PUBLICACIÓN OFICIAL DE LA VICEPRESIDENCIA PARA AMÉRICA DEL NORTE,

CENTRAL Y EL CARIBE

Número 6 / Marzo / 2019

1

UNIÓN INTERNACIONAL DEL NOTARIADO

Legislatura 2017 - 2019

Miembros ejecutivos

José Marqueño de Llano

Presidente

Fernando Trueba Buenfil

Vicepresidente para América del Norte, Central y el Caribe

2

AMÉRICA DEL NORTE, CENTRAL Y EL CARIBE

Países miembros (11)

Quebec (Canadá)

Costa Rica

Cuba

El Salvador

Guatemala

Haití

Honduras

México

Panamá

Puerto Rico

República Dominicana

3

Consejo de Dirección Not. Fernando Trueba Buenfil (México) Not. José Antonio Márquez González (México) Director General Not. José Antonio Márquez González (México) Consejeros de Honor Not. François Bibeaur (Canadá) Not. Juan León Blanco (Costa Rica) Not. Olga Lidia Pérez Díaz (Cuba) Not. Francisco José Barrientos (El Salvador) Not. Luis Fernando Ruíz Ramírez (Guatemala) Not. Marie-Alice Bélisaire (Haití) Not. Mario Enrique Boquin Hernández (Honduras) Not. José Antonio Manzanero Escutia (México) Not. Sergio García Quintero (Nicaragua) Not. Cecilio Moreno (Panamá) Not. Manuel Pérez Caballer (Puerto Rico) Not. Pedro Rodríguez Montero (República Dominicana) Editora Adjunta Lic. Gregoria Eugenia García Molina Domicilio legal Notaría 42 Adolfo López Mateos 463, Colonia Benito Juárez, Estado de México, México, CP. 57000. Tel. (+52) 57920840 E-mail: ftrueba@notaria42em.com.mx

es la publicación oficial de la Vicepresidencia para América del Norte, Central y el Caribe de la UINL. Se edita mensualmente. Disponible solo en formato virtual.

4

Presentación, Fernando Trueba Buenfil Présentation, Fernando Trueba Buenfil (Mexique) Ensayos Essais Ética en la función notarial, Teresa Delgado Vergara (Cuba) Ethique de la fonction notariale, Teresa Delgado Vergara (Cuba)

¿Qué es lo que hace un notary public?, José Antonio Márquez González (México) Que fait un notary public?, José Antonio Márquez González (Mexique)

Carta al tiempo, Fernando Antonio Cárdenas González (México) Lettre au temps, Fernando Antonio Cárdenas González (Mexique)

Noticias Nouvelles Foro Forum

ÍNDICE INDEX

En portada: Cayo Levisa (Cuba)

5

PRESENTACIÓN

Fernando Trueba Buenfil (México)

En este número correspondiente al mes de marzo

presentamos magníficos artículos con interesantes

temas de interés notarial. Participan esta vez los

notarios Teresa Delgado Vergara (Cuba), José Antonio

Márquez González (México) y Fernando Antonio

Cárdenas González (México), con los siguientes

ensayos: “Ética en la función notarial”, “¿Qué es lo que

hace un notary public” y “Carta al tiempo”.

Como siempre, nuestro boletín Enlace se preocupa por

presentar las formas más granadas del pensamiento

jurídico con temas de actualidad, además de las

secciones ordinarias bajo los títulos de: “Ensayos”,

“Noticias” y “Foro”.

Por último, en cuanto a la agenda de reuniones de la

UINL, se encuentran previstas las siguientes

actividades: 31ª Conferencia de Notarios de Derecho

Civil Europeo (Salzburgo, 25 y 26 de abril), Reuniones

Institucionales de la UINL (Veracruz, 15-18 de mayo),

115º Congreso de los Notarios de Francia (Bruselas, 2-5

de junio) y 29º Congreso Internacional del Notariado

(Yakarta, 27-30 de noviembre).

Marzo de 2019.

6

Número 6

En

sa

yo

s E

ssa

is

7

Número 6

ÉTICA EN LA FUNCIÓN NOTARIAL

ETHIQUE DE LA FONCTION NOTARIALE

Teresa Delgado Vergara (Cuba)

I. Deberes del notario

Partiendo de la aseveración de que efectivamente existe una deontología notarial, podemos

referirnos a esta como la ciencia esencialmente axiológica, que estudia los deberes de los

notarios en el ejercicio de sus funciones. Estos deberes han sido analizados por varios

autores y se han refrendado en las legislaciones en mayor o menor escala. Constituye una

especie de “manto” que cubre la función notarial ya que de no actuar conforme a ellos,

puede incurrir en responsabilidad jurídica penal, civil, administrativa o fiscal. El análisis de

cada uno de ellos desentraña la naturaleza de la ética del notario como profesional del

Derecho.

Resumen. El ensayo repasa las nueve cualidades más importantes que debe satisfacer un notario desde el punto de vista ético. Todas ellas se describen ampliamente, desde la preparación profesional hasta el cobro adecuado de los honorarios.

Résumé. L'essai examine les neuf qualités les plus importantes qu'un notaire devrait satisfaire d'un point de vue éthique. Il décrit largemet de la préparation professionnelle à la collecte appropriée des frais.

8

Número 6

II. La preparación profesional

Una de las virtudes que deben caracterizar a un notario en el ejercicio de su función,

como obligación ética fundamental, es adquirir los conocimientos y las competencias que

le permitan desarrollar su profesión con una alta capacitación técnica. Esta preparación

profesional no debe ser analizada tan sólo en el momento de la prueba de oposición para ser

nombrado como notario, sino que debe ser una constante en su actividad para servir a la

sociedad y estar a la altura de los cambios que impone el progreso científico y técnico. Hoy

se habla por, ejemplo, de la firma electrónica y del ciber notario y si no están los

profesionales preparados para enfrentar el reto, caducarán en el ejercicio de sus funciones.

El desarrollo social no puede esperar por la norma jurídica, ella debe ponerse a tono con él

y son en este caso los profesionales del derecho los encargados de lograr este reto que se

impone, tratando de lograr seguridad jurídica en los actos.

En el ejercicio de su profesión, el notario se relaciona con diversas ramas del

derecho que están en constante cambio y transformación. Por tanto, es su deber estar al día

en la teoría del Derecho, tanto positivo como doctrinal y jurisprudencial. Eso es así puesto

que si no conoce, el notario debe abstenerse de actuar para no poner en peligro a su cliente.

Según Couture “el Derecho se transforma constantemente. Si no le sigues sus pasos, serás

cada día un poco menos abogado. El Derecho se aprende estudiando y se ejerce pensando”.

III. La imparcialidad

La imparcialidad es la columna vertebral de la función notarial y se reconoce como uno de

los deberes fundamentales del notario. A diferencia del abogado, el notario no representa a

una parte, está obligado a atender por igual a las distintas partes del juego. Esta es una de

las virtudes cardinales de este profesional que no puede, ni debe ser empañada por la

presión de ninguna de las partes. Este deber o virtud se le atribuye externamente al notario,

no sólo por las leyes, sino por la sociedad en general y por tanto debe ser respetado. La

imparcialidad es esencial en el desempeño profesional del notario, pues se pone de

manifiesto en todas sus funciones, desde los tratos preliminares hasta las fases posteriores

de la autorización del instrumento. Así la Ley de Notarias Estatales de Cuba establece en su

artículo 11 cuáles son las prohibiciones que el notario tiene en el ejercicio de su profesión

de las que se puede inferir el deber de no tomar partido a favor de ninguna de las partes: ni

favorecerlas, ni perjudicarlas.

La imparcialidad tiene un espectro amplio de análisis, así el notario tiene no sólo el

deber de ser imparcial entre las partes, sino también en relación con terceros, y por tanto no

podrá otorgar instrumento que presuponga fraude a esos terceros.

9

Número 6

El deber de imparcialidad garantiza el trato justo y equitativo y sobre ello descansa

la certeza que se tiene en el actuar notarial, pues la salvaguarda de la verdad es, ante todo,

el mayor valor que establece la ley como garantía a la función notarial. Existe una

presunción de legalidad sobre la base de la fe pública notarial.

IV. Lealtad y secreto profesional

El deber de confidencialidad no sólo es atribución del notario como funcionario público

sino también como profesional del derecho. Así, en el ejercicio jurídico, el notario recibe

informaciones y secretos íntimos de las partes, que está obligado en todo momento a

guardar en secreto profesional. Esto implica que no debe revelar nada que sea puesto en su

conocimiento en el ejercicio de su profesión. Además, hay que tener en cuenta que los

clientes sienten necesidad de hacer confidencias al notario para dar solución a sus

problemas y lo hacen por la certeza que tienen en que no lo revelará. Este deber ético

incluye el contenido de los documentos. Por su parte, la Ley 50 de Notarias Estatales de

Cuba establece en su artículo 10 n) que el notario tiene la obligación de mantener la

discreción necesaria en la tramitación de los asuntos de que conozca, excepto en aquellos

que, por su carácter público pueden ser objeto de información y exhibición de conformidad

con lo dispuesto en ley. Así, los protocolos notariales custodiados en las notarías y donde

constan las matrices de los documentos autorizados por el notario sólo pueden ser vistos

por mandamiento judicial, lo cual también se establece en la ley boliviana.

Eso podría ser considerado como una revelación de tipo parcial. Se discute por la

doctrina española que el secreto profesional no es efectivo en actos tales como el

testamento abierto notarial, donde se requiere por formalidad la presencia de testigos que

son más peligrosos que los notarios, puesto que éstos están obligados, por su profesión, a

ser discretos y no así los testigos. Se estima también que los auxiliares del notario tienen

que tener igualmente estas cualidades morales y deben cumplir con los deberes propios del

notario.

V. Abstenerse de litigar

El notario, a diferencia del abogado como profesional del Derecho, es un juez de paz. Esto

implica, no sólo desde el punto de vista teórico, sino también legal que está obligado a

abstenerse de litigar. Este deber tiene una relación estrecha con el de imparcialidad, pues un

notario no puede beneficiar ni perjudicar a ninguna de las partes.

No se considera que exista incompatibilidad entre el ejercicio de la abogacía y del

notariado. En Estados Unidos, Puerto Rico y antiguamente en el Código Notarial Cubano

10

Número 6

de 1929 no era incompatible la función del notario con la del abogado, sólo se impedía

que los escribanos fueran abogados de las partes o favorecerlos en los pleitos que ante ellos

penden. En la actual legislación cubana no pueden actuar como abogados los notarios

salvo en asuntos propios o de sus familiares, y también en otros textos legales como la ley

boliviana de 1858.

VI. Asesoramiento

El notario tiene el deber-poder de aconsejar y asesorar a las partes. Para poder aconsejar

debidamente, el notario latino conoce con profundidad el deseo de las partes y busca sobre

la base de la legalidad, que el deseo de las partes no contraríe el orden público, por lo que el

notario encauza los fines lícitos de las partes. Así está dispuesto en el art.10 ch) y ll) de la

Ley de las Notarías Estatales de Cuba.

En su función asesora, el notario concreta y define los fines de las partes, pues en

muchas ocasiones, el cliente no sabe lo que quiere y además desconoce las consecuencias

jurídicas que podría tener su actuar. Por ello, en esta etapa de formación de los fines, el

notario ha de plantearle al cliente las diferentes vías y este debe decidir. Por su parte, el

notario le da forma jurídica a esa voluntad, lo cual supone una elevada capacitación técnica

para calificar los hechos en un tipo determinado que sea lícito.

Por tanto es lícito lo que el cliente desea en cuanto sea ejercicio de algún derecho y

mientras no atente contra ningún deber jurídico. No obstante, el adagio latino qui iure suo

utitur, neminem laedit (quien usa de su derecho no perjudica a nadie), no debe ser

considerado como cierto, pues es conocida la teoría del abuso del derecho tanto en su

aspecto objetivo como subjetivo. En ella se plantea que es lícito el actuar del sujeto en el

ejercicio de su derecho, si ese actuar no daña a nadie, pero será ilícito si es con el objetivo

de causar daño o si se aleja de su fin económico social. Por tanto, en su actuar, el notario

debe prever que esto no suceda, por lo menos en los instrumentos por él autorizados.

Cuevas Castaño considera que para que el asesoramiento se adecue con los fines y

la voluntad de las partes es necesario que reúna los requisitos de veracidad e imparcialidad.

Y los medios para lograrlo son la ciencia, la conciencia, la prudencia, la diligencia, la

experiencia, la decencia, la presencia y la paciencia. En ellos se resume la moralidad y la

honorabilidad en el ejercicio de la profesión.

VII. La competencia territorial

El notario está obligado a ejercer la fe pública en la demarcación territorial donde fue

nombrado, ello brinda validez en su actuación. Ello supone que el ejercicio de la función

11

Número 6

notarial fuera de su demarcación implica la nulidad del instrumento. Por lo tanto, como

muestra de respeto a la confianza que deposita la sociedad en el notario este tiene el deber

de cumplir con sus obligaciones y evitar dificultades al cliente que confió en la fe pública

de la cual él es depositario. Como la función del notario es proporcional a la seguridad

jurídica, este funcionario debe garantizar, por todos los medios posibles, la estabilidad de

los actos y hechos autorizados por él en su ejercicio profesional. Ello, por supuesto, no

significa en ninguna medida, que los actos que él autorice carezcan de eficacia fuera de su

ámbito territorial.

VIII. Cobro adecuado

Como se conoce, el notario actúa en virtud del principio de rogación, es decir por la

petición concreta de las partes, nunca por su iniciativa propia. Sin embargo, al ser un

funcionario público, está obligado a actuar, siempre que el acto o hecho cumpla los

requisitos establecidos en la norma.

De ello se infiere que el notario debe respetar el arancel notarial establecido para la

autorización de los instrumentos. En otros países, el notario recibe los honorarios en

correspondencia con la prestación del servicio e incluso puede ser contrario a la ética

cobrar honorarios irrisorios como medio para captar clientela. En Cuba, el notario recibe un

salario como funcionario del Ministerio de Justicia y está obligado a cobrar al cliente el

arancel notarial previsto por resolución del propio ministerio. Este arancel es homogéneo e

impide una competencia desleal en el ejercicio de la función notarial.

En otros países, “La falta de uniformidad en el cobro del servicio y el frecuente

abuso provocado por la carencia de aranceles adecuados, es una de las razones por las

cuales el notariado se desprestigia y suscita desconcierto entre los particulares y recelo

frente al estado”.

En la elaboración de un arancel equitativo, hay que tener en cuenta: la cuantía del

negocio, la dificultad de redacción del instrumento, la extensión material del documento,

así como el lugar, día y hora de la autorización del documento.

IX. Solidaridad

El notario debe tener un alto espíritu de colaboración con todos los profesionales de su

gremio. No debe hacer competencia con sus colegas. Por ello, en este deber entran en juego

principios tales como: libertad del público en la elección del notario (dentro de los límites

12

Número 6

de su competencia territorial y de la competencia en relación con el asunto a tratar; este

último límite, en Cuba se materializa en el caso de las notarías especiales) y el principio

del compañerismo, que se asienta en la ética que debe primar en relación con sus

compañeros. No debe desacreditarlos ante el público o ante otro profesional, pues más que

desprestigiar a un compañero en específico ofende al gremio y puede traer como

consecuencia que se pierda la confianza en el notariado. Por tanto, sin menoscabo a la

libertad del público, ésta no debe servir nunca para atropellar a otro colega o simplemente

desconocerle sus derechos de supervivencia.

La actuación del notario frente a sus compañeros debe ser siempre de colaboración

técnica y científica y nunca de crítica destructiva.

Todos estos deberes están también refrendados en el Código de Ética de los Juristas

aprobado por el 4to Congreso de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, el 25 de enero de

1995 y ratificado por el 5to Congreso el 19 de enero de 2000.

Desde el punto de vista ético, esto resulta fácil y comprensible, pero en la práctica lo

realmente difícil es cómo llevarlo a la norma, como regular este deber de forma tal que sea

efectivo. Por ello, la aplicación de sanciones por la infracción de estos deberes es lo más

adecuado. Sin embargo, los deberes del notario constituyen un reflejo de algo mucho más

sagrado que es la dignidad misma de la persona humana, por lo que una simple sanción tal

vez no pueda recuperarla en toda su magnitud.

La infracción de los deberes del notario llevan consigo la aplicación de medidas

disciplinarias previstas en las legislaciones; las cuales transitan desde medidas de carácter

administrativo, hasta medidas de carácter civil o penal en correspondencia con el relieve

que alcance el incumplimiento de las funciones, obligaciones o prohibiciones que les

vienen impuestas por ley en su actuar (artículo 12 de la Ley de Notarías Estatales de

Cuba).

Aunque no se pretende hacer una apología de la sanción, esta es importante, pues

si no existiera esta previsión, los deberes antes mencionados se quedarían en una especie

de declaración de principios, y podrían no ser respetados debidamente.

X. A modo de conclusión

Los sujetos que ejercen el Derecho deben tener una moral que les permita ser acreedores de

la alta responsabilidad social que se les asigna, por tanto, la moral no tiene importancia sólo

para la conformación de la norma jurídica, sino también como reguladora de la actividad

profesional del jurista. Los deberes del notario en el ejercicio de su profesión constituyen

la base de su moral profesional y su incumplimiento denigra el ejercicio de sus funciones.

El notario público tiene que ser un hombre capaz y moralmente cabal, pues la

sociedad le encarga la importante función de ser el depositario de la fe pública notarial que

13

Número 6

brinda certeza y seguridad jurídica, oponible ante terceros, de cualquier hecho o acto

autorizado ante él. Lo autorizado ante notario se presume y se asegura como cierto. Sólo

con una moral inquebrantable su importante función social está garantizada y responde a

los principios de la sociedad.

14

Número 6

¿QUÉ ES LO QUE HACE UN NOTARY PUBLIC?

QUE FAIT UN NOTARY PUBLIC?

José Antonio Márquez González (México)

Presento a continuación en forma esquemática las actividades más importantes de

los notaries public de los Estados Unidos de América. Este tipo de funcionarios

conforma, según creo, uno de los sectores más representativos y homogéneos de

los notariados que han sido calificados como “de origen diverso” o “pertenecientes

a otras familias jurídicas”. Reduciré mi examen a los instrumentos más comunes o

importantes que un notary produce en los Estados Unidos. Son, por su nombre

técnico en inglés, los siguientes: affirmations, acknowledgments, verifications of fact,

affidavits, jurats, attestations y copy certification.

Resumen. Se estudian las funciones de los notaries public de los Estados Unidos de Norteamérica, enfocando el análisis a la redacción de sus instrumentos más comunes. El ensayo destaca los avances más significativos de estos fedatarios del sistema jurídico anglosajón. Résumé. Le rôle des notaries public aux États-Unis d’Amérique est étudié, réduisant leur analyse à la rédaction de leurs instruments les plus courants. L’essai conclut en soulignant les avancées les plus significatives de ces notaires du système juridique anglo-saxon.

15

Número 6

I. Affirmations

Esta especie de ratificación (affirmation) consiste en una declaración jurada de la

verdad de los hechos contenidos en un instrumento y equivale legalmente a un

juramento (oath). La ley se cuida de precisar que no es necesario “invocar a un ser

supremo”, ni usar algún derivado del verbo jurar, ni tocar o besar algún libro

sagrado, según reza la Sección 2-2(3) de la Model Notary Act (MNA), 20101. Pero,

¿qué pasa si una persona tiene un credo distinto o simplemente no cree en Dios?

En el primer punto la Corte de Illinois ha dicho que la diferencia en el credo

religioso resulta irrelevante, siempre que se crea en un ser supremo (Hroneck v.

People, Illinois, 1890)2; en el segundo punto, respecto a la condición

manifiestamente atea, la Corte ha llegado a la misma conclusión, siempre y cuando

el testigo en efecto asuma con seriedad la formalidad, sagrada o no, de su

declaración (U.S. v. Saget, U.S., 1993)3. En ambos casos la Corte ha dicho además

que puede sin duda desestimarse la expresión o no, por escrito, de la fórmula

“¡Que Dios te ayude!” (So help you God!) que recalcan los jueces al recibir la

declaración jurada. Por último, la relevancia de la declaración funciona en ambos

extremos, es decir, tanto en el particular que emite la declaración jurada como en la

autoridad que la recibe.

No es necesario levantar la mano derecha para hacer la declaración, pues

basta con un “yo digo” o “yo afirmo”, y en efecto, encontré una sentencia de 2008,

en Nebraska, que dice que no se requiere de ningún acto ceremonial en particular

y basta reducirlo precisamente a la simple firma4.

Un oath puede ser escrito o puede ser oral, según lo han decidido las Cortes,

y ya se ve que es de naturaleza muy solemne y formal. Traduce en la práctica las

disposiciones de la Cuarta Enmienda de la Constitución, que se refiere a

1 “Based on personal honor and without invoking a deity or using any form of the word

swear”. También puede verse en el mismo sentido una vieja sentencia, Preston v. State of Tennessee, 115 Tenn. 343, 90 S.W. 856, 1905.

2 Hroneck v. People, 134 Ill, 139, 24 N.E. 861, 1890. 3 U.S. v. Saget, 991 F.2d, 37 Fed. Evid. Serv. 643, 11th Cir., 1993. 4 “The signature of the officer is a corporal act which is generally sufficient to meet the

requirement of execution under oath”. “Oaths to affidavits ordinarily are not required to be administered with any particular

ceremony, but the affiant must perform some corporal act before the officer whereby the affiant consciously takes upon himself or herself the obligation of an oath” (Moyer v. Nebraska Department of Motor Vehicles, 275 Neb. 688, 747 N.W.2d. 924, 2008; In re Interest of Fedalina G., 272 Neb. 314, 319, 721 N.W.2d 638, 643, 2006).

16

Número 6

juramentos, según se declaró en la sentencia State of Wisconsin v. Tye, Wisconsin,

20015.

La Revised Uniform Law on Notarial Acts (RULONA), 2010, remite aún al

concepto de affirmation, pero subsumido como especie del concepto genérico de

verification. Una “verificación” para reconocer que una declaración es verdadera,

puede hacerse a través de un oath o de una affirmation6. Así pues, el concepto de

verification es más amplio y puede comprender, además de las formas comúnmente

aceptadas de oath o affirmation, el affidavit o la deposition, según la doctrina judicial

más reciente7.

II. Acknowledgments

El reconocimiento de firmas (acknowledgment) consiste por el contrario en una

comprobación de que el acto reconocido en efecto tuvo lugar, pues se produce a

través de una declaración formal ante el funcionario. No desciende a examinar el

contenido del acto realizado, pues el notary se limita a recoger la declaración oral y

a plasmarla en un documento. Como lo han declarado recientemente los

tribunales, la única razón lógica que exige la intervención del notary es evitar el

riesgo de que la firma no sea auténtica8.

El acknowledgment cumple tres funciones: autenticar el instrumento, conferir

valor probatorio al acto y posibilitar su acceso al registro9. En particular esta última

función, posibilitar su acceso al registro, ha sido destacada por diversas

sentencias10.

5 State of Wisconsin v. Tye, 248 Wis.2d 530, WI 124, 636 N.W.2d 473, 2001. La Cuarta Enmienda reza: “The right of the people to be secure in their persons, houses,

papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and persons or thing to be seized”.

6 “Verification on oath or affirmation means a declaration, made by an individual on oath or affirmation before a notarial officer, that a statement in a record is true” (Sect. 2, 15, RULONA).

7 In re Petition for Writ of certiorari as to determination of Election on Brookings School District’s Decision to Raise additional General Fund, 85, 649 N.W. 2d 581, S.D., 2002.

8 “The rationale for notarization is to avoid the risk that the signature will not be authentic” (Herrero v. Cummins Mid-America, Inc., 930 S.W.2d 18, Mo. Ct. App. W.D., 1996).

9 Corpus Juris Secundum, volume 1A, Thomson West, Eagan, 2005, p. 126. 10 State ex rel. Anderson v. Paulus, 283 Or. 24, 583 P.2d 531, 1978; New Mexico Properties, Inc. v.

Lennon Industries, Inc., 95 N.M. 64, 618 P.2d 12228, 1980; Jamieson v. Jamieson, 912 S.W.2d 602, Mo. Cir. App. E.D. 1995, y Zamjahn v. Zamjahn, 02-871, 839 So.2d 30, La. App., 2003.

17

Número 6

III. Verifications of fact

El levantamiento de cierto tipo de actas (verifications of fact) se encuentra previsto

en los §§2-19(2), 2-22 y 5-1(6) de la MNA. Esta actividad se refiere a la revisión de

ciertos registros para verificar datos como la fecha de nacimiento, muerte,

matrimonio o divorcio, o la verificación del nombre de los padres, cónyuge,

descendencia o parentela. Con ello la ley uniforme se aparta ostensiblemente de la

tradicional función de los notary y abre nuevas competencias que pueden ser muy

útiles en escenarios internacionales —como la adopción de infantes extranjeros (§2-

22, Comment, MNA)—. El notary debe necesariamente actuar a petición de parte,

pero no se requiere la presencia del solicitante11 y aun su intervención puede

propiciarse por medios electrónicos12. De esta forma, tampoco se exige en estos

actos que el solicitante se identifique o firme en el registro.

IV. Affidavits

Un affidavit es una declaración escrita y espontánea que se rinde acerca de ciertos

hechos, ya sea bajo juramento o simplemente bajo ratificación. Así el affidavit debe

reunir los siguientes elementos: aparecer en forma escrita, contener una

declaración espontánea y voluntaria y ratificarse con un posterior juramento

delante del notary13. Como en el caso del acknowledgment, el notary también expide a

su vez un documento por escrito que contiene la declaración y las circunstancias en

que fue verificado.

11 Requester of fact, dice la ley uniforme para referirse al solicitante de este tipo de actos y

diferenciarlo de un principal. 12 Aunque parezca difícil entenderlo, la jurisprudencia norteamericana se ocupó un tiempo

acerca de la validez de certificación de firmas de los juramentos ante notary por vía telefónica (Abernathy v. Harris, 183 Ark., 22, 34 S.W.2d 765, 1931) y también –más recientemente– por video. Pocos años después modificó estas decisiones concluyendo que los juramentos a larga distancia no son válidos y que los affidavits telefónicos deben considerarse irrelevantes frente a la ley (Kadota Fig. Ass’n of Producers v. Case-Swayne Co., 73 Cal. App. 2d 815, 167 p.2d 523, 3d Dist., 1946.

13 Las sentencias Phoebe Putney Memorial Hosp. v. Skipper, 235 Ga. App. 534, 510 S.E.2d 101, 1998; Holmes v. Michigan Capital Medical Center, 242 Mich. App. 703, 620 N.W.2d 319, 2000, y Churchill v. Mayo, 224 S.W.3d 340, Tex. App. Houston 1st Dist., 2006, recalcaron estas tres cualidades.

Un caso excepcional es el de Luisiana, donde la ley exige que cuando se trate de la afectación de bienes muebles o inmuebles o de cualesquiera otros derechos, tangibles o no, debe levantarse un affidavit notarial de corrección por dos notarios, delante de dos testigos (art. 2.1A, Notary Public Law, NPL, Title 35).

18

Número 6

En algunos casos, la ley sanciona como declaraciones delictivas la falsedad

en los affidavits (declaration under penalty of perjury). Es una figura propia, pues se

trate de una declaración no jurada. Sin embargo, este tipo de declaraciones no

tienen validez en algunas jurisdicciones estatales, aunque sí se aceptan

habitualmente a nivel federal —en lugar del affidavit—.

Los affidavits suelen ser de diversos tipos. Una forma particular de affidavits

son las declaraciones hechas por ciertos profesionistas, especialmente médicos y

abogados. Se conocen como professional statements, y consisten en declaraciones

específicas sobre ciertos hechos, destinadas a presentarse en juicio. Son muy

frecuentes y útiles, porque tienen un valor similar al de los dictámenes periciales14.

V. Jurats

Un acto “juramentado” (jurat)15 es muy parecido, porque también exige la

comparecencia personal del interesado y desde luego acreditar sin dudas su

identidad. Se trata de un documento que aún no tiene firmas, pues éstas deben

imponerse precisamente en presencia del notary (§2-7, MNA). La imposición de la

firma significa también el reconocimiento del contenido del documento —en lo que

se asemeja a una affirmation y se distingue del acknowledgment—, pero ya se ve que

el jurat es una simple declaración, producida en este caso delante del notary, que se

anexa al documento original (un affidavit) y que precisa las características de quién

lo hace y en qué momento lo produce. El jurat no tiene que ver con la confección

misma del acto, pues solamente verifica los hechos contenidos en el documento. Es

usado muy comúnmente en los affidavits, sobre todo cuando la declaración va a

producir efectos en un proceso judicial.

VI. Attestations

Una figura cercana es la declaración (attestation) porque puede, en sus

consecuencias, ser equivalente al reconocimiento. Pero en este caso la declaración

se produce por un tercero que guarda el carácter de testigo de la formalización de

un instrumento (lo que nosotros llamamos “testigo instrumental”).

14 Gilbride v. Trunnelle, 620 N.W.2d 244, IA., 2000. 15 La nueva ley de 2010 ya no recoge más las denominaciones, algo anticuadas, de jurat y de

attestation. La primera por su carga semántica religiosa, y la segunda porque se refiere a declaraciones de testigos, no del directamente interesado.

19

Número 6

VII. Copy certification

La certificación de copias (copy certification) puede hacerse en relación con

documentos que se presenten al notary —ya sea en formato papel o en formato

electrónico—, o con documentos que el propio notary deba localizar. Tiene como

limitación el hecho de que no pueden ser documentos que consten en otros

registros públicos —como actas del estado civil o escrituras—, o que estén

reservados a la certificación del funcionario que los custodia, pero se advierte una

nueva tendencia en el levantamiento de actas en otros archivos ajenos, en términos

de la MNA. Según he visto, la redacción notarial de estos documentos es muy

breve (los documentos certificados con su original pueden simplemente decir así:

“This is a true copy of the original document. The said copy has not been altered in

anyway”).

En resumen, la diferencia que la doctrina y la jurisprudencia consignan

entre el acknowledgment y la declaración jurada (oath), es que el primero consiste en

una especie de ratificación respecto de un acto o instrumento que ya se verificó en

el pasado, y como dije, califica por tanto el instrumento, mientras que en el caso de

la declaración jurada se califican los propios hechos contenidos en el instrumento16.

Al propio tiempo, un acknowledgment se diferencia de un affidavit porque el primero

consiste en un reconocimiento de que el documento que contiene el acto fue

efectivamente firmado, mientras que un affidavit (por ejemplo una verification) es

un documento que se anexa a una declaración que ya existe, en virtud de la cual se

confiesan ciertos hechos17. También se diferencia de la figura de la attestation

porque en esta última interviene una tercera persona que guarda la cualidad de

haber presenciado directamente los hechos, por ejemplo la firma del acto, si

intervino como testigo. A su vez, una attestation sólo constata la veracidad de la

firma, sin prejuzgar sobre el contenido del documento, como sí sucede en el caso

del jurat18.

Un affidavit expresa hechos que se consideran ser rigurosamente ciertos y

que constan de primera mano a la persona. No se aventuran pues opiniones o

16 Esta diferencia fue puntualmente establecida por la sentencia H.A.M.S. Co. v. Electrical

Contractors of Alaska, Inc., 563 P.2d 258, Alaska, 1977, y ratificada un año después en State of Connecticut v. Grant, 176 Conn. 17, 404 A.2d 873, 1978.

17 Eveleigh v. Conness, 261 Kan. 970, 933 P.2d 675, 1997. 18 Kellner v. Christian, 539 N.W.2d 685, 689, Wi., 1995.

20

Número 6

conclusiones19. Un oath, en cambio, es una especie de promesa o compromiso sobre

un acto que va a realizarse necesariamente en el futuro. Un affidavit se distingue de

un testimonio judicial (deposition) porque el affidavit se produce por una parte

involucrada en el acto, no requiere citación de la contraria ni careo con otras

personas (cross-examination) y se expresa en forma escrita; el testimonio, en cambio,

exige la intervención de una persona que presenció los hechos, pero que

formalmente resulta ajena a sus consecuencias, y se trata de una declaración oral

obtenida en forma compulsiva y con igual posibilidad de hacer repreguntas.

VIII. Redacción de certificaciones

De acuerdo a la doctrina tradicional, las certificaciones deben llevar el lugar y la

fecha, el carácter oficial del funcionario que las redacta, la declaración expresa de

que el interesado (principal) efectivamente compareció ante el funcionario, el

reconocimiento o confirmación del acto, la firma del notario, su sello y la fecha de

terminación del cargo. En la práctica, no obstante, la redacción de las

certificaciones es muy simple, pues es muy común que aparezcan redactadas en un

lenguaje breve y directo que apenas si consume dos renglones y, en efecto, así lo

prescriben la mayoría de las leyes notariales y en especial aquellas que optan por

un formato breve y lacónico, pues consignan apenas el estado, el condado, la fecha

y el nombre del compareciente, y la firma, el sello, el cargo oficial del funcionario

y el plazo de expiración. La ley se refiere a estos formatos como “short form

certificates” (Sect. 16, RULONA). Aparecen así:

State of ____________________________________

[County] of _________________________________

This record was acknowledged before me on ______

(date) ________ by ___________________________

(name(s) of individual(s) _______________________

Signature of notarial officer_____________________

Stamp

Title of office ________________________________

[My commission expires: ______________________]

19 Así lo consideró la sentencia Lindley v. Midwest Pulmonary Consultants, P.C., 55 S.W.3d.

906, Mo. Ct. App. W.D., 2001.

21

Número 6

La gran mayoría de los estados norteamericanos poseen estos formatos tan

breves; algunos pocos, no. Los estados de California, Georgia, Nueva York y

particularmente Luisiana, poseen formatos más extensos con una redacción más

completa. La MNA ha reducido el número de estas certificaciones apenas a un

total de cinco. Son las siguientes: reconocimiento a título individual;

reconocimiento de facultades de representante; verificación bajo juramento o

afirmación; reconocimiento por haber sido testigo o haber presenciado imposición

de firmas, y certificación de la copia de un registro.

22

Número 6

CARTA AL TIEMPO

LETTRE À TEMPS

Fernando Antonio Cárdenas González (México)

Amigo lector, te comunico que he decidido incluir en este estudio académico una

reflexión para que nos recuerde nuestra condición humana, convencido de que el

notario tiene que conservar, sobre todas las cosas, su oído agudo al clamor del

hermano; su mano abierta para dar más que recibir; su corazón dispuesto para

amar a su semejante sin distingos y su mente clara para reconocer lo efímero de su

vida y aceptarla. Hoy comparto esta carta que he escrito al tiempo, a ustedes:

segundos, minutos, horas, días, semanas, meses, años, décadas y centurias.

Ustedes son tiempo y conforman en su unión lo que conocemos como: eternidad.

Ustedes transforman todo, cambian y aniquilan formas y reglas, por eso

estoy solicitando su alianza para que guarden y respeten los tesoros que posee

nuestro instituto, son principios morales, deontológicos y éticos que son las

columnas que cimientan el edificio de la fe pública, de nuestra razón de ser, de

Resumen. Una pausa de reposo en la agitada actividad notarial cotidiana. Supone un cambio de paradigma en la reflexión final del valor de la intervención notarial.

Résumé. Une pause de repos dans l'activité notariale quotidienne trépidante. Cela implique un changement de paradigme dans une réflexion finale sur la valeur de l'intervention notariale.

23

Número 6

nuestra cofradía y ministerio. Quiero, amigo tiempo, que en tu transcurrir no

permitas que varíen o se distorsionen esos valores.

El notario es humano y por lo mismo frágil, de ahí la necesidad de repasar

de continuo la lección que debe recordarnos que somos depositarios de la fe, de la

esperanza y la certidumbre, de esa virtud tan necesaria en la vida del hombre que

significa creer en lo que no vio, es pues, la fe, la certeza de lo que se espera,

convicción de lo que no se ve y que se traduce en certidumbre la incertidumbre. La

fe debe ser el principal huésped de nuestro palacio, la debemos custodiar y

respetar ante todo, pues es nuestra y los notarios somos de ella.

Cronos, prométenos en pacto de caballeros, dejar intacta la dignidad a la

que también nombramos huésped distinguido de nuestro ministerio, ya que sobre

cualquier circunstancia estará la dignidad del notario y, bajo ninguna condición o

reto, ésta deberá ser lastimada. El escribano será digno hasta el fin de sus días.

Tiempo que forma el antes y el después de cualquier acontecimiento haz

perdurar el alto rango y la importancia que tiene el valor, no cambies su esencia, ya

que esta cara virtud es indispensable en el diario vivir del notario que le permite

aceptar, tranquilamente, el devenir cotidiano de los hechos. Nuestra cofradía

siempre deberá conservar el valor y el temple para aceptar conscientemente los

retos adversos para acatar lo inevitable y para sortear cualquier desafío para

atracar en buen puerto la misión que nos ha sido encomendada. Para nadie es

desconocido que un hombre de valor siempre será un hombre de valía.

La guadaña que porta Cronos corta de raíz cualquier postura, mas te pido

que la postura del notario sea respetada para que conserve la salud del alma que

irradia la luz de los consagrados y que hace que la gente vea un ser transparente y

limpio; la honestidad, por más que pase el tiempo, por más que transcurran los

siglos, será la virtud que abrillantará el quehacer del notario, pues un hombre

honesto siempre estará a la altura del rey más digno.

La honestidad es la virtud más atacada por las tentaciones, siempre habrá

un demonio que esté dispuesto a destruirla y retirarla del seno que ocupa dentro

del alma del notario; por lo tanto, amigo tiempo, prométeme que también serás

aliado de nosotros para vigilar que la honestidad del notario salga siempre invicta

ante cualquier reto y desafío.

Calendarios que miden el tiempo, les encargo humildemente que toda

nuestra hermandad reconozca que en nosotros siempre habrá igualdad, sí, entre

los notarios no deberá haber distingo ni rangos, todos somos notarios y todos

24

Número 6

medimos lo mismo, nuestra fraternidad se basa en la relación horizontal, no hay

entre nosotros mayores ni menores, a excepción de los notarios decanos, que han

entregado a nuestro instituto toda su experiencia, toda su energía y vida, ellos sí

tienen un sitial de honor dentro de nuestro palacio con una cohorte compuesta de

admiración, devoción y respeto total.

De ellos, de los notarios mayores, hemos recibido el exhorto de que siempre

conservemos la hidalguía, pues esta virtud es la faceta más representativa del

notario y seremos hidalgos en todas nuestras acciones y disposiciones, de tal

manera que esta virtud será el freno para que nunca, bajo ninguna circunstancia,

doblemos vencidos nuestra cerviz. La hidalguía nos hará lucir serenos ante

cualquier embestida, diáfanos y cristalinos ante cualquier sismo social y luciremos

erguidos junto a la verdad hasta el fin del tiempo.

Tú, tiempo, dueño de la eternidad que todo lo ves y lo presencias, haz que

se perpetúen en nuestro instituto estos valores de la fe, dignidad, valor,

honestidad, igualdad e hidalguía porque con ellos las demás virtudes, para ser un

buen notario, se darán por añadidura. Prométenos ayudarnos por el bien de la

humanidad.

Nosotros no significamos nada ante la grandeza que posees, en el mejor de

los casos nuestro paso por el escenario del universo por largo que sea no será

suficiente, nada frente a la eternidad, te prometemos que durante nuestra

existencia cumpliremos cabalmente con nuestra misión para volvernos a encontrar,

como buenos amigos, para ver qué más podemos añadirle a nuestra exigencia.

Queda claro, amigo tiempo, que esta misiva va dirigida a ti por ser tan

importante e indispensable, pues nuestra dimensión depende de ti y de la forma,

pero tú mismo reconoces que hay algo que siempre ha estado antes y después de

ti; sí, no eres tú lo más importante, porque en el organigrama cósmico está por

encima de ti la fuerza y presencia de un Dios que todo lo puede, el Padre de todas

las luces.

En presencia de ese Ser Superior te presento mi agradecimiento para

asociarte con nosotros en este gran pacto, mañana ya no estaremos, pero

terminaremos nuestra existencia con la fe, la esperanza y certidumbre que ese

pacto de caballeros que hemos signado lo cumplirás y entregarás esta misiva a las

nuevas generaciones para que las comprometas y continúen con la superación de

la institución del notariado y perdure junto contigo.

25

Número 6

No

tic

ias N

ou

ve

lle

s

26

Número 6

HONDURAS

El notariado hondureño bajo la responsabilidad

gremial de su presidente Mario Boquin

Hernández, ha rendido el informe

correspondiente al año 2018 en términos muy

halagüeños. En efecto, entre los logros más

importantes de la Unión de Notarios están los

siguientes: publicación del arancel notarial;

publicación del reglamento interno; entrega de

beneficios de sobrevivencia a 106 notarios; visita a los capítulos de Camayagua,

Cortés, Choluteca, La Ceiba y Tela; acuerdo con el Instituto de la Propiedad para

eliminar la circunscripción registral en la zona noroccidental del país; desarrollo

del convenio con el Instituto Nacional de Migración para la mejora de prácticas

notariales en materia de menores; reuniones con el Congreso Hondureño de la

Empresa Privada y la Asociación Hondureña de Instituciones Bancarias para la

ejecución de garantías hipotecarias; contacto permanente con la UINL y la CAA;

contacto con el Instituto Interamericano para la Armonización Legislativa y

Tecnológica del Documento Legal Digital; publicación impresa y digital de la

Revista Notarial; mayor atención local a los notarios del Capítulo de Cortés; inicio

del proceso de reforma del Reglamento del Código del Notariado; aprobación de la

reforma del Fondo de Previsión Social; base de datos digital sobre los notarios

inscritos; afiliación de 45 notarios a lo largo del periodo; contacto con el Registro

Nacional de las Personas para mejorar las prácticas notariales y, por último, el

inicio del proceso de elaboración del Manual de Jurisdicción Voluntaria en Sede

Notarial.

PUERTO RICO

Puerto Rico tiene un nuevo código civil. El

lunes 4 de marzo de 2019 la Cámara de

Representantes aprobó el proyecto del nuevo

código de la isla caribeña.

Entre las disposiciones más importantes del

proyecto se encuentran las siguientes: se

27

Número 6

mantienen los 21 años como la mayoría de edad; se permite el matrimonio de

jóvenes entre 18 y 21 años con el consentimiento de sus padres o tutores; se

establece que el matrimonio es una institución civil que procede de un contrato

entre dos personas; se eliminan 12 de las causales de divorcio, quedando como

únicas causas el consentimiento mutuo y la ruptura irreparable; se prohíbe la

“comercialización del vientre”; se elimina el contrato de franquicia que adjudica

responsabilidad solidaria entre el franquiciante y el franquiciado por los

incumplimientos laborales de este último; se anula la cuota viudal usufructuaria

porque el cónyuge supérstite se convierte en un heredero forzoso, y se aumenta la

libertad para seleccionar a quién dejar la herencia, con respecto a la mitad de los

bienes.

QUEBEC (CANADÁ)

La Chambre des Notaires du Québec expidió un

comunicado de prensa este 15 de marzo de

2019 con respecto a las intenciones de

modernizar todo el Derecho de familia, según

anunció el notario François Bibeau, presidente

de la Cámara de Notarios. Entre las más

importantes reformas que se planean se

encuentran las siguientes: la protección notarial de los colectivos en condiciones de

vulnerabilidad; el acceso a la justicia en materia familiar y el privilegio de los

trámites conciliatorios y de mediación; la prevalencia del interés superior del niño

(intérêt de l’enfant), y las uniones de parejas privilegiando la confección de un

contrato en sede notarial.

En efecto, los notarios se publicitan como uno de los colectivos más

importantes en su labor en beneficio de las familias de Quebec. Datos duros

consignados en las estadísticas quebequenses señalan la gran confianza que los

ciudadanos de Quebec depositan en el notario y al propio tiempo la

descomposición familiar que ha surgido en los últimos decenios con el cambio y la

irrupción de modelos novedosos que han alterado la concepción tradicional de la

familia. A la fecha, el cuarenta por ciento de los ciudadanos prefiere vivir en unión

libre y de hecho, más del sesenta por ciento de los niños nacen fuera de

matrimonio. Esto da como resultado que más de cuatrocientas mil familias en la

28

Número 6

provincia tengan una estructura homoparental que requiere de normativas

novedosas.

En Quebec existen a la fecha casi cuatro mil notarios agrupados en la

Chambre des Notaires.

***

Un nuevo Código de Procedimientos Civiles fue dictado en Quebec en 2016. El

nuevo código adopta como filosofía fundamental el descongestionamiento del

sistema judicial quebequense y un mejor y más expedito acceso a la justicia. Uno

de los métodos empleados para ello es la mediación. En materia familiar la

mediación se aplica tanto en las uniones conyugales como en las uniones civiles o

en las uniones libres, así como en las controversias derivadas de la naturaleza de

estas figuras (pensiones alimenticias, patria potestad, guarda y custodia,

repartición de bienes, etcétera).

Los profesionistas que pueden participar en ese tipo de mediaciones

especializadas son los notarios, abogados litigantes, trabajadores sociales

terapeutas, consejeros familiares y psicólogos, entre otros.

29

Número 6

Fo

ro F

oru

m

30

Número 6

UN ESPACIO PARA LA REFLEXIÓN Y EL DEBATE…

UN ESPACE DE RÉFLEXION ET DE DÉBAT

Esta vez, el espacio para la reflexión y el debate centra su atención en los derechos

humanos:

1. ¿Cuáles son, a tu juicio, los derechos humanos en donde puede tener mayor

intervención el notario?

La Declaración Universal de los Derechos Humanos consigna un total de 30

derechos humanos. Son los siguientes:

1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales;

2. Todas las personas tienen los derechos proclamados en la Declaración;

3. Derecho a la vida, la libertad y la seguridad;

4. Nadie será sometido a esclavitud ni a servidumbre;

5. Nadie será sometido a penas, torturas ni tratos crueles o inhumanos;

6. Derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica;

7. Derecho a la protección contra la discriminación;

8. Derecho a un recurso efectivo ante los tribunales;

9. Nadie podrá ser detenido, desterrado ni preso arbitrariamente;

10. Derecho a ser juzgado en un tribunal independiente e imparcial;

11. Derecho a la presunción de inocencia y a penas justas;

12. Derecho a la privacidad, la honra y la reputación;

13. Derecho a la libre circulación y a elegir libremente su residencia;

14. Derecho al asilo en cualquier país;

15. Derecho a una nacionalidad y a cambiar de nacionalidad;

16. Derecho a un matrimonio libre y a la protección de la familia;

17. Derecho a la propiedad individual o colectiva;

18. Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión;

19. Derecho a la libertad de opinión y expresión;

20. Derecho a la libertad de reunión y asociación;

21. Derecho a participar directa o indirectamente en el gobierno de su país;

31

Número 6

22. Derecho a la seguridad social;

23. Derecho al trabajo y la protección contra el desempleo;

24. Derecho al descanso y al disfrute de tiempo libre;

25. Derecho al bienestar (alimentación, vivienda, asistencia médica, vestido y

otros servicios básicos);

26. Derecho a la educación y al libre desarrollo de la personalidad;

27. Derecho a tomar parte en la vida cultural de su comunidad;

28. Derecho a un orden social que garantice los derechos de esta carta;

29. Toda persona tiene deberes con respecto a su comunidad;

30. Nada en esta Declaración podrá usarse para suprimir cualquiera de los

derechos.

2. ¿Cuáles serían las áreas de intervención precisa por parte del notario?

De entre todas estas áreas, la intervención precisa y útil del notario sería en

algunos derechos. El notario vigila, por ejemplo, la autonomía de la voluntad, la

igualdad contractual, y puede constatar en fe de hechos situaciones de derecho

a la vida, a la libertad y a la seguridad que son materia de los derechos número

1, 2, 3 y 4.

Por otra parte, el notario discierne con fe pública acerca del

reconocimiento de la personalidad jurídica, individual o colectiva y aun puede

levantar actas ante funcionarios judiciales que no observe la ley. Puede

también, desde luego, cuidar la debida impartición de las garantías procesales

a que se refieren los derechos 8, 9, 10 y 11.

Por último, garantiza en especial el derecho humano marcado con el

número 17 que se refiere a la propiedad individual o colectiva y, especialmente,

a la facultad de crear personas morales con fines lícitos a que se refiere el

derecho número 20.

Notaris Notario Escribano

Notaio Notaire Remarcabil

Notary Notar

Notariusz Notaari

Tabelião Közjegyző Adul

Нотариус Συμβολαιογράφος

ب ات عدل ك нотаріус 公证人 ال

In any language, the meaning

is the same: TRUST

En cualquier idioma, el significado es el mismo: CONFIANZA

Dans toute langue, le sens est le même: CONFIANCE

Unión Internacional del Notariado (UINL), Comisión de Deontología Notarial (CDN), 2017. Todos los derechos reservados.