimen jurdico de la afectacin de bienes al dominio pblico en el Per, y en este sentido debera partirse de una previsin constitucional que recogiese al menos la figura de la adscripcin al dominio de forma implcita, sealando, por ejemplo, que pertene-cen al dominio pblico los bienes que en tales condi-ciones establezcan la leyes.

Es, sin duda, la afectacin la categora que llena de sentido cuanto hemos estado sealando respecto de la vinculacin de la Administracin Pblica a determina-dos fines relacionados con el inters general y la sumisin de los medios materiales, que se concretan en bienes de dominio pblico, a la satisfaccin de dichos intereses, es decir, su vinculacin a determinada fun-cin pblica. En este sentido, se afirma, mediante la institucin del dominio pblico a travs de la afecta-cin, que los bienes integrados en el mismo son objeto de permanente dinmica jurdica de la Administracin Pblica en cumplimiento de su cometido constitucio-nal. No se trata, por tanto, de bienes que integran un valor en s mismos, sino un valor relacional, en la medida en que se pongan a disposicin del aparato administrativo. En este sentido, sealaba Ballb5 el nexo entre cosa y funcin siempre debe ser el de hallarse destinada (afectada)- la cosa- a su realizacin- de la funcin-y no el ser objeto o resultado, que no constituye por s mismo causa para ser tratado como bien dominial.

En lnea con lo anterior, sin pretender abundar en el tema, pues no es el objeto del presente trabajo, podemos distinguir dos formas de adscripcin de los bienes al dominio pblico:

l. La que se refiere a los bienes de dominio pblico natural o necesario, respecto de los cuales, como seala Parada56, la dominialidad depende de la conjuncin de dos elementos:

Qu es el Dominio Pblico?

1. De una parte, la calificacin de determinada categora genrica de bienes como pertenecientes al dominio pblico por aplicacin de una norma de carcter general.

2. La consecuente identificacin de un bien en con-creto dentro de dicha categora genrica. Tal sera la pretensin de la Ley de Aguas, la Ley de Playas, etc.

11. La afectacin propiamente dicha de bienes con-cretos al dominio pblico por medio de la inter-vencin directa de la Administracin Pblica, respecto de aquellos bienes que se consideran de dominio pblico artificial (aqullos que no desta-can por sus condiciones fsicas y respecto de los cuales sera perfectamente concebible la propie-dad de los particulares). Es evidente que esta forma de adscripcin al dominio pblico exige la observancia de determinados requisitos procedi-mentales que deben estar previstos con rigor en la Ley. A su vez, la doctrina espaola suele distinguir tres tipos de afectacin:

1. Afectacin expresa: es el caso genrico explicado.

2. Afectacin Implcita: que tiene lugar cuando la vinculacin se produce en virtud de la accin expropiatoria de la Administracin Pblica en lo que se refiere a los bienes del Estado, y, en lo que se refiere a bienes de las entidades locales, cuan-do la adscripcin tiene lugar por actos dictados por la correspondiente corporacin local con iguales o mayores solemnidades formales que las previstas para la afectacin expresa.

3. Afectacin Presunta: slo contemplada para los bienes de las entidades locales, que tiene lugar de forma automtica cuando se vinculan bienes pa-trimoniales (esto es, de propiedad privada) por ms de 25 aos a un uso o servicio pblico, o cuando la entidad local adquiere por usucapin civil el dominio sobre una cosa que estuviese destinada a un uso o servicio pblico.

CONCLUSIONES

Llegados a este punto de la exposicin, podemos hacer un trabajo de sntesis y recoger las ideas funda-mentales sobre las que hemos reflexionado:

54 SNCHEZ BLANCO, NGEL. "La afectacin de bienes al dominio pblico". Instituto Garca Oviedo. Sevilla, 1979. p. 11. 55 BALLB, M. "Voz "Dominio Pblico"" En: Enciclopedia jurdica Seix. Barcelona p. 784. '" lbid. p. 68

THEMIS40 275

Francisco Martnez Vzquez

- En primer lugar, la constatacin de la dificultad que rodea la definicin de la naturaleza jurdica del dominio pblico, pudiendo identificarse dos grandes posturas al respecto dentro de las cuales la variedad y rigor de cada opinin particular es encomiable. La evolucin doctrinal a lo largo de los ltimos aos tiende a identificarse con postu-ras lejanas al derecho de propiedad como funda-mento del dominio pblico y persigue la construc-cin de una categora autnoma del Derecho Administrativo, que recoja la configuracin ac-tual de la Administracin Pblica como persona jurdica vinculada a la permanente satisfaccin del inters general de los administrados, respecto del cual los medios materiales (en sentido amplio) se ordenan en cuanto tales medios y no como entes de valor en s mismos. Por otra parte, la necesidad de integrar el pulso social y la nueva perspectiva de la funcin administrativa en la configuracin del dominio pblico, asumiendo as la progresiva desmaterial izacin del concepto y su identificacin con la utilidad econmica en sentido amplio.

- Por otra parte, la toma de conciencia acerca de la implicacin que tiene la construccin de una categora como el dominio pblico de cara a la definicin de un determinado modelo de Admi-

THEMIS40 276

nistracin Pblica y de Derecho Administrativo, esencial en un ordenamiento jurdico como el peruano, que est fortaleciendo el rgimen jurdi-co de esta disciplina en torno a los principios constitucionales que definen una Repblica de-mocrtica y social (artculo 43 de la Constitucin Poltica del Per). En este sentido, debe construir-se con fundamento la teora del dominio pblico, de tal forma que integre un Derecho Administra-tivo adecuado a las exigencias del papel constitu-cional que corresponde a la Administracin P-blica.

- Por ltimo, la constatacin de las carencias legis-lativas en relacin con esta materia en el ordena-miento jurdico del Per, hacindose imperativa la necesidad de una reforma que dote de perfecta coherencia los distintos textos legales implicados en el rgimen jurdico del dominio pblico, que armonice y simplifique los conceptos y establezca el procedimiento para que los bienes se integren en esta especial categora jurdica. No se trata de un debate estril o con meras pretensiones dog-mticas, sino que detrs del mismo est en juego el afianzamiento de la seguridad jurdica, la efica-cia en la actuacin administrativa y la garanta de los derechos de los ciudadanos frente a la Admi-nistracin.

Img0271Img0272Img0273Img0274Img0275Img0276Img0277Img0278Img0279Img0280Img0281Img0282Img0283Img0284