Proyecto de Tesis: El Arbitraje en el Seguro Complementario en el Trabajo de Riesgo

Proyecto de Tesis: El Arbitraje en el Seguro Complementario en el Trabajo de Riesgo

AO DE LA INVERSIO PARA EL DESARROLLO Y LA SEGURIDAD ALIMENTARIAUNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

CURSO:

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

PROFESOR:

CASTILLO LEON

ALUMNA: AYALA GONZALES MALENA

CICLO:

VI A

TRUJILLO-2013

DEDICATORIAEl presente trabajo se lo dedico a mi madre por brindarme su apoyo incondicional, y ensearme cada da a luchar para lograr mis metas.

I.- INTRODUCCIONEl SCTR otorga cobertura adicional a los afilados regulares del Seguro Social de Salud que laboran en actividades de alto riesgo, brindando prestaciones de salud, pensin de invalidez temporal o permanente, pensin de sobrevivencia y gastos de sepelio derivados de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales no cubiertas por el rgimen de pensiones a cargo de la ONP y/o AFP.Las empresas que en sus actividades cotidianas realizan labores de alto riesgo debern otorgar a sus trabajadores una proteccin adicional (cobertura por accidente de trabajo y enfermedad profesional) a la cobertura otorgada por EsSalud.El SCTR es otorgado tanto para obreros como para empleados que realicen suslabores dentro de un centro laboral considerado como de riesgo.El SCTR es de libre contratacin con la ONP o con empresas de seguros debidamen- te acreditadas a eleccin de la entidad empleadora. Las entidades empleadoras que desarrollan actividades de alto riesgo deben inscribirse como tales en el registro que administra el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, entidad que supervisar el cumplimiento de la obligacin de contratar el seguro complementario de trabajo de riesgo aplicando las sancionesadministrativas por su incumplimiento.

1.- MOTIVACIN Y FUNDAMENTOS: La publicacin del nuevo cdigo procesal constitucional, mediante la ley N 28237 publicada el 31 de mayo del 2004, se trato de un hecho trascendente, porque se trato del primer cdigo latinoamericano, que aborda de manera orgnica e integral el conjunto de los procesos constitucionales y los principios procesales que lo sustentan.El Tribunal Constitucional El TC, a travs de su jurisprudencia, ha intentado suplir la deficiencia normativa; mediante los precedentes vinculantes.El precedente se establece en nuestra legislacin procesal constitucional como un intento de remediar la inseguridad jurdica con la que da a da tienen que lidiar los usuarios del servicio de justicia, evitndoles el perjuicio de no saber a qu atenerse por la falta de unidad y de predecibilidad en la aplicacin del Derecho.Garca Toma define a la jurisprudencia constitucional como aquella plyade de principios, criterios y doctrinas que se encuentran insertos en las sentencias o fallos de los tribunales constitucionales, jueces, salas o tribunales jurisdiccionales1.No obstante esta amplia definicin, cabe precisar que no toda jurisprudencia constitucional puede llegar a ser vinculante. A este respecto, en la doctrina se distinguen por lo menos tres supuestos: (i) se reconoce en la tradicin jurdica del Derecho comn el principio de stare decisis, que postula que los jueces se encuentran obligados a seguir los criterios contenidos en sus propias decisiones en casos anteriores2; (ii) se menciona la fuerza vinculante de la jurisprudencia que bsicamente alude a que los tribunales inferiores estn obligados a seguir los principios contenidos en decisiones de los tribunales superiores y (iii) la fuerza de ley de las sentencias que declaran inconstitucional una norma, cuyos efectos se extienden no solamente al Estado y sus rganos como sera el caso del efecto vinculante- sino tambin a todas las personas, que podran derivar directamente derechos de las mismas.3 Desde esta ptica, nuestro CPCo. se ha inclinado por otorgar valor vinculante a las decisiones del Tribunal Constitucional bajo determinados requisitos, tal como se expresa en el artculo VII de su Ttulo Preliminar. Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo expresa la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan las sentencias y las razones por las cuales se aparte del precedenteHaciendo uso de lo expuesto el TC se ha pronunciado en el expediente N 0061-2008-PA respecto al arbitraje en el seguro complementario en el trabajo de riesgo. 1 Garca Toma, Vctor, La jurisprudencia constitucional, en Revista del Foro, Colegio de Abogados de Lima, Ao XC, julio, 20042 Coripuna, Javier Adrin, Sobre la interpretacin constitucional vinculante del Tribunal Constitucional y sus efectos en la jurisprudencia del Poder Judicial, en Pensamiento Constitucional, Ao VIII, N 8, 2001. 3 Bocanegra Sierra, Ral, El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional, IEAL, Madrid, 1982, p. 67.

No obstante, es prescindible pronunciarse sobre la seguridad social ya que es un derecho humano al que deberan tener acceso todos los miembros de una sociedad, as como un requisito previo para el logro de la cohesin y la justicia sociales.

Adems, es una herramienta poderosa para reducir la pobreza y la desigualdad, como ha podido comprobarse tanto en la larga experiencia de los pases ms desarrollados como en la experiencia de los pases de medianos y bajos ingresos que primero invirtieron en el desarrollo social, no obstante hay campos en los cuales la seguridad social es vulnerable en donde se necesita ms cuidado ya que hay personas que necesitan prestaciones que abarque contingencias de gravedad. El SCTR fue creado por la Ley N 26790 y se rige por las normas tcnicas del Decreto Supremo N 009-97-SA, as como por el Decreto Supremo N 003-98-SA,otorga cobertura adicional a los afilados regulares del Seguro Social de Salud que laboran en actividades de alto riesgo, brindando prestaciones de salud, pensin de invalidez temporal o permanente, pensin de sobrevivencia y gastos de sepelio derivados de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales no cubiertas por el rgimen de pensiones a cargo de la ONP y/o AFP. El SCTR es otorgado tanto para obreros como para empleados que realicen sus labores dentro de un centro laboral considerado de alto riesgo.El SCTR es de libre contratacin con la ONP o con empresas debidamente acreditadas a la eleccin de la entidad empleadora. Las entidades empleadoras que desarrollan actividades de alto riesgo que deben inscribirse en como tales en los registros que administra el Ministerio de Trabajo y Promocin de Empleo, entidad que supervisara y en caso de incumplimiento aplicara las sanciones pertinentes.Sin embargo, al presentarse algn tipo de litis entre los sujetos de la ley de SCTR estos tienen que someterse al Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud la cual tendrn que de resolver en acorde su reglamento y a la normatividad del SCTR. Pero al analizar el precedente vinculante objeto de estudio salta a mencin la Accion de Amparo que se puede accionar tratando de lograr que se respete un derecho fundamental.1. ANTECEDENTES:Al establecerse la ley N26790, de SCTR, y el Decreto Supremo N009-97-SA, se indico que la sola suscripcin de un contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo implica el sometimiento de las partes contratantes. No obstante este ha sido objeto ya de estudio por el Tribunal Constitucional en la STC N 10063-2006-PA/TC y en sus similares Ns 6612-2005-PA/TC y 1087-2005-PA/TC concluyendo que dicho precepto resulta inconstitucional por considerar que al normar el arbitraje obligatorio se contraviene el principio de autonoma de la voluntad y el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la justicia y al juez natural, al establecer el arbitraje obligatorio para los asegurados y beneficiarios de SCTR, eliminando la posibilidad de poder acceder a los rganos jurisdiccionales para solicitar el otorgamiento de una pension de invalidez conforme de la Ley de SCTR.2. JUSTIFICACIN: Lo que se busca en la presente investigacin es lograr demostrar que cuando nos encontramos ante un conflicto entre los sujetos de la ley del SCTR, el arbitraje no es mecanismo ms adecuado para el cumplimiento de un derecho fundamental (de carcter indisponible como la pensin vitalicia por invalidez) la va mas eficaz es presentar una Accin de Amparo, ya que lo que acontece es de tal urgencia que se debe accionar mediante la va mas rpida, ya que no esta en discusin el carcter de derecho fundamental el otorgamiento de la pensin vitalicia, si no el lograr que se establezca a favor del trabajador para que este se puede atender de manera eficiente y rpida. 3. ENUNCIADO DEL PROBLEMAEl arbitraje reconocido por el precedente vinculante del TC es la via mas adecuada para garantizar el derecho a la pensin de invalidez en proteccin de la salud? 4. HIPOTESIS:El arbitraje puede garantizar la solucin de ciertos conflictos suscitados, pero al exigir el cumplimiento de un derecho fundamental, pensin de invalidez, el mecanismo a emplear debe ser el proceso ordinario (laboral), por lo cual a pesar de que el arbitraje esta establecido como el medio heterogno a acudir para solucionar dificultades o insatisfacciones a travs los laudos emitidos, se ha visto un tendencia hacia la va procedimental.

5. VARIABLES5.1 VARIABLE INDEPENDIENTE:- La garanta del procedimiento arbitral.5.2 VARIABLE DEPENDIENTE: - la garanta al derecho de la pensin invalidez en proteccin de la salud.6. OBJETIVOS:7.1. General: Establecer que la inconstitucionalidad de la libre voluntad en el arbitraje en Derechos no disponibles.7.2. Especficos: Demostrar que el arbitraje no es el medio mas apropiado para resolver conflictos del Derecho fundamental de la pensin de invalidez.

II.- MARCO TEORICO:

CAPTULO I 1.- EL ABRITRAJE: 1.1 CONCEPTO:Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, quien define al arbitraje como: la institucin que regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o mas partes deciden someterse a uno o mas tercero, que acepten el encargo, la solucin de un cierto conflicto de Derecho Privado respecto del cual dichas partes tienen capacidad de disposicin, obligndose previamente a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deber expedirse con arreglo a ciertas formalidades4 1.2 ORIGEN Y EVOLUCION: El arbitraje, del que puede decirse que ha existido desde la ms remota antigedad, se origina cuando los seres humanos toman conciencia de la necesidad de organizar su vida de relacin y de confiar en un tercero la solucin de sus conflictos. Es entonces, que en aquellas organizaciones sociales anteriores a la formacin del Estado y a la creacin de sus rganos jurisdiccionales, se confa en el anciano, en el sacerdote o en el poderoso la funcin de arbitrar el conflicto de intereses para solucionarlo, comprometindose los interesados a aceptar su decisin. Por ello, puede afirmarse, sin duda alguna, que el arbitraje es anterior a la organizacin formal de la administracin de justicia y que en su origen no constituyo una alternativa sino que fue un medio de solucin de controversias anterior a la autoridad estatal. As, pues se tiene noticias del arbitraje desde la poca que los romanistas denominan clsica, que va desde la fundacin de Roma hasta los inicios del Imperio.4 Loman Luca de Tena, Juan Guillermo. El Arbitraje. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 1987 Vol V, Pag 39

La funcin del arbitro llego a incorporarse a la organizacin judicial de Roma, que plante una diferenciacin entre os magistrados y los jueces. Las funciones de ambos fueron distintas segn los periodos que caracterizan a la historia de Roma. Los magistrados estaban dotados de imperium y ejercan la iurisdictio en representacin del poder soberano del Estado Romano y eran quienes daban acogida o denegaban las alegaciones de las partes, permitiendo o no el entablamiento del proceso, pues su misin estribaba en instruirlo y en formalizarlo. A los jueces les competa dictar la correspondiente sentencia y sus funciones las ejercan de manera permanente o bien en cada caso, en el que al dictar la sentencia su funcin quedaba concluida. Estos ltimos, que eran los rbitros, asuman la uirisdictio por delegacin, y eran nombrados por las partes o escogidas de las listas confeccionadas por el magistrado para cada litigio. El arbitraje fue desvanecido su importancia en la medida en que los pueblos fueron convirtindose en naciones y se organizaba el Estado, que asumi la funcin de administrar justicia. De este modo, se confiri a los rbitros, a lo sumo, el rol de simples conciliadores La formacin de los Estados a partir del siglo XVI trajo como resultado la organizacin de la administracin de justicia y una funcin jurisdiccional garantizada por el mismo Estado, aun cuando para algunos historiadores de la Revolucin Francesa favoreci y alent el arbitraje pese a la concepcin tricotmica que proyectaron sus idelogos desde fines del siglo XVIII. En los albores del siglo XIX la codificacin civil como la comercial, de gran influencia desde la Francia napolenica, soslay el arbitraje, como tambin lo hara la codificacin posterior. Solo en Espaa, con los antecedentes de Cdiz de 1812, proclamo el derecho de determinar las diferencias por medio de jueces rbitros elegidos por ambas partes y, posteriormente, acogi el arbitraje en su codificacin para el procesamiento civil, la misma que sirvi de fuente a la codificacin de la materia procesal en el Per.Ya avanzado el siglo XX, en lo que a nuestro continente se refiere, el arbitraje continu recibiendo la atencin de los Estados. La convencin de la Habana de 1928, tambin conocida como el Cdigo Bustamante, puso nuevamente de actualidad la necesidad de preservar la ejecucin de los laudos arbitrales, lo que se puso de manifiesto nuevamente con el Tratado de Derecho Procesal Internacional suscrito el 19 de marzo de 1940.En la actualidad, el arbitraje ha tomado auge y se ha difundido universalmente, no solo a travs de las instituciones que lo organizan sin, adems, por quienes recurren a l como instrumento para la pronta solucin de sus litigios.1.3. LA NATURALEZA DE ARBITRAJEUna de las mayores conquistas en la administracin de justica es la pluralidad de instancias. Tambin el azar de quien asume un rol de juzgador importante cuando lo que se pretende es la perfeccin de los procesos judiciales que buscan superar las instancias pretritas. Y es del abuso de la justicia que trata de desaparecer de la Tierra, exigiendo que la ley es igual para todos que nadie escape de los procedimientos que la ley establezca. De ah que se comparte la idea del autor Trazegnis Granda:El arbitraje no quiere ser un auxiliar del poder judicial sino que pretende sustituirse al Poder Judicial en una serie de campos donde considera que el sistema formal y oficial no es eficiente5Y al hablar de eficiencia es hablar de la justicia por mano propia, esto es, que la justcia por mano propia siempre ser ms onerosa que la justicia impartida por mano de un tercero no involucrado en la pendencia. Entonces al obedecer a la ley del mas fuerte, puede ir siempre ms all del objeto que dio origen al litigio entre dos partes.Pero por otro lado hay una parte de esta sociedad que no est dispuesta asumir la justicia por mano propia que le resultara tan costosa. En este tipo de sociedad, dos personas que tienen un conflicto de intereses cuya solucin ha escapado al trato directo, esto es, que no se han podido poner de acuerdo sobre cmo poner fin a su conflicto que las enfrenta, a satisfaccin de ambas recurren a un tercero. 5 De Trazegnis Granda, Fernando. Los Conceptos y Visicitudes de la Clausula Compromisoria y del Compromiso Arbitral. En el Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y Espaol. Lima Cultural. Cusco. 1989. Pg 546Aunque este tercero sea excntrico al inters de la controversia pero no necesariamente ajeno, decide cual es la solucin conveniente razn de lo que digan las partes, impartiendo su sabidura y llegando a buenos trminosEn nuestro ordenamiento jurdico, el arbitraje es una forma oficial de administradores de justicia aunque no estatal. Sin embargo, es el proceso adecuado para resolver conflictos donde se ven inmerso derechos fundamentales. Por lo cual trataremos su naturaleza para tratar de encontrar si es hay algo que respalde que los conflictos donde se discuten el otorgamiento de una pensin vitalicia en caso de enfermedad profesional o accidente de trabajo por el seguro complementario que se le otorga al trabajador. 1.3.1 TEORIA CONTRACTUALISTALlamada tambin Privatista, y menciona que no hay jurisdiccin si hay contrato. En buen romance, esta teora le niega al arbitraje todo carcter jurisdiccional.La idea que preside las principales teoras privatistas sobre la naturaleza jurdica del arbitraje es equipararlo a un contrato privado, como una manifestacin mas de las soberana y poder de disposicin de las partes sobre sus relaciones jurdicas. Parten principalmente estas teoras del momento inicial del arbitraje: el contrato de compromiso; del mismo modo que las partes pueden transigir la controversia, pueden ellas comprometerla en rbitros, y as, en los supuestos en que es posible la disposicin de sus derechos, pueden acordar los conflictos sobre esos derechos disponibles sean resueltos por terceras personas, obligndose a aceptar la resolucin que dichos terceros adopten, y esta una manifestacin lgica, y en absoluto primordial, de la autonoma negocial de las partes, que ninguna fuerza externa puede impedir sin ir contra la realidad.La conclusin principal a la que llegan los autores que defienden la Tesis Contractualista es que el arbitraje se sita necesariamente en el mbito del derecho privado; as como es privado el negocio jurdico de que los arbitro derivan sus facultades, as es privada esa funcin, as son de derecho privado las relaciones que se engendran entre ellos y las partes, y del mismo modo los es el laudo que dictan.Con arreglo a lo anterior, ponen de relieve que la jurisdiccin que Estado administra es obligatoria por la fuerza soberana del propio Citado, pero no porque las parten, libre y voluntariamente, consientan de modo previo en verse obligadas por sus sentencias, como ocurre con el arbitraje. Ms an, mientras que en ste el sometimiento es consensuado, la justicia estatal interviene y juzga a pedido de una sola da las partes litigantes, incluso contra la voluntad de la otra. Mientras que el laudo arbitral encuentra su origen y fundamento en que las dos partes lo han querido, lo han solicitado y desean varar comprometidas por lo que se resuelva, no puede decirse lo mismo del juicio comn Su fuerza deriva de un poder superior al de loa sujetos individuales considerados. Fuerza e imperio en que no son renunciables de antemano los recursos impugnatorios como si lo son en el arbitraje.Se destaca, por otro lado, que al Juez, en tanto que es representante de un poder estatal, no le esta dado como si al rbitro por expreso deseo de las partes, pronunciarse prescindiendo da consideraciones jurdicas. 1.3.2 TEORIA PROCESALISTA:Se sostiene que el problema de de su naturaleza debe enfocarse desde un punto de vista funcional y de eficacia practico jurdica del laudo. Por tanto, dicen, si la funcin del arbitro es dirimir controversias su labor es sustancialmente idntica a la de un juez.Refuerzan el planteamiento agregando que entre la sentencia judicial y el laudo arbitral no existen importante diferencias de fondo. Y aaden que el laudo posee fuerza ejecutiva porque el Estado se la otorga, mas no las partes que suscriben el compromiso, quienes no tienen ni el derecho, ni el poder, ni la autoridad para conceder al laudo este atributo y forzar su cumplimiento.En otras palabras, que si el Estado no respalda el laudo, quedara al criterio y exclusiva voluntad de las partes la posibilidad de acatarlo o de no respetarlo, cual si de un contrato se tratara.Los que comparten esta tesis estiman que si bien los pilares del arbitraje descansan en la previa conformidad de las partes, una vez emitido el laudo y firme, la virtualidad del mismo como sentencia impregna y contagia a todo el iter anterior con la nota publicista que solo la coza juzgada posee. El laudo, asi no es sino la conclusin de una secuencia procesal especial que comienza con la clausula compromisoria o con el compromiso.En el conjunto de su anlisis afirman tambin que por encima de la legitima autonoma de las partes se encuentra de orden pbico al que ellas y los arbitro se deben subordinar, a fin de dotar de eficacia al laudo. De este principio concluyen que las bases contractuales del arbitraje no son autnticamente de Derecho Privado, sino de acuerdos para procesales. Es decir, que el compromiso seria un acto voluntario de naturaleza procesal por el cual las partes se excluyen de la jurisdiccin comn creando una individual con un procedimiento especial o sujetndose al general.

2. PRINCIPIO DE AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Al desarrollar la naturaleza del arbitraje no se busca establecer a que corriente esta ligada o que teora es la predominante, lo que se pretende es demostrar, que ya sea en uno u otra esta presente la voluntad de las partes y es la que da inicio al arbitraje para que se pueda desarrollar, si bien es cierto que hay casos donde se presenta un arbitraje obligatorio (es el caso de las contrataciones pblicas, el arbitraje es una imposicin de la propia ley y su inclusin que celebre en todo contrato del Estado para proveerse de servicios, obras, o supervisin de las mismas es obligatoria).Sin embargo, El arbitraje puede utilizarse para resolver cuestiones litigiosas que versen sobre derecho disponibles. El principio general es que puede someterse a juicio de rbitros "toda cuestin entre partes", a excepcin de aquellas que no pueden ser objeto de transaccin Del juego de las normas y principios aplicables surge -en definitiva- que no pueden ser sometidas a resolucin por rbitros, las siguientes cuestiones: -acciones penales derivadas de hechos ilcitos (aquellas cuyo objeto es acusar y pedir el castigo del delito -cuestiones sobre la validez o nulidad de matrimonio y en general, sobre el estado civil y capacidad de las personas o referidas al emplazamiento de las personas en el estado de familia.Y dentro de este lmite que se plantea de los derechos disponibles, el acceso a al derecho de pensin de invalidez no debe regirse dentro del arbitraje, ya que como se menciona anteriormente solo pueden ser materia de objeto derechos disponibles mas no indisponibles, como es el caso de el reconocimiento de la pensin vitalicia aunque este solo verse en verificar si se cumplen o no los requisitos para que el trabajador que lo solicite por el concepto de seguro complementario por encontrarse dentro de un trabajo de riesgo.

3. INCONVENIENTES CON EL ARBITRAJE:

El mayor coste inicial: el coste inicial de un arbitraje puede ser elevado, sobre todo porque deben tambin abonarse los honorarios de los rbitros que van a decidir la disputa. Si bien en el largo plazo el arbitraje puede ser ms econmico por la celeridad con la que se resuelve la disputa, y porque no existen sucesivas instancias judiciales (en ocasiones, dos instancias con amplia discusin del fondo del asunto, ms luego la posibilidad de recurso extraordinario ante el Tribunal Supremo, lo que da lugar a aos de duracin de los litigios, con las consiguientes costas)

El sometimiento a cortes o instituciones arbitrales poco recomendables: no todas las cortes de arbitraje por las que pueden optar las partes para la administracin del procedimiento son igualmente recomendables. En ocasiones puede haber instituciones arbitrales con poca experiencia, o creadas por intereses econmicos espreos, o vinculadas a intereses sectoriales especficos. En funcin de las caractersticas de la controversia, debe buscarse el asesoramiento adecuado para la eleccin de una corte que se adapte a las necesidades del caso y ofrezca las suficientes garantas de profesionalidad, independencia e imparcialidad.

La dificultad del nombramiento y constitucin del tribunal arbitral: si la parte demandada en el arbitraje toma una actitud obstruccionista, pueden surgir dificultades en el nombramiento y constitucin del tribunal arbitral, lo que hara perder al arbitraje buena parte de sus ventajas en trminos de celeridad y costes. Frente a este riesgo, la opcin del arbitraje institucional, en el que la corte arbitral que las partes elijan nombrar a los rbitros si stas no alcanzan un acuerdo, puede ser una buena alternativa.

La necesidad de la intervencin de la jurisdiccin: los rbitros carecen de poder coercitivo para hacer cumplir sus decisiones, lo que hace necesario que en situaciones de abierta rebelda al cumplimiento se tenga que recurrir a los tribunales ordinarios para cuestiones como la formalizacin judicial del arbitraje (si una parte se niega a someterse e iniciar el procedimiento arbitral), la prctica de pruebas, la adopcin de medidas cautelares, o el reconocimiento y ejecucin forzosa de los laudos arbitrales.

La dificultad de recurrir el laudo por una infraccin material del ordenamiento jurdico: el hecho de que ante un laudo solo pueda interponerse una demanda de anulacin, y que la misma solo se refiera a aspectos formales del arbitraje, pero no permita, en general, que los jueces entren a valorar el fondo de la decisin adoptada por los rbitros, es una ventaja en trminos de celeridad y simplificacin del procedimiento, como ya hemos visto. Sin embargo, esta misma caracterstica genera a veces una crtica por la falta de revisibilidad de la decisin de los rbitros. ste es un riesgo que ambas partes asumen en el momento de someterse a arbitraje, si realmente quieren que las disputas que puedan tener queden resueltas con carcter definitivo de un modo rpido.

Tendencia a decisiones salomnicas: algunos expertos sostienen que los rbitros tienden a tomar decisiones que den en parte la razn a ambas parte, huyendo as de las decisiones completamente favorables a solo una de ellas. Esto podra ser perjudicial para la justicia material y los derechos de una parte que hayan sido claramente vulnerados. Muchas veces, las decisiones de estimacin o desestimacin parcial son en realidad el reflejo de relaciones mercantiles complejas. Por otro lado, en la actualidad se seala que esta tendencia o cultura arbitral favorable a soluciones de compromiso entre las partes va desapareciendo, y cada vez ms, los rbitros toman sus decisiones sin prestar atencin a estas consideraciones y con base en discusiones puramente tcnicas. En todo caso, estos efectos pueden evitarse o se limitan bastante cuando la disputa se somete a un rbitro nico, en vez de a tres rbitros.

Disputas con varias partes implicadas: cuando una controversia implica a ms de dos partes, el sometimiento a arbitraje puede ser complicado si no todas las partes han consentido expresamente o si no se ha previsto con claridad la posibilidad de acumular reclamaciones relativas a varios contratos o varias partes en un solo arbitraje. No obstante, los reglamentos de procedimiento de muchas cortes de arbitraje se estn modernizando para prever expresamente estas situaciones, de forma que la correcta eleccin de la corte de arbitraje, combinada con una cuidadosa redaccin de la clusula arbitral, puede ofrecer solucin a este inconveniente.

SUBCAPITULO I

CENTRO DE CONCILIACIN Y ARBITRAJE DE LA SUPERINTENDENCIA DE ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD

1.-CONCEPTO:-El Centro de Conciliacin y Arbitraje, en adelante el Centro, es un rgano de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, en adelante SEPS, que se constituye como un cuerpo colegiado funcionalmente autnomo, de conformidad con la legislacin de modernizacin de la seguridad social en salud.

2.- FINES:a) Intervenir en la solucin de controversias en salud que se sometan a su conocimiento, de acuerdo al Reglamento del Centro de Conciliacin y al Reglamento de Arbitraje de la SEPS, a las disposiciones de estos Estatutos y a las dems normas pertinentes.b) Proponer a la SEPS y otras autoridades competentes proyectos de normas o modificaciones de las mismas sobre conciliacin y arbitraje.c) Desarrollar, en coordinacin con las entidades especializadas, actividades acadmicas de formacin y capacitacin de conciliadores, rbitros, peritos y otros especialistas en la solucin de controversias en salud.d) Promover la conciliacin y el arbitraje para la solucin de las controversias en salud.e) Otras que le sean asignadas por las disposiciones legales aplicables.3.- FUNCIONES:a) Resolver las controversias en salud que le sean sometidas, brindando orientacin e informacin a las partes, en el desarrollo de los procesos de conciliacin y arbitraje.b) Designar conciliadores o rbitros, segn el procedimiento de que se trate, para la solucin de las controversias en salud.c) Absolver consultas y emitir dictmenes relacionados con la conciliacin, el arbitraje en salud y otros que se le soliciten.d) Llevar La Lista de conciliadores, de rbitros y dems especialistas, para la solucin de controversias en salud.e) Presentar a consideracin de la SEPS y las autoridades competentes de los Poderes Pblicos, las propuestas de normas que estime convenientes en materia de medios alternativos de resolucin de conflictos.f) Promover y desarrollar cursos, charlas, conferencias, congresos y otros relacionados con la conciliacin y el arbitraje, y con la preparacin especializada de los conciliadores y rbitros para la solucin de controversias en salud.g) Elaborar propuestas de modificacin del Reglamento del Centro de Conciliacin, del Reglamento de Arbitraje y Solucin de Controversias para su aprobacin por la SEPS.h) Cualquier otra actividad relacionada con la conciliacin y el arbitraje.Al mencionar esta institucin se evidencia que en el arbitraje institucional se prev la participacin de una entidad que administra y organiza el trmite, y presta una serie de servicios para que la contienda sea resuelta con mayor eficacia. La cuestin litigiosa especfica es resuelta por rbitros escogidos por las partes. Laentidad presta tareas de apoyo a las partes y a los rbitros, pero no participa en la decisin del caso. Habitualmente tienen listas de rbitros para que las partes elijan, un reglamento de procedimientos y modelos de acuerdo arbitral, lo que facilita a las partes el sometimiento a arbitraje. Asimismo proveen el local y toda la infraestructura necesaria para poder llevar a cabo el juicio arbitral, y prestan servicios de secretara: recibir y notificar la demanda, fijar honorarios, elegir a los rbitros y resolver las recusaciones que puedan plantearse, reemplazar rbitros cuando sea necesario por renuncia o vacancia, fijar la sede del arbitraje, el idioma en que tramitar, etc.Y una vez ms se evidencia lo contradictoria que sera acudir a esta via, ya que si las propias partes son las que designan a los rbitros (art. 35 del reglamento), como se puede evidenciar que se llevar a cabo la solucin de conflictos de manera imparcial. Al analizar otro artculo del reglamento que emite esta institucin respecto al arbitraje hay ciertos puntos en los cuales discrep y lo cual me ayuda a fundamentar ms mi hiptesis. As en el Art. 3 del Reglamento del Arbitraje menciona en su primer prrafo que Asimismo podrn someterse de manera voluntaria al Centro, las partes que tengan una controversia relacionada con temas de salud, aseguramiento y otros fines, aun cuando no se encuentren previamente vinculadas contractual o legalmente con el Arbitraje del Centro y en el segundo prrafo. En este tipo de controversias sometidas al Centro, debe entenderse que el pronunciamiento arbitral no se referir en s a la validez o no de derechos fundamentales como la salud y la seguridad social, de naturaleza indisponible, sino nicamente a las controversias relacionadas con casos concretos donde se discuten los supuestos o requisitos de hecho o de derecho para acceder adecuadamente a las prestaciones de salud en general o de la seguridad social en particular (sean de salud o econmicas), o bien a aquellas de naturaleza indemnizatorias derivadas del mal servicio brindado, mantenindose por lo tanto siempre dentro del marco de arbitrabilidad establecido por la Ley6.

Si bien es cierto que menciona la autonoma de la voluntad para someterse al arbitraje, y reconoce la categora de derecho fundamental de una prestacin de salud (pensin de invalidez). No obstante desde mi perspectiva hay una contradiccin ya que este artculo lneas siguientes prescribe que se accede al arbitraje pero solo para ver si se cumple con los requisitos del otorgamiento a las prestaciones de salud, pero como una parte tan fundamental como son los requisitos tiene que verse mediante esta va, es totalmente contradictoria ya que si estamos hablando de un derecho indisponible este debe ser revisado en la va ordinario todos los supuesto que impliquen su total reconocimiento.Por todo lo desarrollado respecto al arbitraje se evidencia las diferentes dificultades y problemas que pueden sucitar para el trabajador si es que decidiera acudir al arbitraje para solicitar el otorgamiento de una prestacin de salud. Por lo que desde mi perspectiva queda claro que la va ms idnea es el proceso ordinario (laboral).

6 pagina web: www.sunasa.gob.pe

CAPTULO II: PROCESO ORDINARIOCuando se menciono el proceso ordinario (laboral) no pretendo desarrollar como es que se lleva acabo o los diferencias que se presentan con la nueva Ley Procesal Laboral, por no ser mi objetivo dentro del desarrollo de este proyecto. Lo que busco es plantear o demostrar las ventajas o beneficios y que se pueden obtener al acudir a esta va antes que el arbitraje.

1.- CONCEPTOElderecho procesal laborales una rama delDerecho procesalque se ocupa de los conflictos laborales ya sea individuales o colectivos que surgen en los procesos en materia detrabajoy seguridad social, sean entreempresarioy trabajadores sobre elcontrato de trabajo, o respecto a prestaciones deseguridad socialentre el beneficiario y la administracin. Tambin se ocupa de las relaciones entre laAdministracin Pblicay su personal (no funcionarios y por tanto sujetos alDerecho laboral)

2.- BENEFICIOS:

Los conflictos laborales se solucionarn con celeridad en un promedio de duracin de seis (6) meses agotadas todas las instancias, en la actualidad demoran varios aos. El acceso a la justicia laboral se dar en mayor nmero en nuestra poblacin y gozaran del reconocimiento de sus derechos laborales. El procedimiento es simple de fcil entendimiento y tramitacin lo cual redunda en una justicia atractiva y eficiente de solucin de conflictos. Los justiciables conocern la jurisprudencia que emitan los jueces laborales para que la ley se aplique igual para todos. La introduccin de sistemas informticos y de audio y video, contribuyen con la modernidad en los procedimientos judiciales. La justicia llegar en forma rpida, eficiente, fcil, atractiva. El mbito de la ley se circunscribe a conocer todo conflicto laboral producido en la prestacin personal de servicios en los que existe un contrato de trabajo verbal o escrito, modalidades formativa, cooperativista y administrativa.

El trabajador que reclama un derecho debe de acreditar haber prestadO personalmente el servicios al empleador, en cuyo caso se presume que existe un vnculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario. La interposicin del recurso de casacin no suspende la ejecucin de la sentencia Este proceso tambin se puede demostrar su mejor viabilidad a travs de sus principios:

A.- PRINCIPIO TUTELAR DEL TRABAJO:El primer lugar es necesario distinguir el derecho a la tutela jurisdiccional que cocierne al derecho procesal en general, de los que el principio tutelar del Trabajador. que es una particularidad del derecho procesal del trabajo. El primero, consiste en el derecho que tiene toda persona requerir la intervencin de la funcin jurisdiccional del Estadopara solucionar cualquier litigio que se presente entre los miembros de una comunidad social. De ah que se conceptue, a la tutela jurisdiccional, como un presupuesto de convivencia social pacfica.En cambio, el principio de tutela procesal del trabajador, tiene que ver con las consideraciones que se le guarda dentro del proceso laboral.La aparicin del derecho del trabajo como disciplina especials e debi a la necesidad de proteger al trabajador frente a la superioridad del empleador. Si en las relaciones laborales, empleadores, y trabajadores no son iguales, la desigualdad se agrava cuando ambos litigan. Se dice que el patrono litiga contra el estomago y la salud del trabajador. Esa es la razn por la que el esquema del proceso laboral esta estructurando para lograr u trmite equilibrado, mediante la proteccin o tutela del mas dbil.

B.- INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA:El cdigo Justiniano en relacin con este principio, prescripciones como las siguientes: actore non probante, qui convenitur, el si nihil ipse praestel, obtinebit: no probando el actor, ganar el demandado, aunque nada hubiera alegado. Actore non probante, reus estabsolvendus Si el actor no prueba, hay que absolver al reo.Lo anterior sirve para afirmar que en el derecho procesal la regla general es que el demandante tiene la carga de la prueba. Es decir, quien demanda debe probar los hechos que invoca en su demanda. De lo contrario, se absolver al demandado aunque nada hubiera alegado en su favor.En el derecho procesal del trabajo, esta regla no es absoluta sino excepcional. Es el demandado el que tiene la carga de la prueba, que buscar desvirtuar las afirmaciones que haga el demandante en su demanda. De no cumplir, el demandado, con esta obligacin procesal, le podr condenar a satisfacer la pretensin del demandante. Como se puede apreciar, aqu se invierte la regla general que busca que sea el demandante el que pruebe los extremos de su demanda para trasladar, tal obligacin . al demandado. De ah el nombre de inversin de la carga de la prueba.El fundamento de este comportamiento, en el derecho procesal del trabajo, esta en la forma como funcionan las relaciones laborales entre trabajador y empleador. Cuando el primero se emplea al servicio del segundo, este ultimo asume la obligacin de cumplir con toda formalidad que la ley establece, tales como libro de planillas, boletas de pago y dems documentos. De manera que es el patrono quien tiene en su poder los medios probatorios que acrediten haber cumplido con todas sus obligaciones laborales, frente al trabajador.

C.- INDUBIO PRO OPERARIO:Esta es una expresin latina que significa que cuando el juzgador tenga dudas acerca de quien tiene la razn, las mismas deben resolverse a favor del trabajador por ser la parte mas dbil en la relacin laboral.Este principio puede interpretarse en trminos amplios, si se acepta que todo tipo de duda, incluso la que tenga que ver con los hechos, favorece al trabajador tal como sucede en el derecho penal con el indubio pro reo.

D.- SENCILLEZ Y ORALIDAD:El fin del proceso es obtener la restitucin del derecho vulnerado. Para el cumplimiento de tal propsito la disciplina jurdica exige determinado formalismo. E proceso es esencialmente formalidad, pero el exceso de atencin de la forma puede distorsionar los fines del proceso, retardando la sentencia o desatendiendo el fondo del litigio. El derecho procesal del trabajo no debe ser formalista, sino por el contrario simple y sencillo.La oralidad, es un principio estrechamente ligado a la sencillez, porque lo que se busca, con ambos, es facilitarle al trabajador la defensa de sus derechos.

CAPITULO III: DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ EN EL SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO

1.- RECONOCIMIENTO COMO DERECHO FUNDAMENTAL:La pensin- independientemente de la contingencia que la origina- constituye el pago de una suma dineraria, con carcter vitalicio que, sustituir la renta percibida por el asegurado cuando se presenta un estado de necesidad, con lo cual podr satisfacer sus requerimientos bsicos mnimos de subsistencia, siempre que previamente haya cumplido los requisitos fijados por ley. La decisin del legislador que conforma la esencia del derecho deja de ser contenido legal para convertirse en contenido Constitucional. El tribunal constitucional, como mximo intrprete de la constitucionalidad, ha tenido la oportunidad de delimitar los lineamientos jurdicos que permitiran ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial de dicho derecho fundamental o estar directamente relacionados a l, merecen proteccin a travs del proceso. Tales lineamientos son: las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pblica o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones; las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtencin de un derecho a la pensin; aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto aun mnimo vital, las pretensiones vinculadas con supuestos en los que deniegue el otorgamiento de una pensin.2.- DEFINICIONES: 2.1. SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGOEs el seguro por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales creado por la Ley N 26790 Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, que reemplaza al seguro por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (SEGATEP) de la Ley N 18846 (derogada), que amparaba exclusivamente a los trabajadores obreros y era administrado por el IPSS, ahora EsSalud, y se rige de acuerdo a las Normas Tcnicas del Decreto Supremo N 003-98-SA. Otorga coberturas por accidentes de trabajo y enfermedad profesional a los trabajadores,empleados y obreros y que laboran en un centro de trabajo de alto riesgo, de las actividades que se detallan en el Anexo 5 del mencionado Decreto Supremo.

2.2. CENTRO DE TRABAJO DE RIESGOSe considera centro de trabajo de riesgo al establecimiento de la entidad empleadora en el que se ubican las unidades de produccin en las que se realizan las actividades de riesgo (inherentes a las actividades descritas en el Anexo N 5 del Decreto Supremo N 009-97-SA y ampliadas en las Normas Tcnicas del Decreto Supremo N 003-98- SA). Incluye a las unidades administrativas y de servicios que, por su proximidad a las unidades de produccin, exponen al personal al riesgo de accidentes de trabajo o enfermedad profesional.

2.3 ACCIDENTE DE TRABAJOSe considera accidente de trabajo, toda lesin orgnica o perturbacin funcional causada en el centro de trabajo o con ocasin del trabajo, por accin imprevista, fortuita u ocasional de una fuerza externa, repentina y violenta que obra sbitamente sobre la persona del trabajador o debida al esfuerzo del mismo.

2.4. ENFERMEDAD PROFESIONALSe entiende como enfermedad profesional todo estado patolgico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempea o del medio en que se ha visto obligado a trabajar.

3. ENTIDADES EMPLEADORAS OBLIGADAS A CONTRATAR EL SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGODentro del grupo de empresas que se encuentran en la obligacin de contratarpara sus trabajadores el SCTR, podemos mencionar: a. Empresas que realizan las actividades sealadas en el Anexo 5 de la Ley N 26790 y ampliadas en las Normas Tcnicas segn Decreto Supremo N 003-98-SA, siendo de su cuenta el costo de las primas. b. Empresas de intermediacin o provisin de mano de obra que destaque personal hacia centros donde se ejecuten las actividades de riesgo, tales como: Cooperativas de trabajadores Empresas de servicios especiales Contratistas y subcontratistas

c. Las entidades empleadoras que contraten obras, servicios o mano de obra provenientes de las entidades descritas anteriormente, estn obligadas a verificar que todos los trabajadores destacados en su centro de trabajo estn debidamente asegurados conforme al Decreto Supremo N 003-98-SA. d. Responsabilidad Solidaria, en caso contrario, la empresa usuaria contratar el seguro por cuenta propia a fin de garantizar la cobertura a dichos trabajadores, bajo pena de responder solidariamente con tales empresas proveedoras, frente al trabajador afectado, ante ESSALUD y a la ONP por las obligaciones previstas

4.- ASEGURADOS OBLIGATORIOS AL SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGOEs de obligacin que la totalidad de trabajadores del centro de trabajo en el cual se desarrollan las actividades de riesgo, sean empleados u obreros, eventuales, temporales o permanentes, cuenten con el SCTR.Los trabajadores de la empresa que, no perteneciendo al centro de trabajo donde se desarrollan las actividades de riesgo, se encuentran expuestos al riesgo por razn de sus funciones, a juicio de la entidad empleadora y bajo las responsabilidades previstas, debern contar obligatoriamente con el SCTR.

5.- OTORGAMIENTO:El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo es obligatorio y cubre los riesgos siguientes: Otorgamiento de prestaciones de salud en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, pudiendo contratarse libremente con EsSalud o con la EPS elegida conforme al artculo 15 de la Ley N 26790. Otorgamiento de pensiones de invalidez temporal o permanente y gastos de sepelio, como consecuencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, pudiendo contratarse libremente con la ONP o con Empresas de Seguros debidamente acreditadas.El derecho a las pensiones de invalidez del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo se inicia una vez vencido el perodo mximo de subsidio por incapacidad temporal cubierto por el Seguro Social de Salud.

6.-COBERTURA MNIMA DE SALUDLa cobertura de salud por trabajo de riesgo otorga, como mnimo, las siguientesprestaciones:- Asistencia y asesoramiento preventivo promocional en salud ocupacional a la entidad empleadora y a los asegurados. Atencin mdica, farmacolgica, hospitalaria y quirrgica, cualquiera que fuere el nivel de complejidad; hasta la recuperacin total del asegurado o la declaracin de una invalidez permanente total o parcial o fallecimiento. El asegurado que conserve su derecho a ser atendido por el Seguro Social en Salud con posterioridad al alta o a la declaracin de la invalidez permanente, de acuerdo con el artculo 7 del Decreto Supremo N 009-97-SA.- Rehabilitacin y readaptacin laboral al asegurado invlido bajo este seguro.- Aparatos de prtesis y ortopdicos necesarios al asegurado invlido bajo este seguro.Esta cobertura no comprende los subsidios econmicos que son otorgados por cuenta del Seguro Social de Salud segn lo previsto en los artculos 15, 16 y 17 del Decreto Supremo N 009-97-SA.

7.- CONDICIONES MNIMAS IMPERATIVAS DE LOS CONTRATOS PARA LA COBERTURA DE SALUD POR TRABAJO DE RIESGO

Los contratos de servicios de salud que celebren las Entidades Empleadoras con el EsSalud o con las Entidades Prestadoras de Salud, para el otorgamiento de las prestaciones correspondientes a laCobertura de Salud de Trabajo de Riesgo, se sujetarn estrictamente a los siguientes trminos y condiciones mnimas:- La cobertura que otorgue EsSalud o la Entidad Prestadora de Salud, es integral, comprendiendo obligatoriamente las prestaciones de salud tanto de la capa simple como de la capa compleja, sin perjuicio de los convenios previstos en el segundo prrafo in fine del Art. 83 del Decreto Supremo N 009-97-SA.- Las condiciones de cobertura y las prestaciones sern iguales para todos los trabajadores, cualquieraque fuere su nivel remunerativo. La cobertura rige para los asegurados apartir del da de inicio de la vigencia del contrato, no pudiendo pactarse clusulas que establezcan exclusiones de dolencias o enfermedades preexistentes, perodos de carencia, copagos,franquicias o pago alguno de los trabajadores con cargo a reembolso u otros mecanismos similares.Todo este desarrollo con respecto a la pensin vitalicia en el seguro complementario de trabajo de riesgo es para demostrar que es un tema muy delicado de tratar y por lo cual no puede ser admitida por la via del arbitraje, sino a travs del proceso ordinario.

III.- DISEO DE INVESTIGACION: 1.- METODOLOGIA: Tcnica de Fichaje: Ser utilizada en la recoleccin de la informacin necesaria para culminar el presente trabajo. Tcnica de la Interpretacin Normativa: Se aplicar en el anlisis e interpretacin de las normas jurdicas, principios y garantas relativos al tema materia de investigacin. Mtodo InductivoDeductivo: Ser utilizado para obtener las conclusiones del trabajo Jurdico de investigacin, que vienen a ser las generalizaciones de los datos obtenidos. Mtodo Hermenutico: Ser usado en la interpretacin de los textos legales, con la finalidad de esclarecer el significado de las normas jurdicas.Al realizar estos mtodos puede contrastar la hiptesis planteada, ya que al analizar algunas jurisprudencia (expedientes: 00856-2012-0-1601-JR-LA-03; 1004-2012-0-1601-JR-LA-03; 02852-2011-0-1601-JR-LA-02 y 05888-2011-0-1601-JR-LA-03.).se evidencia que se est dando una tendencia a recurrir a el proceso ordinario para exigir el otorgamiento de una pensin de invalidez. Esta tendencia se ha visto influenciada a partir de la emisin de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, ya que se le ha otorgado facultades a las salas laborales para que resuelvan conflictos de seguridad social, sealado en su art. II de su Titulo Preliminar, cuando prescribe: Corresponde a la justicia laboral resolver los conflictos jurdicos que se originan en ocasin de las pretensiones de servicios de carcter personal, de naturaleza laboral, formativa, cooperativista o administrativa; Se establece un cambio en la justicia laboral al hacerla competente para conocer todo conflicto de carcter social, abarcando cuatro aspectos fundamentales.

IV.- CONCLUSIONESAl haber analizado todo se presenta las siguientes conclusiones: Si bien es cierto que el arbitraje es una medio ms rpido para resolver una exigencia, pero no es el ms idneo para que en este se trate la exigencia del otorgamiento de una pensin de invalidez. Ya que las parte al sealar los rbitros no se est asegurando una imparcialidad. Y en ocasiones puede haber instituciones arbitrales con poca experiencia. Que si bien es cierto que el sometimiento al arbitraje es de forma voluntaria, pero solo cuando se trata de derechos disponibles. Ahora bien, la renta de invalidez es un derecho fundamental (indisponible) por lo que lo hace difcil que este sea revisado en un proceso de arbitraje. As sea solo para comprobar que se cumplen los requisitos para su otorgamiento como se seala en el reglamento del arbitraje Mediante el proceso ordinario el trabajador puede tener la seguridad que su exigencia se desarrolla con mayor celeridad, ya que el procedimiento es simple y de fcil entendimiento y tramitacin; y los justiciables tendrn mayor acceso a la jurisprudencia, y as se aplique la ley igual para todos.

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