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La prohibicin de investigar la verdad a cualquier precio

en el sistema adversarial (el caso espaol)

Prof. Dr. Juan-Luis Gmez Colomer

Catedrtico de Derecho Procesal Universidad Jaume I de Castelln

(Espaa) Sumario:

I. El estado de la cuestin hasta la Constitucin democrtica.- II. Los primeros pasos: La asuncin doctrinal de la prueba prohibida por el Tribunal Constitucional.- III. La evolucin legal inmediata y los primeros vaivenes.- IV. El cambio del pndulo: De la expansin a la restriccin.- V. Conclusiones.

I. EL ESTADO DE LA CUESTIN HASTA LA CONSTITUCIN

DEMOCRTICA.-

Antes de que existiera una propuesta de organizacin dogmtica de la institucin de la

prueba prohibida, al menos en sus intenciones iniciales ordenada y clara, tanto en lo que

afecta a las normas por las que se rige el proceso penal espaol, como a su interpretacin

jurisprudencial, derivada directamente de los principios democrticos y derechos

fundamentales de los ciudadanos establecidos en la Constitucin de 1978 (en adelante

abreviada CE), desarrollados por la legislacin orgnica y ordinaria que regula el proceso

penal, sobre el problema de si cualquier prueba, no importando ni su procedencia ni la forma

de su hallazgo, poda ser obtenida en la fase de investigacin del proceso penal y, en su caso,

aportada y practicada despus en el juicio oral contra un acusado, ya las leyes de

enjuiciamiento permitan llegar a una conclusin sistemtica, ciertamente endeble y mnima,

Conferencia pronunciada en el Congreso Internacional de Derecho Procesal Penal sobre Evaluacin y restos del sistema penal acusatorio: un debate sobre sus debilidades y perspectivas, organizado por la Universidad Sergio Arboleda los das 5 y 6 de octubre en Bogot, 8 y 9 de octubre en Santa Marta.

Complejidades de la prueba prohibida en Espaa

2 pero suficiente, de que no todo poda valer para hallar la culpabilidad de una persona. La

democracia restaurada en Espaa en 1978 ha aclarado, fijado y, sin duda, enaltecido la

discusin, pero ni siquiera con la dictadura de Franco vala todo, al menos contra delincuentes

comunes, no polticos1.

Este importante problema revela claramente que el tema de la prueba es uno de

aqullos en los que el campo de tensiones en que se convierte en la prctica el proceso penal

resulta ms sensible, porque en realidad se traduce diariamente en una confrontacin

desigual, en la que un Estado empeado en mantener la paz social y la convivencia

democrtica entre sus ciudadanos puesta en peligro por el delito, tiene enfrente a la persona

sospechosa de haberlo cometido, persona que goza de unos derechos bsicos, los derechos

fundamentales, que operan como lmite de defensa ante la siempre fcil intervencin o

injerencia de ese Estado en la vida jurdica de aqulla para llevarla a juicio y condenarla,

como magistralmente pusiera de manifiesto TIEDEMANN2.

Hasta 1989, en efecto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola (en adelante

abreviada LECRIM), que es de 1882, fij determinados supuestos en los que la bsqueda,

obtencin, aportacin y prctica de medios de investigacin que luego se iban a convertir

en medios de prueba, no era en ningn caso posible, lo que causaba o bien la nulidad

absoluta del acto y con toda probabilidad la del mismo proceso penal considerado como un

todo, o bien la nulidad relativa, lo que poda provocar su anulacin y salida del proceso.

Ejemplo tpico del primer supuesto, y prcticamente nico durante casi cien aos,

era la obtencin de una confesin del acusado mediando tortura, puesto que el artculo

389, III LECRIM, con base en la mxima proteccin que exige el respeto del derecho a la

1 Hace tiempo que tengo inters sobre el tema de la prueba prohibida. Vase, como antecedente directo de este escrito, GMEZ COLOMER, J.L., La evolucin de las teoras sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal espaol: Del expansionismo sin lmites al ms puro reduccionismo. Una meditacin sobre su desarrollo futuro inmediato, en Juan-Luis GMEZ COLOMER (coord.) "Prueba y proceso penal. Anlisis especial de la prueba prohibida en el sistema espaol y en el Derecho comparado, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2008, pgs. 107 y ss. 2 Vase TIEDEMANN, en ROXIN, C. / ARZT. G. / TIEDEMANN, K., Einfhrung in das Strafrecht und Strafprozessrecht (5 ed.), Ed. C.F. Mller, Heidelberg 2006, pgs. 93 y ss.. Existe traduccin al espaol de la ed. 2 de este libro, con el ttulo Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, a cargo de Luis Arroyo Zapatero y Juan-Luis Gmez Colomer, Ed. Ariel, Barcelona 1989, pgs. 133 y 134.


3 vida y del derecho a la integridad fsica, sobre todo en el mbito del proceso penal, muchas

veces aunque no siempre con fundamento en algunas de las diferentes constituciones que

han regido en Espaa, democrticas o no, desde 1812 hasta la vigente de 1978 (sta

expresamente en su art. 15)3, sin perjuicio de las ms recientes normas internacionales4, al

prohibir la coaccin o amenaza contra el imputado a la hora de prestar declaracin, adems

de prohibir este inhumano mtodo de obtencin de pruebas, exclua absolutamente los

resultados de la declaracin del imputado o acusado en esas condiciones como medio de

prueba, sin perjuicio de la responsabilidad penal de la autoridad pblica que la hubiera

practicado, haciendo en la mayor parte de los casos el proceso penal posterior intil porque

la nulidad le afectaba totalmente. Ello porque los derechos a la vida y a la integridad fsica

se consideraban sagrados, intangibles, y ningn acto procesal poda ser vlido si se

produca como consecuencia directa o indirecta de una vulneracin de aqullos5.

Ejemplo tpico del segundo supuesto era la no advertencia a la esposa del imputado

de que poda negarse jurdicamente a prestar testimonio en contra de su marido, segn el

art. 416-1 LECRIM6. Ella, que estaba obligada a comparecer ante el Juez Instructor, se

poda sin embargo excusar de declarar, no es que tuviera prohibido declarar (art. 416-1, I

LECRIM). Por ello, si despus de hecha la advertencia sobre dispensa de declaracin la 3 La que se puede considerar primera constitucin democrtico-liberal espaola, heredera de la Revolucin Francesa, la Constitucin de 1812, prohibi la tortura en el art. 303; pero la Constitucin de 1876, tambin democrtico-liberal, vigente en el momento de entrada en vigor de la LECRIM, nada dijo al respecto; como tampoco la Constitucin de la II Repblica espaola de 1931; lo que no deja de ser un poco sorprendente, quizs por pensarse que con la proteccin del Cdigo Penal de 1870 y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya era suficiente. Curiosamente, un texto no democrtico, el franquista Fuero de los Espaoles de 1945 proclamaba el principio de respeto a la dignidad e integridad de la persona humana en su art. 1. Vanse estos textos en DE ESTEBAN, J., Las Constituciones de Espaa, Ed. CEPC y BOE, Madrid 1998; o en RICO LINAGE, R., Constituciones histricas. Ediciones oficiales, Ed. Universidad de Sevilla, Sevilla 1989. 4 En las que no entro. Baste decir que me refiero a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de la ONU de 1948 (arts. 3 y 5); al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 (arts. 2 y 3); al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 (arts. 6 y 7); a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos) de 1969 (arts. 4 y 5); a la Convencin de la ONU contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes de 1984; y al propio Convenio Europeo de Estrasburgo para la prevencin de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes de 1987; entre otras. 5 La doctrina de la poca as lo entenda. Vide REUS, E., Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882, concordada y anotada extensamente, Ed. IRL, Madrid 1883, t. I, pg. 266; y AGUILERA DE PAZ, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (2 ed.), Ed. Reus, Madrid 1924, t. III, pg. 604. 6 En Espaa el cnyuge est exento tambin y previamente de la obligacin de denunciar a su marido o esposa (art. 261-1 LECRIM).


4 esposa declaraba como testigo no obstante, la prueba era legal y vlida. Pero si no se haca

la advertencia por la autoridad pblica de persecucin y declaraba la esposa, no exista

disposicin legal expresa. La doctrina ms relevante anterior a la CE era partidaria a lo

sumo de excluir la declaracin testifical como medio de investigacin por ser perjudicial

(art. 311, I LECRIM), o, posteriormente como medio de prueba por ser impertinente (art.

659, I LECRIM), lo que de aceptarse por el juez o tribunal debera haber significado la

salida del proceso de la declaracin, al ser anulable que no nula, siendo vlidos los dems

medios probatorios. La razn, se deca entonces, se basaba en que una poltica criminal

especfica aconsejaba al Estado proteger de este modo a la familia, no inmiscuyndose en

las relaciones entre los cnyuges. Pero la jurisprudencia exclua de este segundo supuesto

el recurso de casacin, con lo que en definitiva esto significaba que la prueba poda haber

permanecido en el proceso y poda haber sido valorada conjuntamente con otras pruebas

que le hubieran hecho perder su eficacia excluyente7.

Pero no era suficiente con este tipo de normas, siempre aisladas y que no permitan

llegar a conclusiones seguras en todos los casos. El caos interpretativo respecto a su

eficacia en el proceso penal sobre todo era y es tambin notable8. Es ms, de hecho, en la

prctica era ms frecuente en estos casos observar cmo el criterio de hallar la verdad

material se impona al de la prueba ilcitamente obtenida, lo que significaba su admisin y

valoracin9. Y la situacin espaola era comparable con la de los dems pases, sobre todo

los de influencia francesa. Por eso ya BELING, el primer autor europeo continental que ha

tratado directamente el tema de las pruebas prohibidas, propuso una clasificacin ordenada

de las mismas de acuerdo con la legislacin vigente entonces en Alemania, bsicamente la

StPO (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1877), con seis posibilidades, muchas de las

7 Vanse FENECH NAVARRO, M., Derecho Procesal Penal (3 ed.), Ed. Labor, Barcelona 1960, t. I, pgs. 672 y 673; y GMEZ ORBANEJA, E. / HERCE QUEMADA, V., Derecho Procesal Penal (8 ed.), Ed. Artes Grficas, Madrid 1975, pg. 176. 8 No entro en este artculo en el tema de los efectos de la admisin de pruebas ilcitas, ni en la eficacia o ineficacia de los resultados probatorios obtenidos a su travs, ni tampoco en las posibilidades impugnatorias de las partes al respecto, v. entre otros, v.gr., MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal, Ed. Bosch, Barcelona 1999, pgs. 51 y ss. 9 Vase ARMENTA DEU, T., Prueba ilcita y reforma del proceso penal, Revista del Poder Judicial 2006, nm. especial XIX Propuestas para una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, dir. F. Gutirrez-Alviz y Conradi, pgs. 186 y 187.


5 cuales tienen vigencia en la actualidad10. Hoy est necesidad de sistematizacin es todava

ms acuciante, porque el mundo moderno est evolucionando desde hace unas dcadas por

culpa de la criminalidad actual, muy grave, muy tecnificada y de efectos devastadores,

hacia planteamientos inimaginables, que exigen que ese campo de tensiones entre

Democracia, Libertad y Seguridad, es decir, entre efectividad de la persecucin penal por

el Estado y respeto a los derechos constitucionales del acusado, que es el proceso penal,

quedara mejor definido y dogmticamente construido de forma tal que permitiera dar la

solucin prctica adecuada en cada momento. Era necesario entonces establecer un marco

jurdico adecuado para esta problemtica, a la que en general se ha llamado en la Europa

continental prueba prohibida, o prueba ilcita, como referencia plstica directa a los

lmites de la investigacin en el proceso penal.

El fundamento de la existencia de la prueba prohibida resulta as, en una

democracia que goza de un proceso penal propio de un Estado de Derecho, muy claro,

puesto que es el propio Estado democrtico el que, al consagrar un catlogo de derechos

fundamentales en su Constitucin, a los que otorga valor de inviolables y carcter

preferente sobre todos los dems (art. 10.1 CE), est exigiendo que cualquier acto que

vulnere alguno o algunos de esos derechos fundamentales carezca de eficacia probatoria en

el proceso. Por eso valorar judicialmente en el proceso una prueba prohibida, significa

llanamente que se estn ignorando las garantas constitucionales sobre las que se sustenta

el propio proceso, particularmente el proceso penal, es decir, que se est atacando

directamente el derecho al proceso con todas las garantas del art. 24.2 CE, o principio del

proceso debido o justo.

Y adems con su reconocimiento legal y jurisprudencial se alcanzan dos efectos

trascendentales. Por un lado el efecto garantista, ya que una correcta teora sobre la prueba

prohibida contribuye eficazmente a una mejor proteccin de los derechos fundamentales

del imputado o acusado garantizados por la Constitucin que ordena esa democracia; y por

otro lado y no en ltimo lugar, el efecto disuasorio, por el que se asegura que las conductas

de las autoridades de persecucin penal, sobre todo durante la investigacin del crimen y

particularmente las realizadas por la polica, sern ajustadas a la misma Constitucin. 10 BELING, E., Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozess, Ed. Schlettersche Buchhandlung, Breslau 1903 (reimpr. Scientia Verlag, Aalen 1968), pgs. 5 y ss.


6

El desarrollo de esta cuestin en Espaa no ha sido ni original ni mucho menos

primerizo en el tiempo. Vamos a remolque del derecho anglosajn indubitadamente11, con

ciertas miras puestas en lo que Alemania e Italia estn sugiriendo12. En cualquier caso, s

coincidimos todos en algo trascendente: Del deslumbramiento inicial, por el que cualquier

vulneracin constitucional que se produca en la obtencin o prctica de un medio de

prueba en el proceso penal, significaba la exclusin del proceso prcticamente de forma

automtica de la prueba afectada, es decir de una situacin claramente pro

libertad/derechos fundamentales, estamos pasando a un lamentable y preocupante

reduccionismo terico-prctico en el que todo vale si hay algn resquicio a la legalidad. El

pndulo hoy se est inclinando claramente a favor de la eficacia-seguridad. Veamos qu

ha pasado y demostraremos la conclusin que se acaba de avanzar.

II. LOS PRIMEROS PASOS: LA ASUNCIN DOCTRINAL DE LA PRUEBA

PROHIBIDA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-

La fuente primordial, la Constitucin de 1978, no regula ni directa ni

indirectamente las prohibiciones probatorias. Tampoco de ninguno de sus preceptos se

desprende directamente una regla de exclusin.

Una cosa es que la Constitucin contenga derechos fundamentales de las partes

procesales, sobre todo del acusado, que hagan referencia directa o indirectamente a temas

probatorios, como el derecho a la igualdad procesal (art. 14), el derecho a ser informado de

las razones de su detencin (art. 17.3), el derecho a ser informado de la acusacin

formulada en su contra (art. 24.2), el derecho a la asistencia letrada durante la detencin

policial y judicial (art. 17.3), el derecho a la defensa tcnica durante el proceso (art. 24.2),

11 Vase, entre otros muchos, FIDALGO GALLARDO, C., Las pruebas ilegales: De la exclusionary rule estadounidense al at. 11.1 LOPJ, Ed. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid 2003, pgs. 87 y ss. 12 No voy a tratar aqu el caso de Colombia, al ser objeto de otras ponencias a cargo de nacionales, pero s debo reflejar la importancia de una investigacin tan influyente como la de GUERRERO PERALTA, O.J., Institutos probatorios del nuevo proceso penal, Ed. Nueva Jurdica, Bogot 2009, para comprender perfectamente la situacin a da de hoy en materia de prueba prohibida.


7 el derecho a no declarar durante la detencin (art. 17.3), el derecho a la tutela judicial

efectiva (art. 24.1), el derecho a que no se produzca indefensin (art. 24.1 y 2), el derecho

al proceso con todas las garantas (art. 24.2), el derecho a utilizar los medios de prueba

pertinentes para su defensa (art. 24.2), el derecho a no declarar contra s mismo (art. 24.2),

el derecho a no confesarse culpable (art. 24.2), y el derecho a la presuncin de inocencia

(art. 24.2). Todos estos derechos fundamentales, garantas institucionales y libertades

pblicas consagradas por la Constitucin, han acabado entrando en juego de alguna

manera cuando nuestro Tribunal Constitucional (en adelante abreviado TC) ha tratado de

fundamentar al mximo nivel legislativo una regla de exclusin en un proceso,

generalmente penal, sobre todo con relacin a la proteccin del secreto de las

comunicaciones de los imputados o acusados, pero no slo en relacin con ello, y a la

proteccin explcita de su presuncin de inocencia.

Y otra cosa es que entre sus derechos fundamentales, garantas institucionales y

libertades pblicas reconozca los derechos a la vida (art. 15), a la integridad fsica (art. 15),

a la libertad de movimientos (art. 17.1), al honor (art. 18.1), a la intimidad personal y

familiar (art. 18.1), a la inviolabilidad de domicilio (art. 18.2), y al secreto de las

comunicaciones (art. 18.3), que de ser vulnerados en el proceso darn lugar sin duda

alguna a una regla de exclusin.

Como tal regla o prohibicin probatoria, pues, la Constitucin espaola no recoge

ninguna entre sus disposiciones. Pero veremos de inmediato que ello no significa en

absoluto que las prohibiciones de prueba no se puedan basar slidamente en normas

constitucionales, precisamente las que acabamos de recoger, con el loable fin de que el

ciudadano cuyos derechos fundamentales hayan sido vulnerados a travs de pruebas

prohibidas pueda acceder, en su caso, a la mxima tutela procesal que nuestro

Ordenamiento prev, el recuso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

As es, en 1984 el Tribunal Constitucional tuvo ocasin de conocer de un supuesto

que le sirvi para dictar la primera sentencia espaola en materia de prueba prohibida, un

caso por lo dems curiosamente de origen no penal, sino laboral (S TC 114/1984, de 29 de


8 noviembre)13.

Un redactor de un peridico de Alicante fue despedido por deslealtad y falta de buena fe para con la empresa editora del mismo, porque en una conversacin privada con un consejero tcnico del Ministerio de Transportes y Comunicaciones hizo determinadas manifestaciones, sin saber que ste estaba grabando la conversacin, que posteriormente fue utilizada como prueba en el proceso laboral que acarre su despido, sancin laboral confirmada por el Tribunal Supremo. Ante el TC el recurrente despedido aleg vulneracin del derecho al secreto de comunicaciones del art. 18.3 CE y conculcacin del derecho al proceso con todas las garantas del art. 24.2 CE. El TC deneg el amparo.

Pues bien, en los fundamentos jurdicos de esta sentencia se establecen como

doctrina de partida varias consideraciones que es preciso tener en cuenta. En primer lugar,

destaco que acredita conocimiento de la doctrina norteamericana de la exclusionary rule,

aunque no cita la jurisprudencia verdaderamente importante, as como de la situacin en

Francia y en Italia. Curiosamente no dice nada de Alemania.

En segundo lugar, entiende el TC que no hay ninguna norma en la CE que consagre

un derecho constitucional autnomo a la desestimacin de la prueba ilcita, y que, por

tanto, la hipottica recepcin de una prueba antijurdicamente lograda no implica

necesariamente lesin de un derecho fundamental14. De hecho afirma que estamos aqu

ante una encrucijada de intereses, por un lado hallar la verdad material en el proceso, y por

otro la garanta de los derechos de los ciudadanos, y dice:

Estas ltimas (se refiere a los derechos o situaciones jurdicas subjetivas de

los ciudadanos) acaso puedan ceder ante la primera exigencia cuando su base sea estrictamente infraconstitucional pero no cuando se trate de derechos fundamentales que traen su causa, directa e inmediata, de la norma primera del ordenamiento. En tal supuesto puede afirmarse la exigencia prioritaria de atender a su plena efectividad, relegando a un segundo trmino los intereses pblicos ligados a la fase probatoria del proceso.15

13 Vase ASENCIO MELLADO, J.M., La prueba prohibida en Jurisprudencia Constitucional (S.T.C. 114/84, de 29 de noviembre), Revista Valenciana de Estudios Autonmicos 1985, nm. 1, pgs. 289 y ss. 14 Fundamento Jurdico (en adelante, abreviado FJ) 2, prrafo I. 15 FJ 4, prrafo II.


9 En tercer lugar, si la ilicitud probatoria se diera y si existiera una regla que

impusiera su ineficacia procesal, habra que concluir que la decisin jurisdiccional basada

en tal material probatorio podra afectar a los derechos fundamentales siguientes:

1. Al derecho al proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE). La razn es que

constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violacin de derechos

fundamentales, su recepcin procesal implica una ignorancia de las garantas

propias del proceso; y

2. Al principio de igualdad entre las partes (art. 14 CE), puesto que esa vulneracin

conlleva una inaceptable confirmacin institucional de la desigualdad entre las

partes en el juicio, desigualdad que se ha procurado antijurdicamente en su

provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos

fundamentales de otro16.

Por tanto, a partir de ahora resulta imposible que sea admitida en el proceso, en

cualquier proceso, una prueba obtenida violentando un derecho fundamental, una garanta

institucional o una libertad pblica del imputado o acusado17, sentndose como doctrina

que el concepto de medios de prueba pertinentes que aparece en el mismo art. 24.2 de la

Constitucin pasa, as, a incorporar, sobre su contenido esencialmente tcnico-procesal, un

alcance tambin sustantivo, en mrito del cual nunca podr considerarse pertinente un

instrumento probatorio as obtenido.18

Sin entrar en una crtica a fondo de lo esencial de esta nueva doctrina19, resulta

claro que esta sentencia significa en Espaa un paso adelante en la proteccin de los

derechos fundamentales del ciudadano, sobre todo si es imputado o acusado en un proceso

penal. 16 FJ 5, prrafo I. 17 FJ 4, prrafo I. 18 FJ 5, prrafo II. 19 Vase por todos OLIVA SANTOS, A. de la, Sobre la ineficacia e las pruebas ilcitamente obtenidas, Revista Tribunales de Justicia 2003, nms. 8-9, pgs. 3 y ss.


10

Obsrvese por ltimo que el TC no fund en este caso la posible regla de exclusin

en el derecho del acusado a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE), probablemente

porque los hechos que la motivaron pertenecan al orden jurisdiccional laboral, presuncin

de inocencia cuya vulneracin s ha sido estimada posteriormente en la mayor parte de las

sentencias sobre prueba prohibida de nuestro TC, que traan causa de un proceso penal,

debido a que la prueba prohibida, al no ser prueba vlida, no desvirta la presuncin de

inocencia del acusado y, por tanto, no es prueba de cargo suficiente para que el tribunal

pueda condenar.

III. LA EVOLUCIN LEGAL INMEDIATA Y LOS PRIMEROS VAIVENES.-

Esta doctrina tuvo un impacto sbito enorme, porque fue recogida inmediatamente

en el art. 11.1, inciso segundo, de la Ley Orgnica del Poder Judicial espaola, que se

aprob en julio de 1985, es decir, menos de un ao despus de la primera sentencia de

nuestro TC anteriormente comentada. El texto legal es no obstante demasiado custico,

pues segn este precepto, No surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o

indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.20

A partir de aqu comenzaron a publicarse estudios doctrinales de envergadura que

trataron de explicar el alcance de esta norma21, centrndose sobre todo en el entendimiento

del adverbio indirectamente22, no introducido por la S TC 114/1984, de 29 de

20 Sobre su iter parlamentario, prcticamente sin datos de inters por la falta de discusin, v. OLIVA SANTOS, A. de la, Sobre la ineficacia e las pruebas ilcitamente obtenidas, cit., pgs. 1 a 3. 21 Desde v.gr. PASTOR BORGON, B., Eficacia en el proceso de las pruebas ilcitamente obtenidas. A propsito de la sentencia nm. 114/1984, de 29 de noviembre (BOE del 21 de diciembre de 1984), dictada por el Tribunal Constitucional en el recurso de amparo 167/1984, Revista Justicia 1986, nm. II, pgs. 337 y ss..; hasta por ejemplo MIRANDA ESTRAMPES, M., La regla de exclusin de la prueba ilcita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitacin, Revista Jueces para la Democracia 2003, nm. 47, pgs. 55 y 56. 22 Vanse ASENCIO MELLADO, J.M., Prueba prohibida y prueba preconstituda, Ed. Trivium, Madrid 1989, pg. 89; GONZLEZ MONTES, J.L., La prueba obtenida ilcitamente con violacin de los derechos fundamentales (El Derecho constitucional a la prueba y sus lmites), Revista de Derecho Procesal 1990, nm. 1, pgs. 39 y 40; GONZLEZ MONTES, J.L., Nuevas reflexiones en torno a la prueba ilcita, Revista Derechos y Libertades del Instituto Bartolom de las Casas 1993, nm. 2, pgs. 67 y ss.; VEGAS TORRES, J., Presuncin de inocencia y prueba en el proceso penal, Ed. La Ley, Madrid 1993, pgs. 120 y ss.; PIC I


11 noviembre, pero que a la postre se acab confirmando por el propio TC que su significado

no era otro que concentrar en apretado resumen la evolucin del efecto reflejo de la prueba

prohibida, o doctrina norteamericana de los frutos del rbol envenenado23.

La LOPJ espaola consagra pues en esta norma el criterio expansivo o ms

garantista de la teora de la prueba prohibida, segn ha ido interpretando el TC espaol

desde los primeros momentos tras su promulgacin, doctrina que se recoge en las

sentencias citadas en esta investigacin y que podramos caracterizar resumidamente del

siguiente modo:

a) Las pruebas obtenidas directamente violentando derechos fundamentales (que son

los consagrados por la CE), no surten efectos en el proceso;

b) Las pruebas obtenidas indirectamente violentando derechos fundamentales,

tampoco surten efectos en el proceso (eficacia refleja o frutos del rbol

envenenado);

c) No importa quin haya conseguido la prueba ilcita;

d) No importa el momento procesal en que se haya obtenido la prueba prohibida, si en

la fase de investigacin o en cualquier otra fase;

e) No importa la clase de proceso en que se quiera hacer valer; y

f) Si es prueba prohibida, se excluye del proceso, es decir, queda prohibida su

admisin, prctica y valoracin.

La S TC 107/1985, de 7 de octubre, reiter la doctrina sentada por la S TC

114/1984, de 29 de noviembre, en un caso en el que el demandante de amparo sostena la

ilicitud de la prueba de alcoholemia que se le haba practicado en un control rutinario en el JUNOY, J., Nuevas perspectivas sobre el alcance anulatorio de las pruebas ilcitas, Revista Justicia 1997, nm. III, pgs. 890 y ss.; FERNNDEZ LPEZ, M., Prueba y presuncin de inocencia, Ed. Iustel, Madrid 2005, pgs. 150 y ss. El tema ha atrado tambin a los penalistas: Vase MUOZ CONDE, F., Prueba prohibida y valoracin de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal, Revista Penal 2004, nm. 14, pgs. 101 y 102 (publicado tambin en Estudios sobre Justicia Penal en homenaje al Profesor Julio B.J. Maier, Ed. del Puerto, Buenos Aires 2005, pgs. 381 y 382). 23 El reconocimiento de la eficacia refleja de la prueba ilegalmente obtenida a pruebas derivadas de sta (doctrina de los frutos del rbol envenenado), no se producira expresamente sino en 1999, v. infra.


12 que haba dado positivo, habiendo sido posteriormente condenado como autor de un delito

de conduccin de vehculo de motor bajo la influencia de bebidas alcohlicas, amparo que

fue desestimado por el TC. As como la S TC 303/1993, de 25 de octubre, en un caso de

prueba preconstituda (actas de polica judicial en delito contra la salud pblica), en las que

afirma que la actividad probatoria necesaria para desvirtuar la presuncin de inocencia ha

de sustentarse en autnticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos

fundamentales.24

Tambin se sostuvo esta doctrina en la S TC 64/1986, de 21 de mayo, en un caso

de un acusado por delito de prostitucin que fue condenado con base en declaraciones

sumariales de cuatro testigos que no comparecieron el da del juicio, el cual recurre en

amparo por entender que esas pruebas testificales as obtenidas vulneran la Constitucin,

recurso que rechaza el TC. Pero en esta sentencia el Alto Tribunal matiza lo dicho en la S

114/1984, al decir que la doctrina de la prueba prohibida se aplica a la vulneracin de

derechos fundamentales que se cometa al obtener tales pruebas, pero no la que se produzca

en el momento de su admisin en el proceso o de su prctica en l, pues respecto de estos

ltimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a la regla de la

interdiccin de la indefensin.25. Quizs no tenga tanta importancia esta decisin, porque

al fin y a la postre el resultado sera el mismo, ya que la prueba quedara excluda al

haberse producido una vulneracin de la prohibicin de indefensin del art. 24.2 CE, por

aplicacin de la nulidad de los actos procesales (arts. 238 y ss. LOPJ), pero lo cierto es que

al afirmar que la prueba prohibida slo se puede producir en la fase de investigacin del

proceso penal, sienta una precisin discutible. Que ello sea lo usual no quiere decir que sea

la nica posibilidad, ya que por ejemplo tambin puede darse durante una investigacin

sumaria complementaria al amparo del art. 746-6 LECRIM, que se ordena en pleno juicio

oral. Tampoco es admisible que la misma vulneracin de un mismo derecho fundamental

en un proceso penal pueda estar sometida a dos regmenes jurdicos distintos26.

24 FJ 3, prrafo I. 25 FJ 2, prrafo I. 26 Vanse ARMENTA DEU, T., Prueba ilcita y reforma del proceso penal, cit., pg. 189; GLVEZ MUOZ, L., La ineficacia de la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales, Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional 2003, nm. 10, Ed. Thomson-Aranzadi, Pamplona 2003, pgs. 100 y 101; y MIRANDA ESTRAMPES, M., La regla de exclusin de la prueba ilcita: historia de su nacimiento y de su


13

Pero fue en 1994 cuando se dio un paso todava ms proteccionista27, confirmando

la expansin imparable de la teora de la prueba prohibida desde su reconocimiento

constitucional en 1984 y legal en 1985, pues es en ese ao cuando en un caso en el que se

practic una intervencin telefnica acordada judicialmente por providencia (resolucin no

motivada) de dos personas por sospecha de comisin de delitos contra la salud pblica

(trfico de estupefacientes), intervencin que fue prorrogada hasta dos veces por la polica

sin que llegara la preceptiva autorizacin judicial que haba solicitado, durante cuyo

transcurso se descubre el delito, el TC sienta en su S 85/1994, de 14 de marzo, la doctrina

de la eficacia refleja de la prueba prohibida, reconocindola en el Derecho Procesal

espaol28, de modo similar a como ocurri con otros tribunales americanos y europeos.

De acuerdo con esta sentencia, en donde la cuestin clave fue si haba existido o no

vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones de los condenados, y por tanto,

la prueba de su delito se habra obtenido ilcitamente, el TC, despus de afirmar que la

prueba se haba obtenido con vulneracin del art. 18.3 CE, porque la primera autorizacin

judicial de la intervencin telefnica se haba efectuado sin motivacin, lo que impidi

conocer si la medida era proporcionada, sin entrar a considerar que las prrrogas de la

intervencin telefnica no haban sido autorizadas judicialmente, sin duda por la vigencia

del precepto legal entonces (art. 579 LECRIM), hoy ya reformado en ese sentido, y

teniendo en cuenta que es como consecuencia de la conversacin telefnica como la

polica llega a saber que una nia iba a recoger un paquete del domicilio de los recurrentes

para llevarlo a su casa, que la propia polica deduce que es droga (como as fue, herona de

gran pureza), sienta la siguiente doctrina29:

progresiva limitacin, cit., pgs. 55 y 56. 27 Lo cual no deja de ser algo sorprendente por otra parte, pues el TEDH ya haba dictado su famosa sentencia en el caso Schenk (S TEDH de 12 de julio de 1988, RA TEDH 1988\4), en donde haba dicho que admitir una prueba ilcita para su prctica no significa en principio una vulneracin del art. 6 del CEDH (derecho al proceso justo). 28 Vase MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal, cit., pgs. 107 y ss.; y del mismo autor La regla de exclusin de la prueba ilcita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitacin, cit., pg. 56. 29 FJ 4, prrafos 4 y 5.


14 As pues, la ocupacin de la droga a la menor M. J. P. no es valorada

por la Sala Segunda del Tribunal Supremo como prueba directa de la culpabilidad de los recurrentes, sino como un indicio que, en unin de la transcripcin de las cintas grabadas por la polica y de la interpretacin de los trminos en ellas empleados, articula el razonamiento lgico utilizado para fundamentar la condena en la existencia de una prueba indiciaria suficiente para desvirtuar la presuncin de inocencia. Sin embargo, al no poderse valorar, dada su procedencia constitucionalmente ilcita, los indicios considerados como tales por el rgano judicial, es evidente que dicho razonamiento lgico queda con ello afectado, pues por s sola, la ocupacin de la droga en poder de la menor no puede estimarse prueba suficiente para acreditar el hecho de trfico que se imputa a los recurrentes. Mxime cuando como es el caso, dicho indicio no habra podido obtenerse sin saber previamente que la citada menor iba a realizar el recorrido indicado transportando algo desde el domicilio de los recurrentes al suyo propio, hecho este del que se tuvo conocimiento a travs de la vulneracin del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Esa derivacin inmediata de la prueba inconstitucionalmente obtenida impide considerar a este indicio como prueba de carcter independiente, legalmente obtenida. En consecuencia, ha de concluirse que no ha habido actividad probatoria que pueda reputarse suficiente a los efectos de desvirtuar el derecho a la presuncin de inocencia inicialmente obrante a favor de los recurrentes

Esta es la primera sentencia en donde se determinan claramente los efectos de la

estimacin de la demanda de amparo en un caso de prueba prohibida, pues no slo se

excluye la prueba del proceso (en este caso la conversacin telefnica ilegal), sino tambin

la que es su consecuencia (aqu la prueba indiciaria, a saber, la ocupacin de droga a la

menor de edad), con la consecuencia de que el TC anul las dos sentencias impugnadas, la

de la Audiencia Provincial y la del Tribunal Supremo, o lo que es lo mismo, materialmente

ello supuso la libre absolucin de los dos condenados.

De esta manera, lo que se hace es reconocer en nuestro sistema procesal penal la

doctrina de los frutos del rbol envenenado norteamericana30, que por cierto no es recogida

as por la sentencia, pero que indudablemente implica lo mismo. Aunque fue el Auto TC

155/1999, de 14 de junio, si nuestra bsqueda se ha realizado correctamente, el que se

refiri por vez primera de manera expresa a esa terminologa estadounidense tan plstica 30 Vase VELASCO NEZ, E., Prueba obtenida ilcitamente. Doctrina del fruto del rbol envenenado: Correcciones actuales y tendencias de futuro, en VELASCO NEZ, E. (Dir.), Medidas restrictivas de derechos fundamentales, Cuadernos de Derecho Judicial nm. 12, Ed. CGPJ, Madrid 1996, pgs. 427 a 446.


15 en el seno del TC, ya ms de dos aos antes nuestro ms alto tribunal ordinario en la S TS

814/1992, de 7 de abril (RA 2864), haba trado esa terminologa extranjera a nuestra

prctica judicial, que ha sido luego seguida sin alteraciones por dicho Alto Tribunal, a

veces refirindose a ella como doctrina de efecto domin31. Destacamos la doctrina

sentada por la S TS 448/1997, de 4 de marzo (RA 2215), en los siguientes trminos:

... El art. 11.1 de la LOPJ dispone que En todo tipo de procedimientos no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. La prohibicin de la prueba constitucionalmente ilcita y de su efecto reflejo pretende otorgar el mximo de proteccin a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigacin criminal (Deterrence effect).

La prohibicin alcanza tanto a la prueba en cuya obtencin se haya

vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habindose obtenido lcitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior (directa o indirectamente), pues slo de este modo se asegura que la prueba ilcita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituira una proclamacin vaca de contenido efectivo, e incluso una incitacin a la utilizacin de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtiran efecto. Los frutos del rbol envenenado deben estar, y estn (art. 11.1 de la LOPJ), jurdicamente contaminados.

El efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la LOPJ nicamente faculta

para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexin causal con la ilcitamente practicada, debindose poner especial atencin en no confundir prueba diferente (pero derivada), con prueba independiente (sin conexin causal).

La enrgica defensa del efecto expansivo del art. 11.1. de la LOPJ

determinada por la necesidad de proporcionar el mximo de proteccin a los derechos y libertades constitucionales, impone tambin la necesidad de precisar los supuestos en que dicho efecto expansivo resulta aplicable, que como dispone expresamente el citado precepto y ha reiterado la doctrina jurisprudencial de esta Sala (Sentencia 985/1996, de 27 noviembre, entre otras muchas) se concretan en los supuestos de violacin de los derechos y libertades fundamentales, y no se extienden a los supuestos de infracciones procesales de la legalidad ordinaria, ni aun por la va de calificarlos de infracciones indirectas del derecho a un proceso con las debidas garantas del art. 24.2 de la CE pues este precepto no alcanza a constitucionalizar toda la normativa procesal.

Por otra parte una ampliacin forzada de los supuestos de aplicacin del

31 Vase por ejemplo la S TS 1284/1994, de 17 de junio (RA 5176).


16 efecto expansivo del art. 11.1. de la LOPJ podra producir el efecto contraproducente o perverso de debilitar su efectividad, dando entrada a la valoracin de pruebas diferentes como si fuesen pruebas independientes (STC 86/1995, de 6 junio)

La interpretacin extensiva (la prueba prohibida comprende tambin los frutos del

rbol envenenado), se mantuvo inclume muy poco tiempo, hasta 1995, ao

inmediatamente posterior al recogimiento de la teora de la eficacia refleja, como

acabamos de ver, lo que indica que la jurisprudencia espaola no tard mucho tiempo en

darse cuenta que en la prctica la adopcin de la doctrina refleja dejaba en realidad en

libertad a grandes criminales autores de delitos horrendos, y empez a buscar la manera de

que ello no sucediera, sin discutir lo esencial de la doctrina del TC sentada en 1984 sobre

la prueba prohibida, slo centrndose en negar las consecuencias de la eficacia refleja, por

tanto buscando la manera de que no todas las pruebas derivadas o existentes en el proceso,

adems de la verdaderamente ilcita, fuesen fruto del rbol envenenado.

Y lo hizo estableciendo tres criterios restrictivos, uno sentado por el propio TC, la

llamada excepcin de prueba jurdicamente independiente, y los otros dos por el TS, la

excepcin del descubrimiento inevitable y del hallazgo casual. Tampoco en ello ambos

altos tribunales espaoles aportaron nada nuevo, como veremos, pues el Tribunal Supremo

USA ya se les haba adelantado.

1. La excepcin de prueba jurdicamente independiente:

La primera de las excepciones fue establecida, como hemos dicho, por el TC. Se

recoge en la S TC 86/1995, de 6 de junio, en un caso en el que los demandantes de amparo

haban sido condenados como autores de un delito contra la salud pblica (trfico de

drogas) con base en intervenciones telefnicas practicadas sin mandamiento judicial. El

TC a pesar de reconocer, como hizo el TS en su da, que se haba vulnerado el derecho

constitucional al secreto de las comunicaciones de los demandantes (art. 18.3 CE),

desestim el amparo al entender que, sin perjuicio de ello, exista prueba de cargo

suficiente, no vinculada a la intervencin telefnica, consistente en la confesin de un

coacusado.


17

Aqu el TC todava no haba sentado su doctrina sobre la conexin de antijuridicidad (lo har en 1998, v. infra), razn por la que la prueba de confesin del acusado tiene ahora unas consecuencias distintas a cuando esa doctrina se establezca ms tarde.

El TC no revoca su propia doctrina32. Los resultados probatorios obtenidos como

consecuencia de una intervencin telefnica ilegal constituyen prueba prohibida y por

tanto, ni directa ni indirectamente pueden fundar una condena de los acusados, debiendo

ser excludos del proceso, pero, y aqu viene la novedad, que limita la eficacia refleja y

reduce sustancialmente el garantismo que con la doctrina sobre la prueba prohibida hasta

ahora seguida y aplicada en la prctica se pretenda conseguir, si existe una prueba

independiente de aqullos resultados probatorios ilegalmente obtenidos, prueba que es

legal, esa prueba s permite valorar los hechos y si es de cargo, es suficiente para destruir

la presuncin de inocencia. En consecuencia, todo el proceso no queda contaminado, no se

produce la nulidad radical de la sentencia y, por tanto y en definitiva, el proceso es vlido,

con la consiguiente absolucin de los acusados, sino muy al contrario, slo est

contaminada la prueba ilegal y las dems sufren el juicio valorativo que corresponda. No

hay pues frutos envenenados si hay prueba vlida independiente33.

La excepcin de prueba independiente puede tener su origen, cmo no, en la

jurisprudencia norteamericana (independent source), y en concreto en el caso Wong Sun de

196334.

Pero esta teora es muy dbil e inconsistente, porque no siempre se sabe si la

prueba lcita segunda se ha obtenido de forma totalmente independiente respecto a la

primera35. Es ms, en el caso citado el propio TC reconoce que el co-acusado confes ante

32 De hecho, cuando no hay prueba independiente la mantiene sin fisuras con la misma consecuencia material de absolucin para el condenado, v. v.gr., S TC 49/1996, de 26 de marzo. 33 Vide tambin la S TC 238/1999, de 20 de diciembre. 34 Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471 (1963). 35 Vanse CARMONA, M., De nuevo la nulidad de la prueba: Es indiferente el momento en que pueda declararse?, Revista Jueces Para la Democracia 1996, nm. 25, pg. 96; y MIRANDA ESTRAMPES, M., La regla de exclusin de la prueba ilcita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitacin, cit., pgs. 57 y


18 la evidencia de los resultados probatorios obtenidos como consecuencia de la intervencin

telefnica ilegal, pero resta valor a este hecho y se lo da a la naturalidad de la confesin,

obtenida despus de ser advertido de las consecuencias por la polica y prestada ante su

abogado.36

Esta doctrina fue confirmada casi inmediatamente por la S TC 54/1996, de 26 de

marzo, en otro caso de intervencin telefnica ilegal por delito de terrorismo (detencin

ilegal), cuyos resultados probatorios fueron declarados prueba prohibida, pero insuficientes

para vulnerar la presuncin de inocencia al existir prueba testifical de cargo independiente

que la desvirtuaba, as como una declaracin del propio acusado reconociendo un hecho de

cargo. Y tambin, entre otras, por la S TC 8/2000, de 17 de enero, en un caso de trfico de

drogas en el que se produce un registro domiciliario ilegal, pero cuyos resultados son

corroborados mediante pruebas testificales vlidas y declaraciones de co-imputados37. Esta

doctrina es seguida hoy en da literalmente por el TS espaol.38

2. La excepcin del descubrimiento inevitable:

La segunda de las excepciones proviene, no del TC, sino del TS, que, en su S

974/1997, de 4 de julio (RA 6008), estableci en un caso de trfico de drogas en el que se

obtuvieron resultados probatorios directos y relacionados como consecuencia de una

intervencin telefnica ilegal, a los que se habra llegado de todas maneras por vas

procesales lcitas, otra restriccin mucho ms importante y ms all en las limitaciones de

la eficacia refleja, en los siguientes trminos tras recordar su propia doctrina anterior:

El efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la LOPJ nicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir que no tengan conexin causal con la ilcitamente practicada, debindose poner especial atencin en no confundir

58. 36 FJ 4, prrafo segundo. 37 Vase tambin la S TC 184/2003, de 23 de octubre. 38 Vide por ejemplo las SS TS 1490/1998, de 26 de noviembre (RA 8986); 2210/2001, de 20 de noviembre (RA 1281 de 2002); 588/2002, de 4 de abril (RA 5445); y 498/2003, de 24 de abril (RA 4231).


19 "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexin causal).

La enrgica defensa del efecto expansivo del art. 11.1 de la LOPJ

determinada por la necesidad de proporcionar el mximo de proteccin a los derechos y libertades constitucionales, impone tambin la necesidad de precisar los casos en que dicho efecto expansivo resulta aplicable, que se deben concretar en los supuestos de violacin de los derechos y libertades fundamentales, sin extenderse a las infracciones procesales de la legalidad ordinaria, ni an por la va de calificarlas de infracciones "indirectas" del derecho a un proceso con las debidas garantas del art. 24.2 de la CE

Sin embargo, en el caso actual el efecto expansivo de la prueba ilcita

aparece limitado conforme a la doctrina del "descubrimiento inevitable". En efecto consta acreditado, a travs de la prueba testifical debidamente practicada en el acto del juicio oral, que la acusada era objeto de un proceso de vigilancia y seguimiento, anterior incluso al inicio de la intervencin telefnica, realizado por un conjunto de Agentes de la Polica Autnoma Vasca, como consecuencia de informaciones referentes a su dedicacin habitual a la transmisin y venta de herona a terceros; proceso de vigilancia que habra conducido, en cualquier caso, al descubrimiento de la reunin celebrada en la cafetera Amaya de Bilbao entre la recurrente y sus proveedores de herona "al por mayor". Es decir que "inevitablemente" y por mtodos regulares, ya haba cauces en marcha que habran desembocado de todos modos en el descubrimiento de la entrega del alijo, realizada, como se ha dicho, en un lugar pblico y sujeto a la vigilancia de los grupos de agentes que procedan al seguimiento de la acusada.

En consecuencia, la alegacin de que las pruebas adquiridas como

consecuencia de la intervencin policial sobre la operacin de entrega de la mercanca ilcita estn lejanamente relacionadas con alguna informacin genrica obtenida de la intervencin telefnica practicada al amparo de una autorizacin judicial insuficientemente motivada y deben por tanto ser anuladas, no puede prosperar en el caso actual, pues -con independencia de ello- las referidas pruebas habran sido ineluctablemente descubiertas de una fuente sin tacha, como son las operaciones de vigilancia y seguimiento realizadas continuadamente e iniciadas antes de la decisin judicial que acord la citada intervencin

El descubrimiento inevitable es un perfeccionamiento de la teora de la prueba

independiente, antes vista, configurndose tambin como una excepcin a la regla de la

eficacia refleja de la prueba ilcita (recordemos, doctrina de los frutos del rbol

envenenado), y sin duda alguna el inevitable discovery proviene del caso Nix v. Williams

de la jurisprudencia norteamericana, de 198439.

39 Nix v. Williams, 467 U.S. 431 (1984).


20

Su fundamento reside, pues, en que es posible llegar vlidamente a una conclusin

probatoria, obtenida de manera lcita (v.gr., mediante prueba testifical), de que un hecho ha

existido, aunque se haya conocido ese mismo hecho por la prueba ilcita (intervencin

telefnica), o por la prueba derivada (declaracin de co-imputado), que tambin es ilcita

(indirectamente), siempre que la prueba vlida sea independiente, es decir, sin conexin

causal con la prueba ilcita directa o derivada. Que por la prueba lcita se llegue

inevitablemente al conocimiento del hecho delictivo elimina la eficacia refleja de la prueba

prohibida, pues permite, segn nuestro TS, la condena del acusado40.

Pero esta excepcin tambin es criticable, porque la presuncin de inocencia

solamente puede desvirtuarse mediante pruebas lcitas, y adems, como ocurre con la

excepcin de prueba independiente, no se sabe siempre si el descubrimiento ha sido

inevitable o no. Su mayor inconsistencia reside en que en funcin del caso el

descubrimiento inevitable puede basarse en meras hiptesis, suposiciones o conjeturas, no

en hechos claramente probados41.

3. La excepcin del hallazgo casual:

La ltima de las excepciones proviene tambin del TS, que en su S 1313/2000, de

21 de julio (RA 6772), ha determinado que el hallazgo casual de una prueba es lcito y

enerva la presuncin de inocencia, aunque la prueba originaria sea ilcita. No es que trate

por vez primera aqu los efectos jurdicos del hallazgo casual, sino que es en esta sentencia

en donde lo relaciona directamente con la teora de la prueba prohibida. Y lo ha hecho en

un caso de delito contra la salud pblica (trfico de drogas), en que se conoce la prueba

independiente de manera totalmente fortuita mediante una interceptacin telefnica

efectuada en otra causa, en los siguientes trminos:

40 Doctrina seguida por la S TS 123/2002, de 6 de febrero (RA 2236); S TS 836/2002, de 10 de mayo (RA 7157); S TS 885/2002, de 21 de mayo (RA 7411); y S TS 227/2006, de 8 de marzo (RA 2278); entre otras. 41 Vase MIRANDA ESTRAMPES, M., La regla de exclusin de la prueba ilcita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitacin, cit., pg. 59.


21 En el presente caso, por lo tanto, la motivacin resulta suficiente, dado

que -como lo reconoce la Defensa- no slo se basa en una genrica sospecha expuesta en oficio que obra al folio 5 de las diligencias, sino en un hallazgo casual que tuvo lugar en otra causa (Diligencia 1385/1996-J), que tramitaba en el mismo juzgado, como consecuencia de las intervenciones telefnicas ordenadas el 12-3 y 21-3-1997

La Defensa ha sealado la utilizacin de este hallazgo formal como un punto

que a su juicio resulta de carcter concluyente para demostrar la ilicitud del procedimiento por el que se han obtenido las pruebas. Sin embargo, en el derecho procesal penal europeo, la regla que rige al respecto viene a establecer que si los hallazgos casuales fueron obtenidos en condiciones en las que se hubiera podido ordenar la interceptacin de las comunicaciones telefnicas, la utilizacin de los mismos en otra causa no vulnera ningn derecho. El pargrafo 100 b) de la Ordenanza Procesal Penal alemana (StPO) prev una autorizacin expresa en este sentido y el Cdigo de procedimientos penales italiano, que excluye en principio la utilizacin en otro proceso, admite, sin embargo, una excepcin para los casos de delitos de cierta gravedad que contempla el art. 389 CPrP (ver art. 270 del mismo cdigo). Por lo tanto, la utilizacin de estos hallazgos casuales pudieron ser utilizados en la presente causa

En el Auto TS de 12 de junio de 2003 (RA 164051), ha precisado que:

A) En efecto, en esta sede, nos encontramos ante la problemtica de los "hallazgos casuales" y su relacin con la licitud en la obtencin de las pruebas, situacin que ya fue resuelta de manera independiente por la Sala de instancia mediante Auto de 5 de diciembre de 2001.

Lo cierto es que el que aparezcan en una diligencia de entrada y registro

efectos o instrumentos que se refieren a conductas delictivas distintas de las investigadas, no supone que queden desamparados los derechos de los afectados, pues la decisin judicial cubre la intromisin en la esfera privada que entraa un domicilio.

B) El problema de los hallazgos casuales, como a menudo sucede, consiste en

que suelen hallarse objetos o efectos delictivos no directamente interesados por la investigacin criminal. Como casos paradigmticos suelen citarse, armas, facturas o dinero falso. En dicha situacin, la jurisprudencia ofrece distintas soluciones. As, la Sentencia de 4 de octubre de 1996 admite la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigacin de un delito, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teora de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y tambin la de la regla de la conexidad de los artculos 17.5 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo en cuenta que no hay novacin del objeto de la investigacin sino simplemente adicin". (STS de 4 de marzo de 2003).


22 Como lo hemos sostenido en otros precedentes, aquellas pruebas casualmente

descubiertas en una investigacin judicial no carecen de valor cuando han sido halladas por medio de diligencias procesales legalmente admisibles para la investigacin del delito de que se trate. (STS de 18 de febrero de 2002).

C) Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideracin

casacional: el hallazgo de la droga en el pantaln de la acusada, en el curso de la diligencia de entrada y registro, es un hallazgo que, aunque se conceptuase como no cubierto por la literalidad del mandamiento judicial, en todo caso, quedara amparado por la flagrancia delictiva, no siendo en modo alguna nula tal diligencia, pues de tal aspecto fctico tuvo conocimiento el rgano jurisdiccional, a travs del Secretario Judicial, que fedataba la diligencia, y la detenida fue interrogada judicialmente por tal hallazgo, dando las explicaciones que tuvo a bien.

D) Junto a la tesis de los hallazgos casuales, puede aplicarse al caso que nos

ocupa igualmente la teora del "descubrimiento inevitable". Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltar la llamada, en la terminologa del Tribunal Constitucional, "conexin de antijuridicidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexin causal. Por lo tanto, all donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltar la conexin de antijuridicidad, es decir, la relacin causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera producido, no es el resultado de esa condicin. (STS 21 de mayo de 2002)

La prueba hallada casualmente queda sometida al principio de contradiccin en el

juicio oral para que pueda ser considerada lcita y valorada judicialmente, de manera que

los agentes de polica que la encontraron deben comparecer en el mismo como testigos42.

Desde entonces esta doctrina se mantiene invariable por el TS espaol.43

Constituye por tanto otra excepcin relevante a la teora de la eficacia refleja de la

prueba prohibida. En realidad si somos serios dogmticamente, y el propio TS lo intuye

como acabamos de citar, estamos ante una variedad de la teora del descubrimiento

inevitable, en donde el hallazgo casual elimina la conexin de antijuridicidad y por tanto

42 S TS 1990/2002, de 29 de noviembre (RA 10873), FD 3. 43 Vide SS TS 377/2003, de 12 de marzo (RA 2660); S TS 733/2004, de 7 de junio (RA 2289); S TS 879/2006, de 20 de septiembre (RA 6402); y S TS 1165/2006, de 20 de noviembre (RA 9187).


23 convierte a la prueba descubierta casualmente, es decir, de alguna manera inevitablemente,

en prueba de cargo vlida para condenar.

IV. EL CAMBIO DEL PNDULO: DE LA EXPANSIN A LA RESTRICCIN.-

El estado actual de la cuestin es ms restrictivo todava, en la teora y en la

prctica, porque es a partir de 1998 cuando el TC espaol ha confirmado la tendencia

claramente reduccionista en esta materia, negando no slo cualquier posibilidad de

expansin a la doctrina de la prueba prohibida, sino tambin y lo que es ms grave, que al

menos se conserve lo que se haba logrado hasta ahora.

El reduccionismo garantista se produce al abrirse por el TC tres frentes distintos

nuevos, en realidad uno slo del que se derivan los otros dos, que o bien implican cambios

jurisprudenciales sobre doctrina ya asentada de la prueba prohibida, o bien otras

excepciones, adems de las ya estudiadas, a la doctrina de los frutos del rbol envenenado

que anulan por completo la eficacia refleja.

No son ajenas a ello consideraciones utilitaristas y de economa procesal, ya que las

nuevas doctrinas pretenden tambin salvar el proceso. Como la decisin sobre si una

prueba era prohibida o no se poda tomar por el tribunal hasta el final, es decir, una vez

practicada la prueba en el juicio oral en el momento de sentenciar, la declaracin de

nulidad era la peor situacin procesal de las imaginables, puesto que de nada haba servido

todo lo actuado con anterioridad. Quizs por ello la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola

de 2000, que es supletoria para todos los procesos (art. 4), por tanto para el penal tambin,

estableci en su art. 287 una norma de gran trascendencia44, a la vista de la evolucin que

estamos comentando, porque fij el modo de hacer valer inmediatamente en el proceso la

vulneracin de derechos fundamentales, tanto en la obtencin como en el origen de alguna

44 Precepto que tiene su referencia inmediata en Espaa en el art. 549, I (Medios de prueba inadmisibles) de la Propuesta de Profesores Espaoles de Derecho Procesal, que se puede consultar en la obra Correccin y Actualizacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Tecnos, Madrid 1974, t. II, pgs. 272 y 273.


24 prueba admitida45, norma que se complementa con lo dispuesto en el art. 230 sobre

nulidad, al reconocerse la mxima de conservacin de los actos procesales.

Pero pasemos a ver las ltimas restricciones.

1. La excepcin de la conexin de antijuridicidad:

Se recoge por vez primera en la S TC 81/1998, de 2 de abril. En este caso el TC

deniega el amparo a un condenado por delito contra la salud pblica (trfico de drogas),

habindose realizado en el proceso una intervencin telefnica ilegal, pero existiendo

cuatro testigos (guardias civiles) y habindose aprehendido la droga con ocasin del

dispositivo de vigilancia montado que acab en su detencin, operacin que se articul por

lo escuchado durante la intervencin telefnica. La cuestin por tanto era decidir si la

conexin causal existente en las ltimas pruebas las contaminaba por la intervencin ilegal

o si, al contrario, podan fundar la condena por ser jurdicamente independientes46. El TC

razon, en esencia, lo siguiente:

En consecuencia, si desde la perspectiva natural las pruebas de que se trate no guardasen relacin alguna con el hecho constitutivo de la vulneracin del derecho fundamental sustantivo, es decir, si tuviesen una causa real diferente y totalmente ajena al mismo, su validez y la consiguiente posibilidad de valoracin a efectos de enervar la presuncin de inocencia sera, desde esta perspectiva, indiscutible.

El problema surge, pues, cuando, tomando en consideracin el suceso tal y

como ha transcurrido de manera efectiva, la prueba enjuiciada se halla unida a la vulneracin del derecho, porque se ha obtenido a partir del conocimiento derivado de ella.

Pues bien: en tales casos la regla general, tal y como hemos expresado en

diversas ocasiones y reafirmamos expresamente ahora, es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefnicas se halla incurso en la

45 Vanse por todos MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil (4 ed.), Ed. Thomson-Civitas, Madrid 2005, pgs. 157 y ss. Para la situacin inmediatamente anterior a la LEC de 2000, v. PIC I JUNOY, J., El derecho a la prueba en el proceso civil, Ed. Bosch, Barcelona 1996, pgs. 283 y ss. 46 Esta sentencia es explicada con detalle por su propio ponente, v. VIVES ANTN, T., Consideraciones constitucionales sobe la exclusin de los frutos del rbol emponzoado, Revista Jurdica de la Comunidad Valenciana 2002, nm. 4, pgs. 12 y ss.


25 prohibicin de valoracin ex art. 24.2 de la Constitucin Espaola.

Sin embargo, a la vez que establecamos la doctrina general que acabamos

de exponer, y habida cuenta de que, como hemos dicho repetidamente, los derechos fundamentales no son ilimitados ni absolutos, en supuestos excepcionales hemos admitido que, pese a que las pruebas de cargo se hallaban naturalmente enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneracin del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, eran jurdicamente independientes de l y, en consecuencia, las reconocimos como vlidas y aptas, por tanto, para enervar la presuncin de inocencia

Segn se ha dicho, tales pruebas reflejas son, desde un punto de vista

intrnseco, constitucionalmente legtimas. Por ello, para concluir que la prohibicin de valoracin se extiende tambin a ellas, habr de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habr que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende tambin a las segundas (conexin de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexin reside, pues, la ratio de la interdiccin de valoracin de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

, el Tribunal Supremo entiende que dadas las circunstancias del caso y,

especialmente, la observacin y seguimiento de que el recurrente era objeto, las sospechas que recaan sobre l y la irrelevancia de los datos obtenidos a travs de la intervencin telefnica, el conocimiento derivado de la injerencia en el derecho fundamental contraria a la Constitucin no fue indispensable ni determinante por s solo de la ocupacin de la droga o, lo que es lo mismo, que esa ocupacin se hubiera obtenido, tambin, razonablemente, sin la vulneracin del derecho.

Esa afirmacin que, desde la perspectiva jurdica que ahora estamos

considerando, rompe, segn la apreciacin del Tribunal Supremo, el nexo entre la prueba originaria y la derivada, no es, en s misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexin que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada. Por consiguiente, no se halla exento de nuestro control; pero, dado que, en principio, corresponde a los Jueces y Tribunales ordinarios, el examen de este Tribunal ha de ceirse a la comprobacin de la razonabilidad del mismo y que, en el caso presente no puede estimarse que sea irrazonable o arbitrario, hemos de concluir que, desde el punto de vista antes expuesto, la valoracin de la prueba practicada en este caso no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantas

La conexin de antijuridicidad es sin duda, adems de una depurada evolucin

tcnica de la teora de la prueba jurdicamente independiente que ya conocemos, la

excepcin ms importante a la regla de la eficacia refleja de la prueba ilcita (teora de los


26 frutos del rbol envenenado)47, y la doctrina afirma no sin razn que de hecho esta

excepcin significa prcticamente la desaparicin de la eficacia refleja de la prueba ilcita

en el proceso penal48.

Esta doctrina ha sido mantenida posteriormente en numerosas sentencias del TC49,

y seguida prcticamente sin matices por el TS espaol50. ste ha efectuado un preciso

resumen de la teora de la conexin de antijuridicidad en la S TS 9/2004, de 19 de enero

(RA 2161), en un caso de delito contra la salud pblica en que se orden una intervencin

telefnica sin declarar secretas las actuaciones procesales, en los siguientes trminos:

Las mayores dificultades se encuentran a la hora de determinar el alcance de esta ineficacia probatoria con relacin a las practicadas con posterioridad y que derivan de esa observacin telefnica inconstitucional, ineficacia que ha de alcanzar a todas aquellas otras pruebas que tengan con aqulla la llamada conexin de antijuridicidad. Decimos as en el fundamento de derecho 3. 2 de nuestra sentencia 666/2003, de 17 de junio:

Conocida es la tesis del Tribunal Constitucional relativa a este tema de la

conexin de antijuridicidad, expuesta inicialmente en su sentencia del pleno de tal tribunal nm. 81 de 1998, de 2 de abril , que examina el problema de la posible contaminacin de una prueba posterior por la ilicitud constitucional de otra anterior en la que result vulnerado algn derecho fundamental de orden sustantivo.

47 Vase un amplio resumen jurisprudencial en CLIMENT DURN, C., La prueba penal (2 ed.), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2005, t. I, pgs. 423 y ss.; y en URBANO CASTRILLO, E. de / TORRES MORATO, M.A., La prueba ilcita penal. Estudio jurisprudencial (3 ed.), Ed. Thomson-Aranzadi, Pamplona 2003, pgs. 75 y ss. 48 Vanse LPEZ ORTEGA, J.J., Prueba y proceso penal. El alcance derivado de la prueba ilcita en la jurisprudencia constitucional (A propsito de la STC 81/1998), Revista de Derecho y Proceso Penal 1999, nm. 1, pgs. 133 y ss.; JUANES PECES, A., La prueba prohibida (anlisis de l Sentencia de 7 de abril de 1999 del Tribunal Constitucional), Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional 1999, nm. 2, pgs. 1682 a 1686; CEDEO HERNN, M., Algunas cuestiones suscitadas en torno al derecho a la presuncin de inocencia a la luz de la jurisprudencia constitucional, Cuadernos de Derecho Pblico 2000, nm. 10, pg. 206; MIRANDA ESTRAMPES, M., La regla de exclusin de la prueba ilcita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitacin, cit., pg. 59; y LPEZ-BARAJAS PERA, I., La prueba ilcitamente obtenida y su eficacia refleja, Revista Actualizad Jurdica Aranzadi 2006, nm. 708, pg. 1. Muy crtico es MART SNCHEZ, N., La llamada prueba ilcita y sus consecuencias procesales, Actualidad Penal 1998, nm. 7, pgs. 154 y ss. 49 Por ejemplo, SS TC 49/1999, de 5 de abril; 94/1999, de 31 de mayo; 239/1999, de 20 de diciembre; 136/2000, de 29 de mayo; 299/2000, de 11 de diciembre; 14/2001, de 29 de enero; 167/2002, de 18 de septiembre; y 26/2006, de 30 de enero. 50 Por ejemplo, SS TS 2011/2002, de 3 de diciembre (RA 10956); 2210/2001, de 20 de noviembre (RA 1281 de 2002); 229/2008, de 15 de mayo (TOL 1.320.837).


27 Como regla general, a la segunda prueba (prueba refleja) ha de extenderse

la inconstitucionalidad de la primera con la consecuencia de no poder valorarse como medio de prueba, siempre que exista una conexin natural o relacin de causalidad entre ambas.

Por excepcin, tal prueba refleja puede valorarse como prueba de cargo

cuando, pese a existir esta conexin natural, falta lo que el Tribunal Constitucional denomina conexin de antijuridicidad, esto es, cuando, por la valoracin de diferentes elementos en juego, puede estimarse jurdicamente independiente esta prueba posterior que, en s misma considerada, ha de valorarse como lcitamente obtenida y aportada al proceso.

De tal sentencia 81/1998 entresacamos los siguientes elementos que pueden

tenerse en cuenta para elaborar ese juicio de conexin de antijuridicidad: 1. La ndole o importancia de la vulneracin constitucional que aparece

como el fundamento de la ilicitud de esa prueba primera. 2. El resultado conseguido con esa prueba inconstitucional, es decir, la

relevancia del dato o datos conocidos a travs de esta prueba ilcita en la prctica de la posterior lcita.

3. Si existan otros elementos, fuera de esa prueba ilcita, a travs de los

cuales pudiera razonablemente pensarse que habra llegado a conocerse aquello mismo que pudo saberse por la prctica de tal prueba inconstitucional.

4. Si el derecho fundamental vulnerado necesitaba de una especial tutela,

particularmente por la mayor facilidad de tal vulneracin de modo que sta pudiera quedar en la clandestinidad.

5. Por ltimo, la actitud anmica de quien o quienes fueran causantes de esa

vulneracin, concretamente si hubo intencin o slo un mero error en sus autores, habida cuenta de que el efecto disuasorio, uno de los fundamentos de la prohibicin de valoracin de la prueba inconstitucional, tiene menor significacin en estos casos de error

Nuestro TS, con relacin a este tema, ha dictado sentencias importantes en algunos

casos que matizan conceptualmente la conexin de antijuridicidad, consciente el propio TS

de los vericuetos reduccionistas en que poco a poco se va metiendo la jurisprudencia. Un

buen ejemplo es la S TS 1203/2002, de 18 de julio (RA 7997), en donde se resume y

matiza del siguiente modo, en un caso, cmo no, de delito contra la salud pblica (trfico

de drogas), en el que los estupefacientes son hallados ilegtimamente:

La defensa del efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la LOPJ


28 determinada por la necesidad de proporcionar la mxima proteccin en el proceso a los derechos y libertades constitucionales, impone tambin la necesidad de precisar los casos en que este efecto resulta aplicable, para evitar una desmesurada extensin del mismo. Como se deduce de la propia expresin legal, el efecto domin nicamente se produce en los supuestos de violacin de los derechos y libertades fundamentales, sin extenderse a las infracciones procesales de la legalidad ordinaria, ni an por la va de calificarlas de infracciones indirectas del derecho a un proceso con las debidas garantas del art. 24.2 de la CE, pues este precepto no alcanza a constitucionalizar toda la normativa procesal.

TERCERO. En consecuencia la denominada doctrina de la contaminacin o

prohibicin de valoracin de los frutos del rbol prohibido, constituye en nuestro ordenamiento derecho positivo ordinario a travs de lo expresamente dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ.

Este efecto expansivo nicamente faculta para valorar pruebas

independientes, es decir que no tengan conexin causal con la ilcitamente practicada.

Como destacan las resoluciones anteriormente citadas, es necesario poner

especial atencin en no confundir prueba diferente (pero derivada), con prueba independiente (sin conexin causal). Las primeras, en la medida en que indirectamente incorporan el conocimiento obtenido a travs de una vulneracin constitucional, no pueden surtir efecto alguno en el proceso, por expreso mandato legal.

En este sentido, es necesario manejar con suma precaucin la doctrina de la

denominada conexin de antijuridicidad utilizada a efectos de amparo por el Tribunal Constitucional (SSTC 161 y 171/1999, ambas de 27 de septiembre y 8/2000, de 17 de enero, entre otras), y acogida en ocasiones por esta Sala (por ejemplo, sentencia de 20-4-2001, nm. 676/2001), pues, con independencia de su utilidad en supuestos concretos, ha de evitarse que esta frmula se constituya en una fuente de inseguridad que vace de contenido efectivo la disposicin legal expresa prevenida en el art. 11 1 de la LOPJ, y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobacin de la LOPJ de 1985

Tambin es muy importante la S TS 28/2003, de 17 de enero (RA 926), que aborda

la conexin de antijuridicidad desde la perspectiva material, relacionndola con la teora

penal de la imputacin objetiva, en otro caso por delito contra la salud pblica en el que el

registro domiciliario se llev a cabo sin la presencia del imputado, en los siguientes

trminos51:

51 Los problemas materiales de la conexin de antijuridicidad han sido estudiados por GONZLEZ CUSSAC, J.L., La conexin de antijuridicidad en la prueba prohibida, en GMEZ COLOMER, J.L. (Coord.), Problemas Modernos y Complejos de la Prueba en el Proceso Penal, cit., pgs. 279 y ss.


29

Ahora bien, el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia nm. 81/1998 (RTC 1998\81), y esta misma sala, han entendido que para que la acreditada vulneracin de un derecho fundamental en el acceso a una fuente de prueba de cargo, pueda viciar indirectamente la adquisicin de un elemento de prueba incriminatorio de fuente diferente pero asociada en su produccin a la primera es preciso que, adems de ese vnculo de origen, causal-natural o gentico, concurra otro, denotado como conexin de antijuridicidad, cuya efectiva presencia ha de verificarse operando en una doble perspectiva, interna y externa. En el mbito de la primera se tratar de ver si la prueba refleja puede decirse jurdicamente ajena a la vulneracin del derecho, en cuanto adquirida con medios distintos y autnomos de los determinantes de aqulla; y en el de la segunda tendra que comprobarse si la prohibicin de valorarla viene o no exigida por las necesidades de tutela del mismo derecho fundamental

Situados en esta perspectiva, parece que el modelo con que opera la

doctrina de la llamada conexin de antijuridicidad tiene un antecedente terico en la teora penalista de la imputacin objetiva. Esta responde al inters de limitar las consecuencias del planteamiento causalista de la concepcin del delito, que asocia de forma casi mecnica la antijuridicidad de la accin a la constancia de la lesin del bien jurdico penalmente protegido. Segn el nuevo punto de vista, para la calificacin de una conducta como antijurdica no basta la constatacin del resultado, sino que es preciso valorar si ste es consecuencia de la creacin de un riesgo no permitido y de su materializacin en el menoscabo del bien jurdico.

Esto sentado, es claro que la teora de la imputacin objetiva mira a limitar

la proyeccin de la reaccin punitiva y se mueve, por tanto, en una perspectiva pro libertate, al restringir, ya en el mbito objetivo, el alcance del tipo penal. En cambio, en el caso de la doctrina de la conexin de antijuridicidad la orientacin es abiertamente distinta, puesto que con ella se trata de circunscribir la incidencia de la previsin del art. 11,1 LOPJ, de recortar sensiblemente la eficacia invalidante de la prueba ilcita, all donde la ley, claramente, no impone ninguna restriccin, sino todo lo contrario, puesto que comprende tanto los efectos directos como los indirectos.

Es por lo que goza de pleno fundamento la afirmacin que se hace en la

sentencia de esta sala de nm. 1203/2002, ya citada, en el sentido de que es necesario manejar con suma precaucin la doctrina de la denominada conexin de antijuridicidad (...) pues, con independencia de su utilidad en supuestos concretos, ha de evitarse que esta frmula se constituya en una fuente de inseguridad que vace de contenido efectivo la disposicin legal expresa prevenida en el art. 11,1 LOPJ, y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobacin de la LOPJ/198552

52 Doctrina seguida por las SS TS 28/2003, de 17 de enero (RA 926); y 58/2003, de 22 de enero (RA 1130).


30 La conexin de antijuridicidad se funda, pues, en que una prueba derivada lcita es

fruto del rbol envenenado si existe una relacin causal entre la prueba independiente y la

ilcita (una relacin natural entre ellas de manera que la primera se obtenga de la segunda),

y si adems existe tambin una conexin de antijuridicidad (las dos pruebas son ilegtimas

constitucionalmente)53.

Obsrvese, por tanto, que ya no basta, como mantena hasta ahora el TC, con la

conexin causal o relacin natural entre la segunda prueba y la prueba prohibida primera

para que, por aplicacin del efecto reflejo, la segunda sea considerada tambin prueba

prohibida, sino que es necesario que se d adems otra clase de conexin, sta de

naturaleza no natural sino jurdica, la conexin de antijuridicidad54.

La apreciacin de la conexin de antijuridicidad depender de la ndole y

caractersticas de la vulneracin originaria del derecho fundamental producida en primer

lugar, pues si no es grave y se pueden obtener las pruebas por otras vas no existir tal

conexin; as como de su resultado y de las necesidades esenciales de tutela del derecho

fundamental afectado por la ilicitud en segundo lugar, de modo que dicho derecho

fundamental no quede privado de ninguna de sus garantas esenciales por la obtencin de

la prueba derivada, en cuyo caso tampoco existir esa conexin de antijuridicidad55.

Deber pues analizarse en el caso concreto la existencia o no de intencionalidad o

negligencia grave en la violacin originaria, as como la entidad objetiva de la vulneracin

cometida.

53 Vanse las diferencias entre prueba diferente pero derivada de la obtenida ilcitamente, de la prueba independiente a efectos de conexin de antijuridicidad en la S TS 1203/2002, de 18 de julio (RA 7997), acabada de recoger en texto. 54 As VIVES ANTN, T., Consideraciones constitucionales sobre la exclusin de los frutos del rbol emponzoado, cit., pg. 11. 55 Vase CEDEO HERNN, M., Algunas cuestiones suscitadas en torno al derecho a la presuncin de inocencia a la luz de la jurisprudencia constitucional, cit., pgs. 206 y 207.


31 Proviene tambin de la jurisprudencia norteamericana, pues estamos ante el

deterrent efect (efecto disuasorio) que funda la excepcin56.

Se achaca doctrinalmente a esta sentencia que el TC se haya valido de una

construccin artificiosa57 para evitar impunidad: Un fallo tcnico en el proceso, se dice, no

puede dejar a un asesino libre. Puede significar tambin una ampliacin desmesurada de

las excepciones, pues dados los trminos en los que ha sido formulada, las posibilidades de

hallar casos en los que no existan las conexiones de antijuridicidad exigidas son

tericamente muchas.

La jurisprudencia del TS llama tambin la atencin sobre los peligros de esta

doctrina58. Su S 160/2003, de 24 de febrero (RA 2510) lo expone con claridad al

considerar la evolucin del tema, en los siguientes trminos:

La cuestin suscitada es la del valor que cabe atribuir, como prueba de cargo, a la confesin del imputado cuando sta se produce a partir de una informacin obtenida mediante la vulneracin de un derecho fundamental que, en el caso planteado por el presente recurso, es el garantizado por el art. 18.3 CE. Hay que reconocer que el tema no ha sido resuelto siempre en la jurisprudencia de la misma manera. En un primer momento, la aplicacin del art. 11.1 LOPJ, mediante el que se produjo la recepcin en nuestro derecho positivo de la teora de los frutos del rbol envenenado, dio lugar a una lnea jurisprudencial, ya anticipada por la STC 114/1984 y proseguida por las SSTC 85/1994 y 107/1985 entre otras, que afirm la prohibicin absoluta de valorar las pruebas obtenidas mediante la lesin de un derecho fundamental. En la misma lnea se inscribieron Sentencias de esta Sala como la nm. 1380/1999, de 6 de octubre, y la 290/1999, de 27 de febrero, en las que se encuentran rotundas declaraciones -cuando la prueba de cargo inicial ha sido obtenida mediante una actuacin vulneradora de los derechos fundamentales, procede la anulacin de su efectividad probatoria y, como

56 Casos Weeks v. Unites States, 232 U.S. 383 (1914), y Silverthone Lumber Company v. United States, 251 U.S. 385 (1920). 57 As califican a esta excepcin DAZ CABIALE, J.A. / MARTN MORALES, R., La garanta constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida, Ed. Civitas, Madrid 2001, pg. 104; y MIRANDA ESTRAMPES, M., La regla de exclusin de la prueba ilcita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitacin, cit., pg. 61. Vase tambin ARMENTA DEU, T., Prueba ilcita y reforma del proceso penal, cit., pg. 196. 58 Puede verse un anlisis de casos relativos a esta cuestin en URBANO CASTRILLO, U. de, ltimas tendencias jurisprudenciales en materia de prueba ilcita, y en particular, la conexin de antijuridicidad, en CHOCLN MONTALVO, J.A. (Dir.), Las reformas procesales, Estudios de Derecho Judicial 58-2004, Ed. CGPJ, Madrid 2005, pgs. 130 y ss.


32 consecuencia del denominado "efecto domin", ello determina el decaimiento de todas las pruebas posteriores derivadas de ella- y lgicas advertencias -su aprovechamiento indirecto constituira una proclamacin vaca de contenido efectivo, e incluso una incitacin a la utilizacin de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, acabaran surtiendo efectos en el proceso- declaraciones y advertencias con que se interpret el art. 11.1 LOPJ en el nico sentido que parece permitir la literalidad del precepto, esto es, el de que la condicin de ncleo esencial del ordenamiento jurdico reconocida a los derechos fundamentales y libertades pblicas proclamados en la seccin 1 del captulo II del ttulo I de la CE prohbe valorar, no slo la prueba directamente obtenida a travs de la vulneracin de uno de tales derechos o libertades, sino tambin la que lo hubiera sido de forma indirecta merced a dicha vulneracin. No se trata, por cierto, de una doctrina abandonada en la actual jurisprudencia, aunque es innegable que la misma se ha visto parcialmente oscurecida a partir de la STC 81/1998 en que por primera vez se incorpor el concepto de conexin de antijuridicidad al debate sobre las consecuencias de la ilicitud constitucional de una prueba. Buena prueba de la vigencia de aquella lnea doctrinal es que en la Sentencia de esta Sala nm. 1203/2002, de 18 de julio, encontramos esta terminante declaracin: La utilizacin de un hallazgo ilegtimamente obtenido para reclamar del acusado explicaciones sobre su procedencia y, seguidamente, fundamentar la condena en la falta de verosimilitud de dichas explicaciones, constituye un ejemplo manifiesto de utilizacin "indirecta" de una prueba inconstitucionalmente obtenida, vedada por lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ. Y en las recientsimas sentencias nms. 28 y 58/2003, de 17 y 22 de enero, respectivamente, en las que larga y razonadamente se afronta la problemtica creada por la aludida conexin de antijuridicidad, cuya concurrencia sera necesaria para que la vulneracin de un derecho fundamental en el acceso a una prueba de cargo vicie indirectamente de inconstitucionalidad la adquisicin de otra prueba de fuente distinta pero asociada en su produccin a la primera, se ha puesto de relieve que con la doctrina de la conexin de antijuridicidad se trata de circunscribir la incidencia de la previsin del art. 11.1 LOPJ, de recortar sensiblemente la eficacia invalidante de la prueba ilcita, all donde la ley, claramente, no impone restriccin, sino todo lo contrario, puesto que comprende tanto los efectos directos como los indirectos. Esta misma reflexin se encuentra ya, sin duda alguna, en la base del consejo que se da a los tribunales en la ya mencionada Sentencia nm. 1203/2002, segn el cual es necesario manejar con suma precaucin la mencionada doctrina pues, con independencia de su utilidad en supuestos concretos, ha de evitarse que esta frmula se constituya en una fuente de inseguridad que vace de contenido efectivo la disposicin legal expresa prevenida en el art. 11.1 LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobacin de la LOPJ de 1985

Lo importante procesalmente es que a partir de aqu el TC ha reforzado su teora de

la prueba independiente en relacin con la conexin de antijuridicidad59. Pero no ha sido la

59 Tanto para admitir su existencia, como para negarla: Vanse por ejemplo las SS TC 136/2000, de 29 de mayo; 299/2000, de 11 de diciembre; 138/2001, de 18 de junio; y 123/2006, de 24 de abril.

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