1

PPRROOTTEESSTTAASS YY PPRROOPPUUEESSTTAASS AA LLAA RREEVVIISSIIÓÓNN AARRBBIITTRRAALL DDEE LLAA

NNUULLIIDDAADD DDEELL CCOONNTTRRAATTOO EESSTTAATTAALL

LLAA TTRRAASSGGRREESSIIÓÓNN DDEELL PPRRIINNCCIIPPIIOO DDEE PPRREESSUUNNCCIIÓÓNN DDEE VVEERRAACCIIDDAADD

AA LLAA LLUUZZ DDEE LLAA NNOORRMMAATTIIVVAA DDEE CCOONNTTRRAATTAACCIIOONNEESS DDEELL EESSTTAADDOO

CCÉÉSSAARR RR.. RRUUBBIIOO SSAALLCCEEDDOO

2

ÍÍNNDDIICCEE

Página

Índice 2 Introducción 3

Capítulo 1 Marco Teórico

1. Apuntes sobre las Compras Estatales en el ordenamiento peruano

4

2. La trasgresión al Principio de Presunción de Veracidad: la causal de declaración de la nulidad del contrato

6

3. La trasgresión al Principio de Presunción de Veracidad: la causal de declaración de la nulidad del contrato

9

Capítulo 2 Justificación de la Investigación: Protestas al régimen actual

1. Justificación de la investigación 12 2. Protesta 1: La potestad sancionadora como facultad

exclusiva e indelegable del Estado 13

3. Protesta 2: Actuación del Tribunal Arbitral y del Tribunal de Contrataciones del Estado frente a la trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad

14

4. Protesta 3: La diferencia de los costos de defensa para el afectado

23

5. Protesta 4: Afectación a los actores intervinientes 26 6. Protesta 5: Producción de efectos no deseados 27 Capítulo 3 Propuestas concretas

1. La uniformización de la revisión de la trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad

29

2. Efectos esperados 30 Conclusiones 32

3

IINNTTRROODDUUCCCCIIÓÓNN

El Estado Peruano licita diariamente la contratación de bienes, servicios y obras a

través de los procesos de selección, previstos en la Ley de Contrataciones del Estado

y su Reglamento; contratos que pueden ser obtenidos por particulares a través de sus

propuestas de naturaleza de carácter enteramente documental.

Desafortunadamente, existen postores presentan ofertas con documentos falsos o

inexactos, adjudicándose irregularmente estos contratos; perjudicando el sistema de

contratación estatal, al no cumplir parcial o totalmente con las prestaciones ofrecidas,

o hacerlo tardíamente en perjuicio de la entidad contratante.

Asimismo resulta que, una vez declarada la nulidad del contrato por haberse

transgredido el Principio de Presunción de Veracidad con la presentación de

documentación falsa o inexacta, los contratistas intentan liberarse de las

responsabilidades pertinentes con el uso –y el abuso– del arbitraje administrativo.

Este trabajo de investigación tiene por objeto proponer a la revisión de nulidad del

contrato como una potestad exclusiva del Tribunal de Contrataciones del Estado, en

su calidad de órgano especializado en materia de contratación estatal; hecho cuya

finalidad primaria constituirá un desincentivo sobre los postores que pretendan

contratar con el Estado irregularmente. En ese orden de ideas, y como consecuencia

directa de lo anterior, la finalidad última de esta discusión será reforzar el sistema de

contratación estatal, en beneficio de las entidades contratantes, los postores que

participan en los procesos de selección, y la sociedad civil en general.

4

CCAAPPÍÍTTUULLOO 11

MMAARRCCOO TTEEÓÓRRIICCOO

En este capítulo, repasaremos brevemente algunas concepciones referidas al sistema

de contratación estatal peruano; como el proceso de selección y la potestad

sancionadora, así como la trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad como

infracción administrativa pasible de sanción.

De la misma manera, revisaremos la nulidad del contrato y su revisión a través del

arbitraje administrativo como mecanismo de solución de controversias; y el conflicto

generado por la duplicidad de atribuciones en relación con el ejercicio de la potestad

sancionadora.

1. Apuntes sobre las Compras Estatales en el ordenamiento peruano

1.1. La contratación estatal en el ordenamiento peruano se rige por la Ley de

Contrataciones del Estado –en adelante, “la LCE”–; su Reglamento –en

adelante, “el RLCE”– y principalmente por disposiciones complementarias y

conexas emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del

Estado (OSCE) 1 2.

1.2. Este régimen plantea que cualquier tipo de contratación estatal se deberá licitar

a través del proceso de selección. La actual normativa ha definido al proceso

de selección como: “un procedimiento especial conformado por un conjunto de

actos administrativos, de administración o hechos administrativos, que tiene

por objeto la selección de la persona natural o jurídica con la cual las Entidades

del Estado van a celebrar un contrato para la contratación de bienes, servicios

o la ejecución de una obra” 3 4.

1.3. En ese orden de ideas, el proceso de selección constituye un procedimiento

administrativo regido por una normativa especial, a través de la cual el Estado

elegirá a una persona natural o jurídica con la que suscribirá un contrato. La

elección o selección se lleva a cabo sobre las propuestas presentadas por los

administrados denominados “postores”; las mismas que deberán cumplir con

5

los requerimientos técnicos mínimos, y calificar según los criterios previstos en

las bases administrativas correspondientes.

1.4. La propuesta que obtiene la mejor calificación técnica y económica será

adjudicada con la buena pro del proceso. De lo anterior, podemos definir a la

buena pro como el acto concreto de elección que hace la Administración

Pública respecto a una persona natural o jurídica cuya propuesta ha obtenido

el mejor puntaje en un determinado proceso de selección; constituyéndose a su

favor un derecho expectaticio mediante el cual podrá contratar con el Estado

en un momento posterior. En otras palabras, el otorgamiento de la buena pro

es la expectativa real y legítima para contratar con el Estado que obtiene una

persona luego de haber pasado por determinadas evaluaciones5.

1.5. Lo mencionado hasta aquí resulta relevante toda vez que las propuestas

presentadas en el proceso de selección tienen naturaleza documental. Dichas

propuestas gozan del Principio de Presunción de Veracidad; prerrogativa

que se aplicaría a todos y cada uno de los documentos presentados por los

postores en el desarrollo de estos procesos de selección. Dicha presunción

también alcanzaría a los documentos que han sido presentados oportunamente

antes de la suscripción del contrato6.

1.6. La trasgresión al Principio de Presunción de Veracidad se manifestará cuando,

habiéndose realizado los controles posteriores sobre los documentos

presentados en un proceso, se advierte las propuestas contienen documentos

o declaraciones cuyo contenido no concuerda con la realidad.

1.7. En el régimen de contratación estatal, la trasgresión al Principio de Presunción

de Veracidad tiene diversas connotaciones: constituirse en una infracción

administrativa y devenir en una causal de nulidad de los contratos suscritos

irregularmente. Como estudiaremos más adelante, estas categorías se

enfrentarán en un conflicto funcional con diversas repercusiones.

6

2. La trasgresión al Principio de Presunción de Veracidad: la causal de

declaración de la nulidad del contrato

2.1. Actualmente, la LCE ha otorgado a las entidades de la Administración Pública

la facultad de declarar la nulidad de los contratos en tanto se configuren ciertas

causales; como son: i) por haberse suscrito los contratos en contravención con

el artículo 10 de la presente ley; ii) cuando se verifique la trasgresión del

principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección o para la

suscripción del contrato; iii) cuando se haya suscrito el contrato no obstante

encontrarse en trámite un recurso de apelación; iv) cuando no se haya

cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin

de la configuración de alguna de las causales de exoneración; v) cuando no se

haya utilizado los procedimientos previstos en la presente ley, pese a que la

contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación; tal como lo indica el

artículo 56° de la LCE:

"Artículo 56. Nulidad de los actos derivados de los procesos de

contratación

El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca,

declara nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados

por órgano incompetente, contravengan las normas legales,

contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas

esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la

normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que

expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.

El Titular de la Entidad declara de oficio la nulidad del proceso de

selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior,

sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que

pueda ser declarada en la resolución recaída sobre el recurso de

apelación.

Después de celebrados los contratos, la Entidad puede declarar la

nulidad de oficio en los siguientes casos:

a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la

presente ley.

7

bb)) CCuuaannddoo ssee vveerriiffiiqquuee llaa ttrraassggrreessiióónn ddeell pprriinncciippiioo ddee

pprreessuunncciióónn ddee vveerraacciiddaadd dduurraannttee eell pprroocceessoo ddee sseelleecccciióónn oo ppaarraa

llaa ssuussccrriippcciióónn ddeell ccoonnttrraattoo..

c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en

trámite un recurso de apelación.

d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos

establecidos en la normativa a fin de la configuración de alguna de

las causales de exoneración.

e) Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la

presente ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su

ámbito de aplicación. En este supuesto, asumirán responsabilidad los

funcionarios y servidores de la Entidad contratante, conjuntamente

con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo

proceso de selección que correspondiera, se incurrirá en causal de

nulidad del proceso y del contrato, asumiendo responsabilidades los

funcionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamente

con los contratistas que celebraron dichos contratos irregulares.

Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la

nulidad del contrato, se considerarán en primer lugar las causales

previstas en la presente ley y su reglamento, y luego las causales de

nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional.” (el resaltado

es nuestro) 7

2.2. Como se puede observar, este artículo consigna como una de las causales de

nulidad la trasgresión de Presunción de Veracidad cometida por el postor

durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato.

2.3. Ahora bien, la norma le otorga al contratista la posibilidad de impugnar, entre

otros, la nulidad de contrato –denominada “controversia”– a través de la

conciliación y el arbitraje; como lo indica el artículo 52° de la LCE:

"Artículo 52. Solución de controversias

52.1. LLaass ccoonnttrroovveerrssiiaass qquuee ssuurrjjaann eennttrree llaass ppaarrtteess ssoobbrree llaa

ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nnuulliiddaadd

8

o invalidez del contrato, ssee rreessuueellvveenn mmeeddiiaannttee ccoonncciilliiaacciióónn oo

aarrbbiittrraajjee,, sseeggúúnn eell aaccuueerrddoo ddee llaass ppaarrtteess.. La conciliación debe

realizarse en un centro de conciliación público o acreditado por el

Ministerio de Justicia.

52.2. Los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben

solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación

del contrato. Para los casos específicos en los que la materia en

controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato,

ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la

prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato y

pago, se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de

quince (15) días hábiles conforme lo señalado en el reglamento. La

parte que solicita la conciliación y/o el arbitraje debe ponerla en

conocimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del

Estado (OSCE) en el plazo establecido en el reglamento, salvo

cuando se trate de un arbitraje administrado por dicho organismo o

cuando éste designe a los árbitros.

Para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en

los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, el plazo de

caducidad es el que se fije en función del artículo 50 de la presente

ley, y se computa a partir de la conformidad otorgada por la Entidad.

Todos los plazos previstos son de caducidad.

(…) 52.12. Los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetan

supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia, siempre

que no se opongan a lo establecido en la presente ley y su

reglamento." 8 (el resaltado es nuestro)

2.4. Para efectos de este estudio, hemos considerado como materia de estudio al

arbitraje, mecanismo heterocompositivo cuya solución a la controversia la

plantea un tercero ajeno a las partes en pugna denominado “árbitro”;

mecanismo que la Constitución Política le ha otorgado rango de fuero

equivalente al común (judicial) y al militar, cuyas decisiones tienen carácter de

cosa juzgada9.

9

3. La trasgresión al Principio de Presunción de Veracidad: la configuración

de la infracción administrativa

3.1. En la normativa de contratación pública, la trasgresión al Principio de

Presunción de Veracidad también ha sido configurada como una infracción

administrativa. Según se observa en el literal j) del numeral 51.1 del artículo

51º de la LCE, constituirá infracción la presentación de documentos falsos o

información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado

–en adelante, “el TCE”– o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del

Estado (OSCE):

“Artículo 51. Infracciones y sanciones administrativas

51.1. Infracciones

Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes,

postores y contratistas que:

(…) j) Presenten documentos falsos o información inexacta a las

Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo

Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)…”

3.2. La sanción aplicable a quienes cometan esta infracción será de inhabilitación

temporal de tres (3) a cinco (5) años para participar en procesos de selección y

contratar con el Estado. En caso de reincidencia, la sanción será de

inhabilitación definitiva10.

3.3. La determinación de sanciones y aplicación de sanciones constituyen

manifestaciones de la potestad sancionadora11; facultad administrativa que

en materia de contratación pública la ejerce el TCE de manera exclusiva y

excluyente, según lo ha prescrito el artículo 63º de la LCE:

“Artículo 63. Tribunal de Contrataciones del Estado

El Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que

forma parte de la estructura administrativa del Organismo Supervisor

10

de las Contrataciones del Estado (OSCE). Cuenta con plena

autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones.

Tiene las siguientes funciones:

a) Resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las

Entidades, los participantes y los postores durante el proceso de

selección.

bb)) AApplliiccaarr llaass ssaanncciioonneess ddee iinnhhaabbiilliittaacciióónn tteemmppoorraall yy ddeeffiinniittiivvaa aa

llooss pprroovveeeeddoorreess,, ppaarrttiicciippaanntteess,, ppoossttoorreess,, ccoonnttrraattiissttaass,, áárrbbiittrrooss yy

eexxppeerrttooss iinnddeeppeennddiieenntteess,, sseeggúúnn ccoorrrreessppoonnddaa ppaarraa ccaaddaa ccaassoo..

c) Las demás funciones que le otorga la normativa.

Su conformación y el número de Salas son establecidos por Decreto

Supremo, refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas.” (el

resaltado es nuestro)

La exclusividad de la potestad sancionadora también se encuentra expresada

en el artículo 235º del RLCE; que a la letra dice:

“Artículo 235.- Potestad sancionadora del Tribunal

LLaa ffaaccuullttaadd ddee iimmppoonneerr ssaanncciióónn aaddmmiinniissttrraattiivvaa ddee iinnhhaabbiilliittaacciióónn,,

tteemmppoorraall oo ddeeffiinniittiivvaa,, ssaanncciióónn eeccoonnóómmiiccaa,, ssuussppeennssiióónn tteemmppoorraall

oo iinnhhaabbiilliittaacciióónn ppeerrmmaanneennttee aa qquuee ssee ccoonnttrraaeenn llooss aarrttííccuullooss 5511 yy

5522 ddee llaa LLeeyy, a proveedores, participantes, postores, contratistas,

expertos independientes y árbitros, según corresponda, por

infracción de las disposiciones contenidas en la Ley y el presente

Reglamento, rreessiiddee eenn eexxcclluussiivviiddaadd eenn eell TTrriibbuunnaall..” (el resaltado

es nuestro)

3.4. Asimismo, el TCE desarrolla ejerce esta potestad sancionadora a través del

procedimiento administrativo sancionador12, desarrollado en el artículo 242º

del RLCE13. Con ello, también se busca el respecto las garantías del

administrado, también denominado “sancionable”.

3.5. Como desarrollaremos a continuación, observamos que existe un conflicto

respecto al tratamiento de la trasgresión de la Presunción de Veracidad; en

11

tanto que la misma constituye: i) una causal de nulidad de contrato revisable en

el fuero arbitral, y a la vez ii) una infracción administrativa sancionable por el

TCE.

12

CCAAPPÍÍTTUULLOO 22

JJUUSSTTIIFFIICCAACCIIÓÓNN DDEE LLAA IINNVVEESSTTIIGGAACCIIÓÓNN:: PPRROOTTEESSTTAASS AALL RRÉÉGGIIMMEENN AACCTTUUAALL

1. Justificación de la investigación

1.1. Es posible advertir la trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad

cuando el postor ha presentado en su propuesta documentos falsos o de

contenido inexacto durante el proceso de selección.

1.2. Sin embargo, cuando esta irregularidad es detectada una vez suscrito el

contrato, tiene un doble cariz: la de ser una causal de nulidad de contrato y la

de configurarse como una infracción administrativa.

1.3. Inmediatamente, surge la cuestión respecto a cuál es la vía correspondiente

para revisar dicha trasgresión: si el arbitraje, en tanto la Entidad declare la

nulidad de oficio; o si el procedimiento sancionador, cuando dicha Entidad

denuncia esta infracción ante el TCE.

1.4. Adicionalmente, debemos manifestar que –como demostraremos más

adelante– muchos proveedores que incurren en esta irregularidad al momento

de contratar con el Estado optan por el arbitraje; donde son liberados de

responsabilidad, muchas veces por la falta de pericia de los árbitros a cargo de

la controversia.

1.5. Como consecuencia de lo anterior, se aprecia un debilitamiento del sistema de

contratación pública al permitir a los postores cometer conductas prohibidas en

los procesos de contratación, sin la aplicación de sanción alguna.

1.6. Finalmente, no existirá certeza en el cumplimiento efectivo, oportuno y total de

las prestaciones comprometidas por parte de los postores y contratistas; sobre

todo si los documentos irregulares fueron presentados para cubrir los

requerimientos técnicos mínimos, o calificar frente a los criterios de evaluación.

13

2. Protesta 1: La potestad sancionadora como facultad exclusiva e

indelegable del Estado

2.1. El TCE, en ejercicio de la potestad sancionadora, es el órgano competente que

determina de manera exclusiva y excluyente si se ha trasgredido el Principio de

Presunción de Veracidad.

2.2. No obstante, la actual normativa prevé que la nulidad del contrato por

trasgresión de dicho principio sea tratada como una controversia contractual a

ser revisada a través de la vía arbitral.

2.3. Esta contradicción se traduce en un conflicto funcional generado a partir de la

duplicidad de funciones o competencias; como se detalla en el siguiente

gráfico:

2.4. En consecuencia, la trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad –ya

sea como causal de nulidad del contrato o como infracción administrativa– no

resulta ser un derecho disponible, menos aún una pretensión de naturaleza

patrimonial14. De ahí que, sustancialmente, la vía de su revisión sea el

procedimiento administrativo sancionador, antes que el arbitraje.

Infracciones administrativas Causales de Nulidad de

Contrato

Trasgresión al Principio de Presunción de Veracidad

Infracción prevista en el literal i)

del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado

Trasgresión al Principio de Presunción de Veracidad

Causal b) señalada en el artículo 56 de la Ley de Contrataciones

del Estado

Potestad sancionadora del TCE Determinación de infracciones

Aplicación de sanciones

TCE con capacidad y competencia para revisar las

causales de nulidad del contrato declarada por la Entidad.

14

2.5. Complementando lo anterior, debe reincidirse en el presupuesto que la

potestad sancionadora –que determina la comisión de infracciones, como la

trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad– se ejerce como facultad

exclusiva y excluyente del órgano administrativo que ha sido autorizado

legalmente para ello.

2.6. Por todo lo hasta aquí mencionado, resulta evidente que la revisión de la

trasgresión del Principio en cuestión ameritaría su revisión a través de la vía

administrativa correspondiente.

3. Protesta 2: Actuación del Tribunal Arbitral y del Tribunal de

Contrataciones del Estado frente a la trasgresión del Principio de

Presunción de Veracidad

3.1. Si bien es cierto que el Árbitro Único y el Tribunal Arbitral tienen la competencia

suficiente para la revisión de la trasgresión del Principio de Presunción de

Veracidad (kompetenz-kompetenz), no asegura que su aplicación sea la más

ligada al ordenamiento jurídico administrativo. En todo caso, es posible que no

exista concordancia entre las perspectiva de una y otra instancia; como se

aprecia de algunos ejemplos que citaremos a continuación.

3.2. Observamos, por ejemplo, la controversia sometida arbitraje por CONDOR

TRAVEL S.A.C. ante PETROLEOS DEL PERÚ – PETROPERÚ sobre

IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO (laudo del 05/01/2011). En

esta causa, el Tribunal Arbitral consideró que, a pesar que la Entidad hizo la

verificación posterior demostrando la inexactitud de la declaración jurada del

contratista presentada en su propuesta –por la cual obtuvo la buena pro del

proceso–, la misma no debía ser considerada como información falsa o

inexacta; según se transcribe a continuación:

“Que el contrato fue suscrito con CONDOR TRAVEL con el objeto

que de acuerdo a lo solicitado en las Bases del proceso de selección,

presente el servicio de agencia de viajes, para lo cual se estableció

15

como factor de evaluación el número de sucursales o agencias que

puede ofrecer el postor y que sobre todo cuente con éstas en las

ciudades de Lima, Piura, Talara, Iquitos, Trujillo, Arequipa, Tacna,

Chiclayo, Cusco Pucallpa y Juliaca.

Que, el contratista obtuvo mayor puntaje en la primera evaluación

técnica, por el número de sucursales que indicó en su propuesta

técnica, ya que las bases del proceso de selección otorgaban un

puntaje de dos (2) puntos por cada sucursal o agencia que tuvieran

los postores en las ciudades antes mencionadas, siendo ganador de

la Buena Pro y suscribiéndose el CONTRATO por el plazo de un (1)

año.

Que, mediante carta dirigida al Gerente del Departamento de

Logística de PETROPERÚ, la empresa Domiruth Travel Service

señaló que CÓNDOR TRAVEL había presentado información falsa

en el proceso de selección, ya que la empresa Puno Travel –

empresa con la cual el Contratista mantiene un Convenio de

Representación en la ciudad de Puno y en Juliaca, no cuenta con

una oficina en el Hotel Royal Inn de la ciudad de Juliaca, ubicado

calle San Ramón 158 tal como señaló CONDOR TRAVEL en la

Declaración Jurada durante el proceso de selección.

Que, señala además que la denuncia formulada por Domiruth se

basa en una constatación notarial efectuada en la ciudad de Juliaca,

en el Hotel royal Inn, donde la señora Carmen Romero Díaz, esposa

del gerente del Hotel manifestó que no existe ni funciona ninguna

agencia de Puno Travel A.V.T. E.I.R.L.

Que de otro lado, a través del Oficio Nº 500-2009-GR.P/DIRCETUR-

OZCETUR/TUR-JUL de fecha 25 de julio del 2009, la Dirección Zonal

de Comercio Exterior y Turismo de Juliaca, señaló que Puno Travel

A.V.T. EIRL no existe en el directorio de agencias de viaje y turismo

de la Dirección Zonal de Comercio Exterior y Turismo de Juliaca.

16

Que, en ese sentido, PETROPERÚ señala que a partir de la

documentación mencionada, se concluye que la Agencia Puno Travel

A.V.T. EIRL no tiene oficinas dentro de las instalaciones del Hotel

Royal Inn, por lo que la declaración jurada de dicha empresa tiene

información inexacta y por tanto al haber sido un documento

presentado por CÓNDOR TRAVEL no correspondía otorgar

puntuación alguna por este concepto.

Que, en razón de ello, mediante Resolución del Departamento de

Ingeniería y Servicios Nº GISE-SE-001-2010 de fecha 6 de enero del

2010 resolvió nulo el CONTRATO suscrito con la empresa CÓNDOR

TRAVEL para la prestación del servicio de agencia de viajes para la

Oficina Principal y Operaciones Conchán, al haberse comprobado la

presentación de información inexacta por parte de CÓNDOR

TRAVEL.

(…) Como se podrá observar, para la procedencia de la nulidad del

contrato, resulta necesario que se verifique que el postor, ahora

contratista haya presentado durante el proceso de selección algún

tipo de información falsa o inexacta y además que ésta haya sido

verificada por PETROPERÚ de manera posterior a su suscripción.

De esta manera, para establecer si corresponde o no declarar la

validez de la Resolución que declara la nulidad del contrato, es

pertinente verificar si CONDOR TRAVEL presentó información falsa

o inexacta al momento de postular al proceso de selección para la

prestación del Servicio de Agencia de Viajes para la Oficina Principal

y Operaciones Conchán.

(…) de otro lado, es preciso señalar que la presente controversia se

deriva de la estimación por parte de PETROPERÚ, de una

presentación falsa o inexacta respecto a una oficina en la ciudad de

Juliaca por parte de CÓNDOR TRAVEL.

17

Así, de la revisión de los medios probatorios aportados al proceso, se

aprecia que CÓNDOR TRAVEL presentó al proceso de selección

una Declaración Jurada sobre sucursales o agencias exigidas en los

términos de Referencia.

En dicha Declaración Jurada, CÓNDOR TRAVEL manifestó que

contaba con una oficina en la ciudad de Juliaca, siendo ésta una

oficina por convenio con la empresa Perú Travel A.V.T. EIRL

señalando además el domicilio en Jr. San Román, Juliaca.

De igual manera, en dicha declaración, CÓNDOR TRAVEL señaló

como correo electrónico de contacto los siguientes:

flaura@punotravel.com y gerencia@royalinnhoteles.com

Es decir que, CONDOR TRAVEL al momento de presentar la

información requerida para la presentación de su propuesta técnica,

manifestó que contaba con una oficina por convenio (en este caso

Puno Travel) para atender los requerimientos de PETROPERÚ,

siendo ésta además la dirección domiciliaria del Hotel Royal Inn, en

la ciudad de Juliaca.

Con lo cual, a criterio de este Colegiado, no puede sostenerse que

CÓNDOR TRAVEL brindó información falsa o inexacta respecto a la

oficina que destinaría a cumplir con el requerimiento de pre-venta,

venta y post-venta de pasajes, pues al momento de postular al

proceso señaló que dicha oficina no era propia, sino que además

estaba siendo brindada por convenio suscrito con la empresa Puno

Travel A.V.T. EIRL…”

3.3. Por otro lado, tenemos la controversia entre TRANS SUR SERVICIOS

GENERALES S.A.C. y el MINISTERIO DE LA MUJER Y DESARROLLO

SOCIAL – PROGRAMA NACIONAL DE ASISTENCIA ALIMENTARIA –

PRONAA (Expediente Nº S113-2010-OSCE); en la cual el asunto neurálgico a

tratar era la declaración de nulidad de los procesos de selección y sus

18

correspondientes órdenes de compra a través de la Resolución Directoral Nº

250-2010-MIMDES-PRONAA/DE. Entonces, a pesar que la Entidad demostró

que la contratista presentó documentos abiertamente falsos para los procesos

de Adjudicación de Menor Cuantía 051 y 052; el Tribunal Arbitral simplemente

no consideró estos hechos como uno de los puntos controvertidos del proceso

arbitral:

“El contratista señala que, luego de haber cumplido dentro del plazo

con su prestación se le da a conocer la Resolución Directoral Nº 250-

2010-MIMDES-PRONAA/DE declarando nulos los procesos de

selección AMC 051 y 052-2010-PRONAA-MIMDES/EZ-AYACUCHO,

cuando ya había cumplido con el servicio contratado.

(…) LLaa EEnnttiiddaadd sseeññaallaa qquuee aa ttrraavvééss ddee llooss pprroocceessooss ddee sseelleecccciióónn ddee

aaddjjuuddiiccaacciióónn ddee mmeennoorr ccuuaannttííaa NNooss.. 005511 YY 005522 MMIIMMDDEESS--

PPRROONNAAAA//EEZZ AAYYAACCUUCCHHOO,, eell EEqquuiippoo ddee TTrraabbaajjoo ZZoonnaall AAyyaaccuucchhoo

ccoonnttrraattaa llooss sseerrvviicciiooss ddee ttrraannssppoorrttee ppaarraa llaa ddiissttrriibbuucciióónn ddee aalliimmeennttooss

((ÍÍtteemmss 0011 yy 0022 –– MMAAYYOO rreessppeeccttiivvaammeennttee)) ppaarraa eell SSuubb PPrrooggrraammaa ddee

NNuuttrriicciióónn IInnffaannttiill PPIINN..

LLaa ccoonnttrraattiissttaa pprreesseennttóó uunnaa sseerriiee ddee ddooccuummeennttooss ppaarraa aaccrreeddiittaarr

eexxppeerriieenncciiaa eenn llaa mmaatteerriiaa.. CCoonnccrreettaammeennttee,, eennttrree oottrrooss pprreesseennttóó uunn

ccoonnttrraattoo ssuussccrriittoo ccoonn llaa MMuunniicciippaalliiddaadd DDiissttrriittaall ddee SSaann SSaallvvaaddoorr ddee

QQuuiijjee yy ffaaccttuurraa NNºº 000011--000000009955 yy oottrroo ccoonnttrraattoo ssuussccrriittoo ccoonn llaa

MMuunniicciippaalliiddaadd DDiissttrriittaall ddee MMoorrccoollllaa yy llaass ffaaccttuurraass NNooss.. 0011--0000008800 yy

000000445566.. EEnn bbaassee aa eessttaa ddooccuummeennttaacciióónn ssee vviioo ffaavvoorreecciiddaa ccoonn llaa

bbuueennaa pprroo..

LLaa EEnnttiiddaadd sseeññaallaa qquuee mmeeddiiaannttee ccoommuunniiccaacciióónn rreemmiittiiddaa eell 1199 ddee

MMaayyoo ddeell 2200110011 aa llaa JJeeffaattuurraa ddee llaa PPRROONNAAAA--AAYYAACCUUCCHHOO ssee iinnffoorrmmóó

qquuee ttaannttoo eenn llaa pprroovviinncciiaa ccuuaannttoo eenn llooss ddiissttrriittooss ddee AAyyaaccuucchhoo nnoo ssee

hhaa rreeqquueerriiddoo eell sseerrvviicciioo ddee ttrraassllaaddoo ddeell vvaassoo ddee lleecchhee,, ppoorr lloo qquuee

ssoolliicciittaann ssee pprroocceeddaa aa ttoommaarr llaass pprreevviissiioonneess ddeell ccaassoo ppaarraa vveerriiffiiccaarr llaa

iinnffoorrmmaacciióónn yy ddooccuummeennttaacciióónn eess vveerrddaaddeerraa.. MMeeddiiaannttee OOffiicciiooss NNooss..

337722 yy 337733--22001100--MMIIMMDDEESS--PPRROONNAAAA//AAYYAACCUUCCHHOO ddee 2211 ddee MMaayyoo ddeell

19

22001100 ssee ssoolliicciittóó aa llaass MMuunniicciippaalliiddaaddeess qquuee iinnffoorrmmeenn ssoobbrree llaa

vveerraacciiddaadd ddee llooss ccoonnttrraattooss yy ffaaccttuurraass sseeññaallaaddaass eenn eell ppáárrrraaffoo

aanntteerriioorr..

LLaa MMuunniicciippaalliiddaadd DDiissttrriittaall ddee SSaann SSaallvvaaddoorr ddee QQuuiijjee mmeeddiiaannttee OOffiicciioo

NNºº 009922--22001100--MMDDSSSSQQ//AA--SS ddee 33 ddee jjuunniioo ddeell 22001100 mmaanniiffiieessttaa qquuee eell

ccoonnttrraattoo yy llaa ffaaccttuurraa pprreesseennttaaddooss ssoonn ffaallssooss..

LLaa eennttiiddaadd aadduuccee qquuee llooss ppaarrttiicciippaanntteess yy ppoossttoorreess ddeebbeenn ccuummpplliirr ccoonn

eell pprriinncciippiioo ddee pprreessuunncciióónn ddee vveerraacciiddaadd ((nnuummeerraall 11..77.. ddeell aarrttííccuulloo IIVV

ddee llaa LLeeyy ddeell PPrroocceeddiimmiieennttoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo GGeenneerraall NNºº 2277444444)) ppoorr eell

ccuuaall ssee pprreessuummee qquuee llooss ddooccuummeennttooss yy ddeeccllaarraacciioonneess ffoorrmmuullaaddooss

pprreesseennttaaddooss aanntteess ddee llaa ffiirrmmaa ddeell ccoonnttrraattoo.. EEssttee pprriinncciippiioo ttiieennee ccoommoo

ccoonnttrraappaarrttee llaa ffaaccuullttaadd ddee llaa AAddmmiinniissttrraacciióónn ddee ffiissccaalliizzaarr

ppoosstteerriioorrmmeennttee llooss ddooccuummeennttooss pprreesseennttaaddooss ccoonnoocciiddoo ccoommoo PPrriinncciippiioo

ddee CCoonnttrroolleess PPoosstteerriioorreess qquuee aappaarreeccee eenn eell nnuummeerraall 11..1166 ddeell AArrtt.. IIVV

ddee TTííttuulloo PPrreelliimmiinnaarr ddee llaa LLeeyy GGeenneerraall ddee PPrroocceeddiimmiieennttooss

AAddmmiinniissttrraattiivvooss yy eenn eell AArrtt.. 3322..

Igualmente, según el Art. 62 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado el postor será responsable de la exactitud

y veracidad de los documentos que presente.

Respecto a la nulidad de los contratos el Decreto Legislativo Nº 1017

señala que después de celebrados la entidad podrá declarar su

nulidad de oficio cuando se verifique la trasgresión del principio de

presunción de veracidad durante el proceso de selección o para la

suscripción del contrato.

LLaa eennttiiddaadd iinnddiiccaa qquuee,, ccoommoo ssee ccoorrrroobboorraa,, llaa ccoonnttrraattiissttaa ccoommeettiióó llaa

iinnffrraacccciióónn ddee ttrraassggrreessiióónn aall pprriinncciippiioo ddee pprreessuunncciióónn ddee vveerraacciiddaadd aall

hhaabbeerr pprreesseennttaaddoo ddooccuummeennttaacciióónn ffaallssaa ccoonn eell pprrooppóóssiittoo ddee

ffaavvoorreecceerrssee eenn llaa ppuunnttuuaacciióónn rreessppeeccttoo ddeell íítteemm eexxppeerriieenncciiaa eenn llooss

pprroocceessooss ddee sseelleecccciióónn ddee aaddjjuuddiiccaacciióónn ddee mmeennoorr ccuuaannttííaa NNooss.. 005511 yy

005522 MMIIMMDDEESS--PPRROONNAAAA//EEZZ--AAYYAACCUUCCHHOO..

20

((……)) FFiijjaacciióónn ddee llooss ppuunnttooss ccoonnttrroovveerrttiiddooss.. SSoonn llooss ssiigguuiieenntteess::

aa.. DDeetteerrmmiinnaarr ssii ccoorrrreessppoonnddee ppaaggaarr aa llaa eennttiiddaadd llaa ssuummaa ddee SS//..

1199,,550000 mmááss llooss iinntteerreesseess qquuee ssee ggeenneerreenn hhaassttaa llaa ffeecchhaa ddee

ppaaggoo..

bb.. DDeetteerrmmiinnaarr ssii ccoorrrreessppoonnddee ddiissppoonneerr llaa ssuussppeennssiióónn ddeell

pprroocceeddiimmiieennttoo ssaanncciioonnaaddoorr iinniicciiaaddoo ppoorr llaa eennttiiddaadd eenn ccoonnttrraa

ddeell ccoonnttrraattiissttaa..

cc.. DDeetteerrmmiinnaarr ssii ccoorrrreessppoonnddee oorrddeennaarr aa llaa eennttiiddaadd aassuummaa eell

ppaaggoo ddee llooss ccoossttooss yy ccoossttaass ddeell pprroocceessoo aarrbbiittrraall qquuee ggeenneerróó

eessttaa ccoonnttrroovveerrssiiaa..…” (el resaltado es nuestro)

3.4. Otra causa que sale a luz de este análisis es el arbitraje entre el CONSORCIO

AUTOMOTORES GILDEMEISTER DEL PERU S.A. – MAQUINARIAS

NACIONAL S.A. y el MINISTERIO DEL INTERIOR sobre NULIDAD DE

CONTRATO (laudo del 23/01/2009). En la decisión, el Tribunal Arbitral dejó sin

efecto la Resolución Nº 1017-2007-TC-S3 por la cual el Tribunal de

Contrataciones del Estado había determinado la participación real de

ANJOTECH; indicándose adicionalmente que este proveedor ejecutaría

prestaciones al CONSORCIO sin formar parte del mismo. Por tanto, la

Promesa Formal de Consorcio no contenía información inexacta; como se lee a

continuación:

“(…) Asimismo, [el Ministerio] sostiene que mediante la Resolución

Nº 1017-2007-TC-S3 su habría acreditado que el CONSORCIO

habría trasgredido el principio de presunción de veracidad pues

presentó información falsa en la licitación ocultando la presencia de

Anjotech S.A.C. (en adelante ANJOTECH) como otro miembro del

CONSORCIO y además habría sobrevalorado el precio de su

propuesta.

(…) Frente a esto, el Tribunal Arbitral entiende que la información

presuntamente falsa que se habría presentado sería:

21

(I) La Promesa Formal de Consorcio en la que se estableció que

las prestaciones iban a ser cumplidas por los integrantes del

CONSORCIO. Sin embargo, se ha sostenido que también

participaba en el CONSORCIO, ANJOTECH dado que desde la

presentación de la presentación formal ya se había concertado

la participación de ésta última. Por tanto esta empresa fue

ocultada al MINISTERIO como integrante del CONSORCIO.

(…) Frente a esto el MINISTERIO hace referencia al pronunciamiento

del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

(Resolución Nº 1017-2007-TC-S3) cuyos efectos no son suspendidos

por la interposición de una demanda contencioso administrativa

excepto si se hubiera concedido una medida cautelar lo que no

habría acontecido en el presente caso.

(…) Las empresas integrantes del CONSORCIO, establecieron las

obligaciones que pretenden asumir frente al MINISTERIO en el

documento llamado “Modelo de Promesa Formal de Consorcio”.

(…) De la lectura de los documentos reseñados queda claro que

ANJOTECH ejecutaría determinadas prestaciones necesarias para

que el CONSORCIO también pudiera cumplir con el CONTRATO.

Sin embargo el Tribunal también tiene claro que el hecho de aportar

o ejecutar algunas prestaciones no convierte a ANJOTECH en un

miembro oculto del CONSORCIO. Es muy común que un contratista

tenga que contratar prestaciones o bienes con terceros para poder

cumplir con sus obligaciones. No es de esperar que una entidad

asuma que absolutamente todos los bienes y servicios que

conforman las prestaciones a entregarse o a ejecutarse o que son

necesarias para dicha entrega o ejecución, serán fabricados o

prestados por el contratista…”

3.5. Complementariamente a lo anterior, presentamos también la controversia

generada por INTERNATIONAL SECURITY & DEFENCE SYSTEMS LTD

22

contra el MINISTERIO DEL INTERIOR sobre IMPUGNACIÓN DE ACTO

ADMINISTRATIVO – NULIDAD DE CONTRATO (laudo del 26/04/2011) . En

esta decisión arbitral, el Tribunal Arbitral resolvió aplicar la “Teoría de los Actos

Propios”, figura civil que se contradice con la “acción pauliana”; facultad que

permite a la Administración Pública declarar la nulidad de oficio de sus propios

actos15:

“(…) En este punto, resulta necesario remitirnos a la denominada

“Teoría de los Actos Propios”, la cual –como bien destaca Diez

Picazo– tiene como fundamento el principio general de la buena fe,

que impregna la totalidad del ordenamiento jurídico, y que condena la

adopción por el sujeto de actitudes reñidas con la que ha observado

anteriormente con la misma relación jurídica.

Asimismo, Castillo Freyre y Sabroso Minaya indican que “la doctrina

de los actos propios es un principio general del Derecho, fundado en

la buena fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento

a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del

mismo sujeto.”

En el presente caso, se puede concluir que el MINISTERIO DEL

INTERIOR pretende mediante la Resolución Ministerial N° 0488-

2007-IN/0101 hacer valer el error sobre el cual tuvo conocimiento y

que la propia Entidad reconoce. En tal sentido, a la luz de la Teoría

de los Actos Propios, no puede ampararse el argumento del

MINISTERIO DEL INTERIOR referido a la consignación del día 29 de

setiembre del 2006 como fecha de suscripción de EL CONTRATO,

para efectos de la declaración de nulidad del mismo…”

3.6. Observamos de los casos anteriormente citados que, a pesar que se haya

podido comprobar la falsedad o inexactitud de los documentos presentados en

el proceso de selección, se determinaría la no trasgresión del el Principio de

Presunción de Veracidad; quedando los infractores impunes.

23

3.7. Contrariamente a lo anterior, el TCE determina infracciones y aplica sanciones

–cuando corresponda– en virtud a dispositivos legales y lineamientos jurídicos

administrativos en cumplimiento del Principio de Legalidad16. Alejarse de estas

categorías implicará una irregularidad del colegiado administrativo que conoció

del procedimiento sancionador.

4. Protesta 3: La diferencia de los costos para el afectado

4.1. En esta parte, intentaremos realizar un estimado respecto de los costos que

podrían ser considerados en el arbitraje administrativo como en el

procedimiento sancionador seguido ante el TCE.

4.2. Para efectos del presente documento, y considerando que a la fecha no

contamos con información fehaciente a pesar de haber sido requerida17;

estableceremos que:

i. Se presume que la nulidad del contrato es una controversia de puro

derecho; y por tanto no puede ser cuantificable o es igual a S/. 1.00 18.

ii. Asimismo, se utilizará como parámetro la Tabla de Aranceles

Administrativos y Honorarios de Árbitros del Sistema Nacional de

Conciliación y Arbitraje – SNCA – CONSUCODE19.

iii. Debe indicarse que el procedimiento para el inicio del arbitraje debe ser

impulsado por el afectado con la nulidad del contrato.

iv. También deberá presumirse que los arbitrajes son ad hoc y que están

conformados por un Tribunal Arbitral (3 árbitros) y cuentan además con

los servicios de un(a) secretario(a) arbitral.

v. Asimismo, se presume que el Tribunal Arbitral no requerirá pericia

alguna cuyo valor deba ser costeado por las partes.

24

vi. Los conceptos que se repiten en el estimado arbitral y en el sancionador

(contratación del letrado y gastos varios) mantienen los mismos montos

en ambos escenarios.

Luego, se realizará el estimado de costos que debe asumir el contratista o

contratistas afectados con la nulidad del contrato; donde se han considerado

los siguientes conceptos20:

* contratación de letrado o especialista para la presentación de la solicitud

de arbitraje y la preparación de la demanda arbitral;

* Honorarios del Tribunal Arbitral;

* Honorarios del Secretario Arbitral; y,

* Pago de la solicitud de instalación del Tribunal Arbitral21.

Así, el estimado de costos que debe asumir el contratista ascenderá a S/. 12,

059.75 (DOCE MIL CINCUENTA Y NUEVE CON 75/100 NUEVOS SOLES);

según el cuadro adjunto:

Costos del proceso arbitral

Concepto

Monto (en

nuevos soles)

Contratación de letrado o especialista para la preparación 3,000.00 de la solicitud y la demanda arbitral Honorarios del Tribunal Arbitral 5,400.00 Honorarios del Secretario Arbitral 2,500.00 Pago de la solicitud de Instalación del Tribunal Arbitral 159.75 Gastos varios (copias, transporte, etc.) 1,000.00 TOTAL 12,059.75

25

4.3. En contraparte, el estimado de costos que debe asumir el contratista o

contratistas afectados con la nulidad del contrato en un procedimiento

administrativo sancionador debe considerar los siguientes conceptos:

* Contratación de letrado o especialista para la preparación de la defensa

y/o descargos en el procedimiento sancionador;

* Pagos realizados al Tribunal de Contrataciones del Estado (tasas,

aranceles, derechos, etc.);

* Gastos varios (copias, transporte, etc.)

Así, el estimado de costos que debe asumir el contratista ascenderá a S/.

4,000.00 (CUATRO MIL CON 00/100 NUEVOS SOLES); según el detalle

adjunto:

Costos del procedimiento administrativo sancionador

Concepto

Monto (en

nuevos soles)

Contratación de letrado o especialista para la preparación de la defensa 3,000.00 defensa y/o descargos en el procedimiento sancionador Pagos realizados al Tribunal de Contrataciones del Estado 0.00 (tasas, aranceles, derechos, etc.) Gastos varios (copias, transporte, etc.) 1,000.00 TOTAL 4,000.00

4.4. Como se ha observado en la comparación de costos, resulta menos oneroso al

contratista acudir a un procedimiento sancionador –donde existe un colegiado

especializado que determinará si efectivamente hay una situación de

trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad–; antes que estar inmerso

en un proceso arbitral.

26

5. Protesta 4: Afectación de los actores intervinientes

5.1. Con la revisión arbitral de la trasgresión al Principio de Presunción de

Veracidad, se observa una afectación directa a algunos actores intervinientes

en el proceso de contratación pública; como son: las entidades de la

Administración Pública, el Titular de la Entidad, los participantes y postores, los

beneficiarios finales, el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE), entre

otros.

5.2. Existirá afectación directa a la Entidad de la Administración Pública: con la

no sanción de las propuestas irregulares, se promueve indirectamente la

presentación de documentos falsos o inexactos a los procesos de selección

con la finalidad de obtener la buena pro.

Asimismo, no se podrá tener certeza de la veracidad de las propuestas

presentadas; y menos aún del cumplimiento oportuno y eficaz de las

prestaciones y obligaciones que se ha comprometido cumplir, una vez se

suscriba el contrato.

Por otro lado, la Entidad no podrá volver a convocar el proceso de selección

para realizar la contratación mientras el arbitraje se encuentre en plena

vigencia [excepcionalmente, podrá hacerlo a través de exoneraciones a fin de

no quedar desabastecida; o ante la ocurrencia de hechos de caso fortuito o

fuerza mayor].

5.3. Existe afectación directa al Titular de la Entidad: luego de declarar la nulidad

del contrato por haber advertido la presentación de documentos falsos o

inexactos en su propuesta, su autoridad quedará mellada al desconocerse la

emisión de su acto administrativo declarativo22.

5.4. Existirá afectación directa a los participantes y postores: los participantes y

postores diligentes que preparan sus propuestas diligentemente y con

documentación veraz se encontrarán en desventaja frente a los que abusan del

Principio de Presunción de Veracidad. De esta manera, estos últimos

27

presentarán propuestas “temerarias” impunemente, con el único objeto de

hacerse de la buena pro para la suscripción de los contratos correspondientes.

5.5. Existirá afectación directa a los beneficiarios finales: al no poder abastecerse

de los bienes, servicios y obras necesarias para el cumplimiento de sus fines,

se producirá un detrimento en el servicio o función asistencial defectuosos o

tardíos que deba brindar la Entidad a favor de los beneficiarios finales.

5.6. Existirá afectación directa al Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE):

con la revisión arbitral de la trasgresión del Principio de Presunción de

Veracidad, se trastoca la exclusividad de la potestad sancionadora que debe

ejercer el TCE.

6. Protesta 5: Producción de efectos no deseados

6.1. Con la revisión arbitral de la trasgresión del Principio de Presunción de

Veracidad, tenemos que existirá una total falta de transparencia en los

procesos de selección.

6.2. Otro de los efectos no deseados será la falta de confianza por parte de los

privados: los empresarios privados que quieren contratar seriamente con el

Estado no pueden tener confianza en el sistema de contratación estatal, debido

a la impunidad de aquellos que presentan documentos falsos o inexactos para

obtener la buena pro así como los correspondientes contratos con el Estado.

6.3. En ese orden de ideas, tenemos que la sociedad civil tampoco podrá confiar

en el sistema de contratación estatal, donde se beneficiará eventualmente a

los proveedores que presenten dolosamente documentación falsa con el único

fin de ser beneficiados con los contratos estatales; dudando respecto de los

bienes, servicios u obras que éstos brinden a la comunidad.

6.4. Otro efecto no deseado será la posibilidad de corrupción por parte de los

funcionarios públicos: con la falta de sanción y la permisibilidad de las

conductas aquí denunciadas, existe la gran posibilidad de corrupción de los

28

funcionarios públicos por los contratistas que presenten estos documentos a fin

de ser beneficiados con los contratos con el Estado.

29

CCAAPPÍÍTTUULLOO 33

PPRROOPPUUEESSTTAASS CCOONNCCRREETTAASS

1. La uniformización de la revisión de la trasgresión del Principio de

Presunción de Veracidad

1.1. Por todo lo anteriormente señalado hasta ahora, proponemos que sea el TCE

el órgano que ejerza la competencia absoluta y exclusiva para resolver

respecto a la trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad, a través del

ejercicio de su potestad sancionadora. En otras palabras, nuestra propuesta

apunta a que sea el TCE el que pueda revisar esta trasgresión a través del

procedimiento administrativo sancionador.

1.2. Esta uniformización de criterios pasa necesariamente por la modificación de

algunos artículos de la LCE y de su Reglamento. Así, será necesario precisar

que la nulidad del contrato por trasgresión al Principio de Presunción de

Veracidad será revisada por el Tribunal de Contrataciones del Estado; en

la fórmula que presentamos a continuación.

“Artículo 52°.- Solución de controversias

52.1. Las controversias que surjan entre las partes sobre la

ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o

invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje,

según el acuerdo de las partes. La conciliación debe realizarse en un

centro de conciliación público o acreditado por el Ministerio de

Justicia.

EExxcceeppcciioonnaallmmeennttee,, llaass ccoonnttrroovveerrssiiaass rreeffeerriiddaass aa llaa nnuulliiddaadd ddeell

ccoonnttrraattoo ppoorr ttrraassggrreessiióónn aall PPrriinncciippiioo ddee PPrreessuunncciióónn ddee

VVeerraacciiddaadd sseerráánn ccoonnoocciiddaass ppoorr eell TTrriibbuunnaall ddee CCoonnttrraattaacciioonneess ddeell

EEssttaaddoo aa ttrraavvééss ddee ssuu ppootteessttaadd ssaanncciioonnaaddoorraa..

52.2. Los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben

solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación

del contrato. Para los casos específicos en los que la materia en

controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato,

ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la

30

prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato y

pago, se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de

quince (15) días hábiles conforme lo señalado en el reglamento. La

parte que solicita la conciliación y/o el arbitraje debe ponerla en

conocimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del

Estado (OSCE) en el plazo establecido en el reglamento, salvo

cuando se trate de un arbitraje administrado por dicho organismo o

cuando éste designe a los árbitros…” (el resaltado corresponde a la

modificación a realizarse)

1.3. Igualmente, será necesaria la modificación de los artículos 214° y 215° del

RLCE:

“Artículo 214.- Conciliación

Cualquiera de las partes tiene el derecho de solicitar el inicio del

procedimiento de conciliación, cuando corresponda, dentro del

plazo de caducidad previsto en los artículos 144°, 170º, 175º, 177º,

199º, 201º, 209º, 210º y 211º o en el artículo 52º de la Ley…” (el

resaltado corresponde a la modificación a realizarse)

“Artículo 215.- Arbitraje

Cualquiera de las partes, cuando corresponda, tiene el derecho de

dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad en los artículos

144°, 170°, 175º, 177º, 199º, 201º, 209º, 210º y 211º o en su defecto,

en el artículo 52º de la Ley…” (el resaltado corresponde a la

modificación a realizarse)

1.4. Una vez que se haya uniformizado la revisión de la trasgresión del Principio de

Presunción de Veracidad, corresponderá reconducirla a través del

procedimiento administrativo sancionador, conducido por el TCE. En esta

situación, proponemos la fórmula prevista en el artículo 144° del RLCE que se

lee a continuación:

31

“Artículo 144º.- Nulidad del Contrato

Son causales de declaración de nulidad de oficio del contrato las

previstas por el artículo 56 de la Ley, para lo cual la Entidad cursará

carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del

documento que declara la nulidad del contrato. Dentro de los quince

(15) días hábiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con

esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/o

arbitraje.

EEnn llooss qquuee ccaassooss llaa EEnnttiiddaadd hhaayyaa ddeeccllaarraaddoo llaa nnuulliiddaadd ddeell

ccoonnttrraattoo ppoorr hhaabbeerrssee ttrraassggrreeddiiddoo eell PPrriinncciippiioo ddee PPrreessuunncciióónn ddee

VVeerraacciiddaadd,, ddeebbeerráá rreemmiittiirr ccooppiiaa llaa mmiissmmaa aall TTrriibbuunnaall ddee

CCoonnttrraattaacciioonneess ddeell EEssttaaddoo eenn uunn ppllaazzoo mmááxxiimmoo ddee qquuiinnccee ((1155))

ddííaass ssiigguueenntteess ddee ssuu nnoottiiffiiccaacciióónn aall ccoonnttrraattiissttaa;; aaddjjuunnttaannddoo

aaddeemmááss llooss aanntteecceeddeenntteess yy eell eexxppeeddiieennttee ttééccnniiccoo yy//oo lleeggaall,, ppaarraa

llaa ddeetteerrmmiinnaacciióónn ddee iinnffrraacccciioonneess,, yy llaa aapplliiccaacciióónn ddee ssaanncciioonneess,,

ccuuaannddoo ccoorrrreessppoonnddaa..” (el resaltado corresponde a la modificación a

realizarse)

2. Efectos esperados

2.1. Con la implementación de esta propuesta, esperamos una Disminución de la

presentación de documentos falsos e/o inexactos.

2.2. Como consecuencia directa de lo anterior, se podrá generar y fortalecer la

confianza del sistema de contratación pública en los diferentes

participantes (funcionarios, empresarios, sociedad civil).

2.3. Otro efecto esperado será el ahorro en el gasto de la Administración: con la

ejecución de procesos de selección eficientes, se podrán adquirir bienes y

contratar servicios de manera oportuna y eficiente, sin tener que repetir los

procedimientos administrativos.

32

2.4. De la misma manera, se esperará el abastecimiento oportuno de bienes

servicios y obras para el cumplimiento de los objetivos institucionales por parte

de las Entidades. En consecuencia, no existirá excusa para el cumplimiento de

metas que estén relacionadas directamente con las compras estatales.

2.5. En consecuencia, se podrá obtener la satisfacción de las necesidades de la

sociedad civil, toda vez que no se verán paralizados los planes de desarrollo

locales y regionales, los cuales redundarán en beneficio de la ciudadanía.

2.6. Asimismo, con el mejoramiento del sistema de compras estatales, se observará

la disminución progresiva de los procedimientos sancionadores

generados por la trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad.

2.7. Concretamente, también se apreciará un ahorro en los costos del

administrado afectado: si el postor se siente afectado por la declaración de

nulidad de su contrato, acudir al Tribunal de Contrataciones del Estado antes

que a un proceso arbitral le ahorrará S/. 8,000.00 (OCHO MIL Y 00/100

NUEVOS SOLES).

33

CCOONNCCLLUUSSIIOONNEESS

- En el régimen peruano de contratación estatal, el Titular de la Entidad tiene la

potestad de declarar la nulidad de oficio de los contratos administrativos en

tanto que detecte indicios de trasgresión al Principio de Presunción de

Veracidad en el proceso de selección del cual se derivó la relación contractual.

- Habiéndose declarado la nulidad del contrato, el contratista podrá solicitar la

revisión de dicha decisión administrativa a través del proceso arbitral.

- Por otro lado, el Tribunal de Contrataciones del Estado ejerce la potestad

sancionadora de manera exclusiva en el ámbito de la contratación estatal. Esta

potestad se concreta en i) la facultad de determinar la comisión de

infracciones, y; en ii) la atribución de aplicar las sanciones correspondientes,

cuando sea el caso.

- No obstante, la trasgresión del Principio de Presunción de Veracidad constituye

una infracción administrativa que se concretiza en la presentación de

documentos falsos e/o inexactos ante las Entidades; prevista en el literal i) del

artículo 51º de la Ley de Contrataciones del Estado.

- Por tanto, el Tribunal de Contrataciones del Estado tiene la competencia

necesaria para conocer dichas controversias, y determinar si efectivamente se

ha trasgredido el Principio de Presunción de Veracidad. Asimismo, dicho

órgano colegiado tiene la experiencia y los precedentes de observancia

obligatoria suficientes para desarrollar de manera eficiente esta atribución.

- Adicionalmente, los costos en que incurrirá el afectado en una u otra vía varían

sustancialmente; siendo mucho menos oneroso acudir al procedimiento

administrativo, antes que acudir a la vía arbitral.

- Asimismo, si el afectado no se encuentra satisfecho con la decisión emitida por

el Tribunal de Contrataciones del Estado en el desarrollo del procedimiento

34

administrativo sancionador, podrá recurrir al Poder Judicial para su revisión en

última instancia.

- En ese sentido, se proponen las modificaciones a ciertos artículos de la LCE y

de su Reglamento; como lo hemos descrito en la parte pertinente a la

propuesta en el presente trabajo de investigación.

35

1 La Ley de Contrataciones del Estado (LCE) fue aprobada mediante el Decreto Legislativo N° 1017,

publicada el 04 de junio del 2008 y vigente desde 31 de enero del 2009. Esta norma ha sufrido diversas

modificatorias a través de la Ley N° 28973, publicada el 01 de junio del 2012 y vigente a partir del 20 de

setiembre del mismo año. 2 El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE) fue aprobado mediante Decreto

Supremo N° 184-2008-EF, publicado el 04 de junio del 2008; y modificado por el Decreto Supremo N°

021-2009-EF publicado el 01 de febrero del 2009, y por el Decreto Supremo N° 138-2012-EF, publicado

y vigente a partir del 20 de setiembre del 2012. 3 Ver definición 42 del Anexo Único – Anexo de Definiciones del Reglamento de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 4 Por su parte, el autor nacional LINARES JARA ha indicado que: “El término licitación, entendido de

forma genérica, alude a todos los procedimientos de selección de contratistas. Se debe afirmar, al igual

que la doctrina, que se trata de procedimientos administrativos de carácter especial y no de procesos de

contratación o de selección. En resumen, a los procedimientos administrativos especiales de selección de

contratistas, le son aplicables las normas del procedimiento administrativo general en lo que no se

oponga a la normativa especial de contratación pública. Es un error por ello referirnos a los

procedimientos de selección como procesos. Los procesos aluden al ámbito judicial o a todos los actos

que hacen la contratación, abarcando en consecuencia un iter más amplio que el procedimiento de

selección y que comprende entre otros, la definición de necesidades, el planeamiento respectivo, la

evaluación de existencia de recursos con los cuales asumir los contratos requeridos, la designación del

órgano evaluador y adjudicador del contrato, la elaboración de las especificaciones técnicas, precios de

referencia, pliego de condiciones o bases, factores o criterios de exclusión, de selección y adjudicación

del contrato y la convocatoria. Luego de los indicado y con la convocatoria, comienza el procedimiento

administrativo de selección de contratistas.” LINARES JARA, Mario. Contratación Pública. Derecho

local, internacional y de la integración. Grijley: Lima. 2008: 298 páginas. Ver especialmente las páginas

89 y 90. 5 Podemos decir que el otorgamiento de la buena pro tiene una doble naturaleza: además de ser un

derecho expectaticio, resulta siendo un deber: el adjudicatario de la buena pro tiene la obligación de

cumplir con la presentación de determinados requisitos adicionales a fin de poder suscribir el respectivo

contrato con la Entidad.

Esta obligación se deduce del artículo 137° del RLCE; que impone la obligación de respecto de quien

haya consentido el otorgamiento de la buena pro a su favor:

“Artículo 137.- Obligación de contratar

Una vez que la Buena Pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el

o los postores ganadores, están obligados a suscribir el o los contratos respectivos.

La Entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo por razones de recorte presupuestal

correspondiente al objeto materia del proceso de selección, por norma expresa o porque desaparezca la

necesidad, debidamente acreditada. La negativa a hacerlo basada en otros motivos, genera

responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad, en el responsable de Administración o de Logística

o el que haga sus veces, según corresponda.

En caso que el o los postores ganadores de la Buena Pro se nieguen a suscribir el contrato, serán

pasibles de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro

que no le es atribuible, declarada por el Tribunal.” 6 En el ordenamiento legal peruano, la presunción de veracidad es considerada un principio, previsto en el

numeral 1.7 del artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General – LPAG (Ley Nº 27444

y su modificatoria). En dicho texto se advierte que, en la tramitación del procedimiento administrativo, se

presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrativos en la forma prescrita en

la Ley, responden a la verdad de los hechos que se afirman. Así también, el artículo 42 de dicha norma

desarrolla la presunción de veracidad: todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos

presentados, así como la información incluida en los escritos y formularios que presenten los

administrados para la realización de procedimientos administrativos se presumen verificados por quien

hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos; salvo prueba en contrario. Este

principio tiene como contraparte la facultad de la Administración de realizar la fiscalización posterior de

los documentos presentados; el mismo que ha sido previsto en el ordenamiento como el Principio de

Controles Posteriores, como se describe en el numeral 1.16 del Artículo IV del Título Preliminar de la

LPAG; y con más detalle en el artículo 32 de dicho cuerpo legal.

36

7 La nulidad del contrato en la normativa de contratación pública peruana ha sufrido diversas

modificaciones a lo largo de su inclusión en la Ley N° 26850 hasta el día de hoy.

Así tenemos que, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley Nº 26850 publicada el 03 de

agosto de 1997, había considerado que el Tribunal tenía la competencia para declarar nulos los actos

administrativos expedidos por las Entidades cuando hubiesen sido dictados por órgano competente,

contraviniendo las normas legales, contengan un imposible jurídico, prescindiendo de las normas

esenciales del procedimiento, o de la forma prescrita por la normativa aplicable:

“Nulidad

Artículo 57.- El Tribunal declarará nulos, los actos administrativos expedidos por las Entidades, cuando

hayan sido dictados por órgano incompetente, contraviniendo las normas legales, contengan un

imposible jurídico, prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento. O de la forma prescrita

por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se

retrotraerá el proceso.”

Este artículo fue modificado por la Ley Nº 27330 publicada el 26 de julio del 2000, que precisaba que el

Tribunal podría declarar la nulidad de los actos administrativos en los casos que conozca:

"Artículo 57.- Nulidad El Tribunal en los casos que conozca declarará nulos los actos administrativos expedidos por las

Entidades, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales,

contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma

prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que

se retrotraerá el proceso."

Este texto fue recogido en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM, publicado el 13 de febrero del 2001:

“Artículo 57.- Nulidad.- El Tribunal en los casos que conozca declarará nulos los actos administrativos expedidos por las

Entidades, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales,

contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma

prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que

se retrotraerá el proceso.”

El Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto

Supremo Nº 013-2001-PCM publicado en la misma fecha, había incluido la nulidad del contrato por

causal referida a los impedimentos señalados en el artículo 9º de la Ley:

“Artículo 26.- Nulidad de oficio.- El Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda, podrá

declarar de oficio la nulidad del proceso de selección por alguna de las causales establecidas en el

Artículo 57 de la Ley, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio de la que sea

declarada en la resolución recaída sobre los recursos impugnativos. DDeessppuuééss ddee cceelleebbrraaddooss llooss

ccoonnttrraattooss ssóólloo eess ppoossiibbllee ddeeccllaarraarr llaa nnuulliiddaadd ppoorr eeffeeccttoo ddeell AArrttííccuulloo 99 ddee llaa LLeeyy 7. Esta facultad es

indelegable.

La Resolución que declara la nulidad de oficio deberá publicarse en el Diario Oficial El Peruano dentro

de los cinco (5) días siguientes a su expedición, bajo responsabilidad.”

Por su parte, el Reglamento de la Ley Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante

Decreto Supremo Nº 083-2004-EF, había previsto la nulidad del contrato a partir de la la configuración de

los impedimentos previstos en el artículo 9º de la Ley:

“Artículo 202.- Nulidad del contrato Son causales de nulidad del contrato las previstas por el Artículo 9 de la Ley. La Entidad declarará la

nulidad de oficio; para lo cual se cursará Carta Notarial al contratista adjuntando copia fedateada del

documento que declara la nulidad del contrato; dentro de los quince (15) días hábiles siguientes el

contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/o

arbitraje.”

Este artículo fue modificado por el Decreto Supremo Nº 063-2006-EF publicado el 18 de mayo del 2006;

donde se insertó como otra de las causales de nulidad la trasgresión del Principio de Presunción de

Veracidad:

“Artículo 202.- Nulidad del contrato Son causales de nulidad del contrato las previstas por el Artículo 9 de la Ley así como cuando, uunnaa vveezz

eeffeeccttuuaaddaa llaa ffiissccaalliizzaacciióónn ppoosstteerriioorr,, ssee ddeetteerrmmiinnee llaa ttrraassggrreessiióónn ddeell pprriinncciippiioo ddee pprreessuunncciióónn ddee

37

vveerraacciiddaadd. La Entidad declarará la nulidad de oficio; para lo cual se cursará Carta Notarial al

contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato; dentro de los

quince (15) días hábiles siguientes el contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter

la controversia a conciliación y/o arbitraje.””

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-

2008-EF publicado el 04 de junio del 2008, estableció el procedimiento para la declaración y notificación

de nulidad del contrato:

“Artículo 144.- Nulidad del Contrato Son causales de declaración de nulidad de oficio del contrato las previstas por el artículo 56 de la Ley,

para lo cual la Entidad cursará carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento

que declara la nulidad del contrato. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes el contratista que

no esté de acuerdo con esta decisión, podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje.”

La Ley Nº 28911 publicada el 03 de diciembre del 2006 también consignó como otra de las causales la

trasgresión del Principio de Veracidad:

"Artículo 57.- Nulidad El Tribunal en los casos que conozca, declarará nulos los actos administrativos expedidos por las

Entidades cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales,

contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma

prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que

se retrotraerá el proceso.

El Titular de la Entidad podrá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas

causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio de

que pueda ser declarada por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la resolución

recaída sobre los recursos impugnativos que conozca.

Después de celebrados los contratos sólo es posible declarar la nulidad de oficio para efectos del

artículo 9 de la presente Ley y cuando se verifique la transgresión del principio de presunción de

veracidad. Esta facultad es indelegable.” (el resaltado es nuestro)

Luego de ello, se publicó la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº

1017, donde se había consignado dos causales adicionales por las cuales se podría declarar la nulidad del

contrato; a saber, cuando se haya suscrito el contrato a pesar de encontrarse en trámite un recurso de

apelación, y cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente:

“Artículo 56.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de selección

El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos,

cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un

imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por

la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se

retrotraerá el proceso de selección.

El Titular de la Entidad declarará de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales

previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que pueda

ser declarada en la resolución recaída sobre el recurso de apelación.

Después de celebrados los contratos, la Entidad podrá declarar la nulidad de oficio en los siguientes

casos:

a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente norma;

b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de

selección o para la suscripción del contrato;

c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación; o,

d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.

En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo proceso de selección que correspondiera,

se incurrirá en causal de nulidad del proceso y del contrato, asumiendo responsabilidades los

funcionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamente con los contratistas que celebraron

dichos contratos irregulares.

Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del contrato, se

considerarán en primer lugar las causales previstas en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento,

y luego las causales de nulidad reconocidas en el derecho público aplicable.” 8 La versión original del artículo 53° de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, Ley N°

26850, otorgaba al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado la competencia para resolver

38

las solicitudes y reclamaciones que formularan los contratistas; ya sea en el proceso de selección o la

etapa de ejecución contractual:

“Artículo 53.- La justicia administrativa está a cargo del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado, cuyas resoluciones constituyen última instancia administrativa y son de cumplimiento y

precedente administrativo obligatorio.

Las Entidades están en la obligación de resolver las solicitudes y reclamaciones que formulen los

contratistas con arreglo a las normas de esta Ley y del Reglamento.”

Posteriormente, este dispositivo legal fue modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 27330, publicada el

26 de julio del 2000:

"Artículo 53.- Solución de controversias

Durante el proceso de selección las Entidades están en la obligación de resolver las solicitudes y

reclamaciones que formulen los postores con arreglo a las normas de esta Ley y del Reglamento. El

Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado constituye la última instancia administrativa y

sus resoluciones son de cumplimiento y precedente administrativo obligatorio.

LLaass ccoonnttrroovveerrssiiaass qquuee ssuurrjjaann ssoobbrree llaa eejjeeccuucciióónn oo iinntteerrpprreettaacciióónn ddeell ccoonnttrraattoo ssee rreessoollvveerráánn

oobblliiggaattoorriiaammeennttee mmeeddiiaannttee llooss pprroocceeddiimmiieennttooss ddee aarrbbiittrraajjee oo ccoonncciilliiaacciióónn.. Si la conciliación concluyera

con un acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes deberán someterse a arbitraje para que se pronuncie

sobre las diferencias no resueltas o resuelva la controversia definitivamente.

El arbitraje será resuelto por un árbitro único o por un Tribunal Arbitral designados de conformidad a

lo que establezca el Reglamento.

El laudo arbitral será inapelable, definitivo y obligatorio para las partes.

Asimismo se comunicará de inmediato al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones, quien impondrá

las sanciones correspondientes.

Los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetarán supletoriamente a lo dispuesto por las leyes

de la materia." (el resaltado es nuestro)

De esta manera, la inserción del arbitraje en la contratación pública fue desarrollada también en el Texto

Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto

Supremo N° 012-2001-PCM publicada el 13 de febrero del 2001; que establecía de manera expresa que

las controversias que surgieran sobre la ejecución o interpretación del contrato se resolverían mediante los

procedimientos de conciliación y arbitraje. El mismo texto señalaba que si la conciliación concluía con un

acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes podían someterse a arbitraje para la resolución definitiva de la

controversia:

“Artículo 53.- Solución de controversias.-

Durante el proceso de selección las Entidades están en la obligación de resolver las solicitudes y

reclamaciones que formulen los postores con arreglo a las normas de esta Ley y del Reglamento. El

Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado constituye la última instancia administrativa y

sus resoluciones son de cumplimiento y precedente administrativo obligatorio.

LLaass ccoonnttrroovveerrssiiaass qquuee ssuurrjjaann ssoobbrree llaa eejjeeccuucciióónn oo iinntteerrpprreettaacciióónn ddeell ccoonnttrraattoo ssee rreessoollvveerráánn

oobblliiggaattoorriiaammeennttee mmeeddiiaannttee llooss pprroocceeddiimmiieennttooss ddee ccoonncciilliiaacciióónn oo aarrbbiittrraajjee.. SSii llaa ccoonncciilliiaacciióónn ccoonncclluuyyeerraa

ccoonn uunn aaccuueerrddoo ppaarrcciiaall oo ssiinn aaccuueerrddoo,, llaass ppaarrtteess ddeebbeerráánn ssoommeetteerrssee aa aarrbbiittrraajjee ppaarraa qquuee ssee pprroonnuunncciiee

ssoobbrree llaass ddiiffeerreenncciiaass nnoo rreessuueellttaass oo rreessuueellvvaa llaa ccoonnttrroovveerrssiiaa ddeeffiinniittiivvaammeennttee..

El arbitraje será resuelto por un árbitro único o por un Tribunal Arbitral designados de conformidad a

lo que establezca el Reglamento.

El laudo arbitral será inapelable, definitivo y obligatorio para las partes. Asimismo, se comunicará de

inmediato al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones, quien impondrá las sanciones

correspondientes.” (el resaltado es nuestro)

A manera de desarrollo de este dispositivo, el artículo 186° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, había ampliado lo

dispuesto en la norma anterior señalando que el arbitraje era mecanismo obligatorio de solución de

controversias surgidas luego de haberse perfeccionado el contrato; como se transcribe a continuación:

“Artículo 186.- Aplicación del Arbitraje.-

EEll aarrbbiittrraajjee sseerráá ddee aapplliiccaacciióónn oobblliiggaattoorriiaa eenn llaa ssoolluucciióónn ddee ccoonnttrroovveerrssiiaass ssuurrggiiddaass ddeessppuuééss ddee llaa

ssuussccrriippcciióónn oo ccuummpplliimmiieennttoo ddee llaa ffoorrmmaalliiddaadd ddee ppeerrffeecccciioonnaammiieennttoo ddee llooss ccoonnttrraattooss ddeerriivvaaddooss ddee llooss

pprroocceessooss ddee sseelleecccciióónn hhaassttaa eell ccoonnsseennttiimmiieennttoo ddee ssuu lliiqquuiiddaacciióónn.. Serán de aplicación las disposiciones

contempladas en la Ley y en el presente Subcapítulo y, supletoriamente, las de la Ley General de

Arbitraje.

39

El arbitraje obligatorio se deberá solicitar, como máximo, hasta el vencimiento de los plazos previstos en

los Artículos 139 ó 164 para que quede consentida la liquidación del contrato según se trate de bienes y

servicios o de obras, respectivamente.

El arbitraje regulado en el presente Subcapítulo, en todos los casos, será de derecho.” (el resaltado es

nuestro)

Posteriormente, la Ley N° 28267 publicada el 03 de julio de 2004 modificó el artículo 53° en estudio;

estableciendo que la conciliación y el arbitraje serían los mecanismos de solución de las controversias que

surgieran desde la suscripción del contrato, sobre su ejecución, interpretación, resolución, inexistencia,

ineficacia o invalidez:

"Artículo 53.- Solución de controversias

53.1 Durante el proceso de selección las Entidades están en la obligación de resolver las solicitudes y

reclamaciones que formulen los participantes y postores con arreglo a las normas de esta Ley y del

Reglamento. El Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado constituye la última instancia

administrativa y sus resoluciones son de cumplimiento obligatorio. Los precedentes de observancia

obligatoria serán declarados expresamente, conforme lo disponga el Reglamento.

5533..22 LLaass ccoonnttrroovveerrssiiaass qquuee ssuurrjjaann eennttrree llaass ppaarrtteess,, ddeessddee llaa ssuussccrriippcciióónn ddeell ccoonnttrraattoo,, ssoobbrree ssuu

eejjeeccuucciióónn,, iinntteerrpprreettaacciióónn,, rreessoolluucciióónn,, iinneexxiisstteenncciiaa,, iinneeffiiccaacciiaa oo iinnvvaalliiddeezz,, ssee rreessoollvveerráánn mmeeddiiaannttee

ccoonncciilliiaacciióónn yy//oo aarrbbiittrraajjee,, sseeggúúnn eell aaccuueerrddoo ddee llaass ppaarrtteess,, ddeebbiieennddoo ssoolliicciittaarrssee eell iinniicciioo ddee eessttooss

pprroocceeddiimmiieennttooss eenn ccuuaallqquuiieerr mmoommeennttoo aanntteerriioorr aa llaa ccuullmmiinnaacciióónn ddeell ccoonnttrraattoo.. EEssttee ppllaazzoo eess ddee

ccaadduucciiddaadd..

SSii llaa ccoonncciilliiaacciióónn ccoonncclluuyyee ccoonn uunn aaccuueerrddoo ppaarrcciiaall oo ssiinn aaccuueerrddoo,, llaass ppaarrtteess ddeebbeerráánn ssoommeetteerr aa

aarrbbiittrraajjee llaass ddiiffeerreenncciiaass nnoo rreessuueellttaass.. El arbitraje será de derecho y será resuelto por un Tribunal Arbitral, el mismo que podrá ser unipersonal

o colegiado. La designación de los árbitros y demás aspectos de la composición del Tribunal Arbitral

serán regulados en el Reglamento.

Los árbitros deberán cumplir con el deber de declarar oportunamente si existe alguna circunstancia que

les impida actuar con imparcialidad y autonomía. Quienes incumplan con esta obligación, serán

sancionados conforme a lo previsto en el Reglamento.

El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes, debiendo ser remitido al

CONSUCODE dentro del plazo que establecerá el Reglamento; y cuando corresponda, el Tribunal de

Contrataciones y Adquisiciones impondrá las sanciones correspondientes.

El arbitraje y la conciliación a que se refiere la presente Ley se desarrollan en armonía con el principio

de transparencia, pudiendo el CONSUCODE disponer la publicación de los laudos y actas de

conciliación.

Asimismo, los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetarán supletoriamente a lo dispuesto por

las leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en la presente Ley y su Reglamento."

(el resaltado es nuestro)

A manera de desarrollo de este precepto legal, el artículo 273° del Reglamento de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Decreto Supremo N° 084-2004-PCM) había señalado

expresamente las materias cuyas controversias podrían ser resueltas a través del arbitraje; a saber, la

nulidad del contrato, la resolución unilateral del contrato, la denegatoria del ampliación del plazo

contractual, las discrepancias respecto de las valorizaciones y metrados, las obras adicionales menores al

quince por ciento (15%) del monto contractual, la recepción de la obra y la liquidación del contrato de

obra. Sin embargo, en concordancia con el artículo 53° estas materias serían enunciativas, pudiendo ser

revisable en la vía arbitral cualquier otra controversia surgida en la ejecución contractual:

“Artículo 273.- Arbitraje

Cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad

previsto en el Artículo 53 de la Ley, en armonía con lo previsto en los 202, 227, 232, 257, 259, 265, 267,

268 y 269 de este Reglamento. Para iniciar el arbitraje, las partes deben recurrir a una institución

arbitral, en el caso de arbitraje institucional, o remitir la solicitud de arbitraje a que se refiere este

Reglamento, en el caso de arbitraje ad hoc.

Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y

ejecución de obras o respecto a la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como

al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje.

El arbitraje se desarrollará de conformidad con la normativa de contrataciones y adquisiciones del

Estado.”

40

Esta disposición se ha mantenido en la aún vigente Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante

Decreto Legislativo Nº 1017; en cuyo artículo 52º se aprecia que los mecanismos de solución de

controversias generadas en el contrato serán la conciliación y el arbitraje:

“Artículo 52.- Solución de controversias

LLaass ccoonnttrroovveerrssiiaass qquuee ssuurrjjaann eennttrree llaass ppaarrtteess ssoobbrree llaa eejjeeccuucciióónn,, iinntteerrpprreettaacciióónn,, rreessoolluucciióónn,,

iinneexxiisstteenncciiaa,, iinneeffiiccaacciiaa,, nnuulliiddaadd oo iinnvvaalliiddeezz ddeell ccoonnttrraattoo,, ssee rreessoollvveerráánn mmeeddiiaannttee ccoonncciilliiaacciióónn oo

aarrbbiittrraajjee,, sseeggúúnn eell aaccuueerrddoo ddee llaass ppaarrtteess,, ddeebbiieennddoo ssoolliicciittaarrssee eell iinniicciioo ddee eessttooss pprroocceeddiimmiieennttooss eenn

ccuuaallqquuiieerr mmoommeennttoo aanntteerriioorr aa llaa ffeecchhaa ddee ccuullmmiinnaacciióónn ddeell ccoonnttrraattoo,, ccoonnssiiddeerraaddaa ééssttaa ddee mmaanneerraa

iinnddeeppeennddiieennttee.. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por

vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de

caducidad será el que se fije en función del artículo 50 de la presente norma, y se computará a partir de

la conformidad otorgada por la Entidad.

El arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación

del presente Decreto Legislativo y su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de

derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho.

El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten

con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado,

pudiendo los demás integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. La

designación de los árbitros y demás aspectos de la composición del tribunal arbitral serán regulados en

el Reglamento.

Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia

que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, encontrándose sujetos a

lo establecido en el Código de Ética que apruebe el Organismo Supervisor de las Contrataciones del

Estado - OSCE. Los árbitros que incumplan con esta obligación serán sancionados en aplicación del

Reglamento y el Código de Ética. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las

partes pueden dispensar a los árbitros de las causales de recusación que no constituyan impedimento

absoluto.

Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y

tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de

las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer

párrafo del presente artículo. No obstante, en el convenio arbitral se podrá establecer que sólo

procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas partes estén de acuerdo y se cumpla con las

formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no procederá la

acumulación.

El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de

su notificación, debiendo ser remitido por el árbitro único o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor

de las Contrataciones del Estado - OSCE, dentro del plazo establecido por el Reglamento. Cuando

corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá sanciones económicas en caso de

incumplimiento en la remisión de laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento.

El arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento del Principio de

Transparencia, debiendo el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE disponer la

publicación de los laudos y actas, así como su utilización para el desarrollo de estudios especializados

en materia de arbitraje administrativo.

Asimismo, los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetarán supletoriamente a lo dispuesto por

las leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en la presente norma y su

Reglamento.” (el resaltado es nuestro)

El precitado artículo ha sido desarrollado en el artículo 215º del Reglamento de la Ley de Contrataciones

del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF; según se transcribe a continuación:

“Artículo 215.- Inicio del Arbitraje Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de

caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o, en su defecto, en el

artículo 52 de la Ley.

De haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la parte

interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral

institucional. De haberse pactado arbitraje ad hoc, la parte interesada procederá a remitir a la otra la

solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento.

41

Si las partes optaron por el procedimiento de conciliación de manera previa al arbitraje, éste deberá

iniciarse dentro de un plazo de caducidad de quince (15) días hábiles siguientes de emitida el Acta de no

Acuerdo Total o Parcial.

Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y

ejecución de obras o respecto de la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así

como las referidas al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas

mediante arbitraje.

El arbitraje se desarrollará de conformidad con la normativa de contrataciones del Estado, pudiendo el

OSCE brindar servicios de organización y administración en los arbitrajes administrativos que se

encuentren bajo el régimen de contratación pública y de acuerdo a las Directivas que apruebe el OSCE

para tal efecto.” 9 El artículo 59° del Decreto Legislativo del Arbitraje prescribe que el laudo –decisión definitiva emitida

en el marco del arbitraje– produce efectos de cosa juzgada; equiparable a la decisión judicial consentida:

“Artículo 59.- Efectos del laudo. 1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes.

22.. EEll llaauuddoo pprroodduuccee eeffeeccttooss ddee ccoossaa jjuuzzggaaddaa..

3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos,

o en su defecto, dentro de los quince (15) días de notificada con el laudo o con las rectificaciones,

interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podrá

pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que resulte aplicable el artículo

67.” (el subrayado es nuestro) 10 “Artículo 51. Infracciones y sanciones administrativas

(…)51.2. Sanciones

En los casos que la presente ley o su reglamento lo señalen, el Tribunal de Contrataciones del Estado

impondrá a los proveedores, participantes, postores, contratistas, las sanciones siguientes:

a) Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un período determinado, de los derechos a

participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Esta inhabilitación en ningún caso puede

ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años.

b) Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio de los derechos de los

proveedores, participantes, postores y contratistas a participar en procesos de selección y a contratar

con el Estado. Cuando en un período de cuatro (4) años a una persona natural o jurídica se le impongan

dos (2) o más sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o más meses de inhabilitación

temporal, el Tribunal de Contrataciones del Estado resolverá la inhabilitación definitiva del proveedor,

participante, postor o contratista.

c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación

de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de

Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se

devuelve la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecuta el cien por ciento

(100%) de la garantía.

Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en el

numeral 51.1 del presente artículo, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el

Estado o con inhabilitación definitiva, según corresponda.

EEnn eell ccaassoo ddee llaa iinnffrraacccciióónn pprreevviissttaa eenn eell lliitteerraall jj)) ddeell nnuummeerraall 5511..11 ddeell pprreesseennttee aarrttííccuulloo,, llaa ssaanncciióónn

sseerráá ddee iinnhhaabbiilliittaacciióónn tteemmppoorraall nnoo mmeennoorr ddee ttrreess ((33)) aaññooss nnii mmaayyoorr ddee cciinnccoo ((55)) aaññooss.. EEnn ccaassoo ddee

rreeiinncciiddeenncciiaa eenn eessttaa ccaauussaall,, llaa iinnhhaabbiilliittaacciióónn sseerráá ddeeffiinniittiivvaa,, iinnddeeppeennddiieenntteemmeennttee ddeell ppeerrííooddoo eenn eell qquuee

ssee hhaa rreeiinncciiddiiddoo yy eell nnúúmmeerroo ddee ssaanncciioonneess iimmppuueessttaass..

En caso de concurrir más de una infracción en el proceso de selección o en la ejecución de un contrato

se aplica la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad.

Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que el contratista cumpla con las

obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, debe proseguir

con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminación de los mismos.

La imposición de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse

por las infracciones cometidas.

Asimismo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) puede imponer sanciones

económicas a las Entidades que trasgredan la normativa de contratación pública, cuando actúen como

proveedor.” (el resultado es nuestro)

42

11 En relación a la potestad sancionadora administrativa, Karen VARGAS LÓPEZ, ha indicado que: “Dentro

de la Administración, el Derecho Sancionador tiene como finalidad mantener el orden del sistema y

reprimir por medios coactivos, aquellas conductas contrarias a las políticas del ente estatal. Un sector

de la doctrina define el poder sancionador dado a la Administración como aquel en virtud del cual

“pueden imponerse sanciones a quienes incurran en la inobservancia de las acciones u omisiones que le

son impuestas por el ordenamiento normativo administrativo, o el que sea aplicable por la Administración

Pública en cada caso”” VARGAS LÓPEZ, Karen. Principios del Procedimiento Administrativo

Sancionador. Ver el recurso electrónico: http://www.binasss.sa.cr/revistas/rjss/juridica14/art4.pdf. Por su

parte, el jurista nacional MARTIN TIRADO explica esta potestad como el imperativo general de coerción

asignado a la Administración con el objeto de hacer cumplir los mandatos establecidos en la normativa;

coerción traducida en mecanismos de reacción estatal ante el incumplimiento de las reglas que conforman

el ordenamiento jurídico:“Las entidades de la Administración Pública tienen reconocida una potestad

sancionadora específica, la misma que se funda en un imperativo general de coerción asignado a las

entidades que forman parte integrante de la Administración Pública, a fin de cumplir los mandatos

establecidos en las normas dirigidas a regular y/o determinar las conductas de los ciudadanos.

Tal como lo afirma SANTAMARÍA PASTOR, la obligatoriedad de las disposiciones que integran el

ordenamiento jurídico vigente respecto de los administrados, exigen la incorporación de mecanismos de

reacción frente a conductas que se traduzcan en el incumplimiento o contravención de los mismos, toda

vez que la eficacia de un sistema jurídico depende de la existencia de suficientes facultades coercitivas en

la Administración para garantizar su cumplimiento…” MARTIN TIRADO, Richard. El ejercicio de la

potestad sancionadora de CONSUCODE y los límites formales para la aplicación del recurso de

reconsideración. En: Revista Derecho y Sociedad. Año Nº XV. Nº 23. 2004. Páginas 16 – 23. Ver

especialmente la página 16. 12 Respecto a este tema, MORÓN URBINA ha manifestado que la potestad sancionadora debe ser ejercida a

través de un procedimiento especial por el cual se comprobará la comisión de uno o varios ilícitos,

asegurando el derecho del procesado a presentar su defensa: “el procedimiento sancionatorio es,

entonces, el conjunto concatenado de actos que deben seguirse para imponer una sanción administrativa.

Dicho procedimiento tiene, fundamentalmente a cumplir dos objetivos. En primer lugar, constituye un

mecanismo de corrección de la actividad administrativa, desde que permite al órgano con potestad

sancionadora comprobar fehacientemente si se ha cometido algún ilícito; en segundo término, es el

medio que asegura al presunto infractor, ejercer su derecho a la defensa, alegando y probando lo que le

resulte favorable y controlando, al a par, la actuación inquisitiva de la Administración.” MORÓN

URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sétima edición

revisada y actualizada. Lima: Gaceta Jurídica. 2008: 878 páginas. Ver especialmente la pág. 631. 13 “Artículo 242.- Debido Procedimiento

El Tribunal tramita los procedimientos sancionadores bajo las siguientes reglas:

1. Para efectuar las indagaciones previas al inicio del procedimiento sancionador, el Tribunal tendrá un

plazo no mayor de treinta (30) días hábiles contados desde la fecha de presentación de la denuncia o de

la subsanación correspondiente o de emitido el decreto por el que previamente se le solicita al

denunciante o la entidad la documentación sustentatoria. En este último supuesto, el Tribunal tiene un

plazo máximo de cinco (05) días hábiles siguientes de admitida la denuncia para requerir la

documentación sustentatoria.

Vencido el indicado plazo para las indagaciones previas, deberá remitirse el expediente a la Sala

correspondiente, dentro de un plazo no mayor de los quince (15) días hábiles siguientes.

2. Las Entidades están obligadas a remitir la información adicional que se indica en el numeral

precedente en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles de notificada. En el caso que, como

consecuencia de la omisión de la Entidad en remitir la información solicitada, no sea posible iniciar el

procedimiento sancionador, se procederá al archivo del expediente, bajo responsabilidad del Titular de

la Entidad y se hará de conocimiento al Órgano de Control Institucional o, en su defecto, a la

Contraloría General de la República.

3. El Tribunal dispondrá el inicio del procedimiento sancionador sólo si determina que cuenta con

elementos suficientes para tal efecto.

En caso se deba emitir acuerdo respecto del inicio de un procedimiento sancionador, este debe adoptarse

dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de haber sido remitido el expediente a la Sala

correspondiente del Tribunal. Cuando se requiera información adicional, este plazo no será mayor de

treinta (30) días hábiles de haber sido remitido el expediente a la Sala correspondiente.

43

4. Iniciado el correspondiente procedimiento sancionador, el Tribunal notificará al respectivo proveedor,

postor, contratista, experto independiente o árbitro para que ejerza su derecho de defensa dentro de los

diez (10) días hábiles siguientes de la notificación, bajo apercibimiento de resolverse con la

documentación obrante en autos.

5. Vencido el indicado plazo, y con el respectivo descargo o sin él, el expediente será remitido a la Sala

correspondiente del Tribunal, la cual podrá realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el

examen de los hechos, recabando la información y datos necesarios y relevantes para determinar, de ser

el caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.

6. La Sala deberá emitir su resolución, determinando la existencia o no de responsabilidad

administrativa, dentro de los tres (3) meses de remitido el expediente a la Sala correspondiente del

Tribunal.

7. De no emitirse el acuerdo o la resolución correspondiente dentro de los plazos establecidos en los

incisos 3) y 6), respectivamente, la Sala mantiene la obligación de emitir el respectivo pronunciamiento,

sin perjuicio de las responsabilidades que le corresponda, de ser el caso.”

14 En relación a ello, la derogada Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572 y modificatorias, estableció que

podían someterse a arbitraje las controversias pretensiones determinadas y determinables sobre las cuales

las partes tienen libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse

respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; a excepción de las

controversias directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de

personas o entidades de derecho público:

“Artículo 1º.- Disposición General.- Pueden someterse a arbitraje las controversias pretensiones

determinadas y determinables sobre las cuales las partes tienen libre disposición, así como aquellas

relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o

evitando el que podría promoverse; excepto:

(…) 4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de

personas o entidades de derecho público” 15 El artículo 202° de la LPAG establece la nulidad de oficio como la potestad de las Entidades de la

Administración Pública de declarar sus propios actos si considera que han incurrido en una o varias

causales previstas en la norma:

“Artículo 202.- Nulidad de oficio

202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de

los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público.

202.2 La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió

el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a

subordinación jerárquica, la nulidad será declarada por resolución del mismo funcionario.

Además de declarar la nulidad, la autoridad podrá resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los

elementos suficientes para ello. En este caso, este extremo sólo podrá ser objeto de reconsideración.

Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del

procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año,

contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos.

202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la

nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se

interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad

para declarar la nulidad en sede administrativa.

202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales,

competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, sólo pueden ser objeto de

declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo

unánime de sus miembros. Esta atribución sólo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde

la fecha en que el acto es notificado al interesado. También procede que el titular de la Entidad demande

su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro

de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal.” 16 “Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

44

El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio

de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución,

la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines que para

los que les fueron conferidas...” 17 Cabe señalar que para efectos de este trabajo de investigación, se requirió mediante escritos s/n

presentados al Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado – OSCE y a la Cámara de Comercio

de Lima – CCL información referida a los procesos arbitrales; a saber: número de causas conocidas a

través de arbitrajes ad hoc e institucionales de 2004 a la fecha, especialmente las que versan sobre nulidad

de contrato, montos controvertidos de 2004 a la fecha; honorarios de los árbitros y secretarios arbitrales;

entre otros. Sin embargo, a la fecha de redacción del presente documento, no se había obtenido respuesta

alguna que diera respuesta a la solicitud.” 18 En la realidad, los tribunales arbitrales son quienes fijan sus propios honorarios; y consideran los

montos de los contratos administrativos nulos como uno de los criterios para la definición de los mismos. 19 http://www.osce.gob.pe/articulo_impresion.asp?ids=7&ido=39. 20 Si bien es cierto que el acta de Instalación del Tribunal Arbitral dispone que los honorarios arbitrales y

los honorarios del secretario arbitral deben ser asumidos en partes iguales por el contratista y la Entidad

demandada; usualmente es el contratista quien asume todos los gastos, bajo apercibimiento que se archive

provisional o definitivamente el proceso. 21 Ver el Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA del Organismo Supervisor de

Contrataciones del Estado – OSCE, antes denominada Consejo Superior de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado; publicada en la website de la Entidad:

(http://www.osce.gob.pe/articulo_impresion.asp?ids=2&ido=13&iso=). 22 El artículo 56° de la LCE prevé que el Titular de la Entidad declarará la nulidad del contrato en virtud a

cinco (5) causales taxativas:

“Artículo 56°.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de contratación

(…) Después de celebrados los contratos, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio en los siguientes

casos:

a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente ley.

b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso

de selección o para la suscripción del contrato.

c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación.

d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a

fin de la configuración de alguna de las causales de exoneración.

e) Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente ley, pese a que la

contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto, asumirán

responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad contratante, conjuntamente con los

contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo proceso de selección que correspondiera,

se incurrirá en causal de nulidad del proceso y del contrato, asumiendo responsabilidades los

funcionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamente con los contratistas que celebraron

dichos contratos irregulares.

Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del contrato, se

considerarán en primer lugar las causales previstas en la presente ley y su reglamento, y luego las

causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional.”