Prueba en EL Proceso Civil Roland Arazi 321-357

8/20/2019 Prueba en EL Proceso Civil Roland Arazi 321-357

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stoyR O L A N D A R A Z I

La pruebaen el.

proceso civil Prueba: concepto de; objeto de la; carga cíe la; medios de;

apreciación de la. Procedimiento probatorio. batorio. Prueba

documental; de confesión; de testigos; peri láal; de informes.Reconocimiento judicial.

Colaboró:

D A N I E L H O R A C I O R u s s o

Secretario de la Instancia en lo Ciil

reimpresión

Prólogo de

ISIDORO EISNER

Ediciones La Rorca! " # $ % S & I R # S

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1" edición: 1986

1998

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2001, Ediciones La Roeca

Talcahuáno 467 - (C1013AM) Buenos Aires - Argentina Tel.: (0054-11) 4382-8526Fax: (0054-11) 4384-5774e-mail: ed-larocea @ sinectis.com.arISBN: 950-9714-97-6

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propiedad intelectual.

(

No podemos apreciar la obra si no conocemos al hombre

que la ha engendrado y producido. Tampoco podremos esti-

mar al hombre si no nos adentramos en el conocimiento de suobra, que es él mismo en su proyección trascendente y en la

eclosión de su ser.

Parece preferible empezar por la presentación del autor,

ya que su identidad explicará fácilmente el resultado de su es-

fuerzo.

El profesor Roland Arazi, no aparece por primera vez en,

el escenario de la ciencia jurídica y de la enseñanza magistral.

Tampoco es ajeno a la vida forense, donde se inició como abo-

gado, ni a los estrados de la Justicia, donde se destacó como

juez y camarista prudente, capaz, laborioso y altamente respe-

tado por colegas y justiciables.

Arazi se graduó de abogado en 1958 en la Facultad de

Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Ai-

res, en cuya casa de estudios alcanzó en 1969 el título de doc-

tor en Derecho y Ciencias Sociales.

Hace ya veinte años que el autor confesó su inclinación

irrenunciable por la ciencia del derecho procesal. Se incorpo-

ró a la carrera docente en la mencionada Facultad, donde

trabajó y aprendió la materia como adscripto; primero, a la

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CAPÍTULO IX

PRUEBA DE TESTIGOS

1. CONCEPTO

Se denomina prueba de testigos a aquella que es suministradamediante las declaraciones emitidas por personas físicas, distintas delas partes y del órgano judicial, acerca de sus percepciones orealizaciones de hechos pasados o de lo que han visto u oído sobreéstos.

Podemos observar las siguientes características:

a)Las personas jurídicas no pueden ser llamadas como testigos.Sí se les puede requerir informes o confesión por medio de sus

representantes. b)No pueden ser testigos quienes revistan la condición de

partes. Quien es citado a propuesta de su litisconsorte no reviste elcarácter de parte en la relación procesal entre el que lo propone y suadversario (ver cap. VIII, punto 9, ap. a).

c)El testimonio puede versar sobre cualquier clase de hechos, conlas limitaciones propias de las pruebas en general.

En una definición más simple se podría decir que el testimonioes un medio de prueba por el cual quien no es parte en un procesodeclara lo que es de su conocimiento.La declaración debe efectuarse con fines procesales ante

322 LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL


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un juez o funcionario investido de autoridad para recibirla, en unproceso determinado y por terceros. Se menciona el testimonio departe referido a las declaraciones de ésta cuando, por no serlesdesfavorable, no constituye confesión 1.Nosotros tomaremos el

concepto restringido del testimonio, limitándolo a la declaración deterceros.

Por tercero debe entenderse quien no es parte desde el punto de vista procesal, aunque lo sea en la relación sustancial; por ejemplo, sipor el daño causado con un automotor se demanda al dueño de éste,quien lo conducía puede ser testigo. En el caso, el conductor, si bienes sujeto del litigio, en mérito a su eventual responsabilidad en elhecho, no es sujeto del proceso.

Lo señalado preced-ntemente no siempre se entendió así,habiéndose decidido que la declaración del dependiente causante delhecho ilícito de ninguna manera puede considerarse declaración

testimonial, pues si por testigo debe entenderse la persona ajena alpleito que depone sobre hechos que han ocurrido al alcance; de sussentidos, no es dudoso el interés de aquél en aparecer exento de todaculpa o negligencia, dada la eventual posibilidad de queposteriormente se haga aplicación del art. 1123 del Cód. Civ.2. No esésta la solución adecuada: la prueba debe admitirse ya que eldependiente es ajeno al proceso en que se lo cita como testigo, sinperjuicio de apreciarse con rigor la eficacia de la declaración (verinfra,punto 29, ap.ñ).Con el mismo criterio es admisible la declaración del que ha cedido sucrédito en el juicio entre el cesionario y el deudor, ydel asegurado, en

el juicio seguido por la aseguradora3.

PRUEBA DE TESTIGOS 323

2.OBJETO DEL TESTIMONIO

No debe limitarse el concepto de la prueba de testigos a ladeclaración sobre hechos que han caído bajo el dominio de los

sentidos de quien la hace. Esta restricción no es exacta, ya que eltestigo puede declarar sobre hechos que no haya percibidodirectamente, sino que le han sido narrados por otros; la declaraciónpuede también contener juicios lógicos o deducciones del testigo; esposible igualmente interrogarlo sobre el concepto que le merecedeterminada persona, etcétera.

Hay que distinguir entre la admisibilidad de la prueba y sueficacia como medio de convicción. Los juicios y deducciones deltestigo, así como sus declaraciones "de oídas" serán valoradas por el juez, y en ciertos casos, podrán ser ineficaces. Sin embargo, no dejande ser testimonios.

Enseñaba Alsina4que "testigo es la persona capaz, extraña al juicio, que es llamada a declarar sobre hechos que han caído bajo eldominio de sus sentidos"; pero, a pesar de esta definición, admitía queel testigo pueda expresar un juicio lógico, fundado en conocimientoscomunes o técnicos que siempre son útiles para la apreciació de los


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hechos por el juez. z.No obstante lo señalado, respecto de que se le debería admitir al

testigo formular juicios de valor, los tribunales en algunasoportunidades los han rechazado, limitando la declaración a aquello

que cae bajo la percepción de sus sentidos5. También se decidió que la declaración de un testigo de referenciacarece de eficacia porque la relación de sujeto conocedor a objetoconocido no es directa.


3. EL TESTIGO TÉCNICO

En caso de que el testigo, por razón de su oficio o profesión, tengaconocimientos especiales en determinada materia, sus observacionespueden ser de singular importancia.Pero no se debe confundir esta prueba con la de peritos. Se ha

dicho con acierto que el testigo no es "fungible" y el perito, en cambio,sí lo es7.En efecto, el testigo debe declarar sobre un hecho concretoque él particularmente conoce por alguna circunstancia, no sobre

aquello que pueda ser de conocimiento de cualquier persona de lamisma profesión.

Otro rasgo distintivo entre el testigo y.el perito se refiere almomento en que se tiene conocimiento del hecho sobre el que sedeclara: el testigo conoce el hecho con anterioridad a la declaración e

informa lo que sabe acerca de él; el perito dictamina sobre hechos quepuede desconocer antes de recibir el mandato del juez.El objeto del testimonio se limita a los hechos ocurridos

anteriormente, conocidos por el testigo, comprendiendo los juicios

que sobre ellos debe exponer para su adecuada representación,inclusive los de carácter técnico, si tiene conocimientos especialesen la materia; el contenido del dictamen del perito esfundamentalmente el concepto o la opinión que deduzca sobre lascuestiones de hecho, pasadas, presentes o futuras, que se sometan asu consideración8.

3. LIMITACIONES DE LA PRUEBA DE TESTIGOS

En varios casos la ley ha declarado expresamente la ineficacia dela prueba de testigos:


a) Firma en blanco.—El art. 1017 del Cód. Civ dispone que si elsignatario de un documento firmado en blanco alega que lasdeclaraciones y obligaciones que se encuentran en él no son las que

tuvo intención de hacer o contratar, tal hecho no puede probarse portestigos, salvo que el papel que contenga la firma en blanco hubiese sidofraudulentamente sustraído a la persona a quien se confió y lo hubierallenado un tercero contra la voluntad de aquélla (art. 1019, Cód.Civil).


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b) Contratos. Principio ,-Ieneral.— Los contratos que tenganpor objeto una cantidad de más de diez mil pesos moneda nacional sedeben hacer por escrito y no se los puede probar por testigos (art.1193, Cód. Civ.). Se advierte que en la actualidad ningún contrato

puede probarse por testigos ya que no existen los de monto inferioral consignado por la ley en una moneda que no tiene curso legal.La limitación de la prueba deitestigos que impone el art.1193 del

Cód. Civ. se refiere al contrato en sí mismo, pero no a los hechos quelo sustentan o con los que él se vincula9. Tampoco rige la exclusiónde la prueba testifical cuando una de las partes hubiese recibido unaprestación y se negase a cumplir el contrato (art.1191, Cód. Civ.), yaque sería injusto que los contratantes no pudiesen justificar pormedio de testigos y aun de presunciones, la existencia del contrato,dado que ello implicaría tolerancia indebida a la mala fe y a la des-lealtad en los negocios jurídicos10.

En relación con este tema se decidió que el locador puede valersede todos los medios de prueba, incluso la de testigos, para acreditarla violación del contrato que lo vincula al locatario, por haber éstecedido-la locación. En este caso el primero es un tercero en la relaciónestablecida a sus espaldas,


verbalmente o por escrito, y por ello puede probar la cesión por

cualquier medio de -prueba11.

c)Modificación del contrato.— La prueba testimonial no es

idónea para cambiar los términos de un7contrato que es ley para laspartes (arts. 1197 y 1198, Cód. Civ.). Por lo tanto, es ineficaz latentativa de producir la convicción por medio de testigos o depresunciones contra el contenido de un documento12.

d)Pago.— Se controvierte si la prueba del pago está sometida ala restricción legal y no puede ser acreditada por testigos. Desdeantiguo la jurisprudencia se ha orientado en el sentido de que elpago puede acreditarse por cualquier medio de prueba, no siendoaplicables a él las restricciones del art. 1193, puesto que se trata de unhecho y no de un contrato13.

e)Fianza.— La fianza puede contratarse en cualquier forma: verbalmente, por escritura pública o privada; pero si se la niega en juicio, sólo podrá probársela por escrito (art. 2006, Cód. Civil).

f)Prescripción adquisitiva.— En el juicio de adquisición deinmuebles por prescripción, se admite toda clase de pruebas, pero elfallo no se puede basar exclusivamente en la testimonial (art. 24, inc.c, ley 14.159).


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g)Ejecución de sentencia.— El CPN excluye la prueba detestigos para acreditar los hechos en que se fundan las excepcionesopuestas en el procedimiento de ejecución de sentencia (art. 507).

5. TESTIGO ÚNICO

Durante mucho tiempo rigió el principiotestis unus, tes- , tisnullus(testigo único, testigo nulo). Sin embargo, actualmente la jurisprudencia ha reaccionado contra tal limitación a los poderes deapreciación del juez.

Reiteradamente se decidió que no debe descalificarse al testigoúnico o singular; por esa sola circunstancia sus dichos no quedanprivados de eficacia probatoria 14, máxime cuando existen otros-elementos de convicción que avalan sus dichos 15, o bien sudeclaración guarda relación 'adecuada con las demás pruebas queobran en autos16.

Dentro del sistema de la apreciación de la prueba de acuerdocon las reglas de la sana crítica, se resolvió que si el testigo únicotiene relaciones con la aseguradora o fue protagonista del choque queda origen a la demanda, su declaración no es idónea por sí, salvocorroboración firme con otros elementos probatorios ̀.

No obstante lo dicho en relación con la eficacia del testi- - goúnico, en alguna oportunidad la ley exige la declaración de más de untestigo para acreditar el hecho; tal el caso de la


prueba para abonar la firma de un instrumento'privado atri-

buido al deudor, para pedir embargo preventivo: deben declararcomo mínimo dos testigos (art. 209, inc. 2% CPN).

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El art. 426 del CPN dispone: "Toda persona, mayor de catorceaños podrá ser propuesta como testigo go y tendrá el deber decomparecer y. declarar, salvo las excepciones establecidas por laley".

En primer lugar ha de tenerse presente que el carácter de testigo

se adquiere cuando el juez ordena recibir la declaración; unapersona no puede presentarse a declarar espontáneamente; eltestimonio debe solicitarlo alguna de las partes u ordenarlo el juez,de oficio 18

El testigo, como ya dijimos, debe ser una persona física y, de


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acuerdo con lo dispuesto por el CPN, mayor de 14 años. Esta edadmínima hay que tenerla en el momento de declarar, aunque lapersona fuera menor cuando percibió el hecho sobre el cual declara19.

En algunos países europeos, como Francia, Italia y Alemania, seadmiten las declaraciones de testigos de menos edad que la mínimarequerida, pero sin exigirse juramento, y en esos casos lostestimonios tienen valor de indicio.

A pesar de la categórica disposición del artículo que citamosprecedentemente, creemos que cuando el juez lo considereindispensable, puede recibir la declaración de personas menores de14 años. La prueba no será estrictamente de testigos, sino que setratará de declaraciones que 'tienen valor de indicios y cuyaproducción se realizará de conformidad con lo previsto por el art.378, pár. 2% del CPN, que prevé otros medios de prueba además de

los enunciados por la ley (ver cap.


IV, punto 7). En este caso no se exigirá juramento o promesa de decir verdad.

Se ha decidido que es admisible el testimonio del abogado de una

de las partes que declara en juicio sobre hechos concernientes al pleito,pero tal testimonio tiene que tomarse con la debida reserva si no estácorroborado por otras pruebas20.

Asimismo, los miembros de una sociedad que es parte en el juiciopueden ser citados como testigos cuando no e jercen la representación

de la entidad y aun cuando hayan sido representantes legales conanterioridad21

7./#S/I,%S #0C+"I1%S

No podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afinesen línea directa, ni el cónyuge, aunque estuviere separadolegalmente, salvo si se tratare de reconocimiento de firmas (art. 427,CPN).

El CPN puso fin a la distinción entre testigos ofrecidos por unade las partes o contra una de las partes. El Código anterior disponíaque no podían ser presentados como testigoscontra una de las partessus consanguíneos o afines en línea directa, ni el cónyuge, aunqueestuviera separado legalmente.

La redacción actual del CPN que, prohibe en todos los casos ladeclaración de los testigos excluidos, es la correcta, puesto que eltestigo no declara para las partes, sino para el juez, que es quien debeformar su convicción sobre los hechos controvertidos y, enconsecuencia, no resulta adecuada la declaración de quienes sonparientes de cualquiera de los litigantes.

Las declaraciones no pueden considerarse hechas a favor ni encontra de ninguna de las partes, el testigo declara



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lo que sabe, sin tener en cuenta las consecuencias que sus de-claraciones puedan tener en el proceso 22.La posibilidad deinterrogar al testigo ofrecido por la .contraria demuestra que esincorrecto establecer diferencias en relación con quien lo propuso.

iSi el juez hubiese ordenado indebidamente la declaración de

testigos excluidos y éstos hubiesen declarado, cabe preguntarse qué valor tienen esas declaraciones. Nosotros compartimos la opinión dequienes sostienen que ni aun la conformidad de las partes essuficiente para que se tome declaración a los testigos excluidos. Sinembargo, el tema que planteamos es diferente: los testigos ya handeclarado y se advierte la anomalía en el momento de dictarsentencia.

La ley protege el derecho del testigo a no sufrir la violencia dedeclarar en un proceso en que sea parte un pariente tan cercano; si a

pesar de ello, y por inadvertencia se ha tomado la declaración, ellapuede ser apreciada por el juez, porque habiéndose ya atestiguadonada se repara con prescindir del testimonio rendido e incorporado alproceso. Puede ser que con esa declaración se esclarezcadebidamente el hecho y por ello, el juez no puede ignorarla23.Enrigor esto no hace más que permitirle al juez expresar en susentencia aquello que realmente piensa, ya que es muy difícil queel juzgador pueda prescindir de un testimonio que considera veraz yque es decisivo para la solución del litigio. La prohibición de valorarla declaración obrante en el proceso sólo hará que el magistrado omitasu mención en la sentencia, pero sin duda ella había influido de

manera excluyente en su ánimo.El testigo excluido por parentesco con un litisconsorte no


puede declarar en el proceso, ya que es suficiente para impedirlo larelación con cualquiera de los litigantes.La exclusión comprende toda clase de procesos', incluso los

divorcios y juicios de familia, aun cuando en estos litigios los jueceshan considerado que son importantes las declaraciones de parientes y

amigos íntimos, pero siempre que los primeros no estén comprendidosen la enumeración del art. 427 del CPN. En las legislaciones másmodernas no hay ninguna limitación a la prueba de testigos en losprocesos de familia ya que, precisamente, son los parientes máscercanos quienes conocen los hechos íntimos que deben seresclarecidos.

2. %3R#CI4I#$/% 1# +%S /#S/I,%S

Cuando las partes pretendan producir prueba de testigos deberán

presentar una lista de ellos con expresión de sus nombres,profesión y domicilio. Si por las circunstancias del caso les fueraimposible conocer alguno de esos datos, bastará que indiquen losnecesarios para que el testigo pueda ser individualizado sindilaciones y sea posible su citación (art. 429, CPN).


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No procede la nulidad de la declaración del testigo si, pese a lasdiferencias de nombres, no se acreditó que quien declara sea unapersona distinta de la propuesta, debiéndose apreciar aquellasdiferencias con criterioamplio24.

La falta de indicación de la calle y el número de la vivienda de lostestigos que comparecieron a declarar, no obsta a que aparezcanellos adecuadamente individualizados, si se ha mencionado el barrioen que viven y se han consignado otrosdatos25.

Los requisitos precedentemente establecidos por la ley (art. 429,cit.) tienen por objeto permitir la identificación del

55' +& PR"#!& #$ #+ PR%C#S% CI6I+

testigo y así garantizar el derecho de defensa en juicio y laigualdaddelas partes, ya que la contraria puede oponerse a la prueba o altestimonio de alguno de los testigos propuestos.

7. $84#R% 1# /#S/I,%S

Los testigos no podrán exceder de ocho por cada parte. Si se

hubiera propuesto mayor número, se citará a los ocho primeros, yluego de examinados, el juez, de oficio o a petición de parte, podrádisponer la recepción de otros testimonios entre los propuestos, sifueren estrictamente necesarios y, en su caso, ejercer la facultad que leotorga el art.9' (art.95( CP$


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rápido. Pero no se menoscaba, mediante el sistema instaurado, elderecho de defensa de las partes, ya que en el ap.'> del art.97)delCPN, se admite el ofrecimiento de un número mayor, condicionadasu citación y examen a que los ofrecidos en exceso sean

estrictamente necesarios.La ampliación de la citación o examen puede hacerse asolicitud de parte o de oficio.

Por lo demás, aun tratándose de testigos no ofrecidos por laspartes, el juez puede disponer de oficio la declaración en tal carácterde personas mencionadas por los litigantes en sus escritos deconstitución del proceso o cuando, según resulte de las pruebasproducidas, tuvieren conocimiento de hechos que puedan influir enla decisión de I_a causa (art.9' CP$


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ministerios y secretarías de Estado; gobernadores y vicegobernadores de las provincias y territorio nacional de Tierradel Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur; ministros ysecretarios de los poderes ejecutivos de las provincias y del

territorio antes mencionado; legisladores nacionales y provinciales;magistrados de la justicia nacional y provincial y funcionarios judiciales asimilados a esa calidad; obispos y prelados; procuradordel Tesoro, fiscales de Estado; intendentes municipales; presidentesde los concejos deliberantes y

PR"#!& 1# /#S/I,%S 5 5

secretarios de los departamentos ejecutivos de las municipalidades;oficiales superiores de las fuerzas armadas; embajadores, ministrosplenipotenciarios y cónsules generales; rectores y decanos de lasuniversidades nacionales; presidentes de bancos oficiales, nacionales y

provinciales; presidentes, administradores, directores, gerentes otitulares de cargos equivalentes que importen la representación legalde entidades autárquicas y empresas del Estado, nacionales yprovinciales; jefes y subjefes de la Policía Federal y de las policíasprovinciales; jefes de reparticiones de la administración pública na-cional, provincial y comunal que, en atención al buen servicio de lafunción que desempeñan no deban, a juicio del juez y según lascircunstancias del caso, comparecer personalmente a declarar comotestigos.

En relación con los prelados, se consideran incluidos en laexención los ministros de todas las religiones, siempre que tenganalguna dignidad eclesiástica.

En la provincia de Buenos Aires, la SCBA dictó la resol. 760/68,redactada en términos similares a la acordada de la CSJN, conexcepción de que se excluye a los secretarios de los departamentos

ejecutivos de las municipalidades y a los directores de institutospenales.

La prerrogativa otorgada a la personas mencionadas para quedeclaren por escrito, se asienta en la necesidad de qué los

funcionarios no distraigan la atención de sus funciones. Está basada en el interés general y no en el particular de la personaexceptuada de comparecer ante el juez de la causa; por ello no estáncomprendidos quienes ya no desempeñen el cargo ni los militaresretirados.

La excepción al deber de comparecencia debe ser interpretadaen forma restrictiva y taxativamente, destacándose que su sentidono es crear una situación jurídica privilegiada.

No obstante el fundamento legal, se ha considerado que si laspersonas exceptuadas estiman necesario declarar personalmentepueden asistir a la audiencia fijada y hacerlo ante el juez o el

secretario.

Los testigos exceptuados del deber de comparecer decla-5 5 = LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

rarán por escrito, con la manifestación de que lo hacen bajo juramento o promesa de decir verdad, dentro del plazo que fije el juzgado, debiendo entenderse que no excederá de diez días si no selo hubiese indicado especialmente.

La parte contraria a la que ofreció el testigo podrá presentar unpliego de preguntas a incluir en el interrogatorio.

Una vez agregada la declaración, quien ofreció la prueba puedepedir ampliación del interrogatorio y la contraria está facultada paraformular nuevas preguntas, las que serán contestadas también porescrito. El juez podrá solicitar —asimismo— las ampliaciones yexplicaciones que estime necesarias.


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b) eber de declarar.! De conformidad con las disposiciones vigentes el testigo tiene que prestar declaración, cualquiera que'sea laforma en que se le requiera.

El art. 243 del Cód. Pen. prevé que será reprimido con prisión de

quince días a un mes, el que siendo legalmente citado como testigo seabstuviere de comparecer o de prestar la declaración o exposiciónrespectiva.

No obstante lo expuesto, el testigo podrá rehusarse a contestar laspreguntas en los siguientes casos:1) si la respuesta lo expusiere aenjuiciamiento penal o comprometiera su honor;) si no pudiereresponder sin revelar un secreto profesional, militar, científico,artístico o industrial (art. 444, CPN).

En estos supuestos el testigo no está eximido de comparecer alproceso sino que debe hacerlo, y solamente al enterarse del contenidodel interrogatorio puede abstenerse de declarar, yello respecto de cada

pregunta en particular.Las dos situaciones señaladas precedentemente revisten un

carácter distinto, en la primera se halla ¿n juego el propio interés deltestigo y en la segunda la negativa se funda en la necesidad deamparar intereses de las partes o de los terceros.

En ambos casos no basta la mera invocación de las circunstanciasque enuncia el precepto, pues del propio contenido de las preguntaspuede resultar manifiestamente descartada la configuración jurídica de aquéllas. Por consiguiente,

PRUEBA DE TESTIGOS

337

no cabe desconocer al juez la facultad de dererminar si concurren o nolos motivos previstos por el art. 444 y de revelar o no al testigo deldeber de declarar27.

Asimismo ha de señalarse que en cierta medida el inc.22 del

artículo precedentemente citado se relaciona con el primero desde quela violación del secreto profesional puede exponer a quien lo revela alenjuiciamiento penal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 156del Cód. Penal.

El testigo incluido en las prescripciones ipciones del art. 444 del CPN noestá obligado a declarar aunque la parte que le confió el secreto loautorice a revelarlo.

Por secreto profesional han de entenderse las confidenciasrecibidas del cliente, el adversario, y los colegas; las realizadas porterceros en razón del oficio o profesión del testigo y las conocidas porla actividad que éste desarrolla. Ejemplos típicos de dichas actividadesserían la del médico, -el abogado, los funcionarios públicos en elejercicio de su función, los clérigos, etcétera.

En relación con los médicos, parteras, farmacéuticos y demáspersonas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, el art. 177, inc.

2% del Cód. Proc. Pen. de la Nación dispone la obligación de esosprofesionales de denunciar los delitos perseguibles de oficio contra la vida yla integridad física, que conozcan al prestar los auxilios de suprofesión, salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo delsecreto profesional.

El Código anterior limitaba el secreto profesional al caso de quehubiera sido "revelado" por la parte interesada.

El art. 156 del Cód. Pen. reprime con multa e inhabilitaciónespecial al qué, teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo,profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lorevela sin justa causa.

Como se advierte, para el Código Penal lo mismo que para el actualCódigo Procesal Penal no es necesario que el secreto haya sidoconfiado por el interesado sino que basta que


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el testigo haya tenido conocimiento de él en razón de su oficio, arte oprofesión.

La ley penal exige para la tipificación del delito, que ladivulgación pueda causar daño y que se revele el secreto sin justacausa.

En cuanto a los funcionarios públicos, el art. 157 del Cód. Pen.dispone:"Será reprimido con prisión de un mes a dos años einhabilitación especial por uno a cuatro años, el funcionario público

que revelare hechos, actuaciones o documentos que por la ley debenquedar secretos".

Se relaciona con el tema que estamos tratando, el art. 992 delCód. Civ., según el cual los testigos de un instrumento público y eloficial público que lo extendió no pueden contradecir, variar nialterar el contenido de él, si no alegasen que testificaron el acto pordolo o violencia que se les hizo, en cuyo caso el instrumento públicono valdrá.

No obstante la disposición legal citada, el oficial público y lostestigos del acto tienen que concurrir a la audiencia a la que se loscite a declarar y pueden hacerlo en favor del acto, aclarar una

cláusula dudosa o referirse a hechos contemporáneos al mismo actoque puedan servir para conocer la intención de las partes e,inclusive, para probar su invalidez.

c)Deber de decir verdad.— Antes de declarar, los testigosprestarán juramento o formularán promesa de decir verdad, a suelección, y serán informados de las consecuencias penales a quepueden dar lugar las declaraciones falsas o reticentes (art. 440,

CPN).La negativa del testigo a prestar juramento o formular la promesa

que se le requiere, importará la negativa a declarar y lo hará pasiblede la sanción prevista en el art. 243 del Cód. Penal

PRUEBA DETESTIGOS 339

El juramento del testigo es un requisito que se exige desdeantiguo, como una condición más tendiente a la veracidad de ladeclaración. El Código de Procedimiento derogado también preveía el juramento previo, habiéndose agregado en el actual ordenamiento laposibilidad de foz__________________________minar promesa dedecir verdad, para aquellos que no tengan convicciones religiosas.

Se ha discutido sobre los efectos de la declaración testificalcuando se ha omitido el juramento o promesa de decir vérdad.

.ElCódigo anterior disponía que las declaraciones en que no sehubieren observado las prescripciones legales, no tenían valor alguno

(art. 203). Sobre dicha base se había decidido que sin el juramentoprevio la declaración era nula.

Actualmente se ha reaccionado contra aquella jurisprudencia yla SCBA ha decidido por mayoría, que frente a la doctrina que informael CPBA, la ausencia del juramento o promesa de decir verdad, no


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produce por sí sola la invalidez de la declaración. Si el testigo es verazen su relato,- según queda comprobado con otros elementos de juicioque corroboran sus asertos, debe considerarse el testimonio comoprueba apta y hábil29.

Para llegar a la precedente conclusión el juez que votó en primertérmino hizo un prolijo estudio de las nulidades procesales y concluyóque si la finalidad del acto procesal está cumplida, no obstante suirregularidad, cualquier vicio queda subsanado (art. 169-, CPBA, igualque el CPN); además, si no se promueve el incidente de nulidad dentrode los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto, queda élconsentido (art. 170, Códigos citados).

59( +& PR"#!& #$ #+ PR%C#S% CI6I+

Aunque compartimos la doctrina del fallo, nos parece que lacuestión no debe encararse partiendo de las *nulidades procesales,'sino del principio de la libre apreciación de la prueba por el juez. La

nulidad por falta de juramento del testigo no está consagrada en laley; no obstante, la falta de ese requisito puede quitar la fuerza deconvicción al testimonio. Su eficacia probatoria será valorada por el juez, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso y las demáspruebas producidas; si a pesar de haberse omitido el juramento,

considera que el testigo dijo la verdad, hay que merituar esadeclaración en la sentencia.

En síntesis: el juramento o la promesa de decir verdad o es unrequisito para la validez del testimonio sino una cuestión que hace a

su eficacia. Se ha dicho con acierto que la simple palabra de unhombre honesto no puede valer menos que el juramento de uncanalla"'.

)). CI/&CI*$ 1#+ /#S/I,%

El art. 433 del CPN dispone que la citación a los testigos seefectuará por cédula. Ésta deberá diligenciarse con tres días deanticipación por lo menos, y en ella se transcribirá la parte del art.431 que se refiere a la obligación de comparecer ya su sanción.

La anticipación de tres días se ha previsto en beneficio deltestigo, quien debe conocer con tiempo su deber de comparecer. Noobstante, si se lo ha notificado con posterioridad, pero igualmenteconcurre a la audiencia, se le tiene que recibir la declaración. Lomismo sucede en caso de.comparecer sin estar citado


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PR"#!& 1# /#S/I,%S 59)

El testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lopropuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia; eneste caso, si el testigo no concurriere sin justa causa, de oficio o a

pedido de parte ysin sustanciación alguna, se lo tendrá por desistido(art. 434,'CPN). La citación "por el juzgado" no libera al proponente de

la carga de confeccionar la cédula respectiva, la cual será firmada porel letrado patrocinante (art. 137, CPN); cuando la parte asume lacarga de hacer comparecer al testigo, se prescinde de la cédula.

12./#S/I,%S 1%4ICI+I&1%S 3"#R& 1#+ +",&R 1# &SI#$/% 1#+ ?"@,&1%

Los testigos que tengan su domicilio fuera del lugar del asiento

del tribunal pero dentro de un radio de setenta kilómetros, estánobligados a comparecer para prestar declaración ante el tribunal dela causa, si lo; solicitare la parte que los propone y el testigo no justificare imposibilidad de concurrir ante dicho tribunal (art. 426,CPN).

Dicha imposibilidad debe ser denunciada por el testigo o la parteque lo propuso, con anticipación suficiente a la fecha de la audienciafijada para recibirle declaración., Si las causas son fundadas debeordenarse que el testigo declare ante el juez de su domicilio.

Los testigos que tengan su domicilio fuera del radio de setentakilómetros de la sede del tribunal declararán ante el juez de su

domicilio. A tal fin, en el escrito de ofrecimiento de prueba, la parteque hubiese presentado testigos que deben declarar fuera del lugardel juicio, acompañará el interrogatorio e indicará los nombres de laspersonas autorizadas para el trámite del exhorto u oficio, quienesdeberán ser abogados o procuradores de la matrícula de la

jurisdicción del tribunal requerido, excepto cuando por las leyeslocales estuvieren autorizadas otras personas. Los comisionadospodrán sustituir la autorización.

59' +& PR"#!& #$ #+ PR%C#S% CI6I+

No se admitirá la prueba si en el escrito no se cumplierendichos requisitos (art. 453, CPN).

El interrogatorio quedará a disposición de la parte contraria, laque podrá, dentro del quinto día, proponer preguntas. El juezexaminará los interrogatorios, pudiendo eliminar las preguntassuperfluas y agregar las que considere pertinentes. Asimismo, fijará

el plazo dentro del cual la parte que ofreció la prueba debe informaracerca del juzgado en que ha quedado radicado el exhorto y la fechade la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido (art.454, CPN).

13.I$&SIS/#$CI&. ?"S/I3IC&1&

Si una vez citado, el testigo se encuentra imposibilitado decomparecer al juzgado o tuviera alguna otra razón atendible a juicio

del juez para no hacerlo, será examinado en su casa, ante elsecretario, presentes o no las partes, según las circunstancias.

La enfermedad deberá justificarse en los términos del art. 419del CPN, pár. primero.

Otras causas de justificación de la inasistencia serán: a) si la


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citación fuese nula;b) si el testigo hubiese sido citado con intervalomenor al prescripto en el art. 433, salvo que la audiencia se hubieseanticipado por razones de urgencia, y constare en el texto de la cédulaesa circunstancia (art. 435, CPN).

Esta enumeración no es taxativa, ya que pueden alegarse otrascausales de justificación.

)9. %P%SICI*$

Si el juez ha admitido la prueba testimonial aunque ella seainadmisible, o permite la declaración de una persona excluida por elart. 427 del CPN, la parte contraria a la que ofre

PR"#!& 1# /#S/I,%S 595

ció el testimonio puede oponerse a la declaración hasta el momento decelebrarse la audiencia. Si el impedimento surge al realizarse elinterrogatorio preliminar, la oposición debe formularseinmediatamente después.

No es admisible, en cambio, plantear la cuestión en la alzadacuando los testigos declararon en la instancia anterior5'.

15.&"1I#$CI&

Si la prueba de testigos fuese admisible, el juez mandará recibirlaen la audiencia que señalará para el examen, en el mismo día, detodos los testigos.

El CPN ha previsto la concentración de las diligencias de prueba,

en la medida de lo posible. En tal sentido, el art. 431 indica que, enprincipio, los testigos deberán declarar en el mismo día; sólo cuandoel número de los ofrecidos por las partes permitiere suponer laimposibilidad de que todos declaren en la misma fecha, se señalarán

tantas audiencias como fueren necesarias. A su vez, el art. 489,aplicable a los procesos, sumario y sumarísimo (art. 498) dispone lafijación de una única audiencia para la absolución de posiciones, lasdeclaraciones de los testigos y, eventualmente, las explicaciones quedeban dar los peritos.

Lamentablemente, en la práctica no se cumplen las disposicioneslegales y se fijan distintas audiencias para que en cada una declarendos o tres testigos; con ello se dificulta el interrogatorio de oficio por el juez y el careo entre los testigos o entre uno de ellos y las partes; si serecibieran las declaraciones el mismo día y los testigos permanecieranen la sala del juzgado después de haber declarado (art. 447, CPN) sería

más sencillo para el magistrado interrogar nuevamente a quien ya de-claró o proceder al careo, después de oír los otros testimonios.

599 +& PR"#!& #$ #+ PR%C#S% CI6I+

Otra cuestión que conspira contra la eficacia de la prueba detestigos es la persona que recibe la declaración. El CPN no impone al juez el deber de asistir a las audiencias para que declaren los testigos,pese a las ventajas que ello constituye. Distintos artículos autorizanexpresamente la recepción de esta prueba por el secretario: el art.438, que se refiere al pedido de' explicaciones a las partes, dispone


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que pueden ser requeridas por el juez o por el secretario, en su caso;el art. 436 dice que si el testigo estuviese. imposibilitado decomparecer será examinado por el secretario, y el art. 442 determinaque los testigos serán libremente interrogados por el juez o por

quien lo reemplace legalmente.De conformidad con las disposiciones mencionadas el secretario

está habilitado para recibir las declaraciones de los testigos, peroello no autoriza la mala práctica tribunalicia según la cual los testigosdeponen ante cualquier empleado del juzgado y luego, en el actarespectiva, aparece la firma del juez o del secretario presidiendo laaudiencia. Gran parte de las anomalías que se observan en lasdeclaraciones de los testigos son consecuencia de esta práctica viciosa; además, no parece conveniente que el propio , juez o elsecretario comiencen por violar la ley y hasta podría sostenerse quetal proceder configura una falsificación de instrumento público.

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La parte que ofreció el testigo debe presentar un interrogatoriocon las preguntas que se formularán, el que tiene que estar fliniadopor ella y por su letrado patrocinante (art. 56, CPN). Si elproponente se encuentra en la audiencia, podrá ampliar elinterrogatorio e inclusive prescindir de la redacción por escrito delas preguntas, haciéndolas verbalmente.

Al testigo hay que interrogarlo de tal modo que espontáneamenterelate lo que sabe en torno a los hechos controvertidos yconducentes; carece de eficacia el interrogatorio que

PR"#!& 1# /#S/I,%S 5 9

contiene las contestaciones a dar. En tal sentido se decidió

que son ineficaces las declaraciones que se limitan a decir "es cierto"

frente a preguntas que contienen la descripción clara,completa ycircunstanciada de los hechos que se intentan probar33.

En rigor los testigos deberían ser libremente interrogados por eltribunal, acerca de lo que supieran sobre los hechos controvertidos yluego, de la misma forma, por las partes directamente por intermediode sus abogados, sin mediación del tribunal (art. 442, anteproyecto dereformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 1993-1994). Este sistema, a la manera de la "cross-examination"(interrogatorio cruzado) del"common law",propio de los paísesanglosajones, permite determinar la eficacia de la declaración y elgrado de credibilidad del testigo. Además, es necesario que hayasanciones rigurosas para el testigo que miente ya que ello impide alos jueces cumplir con su función.

)A. PR#,"$/&S S",#S/I6&S

Hemos adelantado en el punto anterior la ineficacia de lasrespuestas que da el testigo a un interrogante que las contiene. Esque, al contrario del pliego de posiciones, el interrogatorio de testigosdebe evitar que las contestaciones sean por sí o por no, salvo que sea

estrictamente necesario.Dice la ley que"las preguntas no contendrán más de un hecho; seránclaras y concretas; no se formularán las que estén concebidas en

términos afirmativos, sugieran la respuesta o sean ofensivas o

vejatorias. No podrán contener referencias de carácter técnico, salvo si


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fueren dirigidas a personas especializadas"(art. 443, CPN).

59= +& PR"#!& #$ #+ PR%C#S% CI6I+

No obstante, a veces es indispensable cierta sugerencia a fin deque quien declara pueda responder lo que sabe acerca de los hechosque tienen interés para la causa; las sugerencias pueden perseguir lafinalidad de encaminar la declaración del testigo, evitar largasexposiciones que no interesan al proceso, tratar de obtenerreferencias sobre hechos que el testigo omite, etcétera.

Es difícil precisar en abstracto el grado de sugestión de uninterrogatorio; es necesario vincularlo a cada caso concreto a fin dedeterminar si el testigo ha contestado libremente o ha sidoinfluenciado por las preguntas que se le formularon59.En este sentidose resolvió que no son sugestivas las preguntas que sólo describen elhecho a que se ha de referir la contestación del testigo, sin sugerir larespuesta5.

La impugnación que se basa en que los interrogatorios sonsugestivos e indicativos de respuestas tiene que formularse en el actode la audiencia, sin perjuicio de que el testimonio se valore de acuerdo

con .las reglas de la sana crítica, teniéndose en cuenta la formaen queel testigo fue interrogado5=.

18. REPREGUNTAS

Sin perjuicio del interrogatorio presentado por la parte queofreció al testigo, éste puede ser interrogado libremente por el juez opor quien lo reemplace legalmente. También la parte contraria a la que ofreció el testigo podrá solicitar

que se le formulen a éste las preguntas que considere pertinentes,aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lopropuso.

PR"#!& 1# /#S/I,%S 59A

Antes de la sanción del CPN se había establecido juris-prudencialmente que la parte contraria a la que ofreció el testigo,sólo podía hacer preguntas cuando ellas tuvieran por objeto aclararlas respuestas dadas al interrogatorio présentado por quien propusola declaración. Esta restricción mereció las críticas de Alsina, quiensostuvo que el testigo podía ser re-preguntado sobre cualquierhecho conducente al litigio; ello así porque el declarante nopertenece a quien lo ofreció, sino que se halla al servicio del interéssuperior de la justicia; lo contrario importaría tanto como pretenderque la prueba que resulta de un documento deba limitarse a las

deducciones que admita el que lo hubiese presentado5A.

El CPN, en el art. 422, 2̀' parte, consagra la doctrina sostenidapor Alsina, autorizando a quien no propuso al testigo a hacerlecualquier pregunta vinculada con los hechos controvertidos.


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)7. 3%R4& 1# +&S R#SP"#S/&S

El testigo contestará sin poder leer notas o apuntes, a menosque por la índole de la pregunta se le autorizara. En este casodeberá dejarse constancia en el acta de las respuestas dadas

mediante lectura. Deberá dar siempre la razón de su dicho; si no lohiciere el juez la exigirá (art. 445, CPN).La rázón del dicho consiste en la explicación detallada de cómoocurrieron los hechos sobre los cuales declara el testigo, señalando lascircunstancias de tiempo, modo y lugar que los hagan verosímiles.Comprende también la narración de cómo esos hechos llegaron aconocimiento del testigo. La omisión de este requisito no incide en laexistencia y validez del testimonio, sino sobre su eficacia probatoria, esdecir que, aunque no se haya cumplido total o parcialmente con laexigencia le-


gal, el testimonio puede servir como elemento de convicción si lasrespuestas son verosímiles38.

20. INTERRUPCIN DE LA DECLARACIN

Al que interrumpiere al testigo en su declaración podráimponérsele una multa. En caso de reiteración incurrirá en el doblede la multa impuesta, sin perjuicio de las demás sanciones que

correspondieren (art. 446, CPN).Las demás sanciones a que se refiere el art.44!citado, son la

exclusión de la audiencia (art.35,inc.29, CPN)y,eventualmente, laposibilidad de que el juez valore la conducta observada por la parte

como un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones (art.1!3, inc.5",CPN).

21. CAREO

Cuando haya contradicción entre las declaraciones de lostestigos o la de ellos con la de alguna de las partes, el juez puededecretar el careo. Tmbién procede el careo cuando, aunque no existan con-

tradicciones, el juez considere necesaria la confrontación de lostestigos entre sí o con las partes, a fin de esclarecer las respectivas-declaraciones.

El careo es facultativo para el juez y -pocas veces se realiza; sinembargo, es un elemento importante para apreciar la veracidad delos dichos de los testigos.En tal sentido, el art. 448 del CPN dispone que se podrá decretar elcareo entre testigos o entre éstos y las partes. Si

PRUEBA DE TESTIGOS34#

por residir los testigos o las partes en diferentes lugares el careo fuere


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dificultoso o imposible, el juez podrá disponer nuevas declaracionespor separado, de acuerdo con el interrogatorio que él formule.

0. $ALSO TESTIMONIO

Si las declaraciones ofreciesen indicios graves de falsotestimonio u otro delito, el juez podrá decretar la detención de lospresuntos culpables, remitiéndolos a disposición del juez competente,a quien se enviará también testimonio de lo actuado (art. 449, CPN).

El delito de falso testimonio está previsto en los arts.275 y 27!del Cód. Pen. En cuanto al"otro delito"al que hace referencia elartículo precedentemente citado es el previsto en el art.243del Cód.Penal3#.

1. CADUCIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

En relación con la prueba de testigos el CPN estableció unaserie de normas que consagran la caducidad automática de ella. Enalgunos de los casos la caducidad puede declararse de oficio y enotros sólo a petición de parte.a)El art.432del CPN contempla, en tres incisos, casos de caducidadque se declaran a solicitud de la parte interesada. El inc.12requierepara su procedencia que el testigo no haya sido citado por

inactividad de la parte que lo propusoy,


además, que el primero no haya comparecido a la audiencia. Si apesar de no haber sido citado, el testigo comparece a la audiencia,se le debe tomar declaración. b)El inc. 22 prevé que la parte que propuso al testigo, en caso deque éste no comparezca a la primera audiencia, no requiera lasmedidas de compulsión necesarias para la comparecencia a lasegunda audiencia, fijada de conformidad con lo dispuesto en elartículo anterior. Se plantea la duda en caso de que el testigocomparezca a la segunda audiencia sin que la parte haya requerido

las medidas de compulsión necesarias: ¿debe recibirse ladeclaración o la parte contraria a la que ofreció el testigo puedepedir la caducidad? La jurisprudencia se pronuncia, en general, porla declaración de la caducidad de petición de parte40

parte . Nosotros creemos que si el tes tigocompareció voluntariamente a la segunda audiencia, antes de que sehaya decretado la caducidad, corresponde que declare —por unprincipio elemental de amplitud de la prueba— sin perjuicio de lamulta que prevé el art. 431 del CPN.c)Según el inc. 32,1se tendrá por desistirla del testigo a la parte

que lo propuso, si habiendo fracasado la segunda audiencia por

motivos no imputables a ella, no solicitare nueva audiencia dentrodel quinto día.d)En el supuesto contemplado por el art. 434 del CPN, cuando

la parte asume la carga de hacer comparecer al testigo y éste noconcurre sin Justa causa, de oficio o a petición de parte y sin


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sustanciación alguna, se lo tendrá por desistido.Cuando quien ofreció la prueba asume la carga de hacer

comparecer al testigo se debe fijar una sola audiencia, ya que, ante laausencia del testigo, no cabe pedir las medidas de compulsión para

hacerlo comparecer a la supletoria en mérito al compromisoasumido por la parte.El art. 437 del CPN prevé otro caso de caducidad automática, quepuede declararse de oficio: cuando la parte que ofreció al testigo noconcurriere a la audiencia por sí o por

PRUEBA DE TESTIGOS351

apoderado y no hubiese dejado interrogatorio. Si la parte proponentedejó el interrogatorio y concurre el testigo, la audiencia deberealizarse aunque quien propuso el testigo esté ausente.

La ley no exige expresamente para la procedencia de lacaducidad que el testigo haya concurrido a la audiencia. Sinembargo, la concurrencia del testigo a la audiencia es requisitoindispensable para que el juez decrete la caducidad de la pruebapor incomparecencia de la parte que lo propuso, sin haber dejadointerrogatorio. Si se decretara igualmente la caducidad a pesar de lainasistencia del testigo, se extremaría el rigor al exigir un

interrogatorio que, de todas maneras, no hubiera podidoaprovecharse.

0)En caso de testigos que deban declarar fuera del lugar del juicio, la parte que los propuso debe acompañar el interrogatorio eindicar los nombres de las personas autorizadas para el trámite del

exhorto u oficio. Si no se cumplen tales requisitos no se admite laprueba (art. 453, CPN).

0)El art. 454 del .CPN, concerniente a la prueba que debaproducirse fuera de la jurisdicción del juzgado, determina que el juez

fijará el plazo dentro del cual la parte que ofreció la prueba tieneque informar acerca del juzgado en que ha quedado radicado elexhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlopor desistido.Cabe advertir que el art. 383 del CPN, en su pár. 22, está encontradicción con lo dispuesto por el art. 454 ya que el primero indicaque la fecha designada para la audiencia deberá ser informada en elplazo de cinco días contados desde la notificación, por ministerio de laley, de la providencia que la fijó; mientras que por el segundocorresponde al juez fijar el plazo dentro del cual debe informarseacerca del juzgado en que ha quedado radicado el exhorto yla fecha de

la audiencia. Además, el art. 383 indica que regirán, respecto delincumplimiento de las cargas impuestas en él, las normas sobre la ca-

5 ' +& PR"#!& #$ E%, PR%C#S% CI6II

ducidad de pruebas por negligencia mientras Bue en el art. 99 seconsagra la caducidad objetia.

'9. PR"#!& 1# %3ICI%

#l art. 9' del CP$ en su anterior redacción autoriaba al juea llamara declarar a personas no ofrecidas como testigos por las

partes siempre Bue Dubieran sido mencionadas por ellas en los escritos


23/25

de constitución del proceso es decir en la demanda y reconención y susrespectias contestaciones.

+a ley ''.959 amplió la facultad judicial permitiendo Bue se citea declarar a personas Bue segEn resultare de otras pruebas

produc idas tu ier en conoc imi ent o de Dec Dos Bue puedan graitar

en la decisión de la causa.+a reforma es plausible ya Bue la causa penal ofrecida como

prue ba o de las dec laraci ones de los tes tigos o de las part es puede surgir Bue otras personas tienen conocimi ento de los DecDosy resultar Etiles sus declaraciones.

&demás de la facultad precedentemente indicada el jue puedeordenar Bue sean eFaminados nueamente los testigos Bue ya Dandeclarado; proceder al careo con otros testigos o entre ellos y las

partes; interrogarlos libremente; modificar el orden y los tGrminosdel interrogatorio; eliminar preguntas Bue fuesen manifiestamenteinEtiles y prescindir de seguir interrogando al tes tigo cuando las

pregunt as Bue se propong an o las res pue sta s dadas demues tre nBue es inEti l segu ir con la declaración Harts. 9)) 9)' 99' 992 y 9'CP$


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27. IDONEIDAD

Se refiere a la idoneidad de los testigos el art.45 del CPN,

que hemos mencionado en el punto anterior.Dicho artículo reproduce el art.32 de la ley14.237 que había

eliminado el sistema de tachas porque conspiraba contra la libreapreciación de las pruebas por el,juez.Como observa con acierto Fassi la alegación no es de la

idoneidad —que se presume— sino de la falta de idoneidad 43.Quien la alega tiene la carga de probarla44.

La falta de idoneidad tiene que alegarse y probarse en la misma

instancia en que declaró el testigo y dentro del período de prueba;ella no puede introducirse en segunda instancia como hecho nuevo,en relación con los testigos que declararon en la instancia anterior45.

Aun cuando las partes no probaren y ni siquiera alegaren lafalta de idoneidad del testigo, ello no impide que el juez valore lascondiciones personales

les de aquel que corrobo-re o disminuya la fuerza de sus declaraciones, y ello lo hará en elmomento de dar la sentencia, aplicando las reglas de la sanacrítica.

28. TAC!A DEL DIC!O

La ley contempla la falta de idoneidad subjetiva del testigo, pudiendo

alegarse cualquier causa referida a sus condi-


dones personales que influyan en el grado de certeza que losdichos de esos testigos puedan llevar al juez. No está incluido elataque a la declaración misma, ya que no existe en nuestroordenamiento procesal la "tacha del dicho"46.La falsedad de lasdeclaraciones debe investigarse en el fuero penal (arts.449, CPN;

275 " 276, Cód. Penal).Esclapez47 censuró el sistema de la ley14.237 —similar al

actualmente vigente— y propició una reforma procesal que admitiesela tacha del dicho del testigo, tal como lo hace el proyecto Couture(arts.166 " 167#. Consideraba que la falta de reglamentación de la

llamada "tacha del dicho" no impedía su procedencia por víaincidental.

Por nuestra parte creemos que la admisión de un incidentetendiente a demostrar que el dicho del testigo es falso, puede darlugar a dilaciones y alterar el orden del proceso. El valor probatoriodel testimonio surgirá del análisis que haga el juez de conformidad

con las reglas de la sana crítica y de acuerdo con lo explicado en elpunto. La parte interesada puede enervar la declaración mediante laprueba ofrecida por ella o alegando acerca de las condicionespersonales del testigo o, finalmente, promoviendo la investigacióndel fuero penal. El incidente que persigue la "tacha del dicho"


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implicaría el ofrecimiento de prueba de cargo y contraprueba fuerade las oportunidades previstas a tal efecto, ya que en definitiva elataque a la declaración se hará probando hechos incompatibles con lamisma, y si advertimos que tal declaración debe referirse a loshechos controvertidos, concluiremos que la existencia o inexistenciade ellos"en la mayoría de los casos debió ser objeto de la prueba delproceso.

Prueba en EL Proceso Civil Roland Arazi 321-357

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