PROTOCOLIZACIÓN DE TESTAMENTOS OLOGRAFOS Por...

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1986-2 Nro. 52

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PROTOCOLIZACIÓN DE TESTAMENTOS OLOGRAFOS

Por disposición del Código Civil debe hacerse en los protocolosde los escribanos de registro

por Francisco Ferrari Ceretti

Publicado en Jurisprudencia Argentina, año 1985, Tomo IV, pág. 851, y reproducido con autorización, que muchoagradecemos.

SUMARIO:

l. Introducción al tema de la protocolización del testamento ológrafo. II. La

legislación Colonial anterior a la sanción del Código Civil. III. Significado

de los términos "protocolar" y "protocolizar". IV. Las fuentes del art. 3692

CC. V. Opinión de Demolombe y de Aubry et Rau. VI. Opinión de nuestros

tratadistas. VII. Los proyectos de reformas al Código Civil, coinciden en la

necesidad de la protocolización notarial. VIII. La legislación vigente a la

época de la sanción del Código Civil. IX. La legislación procesal posterior

al Código Civil. X. La legislación en la Provincia de Santa Fe. XI. La répli-

ca de Belluscio. XII. Nuestra argumentación: a) Proyección del Codifica-

dor; b) Valor de las notas del Código; e) Las notas del art. 3692 CC. XIII.

Punto Final: El tratamiento parlamentario de la Ley Nº 11.846 elimina du-

das: La protocolización de los testamentos ológrafos debe ser hecha por

un escribano de registro. XIV. Conclusiones.

"El escribano propende a que se mantenga laigualdad en las herencias, garantizando así los inter-eses legítimos de los particulares y las disposicionesde la ley, pues él es quien dirige al testador moral-mente debilitado, para que en la familia sea éste unobjeto de veneración y no una memoria odiada comofoco de discordia". CH. Cellier, Notario de Rouem, "Elescribano perfecto", ps. 31 y 33).

I. INTRODUCCION AL TEMA DE LA PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTA-MENTO OLOGRAFO



[2]

El Código Civil en el Capítulo V. Título XII, Sección 1ª del Libro 4, trata:

"De la apertura, publicación y protocolización de algunos testamentos".

Ese título es comprensivo de los testamentos por acto público hechos en

la campaña o en los pueblos de campaña ante el juez de paz, o ante un oficial

municipal (art. 3690); de los testamentos ológrafos -abiertos o cerrados- (art.

3681); de los testamentos místicos o cerrados (arts. 3693/95); se extiende a los

testamentos especiales (arts. 3677, 3681) y a los otorgados en el extranjero

(arts. 3636 y 3637). Tanto en el caso del art. 3690 como en el de los arts. 3695,

3636/37, 3677 y 3681 se dispone que deben mandarse protocolizar.

En cambio, el art. 3692, ordena que el testamento ológrafo, si estuviere

cerrado, sea abierto por el juez y se procederá al examen de testigos que reco-

nozcan la letra y firma del testador. Resultando identidad en concepto de los

testigos, el juez rubricará el principio y fin de cada página y mandará que se

entregue con todas las diligencias hechas al escribano actuario. y que se den

copias a quienes corresponda.

El hecho de que no se diga con qué fin o para qué se debe entregar al

escribano actuario ha dado origen a diversas interpretaciones. Tal como está

integrando ese título del Código, no cabe otra interpretación que el fin perse-

guido es el de que se protocolice. Pero en esto difieren los autores y, ahora,

algunos magistrados. Sostienen algunos que la protocolización es un acto judi-

cial: Goyena Copello1, Peyrano2, Barbero3, Francisco M. Ferrer4 y la jueza de

Césaris de Dos Santos Freire5 y Crespo6.

1 GARCIA COPELLO, Héctor Roberto: "Curso de procedimiento sucesorio", 4ª ed., Bs. As. 1978, Protocoli-zación, p. 401.2 PEYRANO, Jorge Walter: ¿Es imprescindible la protocolización notarial del testamento ológrafo?", JA1980-III-723 y su sentencia en autos Ciscato, Pierina, n. 79.420 -Juzgado de la. Inst. Civ. y Com. Nomina-ción 5a., Rosario, secretaría Eduardo J. Pagnatto, 3/6/80, LL 1981-A-533.3 BARBERO, Omar U.: "No es imprescindible la protocolización notarial del testamento ológrafo", LL1981-A-533.4 FERRER, Francisco A. M.: "Sobre algunas cuestiones testamentarias. Protocolización judicial del testa-mento ológrafo. La protocolización judicial de los testamentos ológrafos y cerrados", JA 1982-III-657 y"Protocolización judicial del testamento ológrafo", JA 1985-II-224.5 De CESARIS de DOS SANTOS FREIRE, María Cristina: autos MAURIÑO, Dominga: protocolización detestamento, citado PD.r FERRER.6 Martínez CRESPO, Mario: "Protocolización del testamento ológrafo", LL 1981-A-746.



[3]

En este caso la magistrada ha transcripto íntegramente el testamento en

la parte de "considerandos" del fallo y resolvió tenerlo por protocolizado. dejan-

do constancia que el original queda archivado en la secretaría del juzgado. Por

el contrario, opinan que la protocolización del testamento debe ser efectuada

por los escribanos: Lezana7, BeIluscio8 , Sconfienza9 y el autor de esta nota10.

Para dilucidar el tema volvemos aquí al estudio de la protocolización de los

testamentos ológrafos.

II. LA LEGISLACION COLONIAL ANTERIOR A LA SANCION DEL CODIGOCIVIL

A la época de la sanción del Código Civil, tanto en España como en la Ar-

gentina se aplicaban las normas vigentes en la madre patria, especialmente el

"Código de las 7 Partidas", cuyas disposiciones eran concluyentes:

En lo que hace a esta materia, la Partida 6ª., título II, ley 3 decía: "...e

desque aya tomado la jura (el juez) deuen fazer trasladar el testamento en su

registro, (a), e los dichos de los testigos, que dixeron cuando juraron; o en essa

misma carta, en que esta escrito el testamento, si ouiere y pargamino tanto, en

que se pueda escreuir lo que dixeron. E después desto, deue, dar traslado del

testamento a aquellos a quien, es algo mandato en el, si gelo demandaren"11.

(a) "Después que el testamento llamado escrito o cerrado es abierto con

la formalidad expresa en la ley, se protocoliza en el registro del escribano en

papel del sello cuarto, sobre lo cual véase los arts. 42 y 43 de la R.O. de

16/2/824, acerca del uso del papel sellado, expresos en nuestra nota 1. a. a la

7 Lezama Julio I. “la protocolización del testamento debe ser efectuada por escribano público” L.L. 1981-B-8378 BELLUSCIO, Augusto César: "La protocolización del testamento ológrafo", ED. 103-924.9 Juez Dr. SCONFIENZA - Juzg. de la. Inst. Civ. y Com. 7a. Nominación de Rosario 19/6/81-10 FERRARI CERETTI, Francisco: "La protocolización de los testamentos ológrafos, por mandato legal,debe hacerse por los escribanos públicos exclusivamente", JA 1981-II-793; "Rev. del Notariado", n. 776,marzo-abril 1981 p. 471, "De los testamentos", ed. Colegio de Escribanos Bs. As., 1983, p. 83; "Los escri-banos públicos son los únicos autorizados por la ley para otorgar las protocolizaciones de los testamen-tos ológrafos", "Rev. del Notariado", n. 789, p. 876, en nota.11 "Los Códigos españoles concordados y anotados", t. 4 Código de las Siete Partidas, t. 3,· Que contienela sexta y Séptima Partida, Madrid, 1848, p. 25.



[4]

L. 12, tít. I de esta Partida".

Los arts. 41,42 y 43 de la N.R. de 16/2/824, determinan las distintas cla-

ses de papel que deberán utilizar los escribanos,12. En qué manera, e ante qua-

les onmes deue ser abierto el testamento e mostrado, disponían la ley 14, tít. 5,

P. 3 del R.D.; Ley 5, tít 18, Libro 10 de la N.R.

Las Siete Partidas no hacían distinción entre los escribanos públicos ante

los que se otorgaban los contratos privados y los que asentaban las actuacio-

nes en los juicios. A los escribanos públicos comprendía la Partida 3a., tít. XIX,

ley 13, que dice: "escriuen las cartas de las vendidas, e las compras e los pley-

tos".

El Proyecto de García Goyena13 se ocupa en el cap. III, "De la apertura,

publicación y protocolización de algunos testamentos", cuya Sección 1a. trata:

"De los testamentos ológrafo y cerrado", disponiendo en el art. 592: "Las dispo-

siciones que cita del Código, vienen a ser, con ligerísi mas diferencias, las

mismas de este Capítulo". Las relativas a la apertura del testamento ológrafo -

desconocido en aquellas legislaciones-, son tan sencillas y naturales, que en su

fondo se hallan adoptadas por todos los Códigos modernos. El testamento oló-

grafo no pasa de ser un acto o papel privado y aunque el místico o cerrado se

entrega a un escribano es secreto en sus disposiciones.

El art. 593 es suficientemente claro: "...el Juez rubricará el principio y fin

de cada una de sus páginas y lo mandará entregar con todas las diligencias al

escribano actuario, para que obre en sus protocolos y se den copias a quien

corresponda". En el art. 996 CPr. francés se halla algo parecido a esto y corno

quiera que sea, dice Goyena, ese artículo habrá de ponerse en armonía con el

futuro nuestro de procedimientos. La expresión "escribano actuario", contenida

en el Proyecto de Goyena, debía referirse a la única clase de escribanos exis-

tente.

El Real Decreto de 16/2/824, que no se aplicó en nuestro país por ser

12 "Los Códigos españoles…", cit., p. 10.13 GARCIA GOYENA, Florencio: "Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil, Español", Madrid1852, t. 2, p. 47.



[5]

posterior a la emancipación, al determinar el papel sellado a emplearse, no

creaba dudas sobre que la protocolización debía hacerse en protocolo notarial.

Al respecto el art. 43 disponía: "Los testamentos cerrados podrán escribirse

también en papel común, pero con la precisa calidad de que los escribanos,

después de haber los abierto, saquen copia del protocolo, escrita toda en plie-

gos del sello cuarto y poniéndola en el Registro testificada con el protocolo ori-

ginal; los traslados que dieren irán signados en papel del sello cuarto".

El testamento ológrafo no existía en la legislación anterior, habiendo sido

producido en España por el mencionado Proyecto de Goyena. Por el mismo

motivo tampoco estaba legislado en el país. Las aparatosas normas de proce-

dimiento de la Colonia poco sobrevivieron a la Revolución de Mayo. Las dispo-

siciones de fondo, en cambio, los Fueros, Las Partidas, la Nueva Recopilación

y aún la Novísima, atravesaron casi intactas los 42 años que median entre Ma-

yo y Caseros.

Las normas vigentes se referían al testamento cerrado, cuya protoco-

lización era contemplada, como sostiene Estévez Seguí14. En el tít. 5 a tratar:

"Juicios sucesorios sobre los instrumentos o disposiciones de última voluntad",

afirma: "Dos puntos principales comprendemos bajo este título, a saber: la

apertura e insinuación judicial del testamento cerrado y la reducción a escritura

pública de simples memorias de testamento".

Y en el Cap. l. Apertura de testamento cerrado, p. 722, n. 1540 dice:

"Después de llenadas todas esas formalidades, han de ir redactadas por escrito

en expediente especial para ello, se expide por el juez auto aprobatorio, man-

dando abrir el pliego cerrado, declarándole por tal testamento, mandando se

protocole (ley 3, fin del tít. 2, Partida 6) en el registro del escribano, que se de a

los interesados lo que les concierna (ley 5, tít. 2, y 103 al principio, tít. 18, Parti-

da 3) los testimonios que pidiesen".

Cap. II, Reducción a escritura pública de simple memoria de testamento

(p. 723/24, n. 1544). "Así como el testamento cerrado, para que sea reconocida

14 ESTEVEZ SEGUI, Miguel: "Tratado elemental de los Procedimientos Civiles en el Foro de Buenos Aires"Bs. As. 1850, p. 720, n. 1533.



[6]

y tenga fuerza de escritura pública, la memoria simple que alguno hubiere otor-

gado, ya por escrito ya de palabra (ley 4, tít. 2, Partida 6), es indispensable ve-

rificarla por medio de testigos, a fin de que reunidas las condiciones de derecho

en la validez de las disposiciones de última voluntad, asuma el carácter de ver-

dadera escritura ·pública".

"Para eso se hace o se pide su exhibición dentro del mismo plazo y por

las mismas personas, si la memoria es escrita, como ya se explicó respecto del

testamento cerrado; o bien si no fue más que de palabra -en nuestro derecho

no se admite el testamento verbal-, se solicita la información de testigos, con la

citación de los interesados".

"Llenadas todas las formalidades informativas, oído el ministerio fiscal y el

de menores si los hubiere interesados y con audiencia también de los interesa-

dos mayores, se resuelve definitivamente por el juzgado de la instancia el pri-

mer caso verdadero, aprobando o no la memoria; declarándola en testamento;

y que se protocole, previa consulta a la Cámara de Apelaciones (p. 725, n.

1548)".

Como se deduce de lo expuesto por Estevez Saguí, el derecho patrio an-

terior al Código Civil contemplaba la protocolización de los testamentos cerra-

dos y de las memorias escritas o verbales de testamentos nuncupativos, me-

diante su agregación a un registro notarial.

III. SIGNIFICADO DE LOS TERMINOS: "PROTOCOLAR" y "PROTO-COLlZAR"

Para López Pellegrini15, el notariado es la institución de los notarios. Nació

cuando empezaron a manifestarse en las colectividades la actividad de la vida

jurídica y a medida que el mundo iba capacitándose para la civilización.

Una de las tantas funciones que la ley pone en manos de los escribanos

es la protocolización de los instrumentos privados; con dos propósitos funda-

mentales: ponerlos a resguardo de su pérdida o deterioro y para convertirlos en

15 LOPEZ PELLEGRIN, Juan: "Práctica de la Notaria. De protocolo y de la protocolización", Bs. As., 1925, p.7 n. 9.



[7]

instrumento público. Para concebir la protocolización y crear su forma según

nuestras leyes y costumbres, dice López Pellegrini (p. 245), es indispensable

saber lo que quiere decir "Protocolizar" y averiguar lo que es el "protocolo".

El Diccionario de la Lengua Española16 define el "Protocolo" así: (del d.

lat. protocolum y éste del bgr. Prótokollon, que propiamente significa la primera

hoja encolada o pegada; de prótos, primero, y koIlao, pegar). m. Serie ordena-

da de escrituras matrices y otros documentos que un notario o escribano auto-

riza y custodia, con ciertas formalidades".

Roque Barcia en su "Diccionario etimológico", dice: Griego, "ProtokoIlon",

de protos, primero, y kolla, cola, engrudo. Latín: "Protocollum" El griego proto-

kollon quiere decir: la primera hoja de papel pegada con cola o engrudo, por-

que así pegaban las hojas de los libros. El vocablo latino significa: cierta marca

o señal auténtica, con la cual se sellaba el papel en que debían escribirse los

instrumentos públicos.

La Novísima Recopilación disponía: "Mandamos que cada uno de los es-

cribanos haya de tener y tenga un libro de protocolo, encuadernado de pliego

de papel entero, en el cual haya de escribir y escriba por extenso las notas de

las escrituras que ante él pasaren, y se hobieren de hacer; en la cual dicha no-

ta se contenga toda la escritura que se hobiere de otorgar por extenso, decla-

rando las personas que la otorgan y el día y el mes y el año y el lugar o casa

donde se otorgan y lo que se otorga".

El "Libro de protocolo" de los notarios fue impuesto en el Derecho Español

por una pragmática de Doña Isabel, en Acalá, el 7/6/50317. Escriche18 dice: "se

llama así el minutario en que el escribano nota brevemente la sustancia de un

acto o contrato, la escritura matriz que el escribano extiende con arreglo a de-

recho en un libro encuadernado de pliego entero y este mismo libro o registro

en que el escribano extiende las escrituras matrices a medida que se van otor-

gando (ley 9. tít. 19, Parte 3 y ley 1, tít. 23, lib. 10-Nov. Recop.)".

16 Nuevo Diccionario Ilustrado de la Lengua Española, Editorial Sopena, 6a..., Barcelona, 1934.17 Novísima Recopilación, ley 1, tit. XXIII, libro X.18 ESCRICHE, Joaquín: Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, París, Librería de BUORET,Rosa 1851.



[8]

Conforme a las leyes de forma en vigor, se entiende por protocolo la co-

lección ordenada de las escrituras matrices que el escribano autoriza durante el

año. Fijado el concepto de protocolo, las mismas fuentes citadas enseñan que

protocolizar es protocolar y que protocolar es poner o incluir en el protocolo.

Para protocolar basta agregar la pieza al protocolo, como lo dispone ahora la

ley 11.846, modificatoria del art. 1003 CC., según la cual basta individualizar y

agregar el documento al protocolo por simple acta que sólo firma el escribano.

Para protocolizar es menester insertarla, reduciéndola a escritura matriz.

Sólo mediante la protocolización en esta forma el documento llega a ser una

parte del protocolo. Como sostiene Salvat19, protocolizar un instrumento priva-

do quiere decir agregarlo en original al protocolo de un escribano público, tras-

cribiendo, además, su texto en una escritura pública.

El instrumento privado, una vez protocolizado, queda incorporado a la es-

critura pública de protocolización. En adelante pasa a ser un instrumento públi-

co, como lo establece el art. 984 CC.: "El acto bajo firmas privadas mandado

protocolizar entre los instrumentos públicos por juez competente, es instrumen-

to público desde el día en que el juez ordenó la protocolización".

Por su parte Paz20, al tratar la forma de realizar la protocolización, señala

que la Confederación Notarial Argentina solicitó a las Cámaras Civiles se preci-

sara el alcance práctico de la Ley Nº 11.846, en cuyo expediente el Fiscal Mat-

ías Mackinlay Zapiola, al expedirse, manifestó Que el Tribunal no podía expe-

dirse porque no es un Tribunal de Consulta, pero que la reforma introducida al

art. 1003 CC. no exige la intervención del juez sino para ordenar la protocoliza-

ción y que la ley no exige la firma del juez.

Concuerda con lo expuesto en este capítulo, Neri21: protocolar es agregar

material mente al protocolo con fines de conservación o custodia. Protocolizar

es intervenir jurídicamente para reducir a protocolo; para protocolar basta agre-

gar el documento al protocolo, para protocolizar hace falta trascribirlo.

19 SALVAT, Raymundo M.: Derecho Civil Argentino. Parte general, ed. 1925, p. 815, n. 1989.20 PAZ, José Máximo: "Repertorio de Derecho Notarial Argentino", Bs. As., 1938, t. 3, p. 1957.21 NERI, Argentino S.: "Ciencia y Arte Notarial", Bs. As., 1945, t. 1, p. 244.



[9]

González22, escribano desde 1865, ex secretario de juzgado de la instan-

cia en lo civil y en un juzgado criminal de la Capital de la República, sostiene:

en la época en que fue sancionado el arancel de 185323, los documentos a pro-

tocolizarse se unían al registro sin más diligencia que una simple nota del es-

cribano.

Hoy -con referencia al año 1893- no es así, ahora se hace una escritura,

en toda regla, que firma el juez, que declara auténtico el documento que manda

protocolizar (art. 1026, 1211, 3620, 3690 y 3695 CC. y 712 y 717 CPr.).

En la redacción el formulario de "protocolización de testamento ológrafo",

establece: "Para reducir un testamento ológrafo a escritura pública… y manda

(el juez) protocolizarlo, con el expediente producido, en el registro de un escri-

bano que designa en el auto final" (t. 2 p. 135).

Como sostiene Belluscio24, con anterioridad a la reforma de la ley Nº

11.846 y posteriormente a su sanción, los escribanos han adoptado uno u otro

procedimiento, pero en todos los casos siempre se ha incorporado el documen-

to al protocolo, aunque no se lo trascribiese.

IV. LAS FUENTES DEL ARTICULO 3692 DEL CODIGO CIVIL

El Codificador menciona como fuentes del art. 3692 CC. el Código de Lui-

siana (arts. 1648 y 1650), francés (art. 1007) napolitano (art. 933).

El texto de esos Códigos es el siguiente:

Código Civil del Estado de Luisiana:25

Art. 1648 - The olographic testament shall be opened, if it be sealed; and it

must be acknowledged and proved by the declaration of two credible persons,

22 GONZALEZ, Leandro M.: "El auxiliar del escribano de registro y de testamentos". Bs. As., 1893.23 "Arancel de Honorarios y Derechos de Empleados de la Administración de Justicia de la Provincia deBuenos Aires" de 12/10/853 - (Reg. Oficial, p. 137), triplicado por la ley de 21/10/873 (Reg. Oficial, p.522) - Leyes y Decretos promulgados en la Prov. de Buenos Aires desde 1810 a 1876 por Aurelio Prado yRojas - t. V p. 582, n. 1575 Acuerdos y Sentencias, t. V., la. serie p. 378 - Francisco Ferrari Ceretti - Elarancel - ed. Kraft - 1944, p. 151.24 BELLUSCIO, Augusto César: "La protocolización de testamento ológrafo", ED. 103-924.25 Civil Code of the State of Luisiana: with the Statutory Amendments from 1825 to 1866 inclusive Com-piled and Edited by James O. Fuqua-New Orleans 1867.



[10]

who must attest that they recongnise the testament as being entirely written,

dated and signed in the testator's han dwriting, as having often seen him write

and sing during his lifetime ,(2 R. 427 9 A. 148; 11 A. 124).

Art. 1648 - El testamento ológrafo será abierto, si se encontrare cerrado y

debe reconocerse y probarse por la declaración de dos testigos hábiles, quie-

nes deberán manifestar que reconocen que el testamento está enteramente

escrito, datado y firmado de puño y letra por el testador, como les consta en

razón de haberlo visto escribir y firmar en vida.

Art. 1650 - When the judge has complied with all the formalities required

for opening and proving a testament he shall arder it' s execution, and he shall

mareo ver direct that such testaments as have not beep passed by public act,

be filed, after having inscribed on them his parapl ne varietur. at the top and

bottom of each page (2 R. 427).

Art. 1650 - Cuando el juez haya cumplido con todas las formalidades re-

queridas para la apertura y prueba del testamento, ordenará su ejecución y

además, ordenará sea protocolizado en razón de no haber sido el mismo otor-

gado por acto público, finiquitándolo al principio y fin de cada página de modo

que no sea alterado.

Código Napoleón 26

Art. 1007 - Tout testament olographe sera, avant d' etre mis a exection,

presenté au président du tribunal de premiere instance de L'arrondissement

dans leque] la succession est ouverte. Ce testament sera ouvert, s' il est ca-

cheté; le president dressera procés-verbal de la présentation, de l 'ouverture et

de l'etat du testament, dont il ordennera le dépot entre les mains du notaire par

lui commis.

Art. 1007 - Todo testamento ológrafo antes de ser ejecutado, será presen-

tado al presidente del tribunal de primera instancia de la circunscripción ante la

cual la sucesión se haya abierto. El testamento será abierto, si él está cerrado.

26 Texto originario del art. 1007 del Código Napoleón, hoy reformado para reforzar la intervención notar-ía sustituyendo la judicial.



[11]

El presidente levantará acta de la presentación, la apertura y el estado del tes-

tamento, que mandará depositar en manos del notario por él designado.

No cabe la menor duda, el testamento debe ser entregado a un no-tario, aún cuando este pudiera ser el propuesto por los herederos, como resol-

vió la Corte de París 27

En cuanto al art. 933 del Código napolitano, que también menciona la no-

ta del Codificador, está inspirado en el Código francés, como dice García Go-

yena28.

E I proyecto de García Goyena de 8/5/851, es más extenso que nuestro

art. 3692 CC., dice:

El testamento ológrafo será abierto por el juez si estuviere cerrado. Ense-

guida lo leerá y procederá al examen de los testigos que reconozcan el testa-

mento, declarando si por el conocimiento que tenían de la letra del testador, lo

tienen como escrito y firmado de mano propia del mismo.

"Resultando la identidad en concepto de los testigos, el juez rubricará el

principio y fin de cada una de sus páginas y lo mandará entregar con todas las

diligencias al escribano actuario, para que obre en sus protocolos y se den co-

pias a quien corresponda".

Si bien el codificador no lo menciona en la nota, que tuvo conocimiento

del mismo lo demuestra la tenencia del ejemplar que figura en el catálogo de su

biblioteca y la similitud de la redacción del proyecto con el art. 3692 CC., permi-

te suponer que visiblemente influyó.

V. OPINION DE DEMOLOMBE y DE AUBRY ET RAU

Para Demolombe29 , las formalidades del CC. francés (art. 1007 son muy

simples:

1) Presentación del testamento ológrafo o místico al presidente del tribunal;

27 Corte de Paris. 6/4/57, Dalloz, 1957, n. 95.28 GARCIA GOYENA, Florencio: "Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil, Español", Madrid1852, 4 volúmenes (Catalogo de la Biblioteca Dalmacio Vélez Sársfield, Córdoba 1940, p. 96).29 C. Demolombe, "Cours de Code Napoleón" Paris, 1864, t. XXI, p. 463, n. 490.



[12]

2) Apertura del testamento por el presidente, en un proceso verbal de la pre-

sentación, la apertura y el estado del testamento, para comprobar si tiene alte-

raciones, roturas, etc.;

3) El depósito en manos de un notario designado por orden del presidente

(comp. Cass. 5/12/860, l'Admin. de L'Enregistr., Dev. 1861, 1, 133).

Ellas deben ser cumplidas, cualquiera sea la naturaleza de los legados, a

título particular o universal solamente, sea que se encuentren en un testamento

ológrafo o místico, porque no se trata más Que de una cuestión de forma30.

Para Aubry y Rau31 la inobservancia de esas formalidades, prescriptas

para la conservación de los testamentos, no tiene influencia sobre su validez.

VI. OPINION DE NUESTROS TRATADISTAS

Para Llerena32, el reconocimiento de que habla el art. 3692, no es preci-

samente un juicio contradictorio entre las partes, sino una semiprueba al solo

efecto de mandar protocolizar el testamento.

Una vez reconocida la letra y la firma, aunque las partes interesadas lo ta-

chen de falso o nulo, el testamento se mandará protocolizar; pero esto no in-

fluirá para nada ni hará cosa juzgada para el juicio ordinario que sobre falsedad

puedan iniciar las partes, que, por esta causa, ataquen el testamento.

Esto se cumplirá aunque se trate de testamentos protocolizados en el ex-

tranjero cuando haya de abrirse la sucesión en la República.

Mientras no se reconozca la letra y la firma, o se reconozcan por otros

medios, no se debe mandar protocolizar.

Segovia33 dice que la medida que ordena rubricar el principio y fin de cada

página, es una medida de precaución respecto a documentos adoptada fre-

cuentemente en el procedimiento "ne variatur", como dice el art. 1650 de Lui-

siana y Que es requerida especialmente para documentos a protocolizarse,

30 Demolombe, ob. cit., ns. 497 y 504.31 AUBRY, C. - RAU, C.: "Cours de Droit Civil Francais", París, 1875, p. 444, n.71032 LLERENA, t. 10, p. 86, n. 1.33 SEGOVIA, t. 2, p. 624, n. 152.



[13]

pues las fojas del protocolo son siempre rubricadas por el magistrado que la ley

determina.

La ley expresa: "mandará Que se entregue con todas las diligencias

hechas al escribano actuario", agrega: para su protocolización34 basado en el

segundo párrafo del art. 3695 CC., concordante con Goyena (art. 593). Fornie-

les35 afirma: El testamento ológrafo debe ser protocolizado a fin de que no se

extravíe o deteriore. No es otro el objeto de esta diIigencia y, es en vano, que

se haya querido ver más allá de lo que ella contiene. El único requisito que exi-

ge la ley de fondo y de forma, para que se ordene la protocolización, es que se

demuestre la identidad de la letra y firma por medio de testigos.

La protocolización de los testamentos ológrafos es una medida de ga-

rantía y seguridad establecida por la ley, que no altera la validez o invalidez del

mismo ni enerva en forma alguna los derechos de los interesados para atacar

lo de nulidad, como sostuvo el fiscal, Mackinlay Zapiola36.

El fallo mencionado (JA 17-167), no prueba lo contrario, en él, por gruesas

irregularidades, los jueces se vieron obligados a negar la protocolización, pero

esta negativa debe ser interpretada que ella sería dispuesta en cualquier trámi-

te que se iniciara, como en el caso que fue obtener la protocolización.

La doctrina de este fallo, que contiene errores de concepto, no debe ser

generalizada. En ese sentido el fallo de C. Fed. de Bahía Blanca37, que ordena

la protocolización, debe aprobarse, porque en este procedimiento no es opor-

tuno para disentir si la prueba ofrecida es suficiente.

Prayones38 se limita a decir que el testamento debe presentarse al juez

del último domicilio y, reconocidas la letra y la firma del testador, resultando

identidad, el juez rubrica el principio y fin de cada página y designa un escriba-

no para la protocolización de las actuaciones.

34 SEGOVIA, ns. 153.35 FORNIELES, t. 2, p. 251, n. 35736 JA 17-167.37 JA 1945-11-162.38 PRAYONES, Eduardo: "Derecho de Sucesión", p. 373



[14]

Machado39 manifiesta que el Código nada dice sobre el testamento oló-

grafo abierto, porque valiendo como un acto público y solemne, según el art.

3650 CC., no ha podido hacerlo descender a la categoría de un instrumento

privado, que necesita reconocimiento para darle crédito.

A su JUICIO, Vélez Sársfield, siguiendo a Goyena, ha englobado el pro-

cedimiento especial establecido para el testamento cerrado o místico francés,

con el que sigue para el testamento ológrafo cerrado o abierto.

Afirma que el mismo Demolombe (XXI, 497) sostiene que el procedi-

miento establecido debe ser observado para todo testamento, sea ológrafo o

místico y cualquiera que sea la naturaleza del legado que encierre.

Debemos limitar la disposición del art. 3692 CC. a los testamentos ológra-

fos cerrados, sin extender la a los abiertos, como lo hacen algunas de las leyes

de procedimientos de las provincias. La protocolización no le añade autentici-

dad al testamento ológrafo porque por sí solo es auténtico. El testamento oló-

grafo por hallarse cerrado no deja de ser testamento ológrafo y no puede ser

sometido a otras formalidades que las exigidas por la ley para su otorgamiento.

El art. 3692 CC. no dice que el testamento deberá ser protocolizado, ni

cree que las provincias puedan hacer esa exigencia so pena de nulidad, por-

que no tienen facultad para corregir el Código, ni corresponde a las leyes de

proceso sino al fondo del testamento mismo; pero sí pueden ordenar la forma

en que se harán las protocolizaciones, cuando los interesados quisieran verifi-

carlo, a fin de salvarse del peligro de la destrucción o desaparición del original;

en este sentido se deben tomar las disposiciones de los arts. 714 a 717 del

Código de Procedimientos de la Capital Federal.

Concluye Machado, cuando se pidiera la protocolización se aplicará el

procedimiento indicado en cada provincia, pero, si no se solicitare, no estarán

los interesados obligados a hacerla.

39 MACHADO, t. 9, p. 629.



[15]

Rodríguez40 en sus comentarios de la ley 1114, de 29/8/880, después de

reproducir el art. 717 CPr. de la Capital y el 851 de la Prov. de Buenos Aires,

sostiene: El Código Civil establece que el juez mande entregar el testamento,

con todas las diligencias hechas, al escribano actuario, y que se den copias a

quienes corresponda (art. 3692).

Pero es que protocolizar quiere decir agregar al protocolo y protocolo es

el libro o registro en que el escribano extiende las escrituras matrices, a medi-

da que se van otorgando, y entonces resultaría a cumplirse en su letra el alu-

dido artículo del Código Civil, que el testamento no sería protocolizado, desde

que los actuarios no forman protocolos ni extienden escritura.

Para Alsina41, no fue otro el criterio de los procesalistas: "el juez debe

designar al escribano que ha de hacer la protocolización, porque no teniendo

protocolo los notarios (actuarios), no pueden cumplir esa diligencia".

Rébora42 reproduciendo el art. 3692 CC., dice “…el juez rubricará el prin-

cipio y fin de cada una de sus páginas y mandará que (agrega: el testamento)

se entregue con todas las diligencias hechas, al escribano actuario (agrega: el

escribano que se designe) y se den copias a quienes corresponda”.

En apoyo de las intercalaciones que efectúa, en nota cita el art. 717 CPr.:

"será protocolizado en el registro que el juez designe" y reproduce la ley

18.846.

Sostiene: las normas del CC. levemente modificadas, por disposiciones

procesales, han introducido la idea de que el juez de la protocolización será

aquel a quien corresponda conocer en el juicio testamentario; pero todas ellas

han conservado, a la protocolización del testamento, el carácter de simple

medida precautoria, instituida con ánimo de afianzar la conservación del res-

pectivo escrito y ajena a toda idea de pronunciarse sobre las conclusiones de

validez y eficacia de que aquél estuviera revestido.

40 RODRÍGUEZ, Alberto M.: "Comentarios al Código de Procedimientos en materia civil y comercial",Barcelona, 1915, t. 3, p. 184.41 ALSINA, Hugo: "Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial", 2a. ed., Bs. As., 1965, t. 6, p. 714.42 REBORA, Juan Carlos: "Derecho de las sucesiones", 2a. ed., Bs. As., 1952, p. 297, n. 494.



[16]

Lafaille43 dice: Los testamentos ordinarios, ológrafo, por acto público, ce-

rrado, sobre todo 1a. y 3a. categoría son susceptibles de apertura y protocoli-

zación. La 2a. puede serlo también, cuando se trata de un país a otro. Res-

pecto del testamento ológrafo (n. 406), la protocolización es forzosa en todos

los casos.

Con referencia al art. 3692 CC.: "El testamento ológrafo, si estuviere ce-

rrado será abierto por el juez", dice: Es común que el testamento ológrafo, sin

revestir la calidad de místico, sea colocado dentro de un sobre. Esta es una

precaución útil para mantener lo secreto y para su mejor custodia.

La protocolización del testamento ológrafo (p. 284 n. 407), entre los prin-

cipios a que ha dado lugar la jurisprudencia, está el de la necesidad, porque no

puede darse curso al juicio sucesorio sin la previa protocolización del testamen-

to ológrafo, como ha resuelto la C. Civ. 2a. de la Capital 44.

La ley (art. 3692) habla del "escribano actuario", pero, en la práctica, co-

mo el actuario entre nosotros, salvo en los tribunales federales o en los de terri-

torios, no lleva protocolo, esta diligencia se cumple en un registro notarial. Igua-

les trámites deben ser cumplidos para el testamento místico.

Esta disposición fue tomada de Goyena (art. 594), quien a su vez se ins-

piró en el Digesto (leyes 4 a 7,t. 3, Libro 29) y en las leyes castellanas (leyes 1

a 3, tít. 2, Partida VI, que Vélez cita en su nota al art. 3695).

Mustapich45 sostiene que la intervención judicial es exigible únicamente

en los supuestos en que se disponga esa intervención en el CC., CPr. o en le-

yes especiales, como en el caso contemplado por el art. 3692.

El Colegio de Escribanos46 aprobó un dictamen que declaró que los úni-

cos actos que deben ser protocolizados por mandato judicial son algunos tes-

tamentos a que se refiere el CC. en los arts. 3690/95.

43 Lafaille, Héctor “Sucesiones” Bs As. 1993. t.2 p 282 n 40444 JA 3-1033.45 MUSTAPICH, José María: "Tratado teórico práctico de Derecho Notarial", Bs. As., 1955, t. 1, p. 412.46 "Revista del Notariado", n. 468, año 1940, p. 346.



[17]

Fassi47 sostiene que todo testamento debe extenderse o incorporarse en

un registro notarial. Cuando un testamento originariamente no se ha otorgado

en escritura pública, será necesario un trámite judicial para su protocolización o

incorporación a un protocolo de escribano. Con la apertura y protocolización, el

testamento queda publicado, perdiendo su carácter de secreto que es de la

esencia del cerrado y que puede tener el ológrafo.

Todos los testamentos ológrafos, incluso los otorgados en el extranjero,

bajo la forma prescripta por la ley local, o según la forma de la ley argentina,

siempre que no se hayan protocolizado en el extranjero, deben ser protocoliza-

dos.

En Francia, el testamento ológrafo debe ser presentado al Presidente del

Tribunal, que después de un proceso verbal sumarísimo ordenará su depósito

en manos de un escribano (art. 1007).

En Italia, cualquiera que tenga un testamento ológrafo en su poder, al fa-

llecer el testador debe presentar lo a un escribano para su protocolización, que

se realiza sin reconocimiento de testigos y sin intervención judicial (art. 620 C.

italiano de 1924).

En Inglaterra el testamento ológrafo se homologa y se protocoliza en el

Registro Principal, Sección Homologación de Testamentos, Divorcios y Almi-

rantazgo de la Alta Corte de Justicia48.

En New York, se protocoliza en el Registro y Archivo del Tribunal de Su-

cesiones del Condado de Nueva York49.

La protocolización, dice Fassi, no se efectúa por el secretario de juzgado,

sino por un escribano de registro, cuya designación es privativa del juez50, sin

que pueda distinguirse entre testamentos otorgados en la República y testa-

mentos otorgados en el extranjero y aún cuando el testador haya nombrado el

47 FASSI, Santiago C.: "Tratado de los testamentos", Bs. As., 1970, vol., 1, p. 209 ns. 338,48 LL 60-374.49 LL 97-92.50 FERRARI CERETTI, Francisco: "Acerca de la facultad privativa de los jueces para designar el escribanoque ha de protocolizar el testamento", "Revista del Notariado", n. 794, p. 450 en nota.



[18]

escribano encargado de protocolizar el testamento.

Uno de los efectos de la protocolización es asegurar la conservación del

testamento. Queda incorporado al protocolo del escribano, que es celosamente

guardado, con todo género de recaudos. Además, se otorga testimonio de la

escritura de protocolización en la cual se trascribe íntegramente el testamento.

Es muy raro, casi imposible, que se pierdan el protocolo y el testimonio. El últi-

mo constituirá prueba si se destruye o desaparece el protocolo.

Aún cuando el acto que lo contiene es un instrumento público, el cuerpo

del testamento es un instrumento privado. Requiere ser protocolizado por los

mismos motivos que el testamento ológrafo. Además, sin el recaudo de la pro-

tocolización no se cumpliría la voluntad de la ley de extender o incorporar todo

testamento a un protocolo notarial.

El Instituto Argentino de Cultura Notarial51 ha planteado el tema de la pro-

tocolización del testamento ológrafo, al tratar el Tema V/72: ¿En las escrituras

de protocolización del testamento ológrafo debe incorporarse al protocolo todo

el expediente en que se decretó o sólo el testamento?, aprobado la siguiente

doctrina: "En las protocolizaciones de los testamentos ológrafos es suficiente

incorporar al protocolo el testamento" (Doctrina de los consejeros Silva Montyn,

Solari, Falbo, Pelosi, Villalba Welsh, Pondé y Ferrari Ceretti).

Aspectos parciales:

1) Se trata de una formalidad destinada a preservar el extravío o deterioro

del testamento (Pelosi y Falbo).

Su finalidad es comprobar la identidad del testamento y convertirlo en ins-

trumento público (Pelosi).

2) La ley no manda protocolizar el testamento ológrafo sólo el cerrado (Vi-

llalba Welsh y Pondé).

3) Hay múltiples ventajas en que se protocolicen todas las actuaciones

(Pelosi, Falbo y Ferrari Ceretti).

51 "Revista del Notariado", 729, mayo-junio 1973, p. 1069; "Anales del Notariado Argentino", 1973, vol.VII, t. 2, p. 250.



[19]

el principio y fin de cada una de las paginas y mandará protocolizarlo porescribano público. Se dará copia a quien corresponda.

En su dictamen Falbo, sostiene: Uno de los documentos que por dis-

posición de la ley tiene que protocolizarse es el testamento ológrafo (art. 3692);

no con la finalidad de elevarlo a la categoría de documento público (Rébora),

sino como medida precautoria, instituida con el ánimo de afianzar la conserva-

ción del documento, según señalan Rebora y Fornieles.

No existen normas sobre cómo debe redactarse el acto, pero es de buena

técnica que el notario relacione el expediente y trascriba íntegramente el tes-

tamento, de esta manera en caso de pérdida o sustracción del expediente judi-

cial, la relación del escribano continuará gozar-,do de la fe pública (arts. 993/95

CC.).

Villalba Welsh y Pondé dicen: es cierto que el art. 3692 no exige la proto-

colización; pero el último, en otra parte de su dictamen, afirma: sin duda es

constructivo protocolizar todo cuanto en el futuro contribuya a neutralizar ata-

ques al testamento protocolizado … bajo este enfoque (de Falbo y Pelosi)

aceptamos con plenitud cuanto enuncian porque hace típicamente a la función

notarial; empero, es preciso asentar que esas argumentaciones, y no la ley,

constituyen el solo motivo que aconseja protocolizar todo el expediente.

El autor de este estudio, en esa oportunidad, asentó: "Los escribanos, ve-

lando por su deber primordial de dar seguridad a los instrumentos que otorgan

deben por lo menos relacionar y trascribir las piezas de autos que revisten

carácter primordial y tienden a la validez del testamento, si el juez no dispone la

protocolización -de todas las actuaciones",

El argumento del extravío alarmante de los expedientes judiciales es más

que valedero para seguir el procedimiento de los viejos y meritísimos escriba-

nos con anterioridad a la ley Nº 11.846.

VII. LOS PROYECTOS DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL COINCIDEN ENLA NECESIDAD DE LA PROTOCOLIZACIÓN NOTARIAL



[20]

Bibiloni52 critica el epígrafe del tít. XII del cap. V, porque la "publicación"

no tiene sentido. Señala como Furgole y Demolombe que "publico" en el dere-

cho francés se interpreta, que el testamento después de abierto debía conside-

rarse "público" y que abierto y protocolizado no corresponde al sentido moder-

no de la publicidad. Sin comentario, en el Anteproyecto, concluye el art. 3692

...y mandará protocolizarlo por escribano público.

La Comisión de Reformas53 en el Informe (t. 1, p 221, expresa que el art.

3692 ha sido reformado, disponiendo que no se permitirá protocolizar el instru-

mento que careciere de fecha o que se hallare, cancelado o testado.

Estableciendo (t. 2, P. 722), el siguiente: Procedimiento Art. 2060.

Cuando el testamento fuere ológrafo, el juez, previa apertura del mismo, si

estuviere cerrado, procederá al examen de testigos, que reconozcan la letra y

la firma del testador. Acreditados tales extremos, se hará constar el estado del

documento, y si contuviere fecha y no se haIIare roto, testado o cancelado en

su cuerpo, data o firma, rubricará

VIII. LA LEGISLACION VIGENTE A LA EPOCA DE LA SANCION DEL CO-DIGO CIVIL

Por ley de 24/12/81254 se resolvió:

Art. 1 - Quedan suprimidos los Cabildos hasta que la Representación crea

oportuno establecer la ley general de Municipalidades.

Art. 2 - La justicia ordinaria será administrada por cinco letrados denomi-

nados: Jueces de la. Instancia.

Art. 4 - La dotación de los jueces de la Capital será de mil quinientos pe-

sos y de los de Campaña de dos mil quinientos pesos anuales. Sus atribucio-

nes hasta el establecimiento de los Códigos serán las mismas en lo civil y cri-

minal, que las de los Alcaldes llamados Ordinarios.

52 BIBOLONI, Juan Antonio: "Anteproyecto de Reformas al Código Civil Argentino" t. 4, p. 470.53 Comisión de reformas de 1936, Reforma del Código Civil, Ss. As., Kraft. 1936.54 DE ANGELIS, Pedro: "Recopilación de las leyes y decretos promulgados en Buenos Aires desde el25/5/810 hasta el fin de Diciembre de 1835", Primera Parte, n. 271.



[21]

Por Acuerdo de la Suprema Corte de Justicia55 del 2/10/863, se esta-

bleció el "Reglamento para los Juzgados Seccionales", que dispone:

Art. 9 - Que asimismo (a los Escribanos Secretarios) les mande llevar re-

gistro para los poderes y demás instrumentos que procedan de actos judiciales,

en el cual además de las formalidades prescriptas por las leyes generales, se

observarán las siguientes: el registro se formará de cuadernos de cinco pliegos

intercalados, que foliarán y rubricarán los jueces sucesivamente conforme se

vayan llenando, y éstos se reunirán en un solo volumen al fin de cada año; no

se podrá pasar de una foja a la otra, sin dejar en la anterior sentado, cuando

menos, los nombres de los otorgantes; al final de cada escritura se hará expre-

sa referencia a la que inmediatamente le precede, mencionándose los nombres

de sus otorgantes y una razón sumaria de su contenido; enseguida se pondrán

las firmas de los otorgantes y testigos de la nueva escritura y en los testimonios

que de ella se saquen se trascribirá la dicha referencia íntegramente… Fran-

cisco de las Carreras. Salvador M. del Carril. Francisco Delgado - José Barros

Pazos - Francisco Pico. Ante mí:

Rafael Pereyra, Secretario interino.

Por Acuerdo de la Suprema Corte de Justicia56, 6/12/858 les estaba ve-

dado a los jueces de paz de campaña, autorizar poderes ni otros instrumentos,

donde hubiere escribano público de registro.

Por lo que los jueces de paz sólo podrán reputarse autorizados al efecto

(de otorgar poderes e instrumentos) como un medio supletorio en la falta de

protocolo a cargo de escribano público en quienes las leyes depositan prefe-

rentemente la fe, con la muy importante circunstancia de no conciliarse por ese

medio de seguridad de la matriz, cual permanentemente se obtiene de otro

modo, aventurándose, además, la eficacia del instrumento por la menor idonei-

dad del que en aquel caso lo extiende, todo lo que cedía en notorio perjuicio de

los interesados, debían en uso de las facultades contenidas en el art. 8 decreto

55 GUASTAVINO, José M.: "Acuerdos de la Suprema Corte de Justicia Nacional", Bs. As., 1865, t. 1, p. 12.56 PRADO Y ROJAS, Aurelio: "Acuerdos y Sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia deBuenos Aires", la serie, t. 2, p. 295.



[22]

de 21/8/855 y 9 del 12/5/856, declarar como lo hacían: Que en los partidos de

campaña, donde residiere escribano de registro, sólo ante él, podrán otorgarse,

poderes, así como los demás instrumentos públicos, mandando por consiguien-

te, cese la práctica contraria de los respectivos jueces de paz, a quienes para

ello se les trascribirá por el autorizante este Acuerdo, que se fijará en la tablilla

de órdenes y publicará por los periódicos y lo firman de que certifico.

En virtud del acuerdo de 12/10/863, antes mencionado, los secretarios ac-

tuarios se desempeñaban además como escribanos de registro llevando proto-

colos. Ese acuerdo tuvo vigencia hasta el 31/12/935, en que por acordada de

13/9/93557, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, resolvió: "Por haber

desaparecido los motivos que indujeron al Tribunal a la creación de registros en

los Juzgados de Sección para los poderes y demás instrumentos procedentes

de actos judiciales, disponía dejar sin efecto lo dispuesto en los arts. 9 y 10 de

la acordada de esta Corte de 12/10/863, y derogar la autorización acordada a

los Secretarios para otorgar esas escrituras, a partir de enero 12/10 /936 Ro-

berto Repetto - Antonio Sagarna - Luis Linares - Benito A. Nazar Anchorena-

Juan Alvarez".

IX. LEGISLACION PROCESAL POSTERIOR AL CODIGO CIVIL

En Buenos Aires, hasta que fue designada Capital de la República58, tu-

vieron aplicación las leyes dictadas en esa Provincia. La ley de Organización

de los Tribunales de la Capital de la República59, en lo que hace a la materia

que nos ocupa, disponía:

Art. 154. - Las funciones de los Escribanos Secretarios serán: ... inc. 6.

Llevar los libros de conocimientos y demás que establezcan los reglamentos.

En ninguno de los 9 incisos de ese artículo figura otorgar escrituras ni llevar

protocolos.

Y en cuanto a los Escribanos de Registro, el art. 163, es concluyente: “Las

57 JA 51-733; 59-658 Ley 1029 de 21/9/880, DA ROCHA, "Leyes nacionales", t. 4, p. 525. Ley 1355 de 6/5/ 880, KETZELMAN,Federico y DE SOUZA, Rodolfo F.: "Colección de Leyes de la Provincia de Buenos Aires", t. 6, p. 703.59 Ley 114, del 6/12/881, DA ROCHA, ob. cit., t. 5, p. 95.



[23]

escrituras públicas y demás actos públicos sólo podrán ser autorizados por los

escribanos de registro. En esta ley, por primera vez, se diferenciaron las fun-

ciones de los "escribanos secretarios" (arts. 154 a 159) de las de los "escriba-

nos de registro" (arts. 160 a 171).

La citada ley 1114, fue reemplazada por la 189360, que reiterando las dis-

posiciones de aquella, reglamenta los "escribanos secretarios" en los arts. 161

a 168 y los "escribanos de registro" en los arts. 169 a 180.

La ley citada 1893, en su art. 318, dispuso que en los Tribunales de la

Capital Federal regirán las leyes de Procedimientos Civiles, Comerciales y Cri-

minales que en ese entonces regían para los de la Prov. de Buenos Aires, en

tanto sean compatibles con dicha ley y hasta tanto se dicten por el Congreso

las que han de subrogarlas.

En la Prov. de Buenos Aires, se encontraba vigente la ley 134961, que re-

emplazó a la 124862. La última en el tít. XXIII, De la protocolización de los tes-

tamentos ológrafos, dispone art. 753, que el juez los mandará protocolizar enel registro que designe. Y la primera, en el tít. XXV, De la protocolización de

los testamentos ológrafos, en el art. 717, dispone: "Practicadas esas diligen-

cias, el juez las mandará protocolizar en el registro que designe".

Por su parte, la ley 185363, de Organización de la Justicia de Paz y Pro-

cedimiento, en el tít. V, De la apertura de los testamentos cerrados, en el art.

83, establece: "Las escrituras de protocolización de los testamentos... se ex-

tenderán en papel sellado de actuación, formándose con ellas anualmente un

libro que se denominará el “Protocolo del Juzgado” y que se confeccionará

con las formalidades del libro de actas".

En el tít. VI, De la protocolización de los testamentos ológrafos, dice el art.

85: "La protocolización de las diligencias que se practiquen se hará en elprotocolo del juzgado, dándose a los interesados los testimonios que pidie-

60 Ley 1893, de 12/11/896, DA ROCHA, ob. cit., t. 6, p. 451.61 Ley 1349 de 20/8/880, KETZELMAN y DE SOUZA, ob. cit., t. 6, p. 58262 Ley 1248 de 31/10/878, KETZELMAN y DE SOUZA, ibídem, t. 6, p. 15963 Ley 1853 de 11/6/887, KETZELMAN y DE SOUZA, ídem, t. 10, p. 7



[24]

ren".

La Ley Nº 17.45464, que reemplazó el anterior Código de Procedimientos

de la Capital Federal, en su art. 731, expresa "Protocolización. Si los testigos

reconocieran la letra y firma del testador, el juez rubricará el principio y fin de

cada una de las páginas del testamento y designará un escribano para quelo protocolice".

Finalmente la Ley Nº 22.43465 (t.o. decreto 1042/81), que reformó el Códi-

go Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el art. 705, reproduce textual-

mente el art. 731 de la Ley Nº 17.454.

X. LA LEGISLACION EN LA PROVINCIA DE SANTA FE

En la Prov. de Santa Fe, la Ley 361166 de Organización del Poder Judi-

cial, en el cap. VI relativo a las funciones de los Secretarios, determina:

Art. 142. - Serán funciones de los secretarios: … 5: Custodiar los docu-

mentos y expedientes a su cargo y llevar los libros que establezcan las leyes y

reglamentos".

Art. 185. - -Libros esenciales... los jueces... además de los libros que exi-

ja el régimen interno, llevarán uno en que se asienten o incorporen, por orden

numérico y cronológico, todas las sentencias y resoluciones con la firma de los

jueces y secretarios".

"Protocolizaciones" están reglamentadas en los arts. 260 y 261.

Art. 261. - La protocolización de documentos exigida por la ley se hará por

orden judicial, glosando al protocolo y trascribiéndolos con la resolución respec-

tiva en escritura que otorgará ante el escribano que haya de cumplir la diligen-

cia la persona que a tal efecto los presentare".

La Ley 333067 Reglamentaria del Notariado de esa Provincia, establece:

64 Ley 17.454, de 10/9/67, ALJA, 1967-A-533.65 Ley 22.434 de 16/3/81, 1981-A-206.66 Ley 3611, ALJA, (1853-1958), t. 2,895.67 Ley 3330, ALJA, (1853-1958).



[25]

Art. 12. - Las escrituras y demás actos públicos solo podrán ser autoriza-

das por los escribanos de registro…”

XI. LA REPLICA DE BELLUSCIO68

El art. 3692 rectamente interpretado conduce a que el testamento ológrafo

deba ser protocolizado en registro notarial. Al estar incluido en el título “... y

protocolización de algunos testamentos", la (entrega al escribano actuario nopuede referirse sino a la finalidad de su protocolización).

Las fuentes del artículo, el proyecto español de 1851, la existencia en Es-

paña y en la Colonia de una sola clase de escribanos, nos conducen a que

producida la separación de las funciones de los actuarios y de los escribanos

de registro, corresponde a éstos porque son los únicos que llevan un libro de

registro protocolo.

No existen razones para suponer que el codificador haya querido apartar-

se de la práctica vigente antes y después de la sanción del Código Civil. Aun-

que los Códigos de Procedimientos no lo dijeran, la conclusión es que el testa-

mento ológrafo debe ser protocolizado. La única protocolización posible enel régimen jurídico argentino es la protocolización notarial, legislada en elCC. art. 1003. La acordada de la Suprema Corte69 de 13/9/935 ha derogado, a

partir del 1/1/936, la autorización que tenían los actuarios para otorgar escritu-

ras.

El Reglamento para la Justicia Nacional (art. 136 inc. 5) sólo obliga a los

secretarios a llevar un libro de sentencias, no de resoluciones de otro tipo, por

lo que ni siquiera cabría la trascripción del testamento en una resolución que

debiese ser incluida en libro alguno, el auto que dispone lo prevenido en elart. 3692 CC. no tiene cabida en el libro de sentencias.

No es exacto que la simple agregación a un expediente judicial otorgue

las mismas seguridades que la protocolización notarial. No se tiene conoci-

miento de la desaparición de protocolos de los escribanos de registro; en cam-

68 Supra (7).69 Supra (56).



[26]

bio, los escribanos, los abogados y los particulares pueden dar fe de la facilidad

con que se extravían los expedientes judiciales y aún de su pérdida definitiva,

mientras que es rarísimo el caso de pérdidas de escrituras70.

Participo del concepto de Belluscio: "Tengo el mejor concepto de los ma-

gistrados y funcionarios judiciales, pero, escapa a su control evitar estos hecho

delictuosos y la organización judicial argentina es anacrónica y no consulta las

necesidades judiciales de la actualidad."

"El gasto que demanda la protocolización es inferior al otorgamiento del

testamento por acto público y al de la publicación de edictos en los juicios su-

cesorios ab-intestato". Del sistema estatuido por nuestro Código Civil resulta

que todo testamento debe extenderse e incorporarse a un registro notarial. El

único modo de que se incorpore el ológrafo es su protocolización.

XII. NUESTRA ARGUMENTACION

a) Proyección del Codificador71

Vélez Sársfield no se arriesgó en doctrinas nuevas, conocía el ambiente

de su país y no le gustaba improvisar y cambiar. Tenía el sentido de jurista y a

la vez era práctico y realista, por tal motivo el Código ha perdurado y las modi-

ficaciones introducidas no han alterado, en lo fundamental, los conceptos ex-

puestos en ese monumento jurídico, que es el Código Civil.

Su individualismo sólo permitía una intromisión del Estado ligeramente tu-

telar; la libertad y la igualdad debe ser la base de las instituciones. La voluntad

del individuo, ley de los contratos, fundamento de la responsabilidad en los deli-

tos, era la idea que la Revolución había introducido en los Códigos y que él

impuso en el CC. art. 1197.

Las disposiciones de procedimientos que contiene el Código, en materia

de juicios de declaración de incapacidad, alimentos, apertura y protocolización

de testamentos, administración y partición de herencias, respondían a la época

70 En lo que va de este siglo, el único caso de desaparición de protocolos de escribanos, de que se tienenoticia, es el del extraordinario incendio del Pasaje Roverano, frente al diario "La Prensa",71 FERRARI CERETTI, Francisco: "Proyección de Vélez Sársfield en el Centenario del Código Civil", Confe-rencia pronunciada el 25/11/969 en el Colegio de Escribanos, "Revista del Notariado", n. 709, p. 163



[27]

de su sanción a la necesidad de salvar principios de fondo y no han impedido

que las legislaturas locales volvieran sobre ellas.

Los juristas, dice Martínez Paz72, hemos leído los libros que nos ha pues-

to en las manos, los hemos abierto en la página exacta en que nos ha dejado

indicadas las notas del Código, y cuando hemos querido descender hasta el

fondo de alguna institución jurídica, hemos remontado el proceso de la forma-

ción de sus ideas.

Dominaba las leyes, conocía las doctrinas de los tratadistas que había

leído en detalle -basta con visitar su biblioteca en el Templete de la Universidad

de Córdoba- como lo demuestran las notas con que acompañó su proyecto.

Las notas llenan cumplidamente su objeto, que no puede ser otro que el

de facilitar al estudioso la búsqueda y la consulta de las fuentes de la ley. Ellas

traducen, con frecuencia, personalísimos puntos de vista sobre abstrusas cues-

tiones de derecho y revelan en todo momento una vasta cultura y un admirable

criterio jurídico. Como dice Chaneton,73: "Es índice cierto de la madurez de esa

cultura, el que algunas de esas notas -especialmente las que se refieren al de-

recho de las obligaciones- fueran sólo la ampliación de conceptos expuestos 30

años antes por el propio codificador".

b) Valor de las notas del Código

En otra oportunidad74 nos hemos ocupado del valor de las notas del Codi-

ficador. Esas notas comprenden citas legales, doctrinarias y algunas son expli-

cativas de la posición adoptada para reglar la materia de que tratan.

Son la más legítima fuente para interpretar los textos legales, para descu-

brir y reconstruir la técnica empleada por el Codificador en sus obras y la in-

fluencia nacional o extranjera, tanto legislativa como doctrinaria en la elabora-

72 MARTINEZ PAZ, Enrique: "Prólogo al Catálogo de la Biblioteca del Dr. VELEZ SARSFIELO", t. 2, p. 223, n.151.73 CHANETON, Abel: "Historia de Vélez Sársfield", t. 2, p. 223, n. 151.74 FERRARI CERETTI, Francisco: "Acerca del requisito esencial de la firma, por quien se encuentra imposi-bilitado de hacer lo, en el testamento por acto público" JA 1980-IV-701, De los testamentos, Ss. As.,1982, p. 49



[28]

ción de sus normas. Traducen el pensamiento del legislador y el alcance de la

ley, en algunos casos, en forma evidente.

Como sostiene Díaz de Guijarro75, expresan el desarrollo del precepto le-

gal, su comentario o fundamento. Artículo y nota no son términos opuestos ni.

excluyentes, sino partes de un todo. El artículo precisa la regla, la nota da a

conocer el pensamiento. Vélez Sársfield en las notas ha querido facilitar su

comprensión, que se tengan por complemento, por base, por justificación de la

norma. El nexo de unión del artículo con la nota determina el valor de ésta en la

interpretación del Código; no puede prescindirse de la voluntad del autor por

ningún método interpretativo. Las notas son los materiales con los que se ha

compuesto la ley.

Hay que recurrir a las que sólo consignan la fuente doctrinaria, para com-

penetrarse del pensamiento del Codificador, para determinar la concordancia

con la solución. Cuando sólo se consignan las concordancias legales, sirven

para fijar la posición del autor frente a las legislaciones de la época, y por tanto,

su aceptación o rechazo de esas normas.

Si el artículo es reproducción exacta de la ley extranjera, cabe la posibili-

dad de interpretar lo en igual forma que lo hacen los tribunales y tratadistas del

país respectivo. Debe analizarse el caso para no incurrir en error de interpreta-

ción. Si la ley o el artículo citado, responde a una opinión generalizada en los

diversos países, ella cobra particular relevancia para su interpretación, tal como

sucede en este caso de la protocolización del testamento ológrafo.

c) Las notas del art. 3692

El art. 3692 CC. está colocado en el capítulo del Código destinado a la

apertura y protocolización de algunos testamentos. Este capítulo del Código

contiene normas de procedimiento y no de fondo.

Sus disposiciones han sido reproducidas y complementadas en los res-

pectivos Códigos Procesales de la Capital Federal y de las provincias. Estas

leyes procesales no han impuesto requisitos que no estén dentro del principio

75 DIAZ DE GUIJARRO, Enrique: "El valor de las notas del Código Civil", JA 44-223



[29]

fundamental del título del capítulo, como afirman los impugnadores de la proto-

colización notarial. Nosotros no sostenemos que el art. 3692 diga lo que mate-

rialmente no se expresa en él.

Las citas parcializadas que se hace de Villalba Welsh y de Pondé76 que-

dan desvirtuadas porque ellas forman parte del acuerdo, que por unanimidad

sentó doctrina sobre la forma de realizar la protocolización de los testamentos

ológrafos y en el enfoque final de sus dictámenes, concluyen "aceptamos con

plenitud cuanto anuncian (exposiciones de Falbo y Pelosi), porque hace típica-

mente a la función notarial", si bien advierten que esas argumentaciones y no la

ley, constituyen el solo motivo que aconseja protocolizar todo el expediente.

Y en cuanto a la mención de García Goyena -si bien es evidente que su

obra fue consultada por el Codificador- en la nota no hace referencia alguna a

su proyecto.

Las normas de los Códigos de Procedimientos no se contradicen con el

Código Civil, sólo complementan el pensamiento del Codificador; por tanto no

puede sostenerse, como se hace, que sean atentatorias de los arts. 31 y 67

inc. 11 de la Constitución Nacional.

El pensamiento del legislador es suficientemente claro al mencionar los

Códigos de Luisiana (arts. 1648 y 1650); francés, (art. 1007) y napolitano (art.

933), que nítidamente mencionan el depósito del testamento ológrafo en manos

de notarios.

No es cierto que el término "protocolización" del Código aluda a la proto-

colización judicial. Porque la doctrina, la jurisprudencia y los Diccionarios hacen

referencia a la "protocolización efectuada por los notarios". Los Reglamentos

de la Justicia no aluden a la protocolización judicial y, de materializarse ésta

por el procedimiento que indican sus propiciadores no cumple con la misma

eficacia la protección que brinda a los documentos la intervención notarial.

El hecho de que Vélez Sársfield mencione el "secretario actuario", es de-

bido a que en la época de la sanción del Código y por prolongado tiempo pos-

76 Instituto Argentino de Cultura Notarial, supra (50).



[30]

terior, ejercían simultáneamente la función judicial y notarial.

Como dicen Baldana77 y Paz78, los protocolos que llevan los secretarios

de los juzgados federales emanan así, de la ley (acordada de 12/10/863, arts. 9

y 10) -vigente a la época de la sanción del Código y los instrumentos públicos

que deba otorgar el juzgado en juicio, dentro de la jurisdicción territorial, deben

serio en los referidos protocolos.

Esa situación, como expresamos en el cap. II, era originaria de la le-

gislación española, que tuvo aplicación en el país, antes y después de la Revo-

lución de Mayo. En esa legislación los secretarios ejercían la doble función:

Actuaban como secretarios de juez y como escribanos. Por tanto, la expresión

"escribano actuario" a que alude el art. 3692 CC., en manera alguna puede in-

terpretarse como que Vélez Sársfield se volcó por el primero. El Código no im-

pone la guarda y conservación del testamento en el Archivo del Juzgado del

texto del art. 3692 no se desprende tal cosa.

Además, la Ley Nº 11.846, como lo demostraremos en el capítulo si-

guiente, originada en un proyecto del diputado Aurelio F. Amoedo, presentado

el 13/7/32, con el objeto de unificar las leyes de procedimientos, como un agre-

gado al art. 208 ley 1893, a moción del Senado, fue incorporada al art. 1003

CC., de modo que tiene la misma jerarquía de las demás normas de fondo.

Así lo ha interpretado el Colegio de Escribanos, al establecer el alcance

de esa ley, por resolución del 3/9/93579:

"La ley dispone: La protocolización de documentos exigida por la ley, se

hará por resolución judicial previa. El documento a protocolizarse será entrega-

do al Escribano Público que haya de cumplir la diligencia, para que lo agregue

a su protocolo…"

"4) Que el acta que exige la ley debe ser extendida por el escribano en

cumplimiento del mandato judicial".

77 BALDANA, Juan: "Derecho Notarial Argentino", ed. 1946, t. 6, p. 989.78 PAZ, José Máximo: supra (19), t. 2, p. 1346.79 "Revista de Notariado", n. 410, p. 474.



[31]

"5) La Ley 11.846 importa una modificación a las disposiciones pertinen-

tes del Código Civil relativas a las escrituras públicas".

Como sostiene Paz80: "Estos principios -los de la Ley 11.846- se aplican a

la protocolización de los testamentos, pero, en esos casos deben llenarse los

requisitos que el Código Civil ha establecido en los arts. 3690/95, donde por

excepción, se ha apartado de la regla de dejar esta materia para las legislacio-

nes locales, como parece que correspondiera y como lo hacen".

Por tanto, no puede sostenerse la inconstitucionalidad de las leyes de

procedimientos, que no imponen ningún requisito formal de validez a un acto

reglado por el Código Civil, sino que reglamentan una formalidad procesal de

una norma de fondo, Sin alterarla.

El art. 705 Ley 22.43481, y los de los Códigos de Procedimientos de Pro-

vincias si m i lares, en manera alguna pueden interpretarse como que el escri-

bano a designarse para realizar la protocolización sea el secretario del Juzga-

do.

En este tema, la diferencia no estriba, como sostiene Goyena Copello82,

en el rubro gastos y honorarios; lo fundamental es que el título hábil para la

trasmisión del dominio de los inmuebles -en este caso, el testamento ológrafo-

sea conservado tal cual es, no sólo por razones de seguridad material sino es-

pecíficamente porque es un elemento esencial a los efectos de acreditar el títu-

lo que junto con la posesión y, ahora, además, con la inscripción, integran el

derecho de dominio.

En cuanto a la seguridad que brindan los protocolos de los escribanos,

como dice Belluscio83, no puede asimilarse a la guarda en los Archivos de los

Juzgados. Por otra parte, los libros en que se trascriben las sentencias no tie-

nen por finalidad incorporar a ellos otra clase de instrumentos privados, como

son los testamentos ológrafos. Si bien el art. 3650 CC. dispone que "el testa-

80 PAZ, José Máximo: "Derecho Notarial Argentino", Bs. As., 1939, p. "7081 Supra (64).82 Supra (1).83 Supra (67).



[32]

mento ológrafo vale como acto público y solemne", es sólo a los efectos que

produce.

Las tres clases de testamentos ordinarios gozan de la misma eficacia jurí-

dica (art. 3623 CC.), la de los instrumentos públicos, como afirman: Salvat, par-

te General, n. 1913, p. 783; Prayones, p. 358; Llerena, t. 10, p, 40; Machado, t.

9, p. 583; Fornieles, t. 2, n. 355; Neri, p. 276; nuestra obra "De los testamen-

tos", p. 25 n. VI.; y la Sup. Corte de Bs. As., JA 1944-IV-703; contra la opinión

de Segovia, t. 2, p. 603, n. 59.

Evidentemente el testamento ológrafo es un instrumento privado, porque

para ser instrumento público le falta el requisito esencial de la intervención del

oficial público; recién adquiere ese carácter cuando el juez ordena su protocoli-

zación y ésta se materializa (CC. art. 984).

XIII. PUNTO FINAL. EL TRATAMIENTO PARLAMENTARIO DE LA LEY11.846 ELIMINA DUDAS: LA PROTOCOLIZACIÓN DE LOS TESTA-MENTOS OLOGRAFOS DEBE SER HECHA POR UN ESCRIBANO DEREGISTRO.

La Ley 11.846 se originó en un proyecto de diputado Aurelio F. Amoedo,

propiciando un agregado al art. 208 ley 1893, relativo a la protocolización de

documentos, presentado el 3/7/932 que fue aprobado en Diputados el

14/9/93284. El Senado lo modificó, en la Sesión del 31/8/933, Orden del Día

1285, como un agregado al art. 1003. Vuelto en revisión a la Cámara de Diputa-

dos86, lo trató en la sesión del 28/6/934, Orden del Día 10, aprobando la modifi-

cación, con lo que quedó convertido en ley. El tratamiento parlamentario ha

disipado las dudas planteadas por lo redacción del artículo 3692.

Las exposiciones del diputado Amoedo y de los Senadores F.E. Correa,

Carlos Serrey y Mario Bravo, son por demás ilustrativas. Es indudable la in-

fluencia que ejercieron en la modificación del proyecto del diputado Amoedo, lo

84 Diario de Sesiones, Cámara de Diputados, año 1932, p. 88685 Diario de Sesiones, Cámara de Senadores, año 1933, p. 88086 Diario de Sesiones, Cámara de Diputados, año 1934, p. 50.



[33]

expuesto por Negri87, en el libro que luego sirvió de base para la sanción de la

Ley 12.990:

"Declaramos sinceramente que aún cuando consideramos altamente loa-

ble el proyecto mencionado (de la Comisión de Justicia de la Cámara de Dipu-

tados), no podemos juzgarlo completo, por cuanto si bien contempla la forma

de protocolización de la gran mayoría de los documentos, omite la de otros,

cuya trascripción literal en la escritura es, a nuestro juicio, realmente indispen-

sable. Para salvar ese inconveniente y prever todos los casos posibles de pro-

tocolización, incluimos este capítulo, con el que pretendemos contemplar ínte-

gramente el asunto.

"La seguridad de ciertos documentos indica en determinados casos la

conveniencia de su transcripción literal en el cuerpo de la escritura de protoco-

lización; no es posible que la suerte de un testamento ológrafo, por ejemplo,

extendido muchas veces en un simple papel de carta, pueda quedar librada a

la intención malévola de un empleado o de un tercero, sea en la escribanía o

en el Archivo de los Tribunales (ahora, Archivo de Protocolos del Colegio de

Escribanos), que en un descuido arranque esa página del protocolo, cosa que

se hace mucho más difícil, si no imposible, tratándose de una hoja del mismo,

mucho más resistente por su propia naturaleza".

El proyecto fue originado por la interpretación dada por las Cámaras Civi-

les en pleno (JA 19-1122) en materia de protocolizaciones, que dispuso la auto-

rización judicial previa para que el escribano pudiera realizarla y por la acorda-

da de las mismas Cámaras de 7/3/934 (JA 46.705), relativa a la forma natural

de realizarla, disponiendo que consistía en agregación del documento al proto-

colo y su trascripción en la escritura que debe extender el escribano".

La ausencia de una disposición general que precise la forma y el modo de

protocolizar los instrumentos públicos y privados en los casos ordenados por

las leyes, ha permitido que se incorporen a la función notarial normas fijadas en

87 NEGRI, José Adrián: "El problema notarial", Bs. As., 1932 y Ley Orgánica del Notariado, 1933, SegundaParte, Proyecto de Ley, Libro Segundo, Capítulo III, De las protocolizaciones y certificados, "Obras deJosé Adrián Negri", Bs. As., 1966, vol. 11, p. 249



[34]

las leyes de procedimientos de la Capital Federal y de las provincias y aún por

las acordadas de los Tribunales.

La Comisión de Legislación del Senado estimó aceptable el proyecto del

diputado Amoedo, pero consideró que debía sancionarse como una reforma del

Código Civil y no como una modificación a la ley Orgánica de los Tribunales de

la Capital.

Son destacables del informe de la Comisión, estos párrafos:"Gran parte

de las protocolizaciones legales provienen de prescripciones del Código Civil

(testamento por acto público, hecho en la campaña o en los pueblos de cam-

paña, ante juez de paz, art. 3690, el testamento ológrafo, art. 3692...).

"Se trata de reformas que interesan actos jurídicos cuya eficacia legal en

todo el país depende precisamente del cumplimiento de las disposiciones que

sobre el punto contiene el Código Civil.

“La conveniencia de legislar para todo el país se acentúa, sabiéndose que

por falta de reglas nacionales, se dictan en las provincias leyes de aplicación

local que, sin propósito, crean formas de actos jurídicos que competen al Códi-

go Civil y por consecuencia al Congreso Nacional.

"No existe ninguna ley que disponga que el acta que debe labrar en su

registro un escribano público, haciendo constar la protocolización de un docu-

mento, contenga una trascripción del documento protocolizado. El Código Civil,

que tiene tantas reglas minuciosas no lo dice cuando ordena una protocoliza-

ción. Así, por ejemplo, cuando fija el procedimiento para legalizar los testamen-

tos ológrafos.

"Si el testamento está cerrado, el juez procede: …4) Manda entregar el

testamento con las diligencias al escribano actuario…

"El Código de Procedimientos de la Capital ha introducido para estos ca-

sos, la "protocolización" ...el juez, en lugar de hacer lo que dispone el Código

Civil que es mandar entregar el testamento y las diligencias al escribano actua-

rio y expedir copias, debe guiarse por el Código de Procedimientos (art. 717) y

"practicadas esas diligencias, el juez las mandará protocolizar en el registro



[35]

que designe...".

"No hay en las leyes generales ninguna disposición que haga obligatoria

en las actas de protocolización la trascripción del contenido del documento que

se protocoliza. Podría aplicarse esta disposición por analogía a los casos de

protocolización de los testamentos ológrafos y otras protocolizaciones. La in-

terpretación tendría efecto en la Capital Federal… Quedaría siempre el vacío

en la ley civil, para todo el país.

"Por eso es que la Comisión considera que la reforma debe referirseal Código Civil y no a la ley Orgánica de los Tribunales de la Capital.

"La cuestión que se plantea es, pues, la de saber si al protocolizar un do-

cumento, el escribano además de incorporarlo materialmente al protocolo, debe

trascribirlo en el acta que asiente en el registro, haciendo constar la agrega-

ción.

"La Comisión considera que la protocolización se cumple para todos los

fines de la ley, agregando el documento original que se protocoliza y haciendo

constar en e! acta de agregación, los datos principales de de ese documento, si

trascribirlo…

"La agregación se hace constar en el protocolo; mediante un acta y el

contenido de esa acta, es lo que motiva el proyecto de ley que la Comisión

aconseja sancionar, con el sentido expresado, y como reforma del art. 1003

·CC. de modo que rija para las actas de protocolización de documentos en todo

el país…

"En mérito de las consideración expuestas, la Comisión aconseja a vues-

tra honorabidad, la sanción del proyecto que ha formulado, en reemplazo del

venido en revisión, en la forma del siguiente: "El Senado y Cámara de Diputa-

dos, etc. "Art 1, - Agregase el art 1037 (1003 numeración antigua del Código

Civil), lo siguiente: La protocolización de documentos exigido, por ley, se hara

por resolución judicial previa. El documento a protocolizarse será entregado al

escribano público que haya de cumplir la diligencia, para que lo agregue a su

protocolo, mediante un acta que contenga solamente los datos necesarios para



[36]

precisar la identidad del documento protocolizado. El escribano público que

haya efectuado la protocolización, dará a los interesados los testimonios que se

le pidieren.

Art. 2. - Comuníquese al Poder Ejecutivo".

Al tratar la Cámara de Diputados, el proyecto vuelto en revisión, el Dipu-

tado Amoedo, expresé:

".. Indudablemente, la modificación hecha por el Honorable Senado es de

beneficio para la legislación del país y, considerándolo así, la Comisión de Jus-

ticia aconseja que la Cámara le preste su sanción, con lo cual el proyecto que-

dará convertido en ley".

Habiendo afirmativa, el Presidente, Manuel A. Fresco, lo declaró con-

vertido en ley.

De las expresiones vertidas durante el tratamiento del proyecto, no queda

la menor duda que la protocolización de los testamentos ológrafos está com-

prendida en el CC. art. 1003.

Al haberse incorporado la Ley Nº 11.846 al art. 1003 CC., forma parte de

la ley de fondo de la misma entidad que el art. 3692, cuyo texto queda definiti-

vamente aclarado.

La Ley Nº 11.846 dispone solamente el agregado del documento a la es-

critura de protocolización; pero, como sostuvimos en oportunidad de tratarse el

tema por el Instituto Argentino de Cultura Notarial88, es conveniente, por razo-

nes de seguridad -el documento podría ser alterado en su texto o extraviado-

trascribirlo en el acta y además relacionar el expediente judicial en que se or-

dena la medida y trascribir las piezas fundamentales del mismo.

XIV. CONCLUSIONES

Esta extensa disquisición permite afirmar:

1) La ubicación del art. 3692 en el capítulo del Código Civil relativo a "De

la apertura, publicación y protocolización de algunos testamentos".

88 Supra (50).



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2) Las fuentes doctrinarias indicadas en la Nota de ese precepto.

3) Las opiniones vertidas por nuestros principales tratadistas.

4) Las reiteradas resoluciones de los magistrados con excepción de los

dos fallos que se mencionan en el texto.

5) La práctica consuetudinaria de protocolizar los testamentos ológrafos

en los registros de los escribanos.

6) El tratamiento parlamentario de la sanción de la Ley Nº 11.846 -fuente

de indudable valor- sancionada el 28/6/934.

7) El acuerdo de la Suprema Corte de Justicia de 13/9/935 que dejó sin

efecto la acordada de 12/10/863, que autorizaba a los escribanos actuarios a

llevar protocolos y autorizar escrituras:

Son fundamentos suficientes para concluir que:

a) Los testamentos ológrafos deben ser protocolizados por los escribanos

de registro (CC. arts. 1003 y 3692).

b) Los fallos que han omitido el cumplimiento de éstos preceptos carecen

de juridicidad y, por tanto, adolecen de nulidad.



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