Protección jurídica del menor en España Interés...
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Retos de las ciencias administrativas desde las economías emergentes: Evolución de sociedades. Página 1 Protección jurídica del menor en España Interés Superior del Menor. Oscar Samario Hernandez* *Universidad Autónoma del Estado de Morelos Temixco, Morelos. México. Email: [email protected] Tel.: 7771637366 Sumario: 1.1 Introducción; 1. 2 Los niños, 1.3 Tratados Internacionales relativos a la familia, suscritos por el Reino de España, 1.4 Derecho Internacional Privado Español, 1.5 La Constitución Española y la protección de la familia, 1.6 Constitución Española de 1978, 1.7 Antecedentes articulo 39, 1.8 Articulo 39 texto vigente, 1.9 Jurisprudencia sobre el articulo 39 Constitución Española, 1.10 Ley de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia Ley 3/2011 1.1 Introducción No debemos dejar al Derecho la facultad de elaborar cada concepto relacionado con el entorno social, es esta debemos incluir expresiones como la de en términos jurídicos, de las realidades sociales, en las normas vigentes, debe de ser acorde a la realidad social imperante. Así la tarea del legislador en su actuar mediante el proceso legislativo para la creación de las leyes, deberá constatar la realidad social sobre el ámbito de aplicación de la norma. 1 De esa tarea el legislador debe seguir lo recomendado por Aristóteles, cuando cuestiona los diversos cambios 1 Revetllat Ballesté, Isaac, Protección de la Infancia en la Legislación Española. Revista de Derecho, UNED, número 3, 2008. P. 376
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Retos de las ciencias administrativas desde las economías emergentes: Evolución de sociedades.
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Protección jurídica del menor en España
Interés Superior del Menor.
Oscar Samario Hernandez*
*Universidad Autónoma del Estado de Morelos
Temixco, Morelos. México. Email: [email protected]
Tel.: 7771637366
Sumario:
1.1 Introducción; 1. 2 Los niños, 1. 3 Tratados Internacionales relativos a la familia, suscritos por el Reino de España, 1.4 Derecho Internacional Privado Español, 1.5 La Constitución Española y la protección de la familia, 1.6 Constitución Española de 1978, 1.7 Antecedentes articulo 39, 1.8 Articulo 39 texto vigente, 1.9 Jurisprudencia sobre el articulo 39 Constitución Española, 1.10 Ley de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia Ley 3/2011
1.1 Introducción
No debemos dejar al Derecho la facultad de elaborar cada concepto relacionado
con el entorno social, es esta debemos incluir expresiones como la de en términos
jurídicos, de las realidades sociales, en las normas vigentes, debe de ser acorde a
la realidad social imperante. Así la tarea del legislador en su actuar mediante el
proceso legislativo para la creación de las leyes, deberá constatar la realidad
social sobre el ámbito de aplicación de la norma.1De esa tarea el legislador debe
seguir lo recomendado por Aristóteles, cuando cuestiona los diversos cambios
1Revetllat Ballesté, Isaac, Protección de la Infancia en la Legislación Española. Revista de
Derecho, UNED, número 3, 2008. P. 376
Mesa1. Aspectos legales en los negocios.
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legislativos, sugiriendo que los mismos han de “requerir mucha precaución”, ya
que se puede afectar a la estabilidad de un orden social moralmente relevante.2
Dentro del preámbulo de la Ley de garantías de derechos de la infancia y la
adolescencia de Madrid, Ley 6/1995, de 28 de marzo, el legislador parte de la
consideración social, relacionándola a los conceptos, menor edad, infancia en
general, el menor, un incapaz, y en el mejor de los casos una futura persona.
Después de revisar los antecedentes al término, el niño, la niña, enfocándolos a la
entidad social, en donde resulta relevante la consideración del protagonismo de
los niños en la sociedad. De ahí que en normas como a que se comenta sean un
reflejo social en el orden jurídico. De manera similar ocurre con los ordenamientos
internos de los países, y en el caso español, a partir del artículo 39 de la
Constitución Española, y sus diversas reformas legislativas que han afectado al
tratamiento de la minoría de edad en distintas normas, especialmente en el
Código Civil, los textos internacionales en el que se resalta la Convención sobre
los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, que ejerce una punto de
partida en la defensa de derechos de los menores.3
1. 2 Los niños
Para el presente trabajo se utilizara el término niños para referirnos al conjunto de
los términos referidos en el párrafo anterior. Es de dominio público el considerar a
los niños como un grupo en edad vulnerable que es preciso proteger. El objeto de
esta protección y cómo se organiza, depende, entre otras cosas, de la concepción
que socialmente se tenga de la misma. De tal forma que el ordenamiento jurídico
hasta aquí analizado en su Artículo 3. Sobre los Principios de actuación, señala;
Las acciones que se promuevan por las Administraciones Públicas de la Comunidad de Madrid, para la atención de la infancia y la adolescencia y en garantía del ejercicio pleno de sus derechos, deberán responder en los
2 Citado por Ollero, Andrés, Derecho y Moral implicaciones actuales, en Persona y Derecho,
Revista de fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos, número 61,
2009, Universidad de Navarra, España. p. 18.
3 Ley de garantías de derechos de la infancia y la adolescencia de Madrid, Disposición Vigente Ley
6/1995, de 28 de marzo.
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términos establecidos en el artículo 1.a) de la presente Ley a los siguientes principios:
a) Primar el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo concurrente, en los términos establecidos en el Código Civil y en la Convención sobre los Derechos del Niño.
El concepto de niño dista mucho de ser objetivo o universal. Ya sea porque cada
sociedad, cada cultura, cada forma de vida, define explícita o implícitamente qué
debe entenderse por niño / infancia / menor, cuáles son sus características, y, en
consecuencia, qué períodos comprende. Por otra parte, diversos historiadores y
otros estudiosos.
Tal afirmación consiste en declarar que el concepto niño/a no es natural, sino
cultural solo baste recordar que se está utilizando el termino niñ@, para
denominar por igual a niños y niñas, histórico, aunque sobre una base natural, y
por tanto varía culturalmente la percepción que se tiene sobre él.
Dentro de la historia de la humanidad la concepción que se ha tenido respecto de
los niños ha ido evolucionando. Así, la noción de infancia / niños, emerge
definitivamente sólo después de la revolución industrial.4 La idea, por ejemplo, de
que el niño es sujeto de derechos, se reconoce a partir de la aprobación por la
Asamblea General de las Naciones Unidas de la Convención de los Derechos del
Niño el 20 de noviembre de 1989. De este ordenamiento tomaremos como
plataforma tanto al interés superior del niño, principio rector de interpretación
fundamental que contempla el deber del Estado de colocar el interés del niño por
encima de toda medida adoptada cuando en ella se vea involucrado su desarrollo
tanto físico como emocional, de aquí que se justifica el haber hecho mención al
articulo anterior en su inciso (a).5La Convención sobre los Derechos del Niño, ha
elevado el interés superior del niño al carácter de norma fundamental. El Fondo
de las Naciones Unidas para la Infancia, ha expresado que el interés del niño
4Ravetllat Ballesté, Isac, op. Cit. p. 79
5 Serra, María Laura, Hacia una protección efectiva de los Derechos humanos de niños y niñas en
el Conflicto armado, http://e-
archivo.uc3m.es/bitstream/10016/8896/1/proteccion_serra_RU_2010.pdf Fecha de consulta 14 de
octubre 2011. p. 80
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debe estar en el centro de cada decisión, incluso en situaciones extremas. Este
interés superior del niño debe ser un “mecanismo eficaz para oponerse a la
amenaza y vulneración de los derechos reconocidos y promover su protección
igualitaria”.6 El interés superior del niño supone una limitación, una obligación de
carácter imperativo hacia las autoridades, por lo que la disposición expresa esta
en concordancia a la Convención sobre los Derechos del Niño.
En cuanto a la protección del menor inmerso en el seno familiar, los
ordenamientos jurídicos de su protección se encuentran dentro del catálogo de los
llamados derechos sociales, los que parten de los textos constitucionales y los
convenios internacionales, de nueva cuenta en el siglo XX. Para la regulación
constitucional en Europa se encuentra establecida en los siguientes ejemplos:
Artículo 36 de la Constitución portuguesa de 1976;7
(De la familia, el matrimonio y la filiación)
1. Todos tienen derecho a formar familia y a contraer matrimonio en condiciones de plena igualdad.
2. La ley regula los requisitos y los efectos del matrimonio y de su disolución, por muerte o divorcio, independientemente de la forma de celebración.
3. Los cónyuges tienen los mismos derechos y deberes en cuanto a la capacidad civil y política y al mantenimiento y educación de los hijos.
4. Los hijos nacidos fuera del matrimonio no pueden, por este motivo, ser objeto de ninguna discriminación, y ni la ley ni las dependencias oficiales pueden usar designaciones discriminatorias en materia de filiación.
5. Los padres tienen el derecho y el deber de educar y mantener a los hijos.
6. Los hijos no pueden ser separados de sus padres, salvo cuando éstos no cumplan con sus deberes fundamentales para con ellos y siempre por decisión judicial.
6 Cillero Bruñol,Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño, http://www.iin.oea.org Fecha de consulta 14 de octubre 2011
7http://www.viajeuniversal.com/portugal/constitucion1.htmConstitución: 25 de abril de 1976,
revisado el 30 de octubre de 1982, 1 de junio de 1989, 5 de noviembre de 1992, 1997, 2001 para el
tribunal penal de la Haya y 2004 para las autonomías de Azores y Madeira, 2005 Para permitir el
referéndum sobre la Unión Europea. Fecha de consulta 14 octubre 2011
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7. La adopción está regulada y protegida en los términos que establezca la ley, la cual debe determinar formas rápidas para la tramitación respectiva.
Artículo 6 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949;8
Matrimonio y familia
(1) El matrimonio y la familia se encuentran bajo la protección especial del orden estatal.
(2) El cuidado y la educación de los hijos son el derecho natural de los padres y el deber que les incumbe prioritariamente a ellos. La comunidad estatal velará por su cumplimiento.
(3) En contra de la voluntad de las personas autorizadas para su educación, los hijos sólo podrán ser separados de sus familias en virtud de una ley, cuando las personas autorizadas para su educación no cumplan con su deber.
Artículo 29 de la Constitución italiana de 1948;9
TÍTULO II - DE LAS RELACIONES ETICO-SOCIALES
La República reconoce los derechos de la familia como sociedad natural basada en el matrimonio.
El matrimonio se regirá sobre la base de la igualdad moral y jurídica de los cónyuges, con los límites establecidos por la ley en garantía de la unidad de la familia.
En cuanto a las Declaraciones Internacionales:
Artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,10
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.
8Ley Fundamental de la República Federal de Alemania https://www.btg-
bestellservice.de/pdf/80206000.pdf Fecha de consulta 14 de octubre 2011.
9 Constitución de la República italiana, Texto originario de la Constitución de la República italiana
promulgada el 27 de diciembre de 1947 y en vigor desde el 1 de enero de 1948, actualizado con
las modificaciones introducidas por las leyes de revisión constitucional.
http://www.ces.es/TRESMED/docum/ita-cttn-esp.pdf Fecha de consulta 14 de octubre 2011.
10http://www.westlaw.es.strauss.uc3m.es Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
Disposición Vigente Pacto Internacional de 19 de diciembre 1966 , ratificado por España mediante
Instrumento de 13 de abril 1977 - RCL\1977\893
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3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.
Artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,11
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.
2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.
3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal será sancionado por la Ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la Ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
También se encuentra regulado a lo largo de cada principio de un total de 10,
contemplado en La Declaración de los derechos del Niño, proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959.12
1. 3 Tratados Internacionales relativos a la familia, suscritos por el Reino
de España
La Resolución de 10 de junio 2011, bajo expediente: RCL 2011\1169, en cuanto al
rubro: TRATADOS INTERNACIONALES. Aplicación del artículo 32 del Decreto
801/1972, de 24-3-1972 (RCL 1972\671), relativo a la ordenación de la actividad
de la Administración del Estado en materia de Tratados Internacionales. La
Secretaría General Técnica Ministerio Asuntos Exteriores y de Cooperación,
11 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Disposición Vigente Pacto
Internacional de 19 de diciembre 1966 , ratificado por Instrumento de 27 de abril 1977 -
RCL\1977\894 www.westlaw.es Fecha 14 octubre 2011
12http://www.oas.org Fecha de consulta 14 de octubre 2011
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mediante Boletín Oficial del Estado Español de fecha 21 junio 2011, núm. 147,
pagina 65013.13 Publica la lista de los Tratados Internacionales14 suscritos por
España, relacionándolos en diversas aéreas como sigue:
Sumario Parte Expositiva A. Políticos y diplomáticos
A A. Políticos
A B. Derechos Humanos
A C. Diplomáticos y Consulares
B. Militares B A. Defensa
B B. Guerra B C. Armas y Desarme
B D. Derecho humanitario
C. Culturales y científicos
C A. Culturales C B. Científicos C C. Propiedad Intelectual e Industrial
D D. Varios
D. Sociales D A. Salud D B. Tráfico de personas
D C. Turismo
D D. Medio Ambiente D E. Sociales E. Jurídicos E A. Arreglo de Controversias
E B. Derecho Internacional Público
E C. Derecho Civil e Internacional Privado
E D. Derecho Penal y Procesal
E E. Derecho Administrativo
F. Laborales F A. Generales F B. Específicos G. Marítimos
G A. Generales G B. Navegación y Transporte
G C. Contaminación
G D. Investigación Oceanográfica
G E. Derecho Privado H. Aéreos H A. Generales H B. Navegación y Transporte
H C. Derecho Privado I. Comunicación y transporte
I A. Postales I B. Telegráficos y Radio
I C. Espaciales I D. Satélites I E. Carreteras I F. Ferrocarril
J. Económicos y financieros
J A. Económicos J B. Financieros J C. Aduaneros y Comerciales
J D. Materias Primas K. Agrícolas y pesqueros
K A. Agrícolas K B. Pesqueros
K C. Protección de Animales y Plantas
L. Industriales y técnicos
L A. Industriales L B. Energía y Nucleares
L C. Técnicos
En cuanto a la relación sobre los señalados como; E. Jurídicos, se encuentran las
13 http://www.boe.es/boe/dias/2011/06/21/ Fecha de consulta: 20 de octubre 2011
14 Esta publicación tiene su antecedente en; Resolución de 29 de julio 1994RCL 1994\2347, de
1994 a la fecha pueden ser consultadas las actualizaciones del listado de Tratados Internacionales
suscritos por España. www.west.law Fecha de Consulta; 20 de octubre 2011, o en www.boe.es en
donde el numero de boletín o la fecha de su publicación se señalen.
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subdivisiones: E A. Arreglo de Controversias, E B. Derecho Internacional Público,
E C. Derecho Civil e Internacional Privado E C. Derecho Civil e Internacional
Privado. Es este último de interés para el desarrollo del presente capitulo; todos
ellos tiene relación con el tema aquí tratado y mantiene una estrecha relación con
el mismo, y contribuirán al soporte jurídico aquí desarrollado, razón de mas para
presentarlos de manera sucinta, aclarando que de la cita colocaremos el texto
principal, el lugar de su realización y su adhesión mediante comunicado oficial por
la publicación respectiva, a la fecha de emisión del Boletín Oficial del Estado
Español. Por nuestra parte haremos el análisis respectivo de cada texto junto con
una reseña del contenido de los artículos se relacionan al presente capitulo;
familia y niñez:
1. ESTATUTO DE LA CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO15 La Haya, 31 de octubre de 1951. BOE: 12-04-1956.
Adoptado el 31 de octubre de 1951 en la Séptima Sesión de la Conferencia de La
Haya, Países Bajos, de Derecho Internacional Privado, entró en vigor el 15 de julio
de 1955. Al que se le ha modificado el 30 de junio de 2005 en la Vigésima Sesión
(Acta final, C), aprobadas por los miembros el 30 de septiembre de 2006 y
entradas en vigor el 1º de enero de 2007. Cabe hacer mención para el caso de
España que es Estado fundador junto con República Federal de Alemania, Austria,
Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Italia, Japón, Luxemburgo, Noruega, los
Países Bajos, Portugal, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte,
Suecia y Suiza. Consta de 16 artículos dirigidos a la órgano que conforman los
Estados miembros y cuyo objeto sea el contemplado en el artículo 1, La
Conferencia de La Haya tiene por objeto trabajar en la unificación progresiva de
las normas de Derecho internacional privado.
La Comunidad Europea,16 mediante Decisión 2006/719/CE, de 5 de octubre, se
adhiere a la Comunidad a la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
15 Los textos completos de los Convenios pueden ser consultados en la dirección electrónica:
http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.listing Fecha de consulta 20 de octubre 2011
16 Hacia esa fecha conservaban esa característica en la actualidad lo son como Unión Europea.
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Privado, Considerando lo siguiente: Expresa el reconocimiento a la Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional Privado, por la unificación de las normas del
Derecho Internacional Privado, por los resultados obtenidos y la ampliación de la
Conferencia por las adhesiones de mas Estados. Hacen mención sobre el Tratado
de Ámsterdam, en cuanto a los objetivos sobre la cooperación judicial en materia
civil, necesarios para el funcionamiento del plano mercantil.
Es de entender que este Estatuto conlleva toda una serie de cambios jurídicos
inmersos, debido en inicio a los Estado fundadores, y posterior a ello con la
adhesión de mas de ellos, en el transcurso del tiempo implica por supuesto una
mayor contribución al Derecho Internacional Privado, haciendo crecer el numero
de recursos jurídicos, para resolver controversias, ya no solo mercantiles, sino
también las de Derecho Civil y Familiar como lo son los siguientes ordenamientos.
2. CONVENIO RELATIVO AL PROCEDIMIENTO CIVIL La Haya, 1 de marzo de 1954. BOE: 13-12-1961.
Este Convenio deriva de las mejoras que al efecto realiza a aquel de 17 de julio de
1905, así el Convenio sobre el Procedimiento Civil, regula las notificaciones de
documentos judiciales y extrajudiciales, sobre el ámbito de aplicación en los
Estados contratantes; la formalidad en las cartas rogatorias
La salvedad expresa para la no aplicación de base sobre depósito o caución
alguna, por falta de domicilio a las partes, asistencia gratuita y el respeto a su
libertad, prohibiéndose el arresto por deudas de carácter civil o mercantil.
El artículo 25 contempla la expedición de actas gratuitas sobre el estado civil y los
necesarios para contraer nupcias, para las personas necesitadas de asistencia, en
igualdad de condiciones a los nacionales de los Estados contratantes
Con la entrada en vigor el 10 de febrero de 1999, España y Rumania, firman un
convenio complementario relativo al procedimiento civil, el que es publicado
mediante BOE 7 mayo 1999, núm. 109, como Estados contratantes adoptan
medida cuya duración depende de la vigencia del Convenio de la Haya, sobre la
materia, los fundamentos para este acuerdo están establecidos en: del artículo 1,
apartado IV , del artículo 3, apartado III , del artículo 9, apartado IV , y del artículo
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10 del Convenio, permitiendo las notificación de documentos y la ejecución cartas
rogatorias en materia civil y mercantil. Los efectos que guarda frente a los
nacionales de ambos Estados, son la seguridad jurídica, facultando a las
autoridades competentes para establecer autoridades requirentes y requeridas, la
dispensa sobre legalización, respetando la nacionalidad de las partes, son
admitidos los documentos cuya autenticidad haya sido expresamente declarada
por la autoridad competente, las traducciones de los documentos oficiales deber
hacerse la francés.
3. CONVENIO SOBRE LA OBTENCIÓN DE ALIMENTOS EN EL EXTRANJERO Nueva York, 20 de junio de 1956. BOE: 24-11-1966; 16-11-1971, y 24-04-1972.
Este ordenamiento internacional lo integran 21 artículos, se hará mención especial
a aquello relativos a las facultades y obligaciones de las autoridades responsables
e intermedias, sin aquellas nada se puede hacer para realizar este Convenio, esto
es si la autoridad no cuenta con soporte jurídico los objetivos y alcance de la
Convención quedaran inconclusos.
Señala el artículo 1 de este Convenio, relativo al Alcance de la Convención, la
finalidad del mismo, esto es la de facilitar a una persona, demandante, que se
encuentra en el territorio de una de los Estados Contratantes, la obtención de los
alimentos, por parte de otra persona, esto es el demandado, que está sujeta a la
jurisdicción de otra Parte Contratante. La forma como debe cumplirse esta
finalidad, deberá hacerse mediante los servicios de Organismos llamados
Autoridades Remitentes e Instituciones Intermediarias, y disponiendo el artículo
2.2 que, …en el momento de depositar el instrumento de ratificación o adhesión,
cada Parte contratante designará un organismo Público o privado para que ejerza
en su territorio las funciones de Institución Intermediaria; la autoridad designada
ha sido a lo largo de la aplicación del Convenio el Ministerio de Justicia para
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ejercer las funciones de Institución Intermediaria.17 El titular de la Institución es
bajo el Real Decreto18 1203/2010, de 24 de septiembre, en sus Disposiciones
Generales en el indicado artículo:
Artículo 1. Organización general del Departamento.19 1. El Ministerio de Justicia, cuyo titular es el Notario Mayor del Reino, es el departamento de la Administración General del Estado al que corresponde, dentro del ámbito de las competencias que le confieren las disposiciones legales vigentes,20 la propuesta y ejecución de la política del Gobierno para el desarrollo del ordenamiento jurídico, sin perjuicio de las competencias de otros departamentos, derechos y libertades religiosas y de culto, derechos de gracia y títulos nobiliarios y grandezas de España; la política de organización y apoyo de la Administración de Justicia; la cooperación jurídica internacional, así como con las comunidades autónomas en coordinación con los demás departamentos competentes en la materia; y la asistencia jurídica del Estado.
Mediante este Real Decreto se modifica el organigrama interno del Ministerio de
Justicia;
3. El Ministerio de Justicia, bajo la superior dirección del titular del departamento, ejerce las atribuciones que legalmente le corresponden a través del órgano superior y de los órganos directivos siguientes: a) La Secretaría de Estado de Justicia.
17 Nota del Ministerio de Asuntos Exteriores de 2 de noviembre de 1971, Boletín Oficial del Estado
Español de 16 de noviembre de 1071, número 274), relativa a la designación de la Autoridad
remitente y la Institución Intermediaria españolas a que se refiere el referido Convenio sobre la
obtención de alimentos en el extranjero, el Gobierno español, conforme al artículo 2° del citado
Convenio de 6 de octubre de 1966, fecha de ratificación, designo al Ministerio de Justicia.
www.boe.es Fecha de Consulta: 24 de octubre 2011.
18 Real Decreto 1203/2010, de 24 de septiembre, por el que se desarrolla la estructura orgánica
básica del Ministerio de Justicia y se modifica el Real Decreto 869/2010, de 2 de julio, por el que se
modifica el Real Decreto 495/2010, de 30 de abril, por el que se aprueba la estructura orgánica
básica de los departamentos ministeriales.
19 http://www.mjusticia.gob.es/ Fecha de Consulta 24 de octubre 2011.
20 Estas facultades se encuentran comprendidas en el TITULO IV, De la representación y defensa
del Estado y demás entes públicos, conformado este titulo con el artículo 551. Representación y
defensa del Estado y demás entes públicos. Ley Orgánica del Poder Judicial 1985, Disposición
Vigente Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio - RCL\1985\1578. www.westlaw.es Fecha de consulta:
24 de octubre 2011
Mesa1. Aspectos legales en los negocios.
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b) La Subsecretaría de Justicia. c) La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado.
Se confieren facultades a la Abogacía General, para el cumplimiento de los
Convenios, como las comprendidas en el artículo 6
Artículo 6. Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones. 1. Corresponde a la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones la gestión de la participación del Ministerio de Justicia en los organismos internacionales y de la Unión Europea, en relación con las competencias del departamento, y las relaciones con las entidades religiosas, tanto a nivel interno como internacional, asistiendo al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación cuando sea necesario, dentro de las competencias del Ministerio de Justicia, y en concreto le corresponde: a) El estudio y tramitación de los expedientes resultado de la ejecución y aplicación de los convenios y tratados internacionales en materia de extradiciones, traslado de personas condenadas, auxilio judicial internacional civil y penal, sustracción de menores, alimentos, información de derecho extranjero y asistencia jurídica gratuita, así como de aquellos otros tratados o convenios en cuya aplicación o ejecución el Ministerio de Justicia asuma la condición de autoridad central.21
4. CONVENIO SUPRIMIENDO LA EXIGENCIA DE LEGALIZACIÓN DE LOS
DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS La Haya, 5 de octubre de 1961. BOE: 25-09-1978, n.º 229; 17-10-1978; 19-01-1979, y 20-09-1984.
El artículo 1 de la presente Convención es la razón de ser de la misma, hace
referencia a todo documento público proveniente de autoridad facultada para su
emisión, en donde incluye por una parte; a los agentes del Ministerio Publico y los
funcionarios que teniendo atribuciones de merito, desarrollan las funciones del
mandato judicial; a los documentos administrativos, notariales y los registros.
Dentro de estos últimos se encuentran los documentos familiares, es decir, los
registros sobre el estado civil de las personas, la filiación, registros de nacimiento,
documentos sobre certificación registral, entre otros que la autoridad reconozca es
la certificación correspondiente, antecedentes laborales, penales, académicos. Por
21 El subrayado no proviene en el texto original.
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lo que se refiere a los documentos de despacho diplomático este convenio no se
aplicara, toda vez que existen Convenciones establecidas para el Derecho Publico
Internacional. Igual pronunciamiento como el anterior para aquellos documentos
que provengan de operación mercantil o aduanera.
Es la Ley de Enjuiciamiento Civil,22 en su artículo 323, sobre los Documentos
públicos extranjeros, en automático pone de manifiesto su correspondencia con la
Convención en cita, en su inciso:
1. A efectos procesales, se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley.
2. Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos:
1º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio.
2º Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.
3. Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artículo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de éstas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que determinen las normas españolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos.
En similitud en cuanto al vinculo jurídico con la Convención, se encuentra el
articulo Artículo 732 del Código Civil Español, como el aplicado para aquellos que
teniendo la facultad para emitir testamento, fuera de territorio español, deben de
sujetarse a las leyes del Estado en que se encuentren, pudiendo realizar
testamento ológrafo, con arreglo al artículo 688, aun en los países cuyas leyes no
admitan dicho testamento.
5. CONVENIO SOBRE LA COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES Y LA LEY APLICABLE EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE MENORES
22 Ley de Enjuiciamiento Civil, Disposición Vigente Ley 1/2000, de 7 de enero - RCL\2000\34,
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l1-2000.html Fecha 20 de octubre 2011
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La Haya, 5 de octubre de 1961. BOE: 20-08-1987.
Firmado e 27 de mayo 1986 y ratificado el 22 de mayo de 1987 por España, este
convenio cuyo texto completo es; Convenio de 5 de octubre de 1961 sobre
Competencia de Autoridades y Ley Aplicable en Materia de Protección de
Menores, entro en vigor: 4 de noviembre de 1969, lo integran 25 artículos. El
artículo 2 de este tratado establece que la autoridad judicial competente adoptará
las medidas previstas por su ley interna esto resulta ser el Derecho Sustantivo
Español. Y el artículo 1, determina que la autoridad competente es el Órgano
Jurisdiccional de la residencia habitual de los menores. La protección del menor se
encuentra comprendida en una estructura jerárquica. La patria potestad se puede
decir es prioritaria, y solo ante su suspensión, privación, extinción o inexistencia,
se arbitran otros modos de protección. Lo anterior permite la utilización de la
norma de carácter jurídico; la cual está determinada tanto por la competencia
jurídica, como por el Derecho aplicable, situación que recae al momento de radicar
la demanda ante el órgano jurisdiccional. Este hecho de fijación de la litiis, este
momento de interposición de la demanda, solo es una consecuencia de el
Convenio de la Haya de 5 de octubre que se ha venido citando; en el que el
artículo 2, se encuentra en relación directa con su antecedente normativo, ya que
las autoridades competentes de acuerdo con el articulo 1 adoptarán las medidas
previstas por su ley interna. Y el artículo 1 establece que las autoridades del
Estado de residencia de un menor serán competentes para adoptar medidas
encaminadas a proteger su persona y bienes. Del análisis jurídico resultante
podemos concluir que se debe aplicar en principio la ley de residencia habitual, las
autoridades locales competentes al conocer el supuesto jurídico deberán velar por
la aplicación, manteniendo los principios que establece la Convención.
En esta oportunidad de análisis se debe de considerar lo previsto para el caso del
termino menor que nos presenta la Convención en su artículo 12:23 A los fines del
23 El termino menor, se presenta a lo largo del texto de la Convención con excepción de los
artículos 7, sobre las medidas que adopten las autoridades competentes, fijando sus excepciones y
el 16 sobre la posibilidad de contravenir por parte de la Convención el orden público. Por lo que
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presente Convenio, se entenderá por «menor» toda persona que tenga la calidad
de tal, de acuerdo con la ley interna del Estado del que es nacional, o la ley interna
del Estado de su residencia habitual. Este término pudiera resultar el origen para
lo que hoy resulta ser el concepto de niño, con el que se hace referencia en la
actualidad a lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño,
Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre 1989, en su PARTE I,
artículo 1, Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo
ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que
le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
El convenio se aplica, al contexto de propiamente establecido en el primer
apartado del artículo 13,…todos los menores que residan en el territorio de uno de
los Estados contratantes, con independencia plena a la nacionalidad, pero mas
aun de que sea nacional de un tercer Estado que no forma parte del Convenio. No
siendo inconveniente para lo afirmado en el artículo 13, en su inciso 3 disponga:
…todo Estado contratante podrá reservarse el limitar la aplicación del presente
convenio a los menores que posean la nacionalidad de uno de los Estados
contratantes. De presentarse el caso para un menor el que tenga su residencia
habitual en España, la determinación del Derecho aplicable debe efectuarse en
base al Convenio de la Haya. La delimitación entre el ámbito de aplicación del
artículo 9, fracción 4 del Código Civil Español; 4. El carácter y contenido de la
filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la ley
personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia
habitual del hijo.,24 y el Convenio, se encuentra en cualesquier otra circunstancia
que precise la necesidad de actuación por los órganos jurisdiccionales,
encaminados a la protección para el menor.
respecta a los artículos 19 al 25 estos son de carácter orgánico y le dan formalidad a la
Convención. El texto completo puede ser consultado en: http://www.hcch.net/index_es.php Fecha
de consulta; 24 de octubre 2011.
24 www.westlaw.es Fecha de consulta; 24 de octubre 2011
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La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, 25 mantiene el termino menor,
aun cuando en la exposición de motivos se refiere a la … Convención de
Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada
por España el 30 de noviembre de 1990 (RCL 1990, 2712) , que marcan el inicio
de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor
reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de
un mayor protagonismo para el mismo. Es el artículo de esta Ley en donde se
dispone que: En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los
menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Estableciendo
con ello el orden jerárquico de los derechos del menor, esta razón esta vinculada
con la interpretación que de este articulo hace mediante la sentencia por el
Tribunal Supremo en su Fundamento de Derecho; 2.4. La protección de los
menores. Párrafo 45, y que se refiere para consolidar el criterio al antecedente del
establecido en otra sentencia, la número 163/2009, de 11 de marzo ( RTC 2009,
1633)26: Cuando se trata de menores, se parte, por tanto, constitucionalmente
hablando, de un doble límite en el derecho a la información: un límite en cuanto a
otros derechos fundamentales al que hay que añadir, cuando se trata de menores,
otro límite que consiste en atender al interés del menor en cuanto objeto de
protección por los poderes públicos.
6. CONVENCIÓN SOBRE EL CONSENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO, EDAD MÍNIMA PARA CONTRAER MATRIMONIO Y REGISTRO DE LOS MISMOS Nueva York, 10 de diciembre de 1962. BOE: 29-05-1969.
Siendo considerada la familia como la célula básica de la sociedad esta
Convención hace recordatorio al artículo 16 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos que en su primer y segundo párrafos se establecen los
derechos por casarse y fundar una familia;
1) Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
25 Ídem. Disposición Vigente Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero - RCL\1996\145 LO 1/1996.
26 Ídem. Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), Sentencia núm. 485/2010 de 26 julio RJ
2010\6938
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restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2) Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.27
Esta Convención contempla en sus 10 artículos, los que tienen relación directa
con el Derecho Internacional Privado Español, y con los convenios siguientes; en
el artículo 12 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, sobre protección
de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; con el 23 del Pacto
Internacional de Nueva York de 19 de diciembre de 1966, de derechos civiles y
políticos; la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 4 de diciembre de
1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los
matrimonios fraudulentos; los artículos 10, 14 y 32 de la Constitución Española; 3,
6, 7, 44, 45, 50, 73 y 74 del Código civil; articulo 386 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil; los correspondientes artículos; 238, 245, 246 y 247 del Reglamento del
Registro Civil; la Instrucción de 9 de enero de 1995 y las Resoluciones de la
Dirección General de los Registros y del Notariado;28 como las publicadas durante
los años 2003, 2004, 2005; como sigue: en su primer numero como el consecutivo
de aparición durante el año, y cuyos fundamentos se relacionan a los párrafos
señalados en números cardinales, por ultimo en paréntesis aparece el numero de
la resolución;
2-1ª y 4ª (JUR 2003, 67591) y 8-1ª de enero, 11-5ª (JUR 2003, 96286), 17-3ª (JUR 2003, 96313), 26-5ª (JUR 2003, 125005) de febrero 3-1ª, 3ª y 4ª y 11-3ª de marzo, 5-5ª (JUR 2003, 163025) y 14-4ª de abril, 7-2ª, 12-1ª y 26-1ª de mayo, 4-1ª y 2ª (JUR 2003, 198717) y 18-2ª de junio 5-2ª y 23-3ª (JUR 2004, 6132) de septiembre y 4-1ª y 9-3ª de octubre de 2003 y 2-4ª de junio, 27-1ª de octubre y 27-4ª de diciembre (JUR 2005,
27 http://www.boe.es/boe/dias/1969/05/29/pdfs/A08326-08326.pdf Fecha de consulta: 24 de octubre
2011
28 http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1288774410304/ListaPublicaciones.html Fecha de
consulta: 24 de octubre 2011.
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83996) de 2004 y 19-2ª (JUR 2005, 102203) y 24-3ª de enero de 2005.29
7. CONVENIO RELATIVO A LA NOTIFICACIÓN Y TRASLADO EN EL EXTRANJERO DE DOCUMENTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL La Haya, 15 de noviembre de 1965. BOE: 25-08-1987 y 13-04-1989.
El 21 de octubre de 1976, España, firmó en La Haya el Convenio. Le comprende
31 artículos de los que podemos referirnos que en su conjunto plasman como
objetivo el de generar los mecanismos adecuados para que…los documentos
judiciales y extrajudiciales que deben ser objeto de notificación o traslado en el
extranjero sean conocidos por sus destinatarios en tiempo oportuno. Es aplicable
tanto a la materia de Derecho Civil interés en esta propuesta, como en la materia
mercantil o comercial, para usar el termino de la propia Convención. El interés de
los Estados parte por el cumplir en la mejoría de las notificaciones debe partir de
la asistencia judicial, de manera que el procedimiento sea de lo mas simple
posible para que se agilice el procedimiento.
8. CONVENIO RELATIVO A LA OBTENCIÓN DE PRUEBAS EN EL
EXTRANJERO EN MATERIA CIVIL O MERCANTIL
La Haya, 18 de marzo de 1970. BOE: 25-08-1987.
La formalidad hacia el idioma lo establece este ordenamiento en su articulo 4, al
que se deberá ajustar todo documento que pretenda que la autoridad requerida
mediante Carta Rogatoria, Comisión para efectos del Convenio, o bien ir
acompañada de una traducción a dicha lengua. La República de Serbia el 2 de
julio del 2010 ha declarado respecto a este artículo su oposición lo siguiente: a) La
República de Serbia se opone a la aplicación del párrafo segundo del artículo 4 del
Convenio. Y mantiene reservas a los artículos 8, 18 y 35 del Convenio.30 Integran
la Convención 42 artículos y su objetivo expresado en el texto es el de proveer,
tanto a los envíos de las comisiones rogatorias, como a su cumplimentación, de
29 Ídem. Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 18 noviembre 2005 RJ
2006\221
30 BOE 8 julio 2011, núm. 162, rectificación BOE 15 julio 2011, núm. 169. www.boe.es Fecha de
consulta: 24 de octubre 2011.
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instrumentos concretos para homogenizar tanto métodos, como soluciones se
requieran, con el fin de una franca cooperación en materia judicial. Importa pues
este Convenio a esta propuesta desde el punto de vista Civil toda vez que si existe
esta corresponsabilidad, en el caso de la obtención de pruebas no represente un
impedimento por la extraterritorialidad o bien por las dificultades del idioma o
autoridad facultada para cumplir con la comisión rogatoria solicitada, con las
formalidades de la Convención.
9. CONVENIO RELATIVO AL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA DE INSCRIPCIÓN DE LOS TESTAMENTOS (NÚMERO 77 DEL CONSEJO DE EUROPA). Basilea, 16 de mayo de 1972. BOE: 05-10-1985, N. º 239.
Los Estados parte de este Convenio que entró en vigor de forma general el 20
de marzo de 1976 y para España entrará en vigor el 29 de septiembre de 1985, de
conformidad con lo establecido en el artículo 12, fracción 3: Entrará en vigor, con
respecto a cualquier Estado signatario que lo ratifique o acepte ulteriormente, tres
meses después de la fecha de depósito de su instrumento de ratificación o de
aceptación. El conjunto de 17 artículos vigentes, intenta mediante la utilización de
un sistema, adecuado, seguro, veraz y oportuno el registro de los testamentos. Así
el artículo 1, obliga a los Estados Contratantes a establecer, un sistema de
inscripción de testamentos.
ESTADOS PARTE
Estado Fecha depósito Instrumento
Fecha entrada en vigor Declaraciones relativas a disposiciones convencionales
Bélgica 8 de febrero de 1977 9 de mayo de 1977 -
Chipre 20 de enero de 1975 20 de marzo de 1976 «Bureau principal d'enregistrement des testaments»
España 28 de junio de 1985 29 de septiembre de 1985
«España designa como Organismo nacional el Registro General de Actos de Ultima Voluntad, Dirección General de los Registros y del Notariado. Ministerio
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de Justicia. San Bernardo, 45. 28015 Madrid»
Francia 20 de septiembre de 1974
20 de marzo de 1976 -
Italia 25 de septiembre de 1981
26 de diciembre de 1981
«Amministrazione Archivi Notarili nella persona del Direttore avente qualifica di Conservatore del Registro Generale dei Testamenti. Via Padre Semeria, 99. Roma»
Luxemburgo 3 de junio de 1982 4 de septiembre de 1.982
«L' Administration de l'Enregistrement et des Domaines. Plateau du St. Esprit. Lexemburg»
Países Bajos 12 de diciembre de 1977
13 de marzo de 1978 -
Portugal 20 de abril de 1977 21 de julio de 1982 -
Turquía 19 de diciembre de 1975
20 de marzo de 1976 «Türkiye Noterler Birligi»
10. CONVENIO EUROPEO SOBRE LA NOTIFICACIÓN EN EL
EXTRANJERO DE DOCUMENTOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA (NÚMERO 94 DEL CONSEJO DE EUROPA). Estrasburgo, 24 de noviembre de 1977. BOE: 2-10-1987, n. º 236.
Lo componen 23 artículos comprendidos en dos Títulos, los cuales tiene por objeto
estrechar los lazos de cooperación de en esa fecha del Consejo de Europa, una
unión más estrecha entre sus miembros, que este cimentada hacia la supremacía
del derecho, en igualdad de respeto a los derechos humanos y las libertades
fundamentales. Este Convenio es aplicado únicamente a la Materia de Derecho
Administrativo, dejando a las demás materias de Derecho la aplicación de sus
respectivos tratados, entendiendo estos como sinónimo de Convención o Acuerdo,
inter partes.
11. CONVENIO RELATIVO A LAS PROTECCIÓN DEL NIÑO Y A LA COOPERACIÓN EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL La Haya, 29 de mayo de 1993. BOE: 01-08-1995, n. º 182.
El 27 de marzo de 1995 fue firmado este Convenio por España, señalando las
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autoridades responsables para el fiel cumplimiento del mismo, entre otras a las
Autoridades Centrales de cada una de las 17 Comunidades Autónomas, conforme
lo dispone el artículo 6 del Convenio en cita, elemento de los cuarenta y ocho que
lo integran en su totalidad. La aceptación publicada en el Boletín Oficial del Estado
Español, proporciona todas y cada una de las Direcciones de las Autoridades
Responsables correspondientes a cada Comunidad.
Este Convenio de la Haya desde su creación misma ha tenido como objetivo la de
adoptar medidas que permitan que la adopción internacional se de bajo todas las
garantías, relacionándolas al interés superior del niño, sus derechos
fundamentales reconocidos en el Derecho Internacional. Así cada nueva adhesión
ante este ordenamiento de los Estados, representa una oportunidad de ampliar la
prevención en materias como; la sustracción, venta o el tráfico de niños,
comprendidos en el preámbulo de articulo 1. En cuanto a las autoridades
competentes de los Estados de recepción, estas deben de asegurar que la
adopción por los futuros adoptantes sea para garantizarle al menor las
condiciones que requiere para su formación, esto es llamado como idoneidad para
la adopción.31 Se encuentran en relación con este Convenio los siguientes; la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño hecha en Nueva
York el 20 de noviembre de 1989, el Convenio de La Haya de 29 de mayo de
1993, sobre Protección del Niño y Cooperación en materia de Adopción
Internacional, los artículos 14 y 39 de la Constitución Española; 3, 4, 25 y
disposición adicional 2da. de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley
de Enjuiciamiento Civil de 1881, 22 inciso tercero de La Ley Orgánica del Poder
Judicial, 9 incisos 4 y 5, modificado por la Ley 18/1999 de 18 de mayo, los
artículos; 10, 12, 20, 108, 154, 162, 176, 178 y 180 del Código Civil Español; 1, 15,
16, modificado por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el
31 Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª) Sentencia núm. 98/2006 de 16 febrero JUR
2006\111567, Fundamentos de Derecho, PRIMERO www.westlaw.es Fecha de consulta 24 de
octubre 2011
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impulso a la productividad.
12. CONVENIO DE LA HAYA DE 19 DE OCTUBRE DE 1996 RELATIVO A LA COMPETENCIA, LA LEY APLICABLE, EL RECONOCIMIENTO, LA EJECUCIÓN Y LA COOPERACIÓN EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL Y DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS La Haya, 19 de octubre de 1996, BOE: 2-12-2010. n. º 291.
El 26 de mayo del 2008 la Unión Europea autoriza a los Estados integrantes a
firmar y adherirse a este valioso instrumento internacional para procurar con ello la
protección de los niños. España ya lo había hecho en fecha primero de abrir de
2003, designando al Ministerio de Justicia como autoridad responsable.
Este convenio surge como una necesidad para actualizar todo aquello que permita
contribuir a la protección de la niñez,32 considerando primordial el interés superior
del niño, en toda cooperación internacional que conlleve a la protección de los
niños. Hace referencia al Convenio de Naciones Unidas sobre los derechos del
niño, de 20 de noviembre de 1989. El ordenamiento mediante 63 artículos y siete
capítulos, ha permitido que los Estados parte vigilen los objetivos y metas
alcanzadas en sus respectivos ámbitos territoriales.
Son 13 los instrumentos internacionales33 con carácter relativo al Derecho Civil e
Internacional Privado, firmados por España con los diversos países y fechas, los
que se han ido incrementando con el transcurso del tiempo debido al constante
flujo migratorio y el mundo globalizado en el que se encuentra inmerso la Unión
Europea. El reciente instrumento es el que proviene del Ministerio De Asuntos
Exteriores y de Cooperación. Aplicación provisional del Acuerdo de Sede entre el
Reino de España y el Secretariado de la Unión por el Mediterráneo, hecho en
Madrid el 4 de mayo de 2010, publicado en el Boletín Oficial del Estado Español el
15 junio 2010, núm. 145, en su página 50890.
32 El ordenamiento revisado es el Convenio de 5 de octubre de 1961, sobre competencia de las
autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores.
http://www.hcch.net/index_es.php?act=text.display&tid=1 FDC: 24 de octubre 2011
33 Anexo 1, Lista de Tratados Internacionales, búsqueda en www.westlaw.es recurso de la
Universidad Carlos III, Getafe, Madrid España. 20 de octubre.
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En este instrumento se contemplan a los familiares, en el e) del artículo 10.
Libertad de acceso y estancia. Siendo estos los; Cónyuges e hijos solteros
menores de 23 años, que convivan con el personal acreditado y dependan
económicamente de él (en adelante “familiares dependientes del personal
acreditado del Secretariado”). A quienes les otorga: privilegios, inmunidades,
exenciones y facilidades, se extenderán a los…parientes de los Miembros del
Personal que no sean de nacionalidad española ni extranjeros con residencia de
larga duración en España antes de que dichos Miembros del Personal se
incorporaran al Secretariado. Formalidades todas estas de cooperación entre los
cuerpos diplomáticos.
1. 4 Derecho Internacional Privado Español
En cuanto al Derecho Internacional Privado Español, su régimen jurídico respecto
de la familia lo componen las siguientes leyes vigentes:
Ley 1/1982 de Protección del Derecho al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la propia imagen Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código Civil en materia de tutela. Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos de Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de adopción. Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo Ley 35/1994, de 23 de diciembre, de modificación del Código Civil en materia de autorización del matrimonio civil por los Alcaldes Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. En los Capítulos II y III del Título XII, sobre alteración de la paternidad, estado y condición del menor y derechos y deberes familiares. Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Ley 40/2003, de 18 de noviembre de Protección a las Familias Numerosas. Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos. La Ley 51/2003 de 2 de diciembre de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la violencia de género.
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Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, para posibilitar que la institución matrimonial se extienda a contrayentes del mismo sexo. Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana asistida de 26 de mayo. Ley 39/2006, de 14 de diciembre de Dependencia Ley 39/1999, de 5 de noviembre de Conciliación de vida familiar y laboral Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres Ley 54/2007, de 28 de diciembre de adopción internacional
1.5 La Constitución Española y la protección de la familia
Constitución Española 193134
El articulo Artículo 43, comprendido dentro del titulo; TÍTULO III, Derechos y
deberes de los españoles, Capitulo II, Familia, economía y cultura, contenía
preceptos particulares y representativos de que marcaron el interés del Estado por
mantener la integración familiar, el matrimonio, igualdad de derechos entre ambos
sexos, obligación de los padres hacia los hijos con supervisión directa del Estado,
para su época solo era posible la investigación de la paternidad por medios civiles,
en cuanto a la protección de los menores únicamente se hacia referencia al
Convenio de Ginebra, veamos ahora el articulo en su redacción:
La familia está bajo la salvaguardia especial del Estado. El matrimonio se funda en la igualdad de derechos para ambos sexos, y podrá disolverse por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges, con alegación en este caso de justa causa.
Los padres están obligados a alimentar, asistir, educar e instruir a sus hijos. El Estado velará por el cumplimiento de estos deberes y se obliga subsidiariamente a su ejecución.
Los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que respecto de los nacidos en él.
Las leyes civiles regularán la investigación de la paternidad.
No podrá consignarse declaración alguna sobre la legitimidad o ilegitimidad de los nacimientos ni sobre el estado civil de los padres, en las actas de
34 http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/historicas/cons_1931.pdf Fecha de consulta 19
octubre 2011
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inscripción, ni en filiación alguna.
El Estado prestará asistencia a los enfermos y ancianos, y protección a la maternidad y a la infancia, haciendo suya la “Declaración de Ginebra” o tabla de los derechos del niño.
1.6 Constitución Española de 1978
El texto vigente en el Reino de España da a conocer los siguientes antecedentes;
Fue aprobada por las Cortes Generales en sesiones plenarias del Congreso de los
Diputados y del Senado celebradas el 31 de octubre de 1978, ratificada por el
pueblo español en referéndum de 6 de diciembre de 1978 y sancionada por S.M.
el Rey ante las Cortes el 27 de diciembre del mismo año (Boletín Oficial del
Estado núm. 311, de 29 de diciembre de 1978). Reforma del artículo 13, apartado
2, aprobada por las Cortes Generales en sesiones plenarias del Congreso de los
Diputados y del Senado, de 22 y 30 de julio de 1992, respectivamente, y
sancionada por S.M. el Rey el 27 de agosto de 1992 (Boletín Oficial del Estado
núm. 207, de 28 de agosto de 1992). Reforma del artículo 135 aprobada por las
Cortes Generales en sesiones plenarias del Congreso de los Diputados y del
Senado de 2 y 7 de septiembre de 2011, respectivamente, y sancionada por S.M.
el Rey el 27 de septiembre de 2011 (Boletín Oficial del Estado núm. 233, de 27 de
septiembre de 2011)35
1.7 Antecedentes articulo 39
El Senado lo integra como Proyecto de Ley, clasificándolo con número de
expediente: 621/000069, integrándolo a un procedimiento: Normal, cuyo
expediente resulta ser el número de registro 02854 de 22/07/78, autor es el
Congreso de los Diputados, Proyecto de Constitución, las fechas de su tramitación
son Entrada en el Senado Fecha: 22/07/78, Enmiendas Fecha: 07/08/78,
Dictamen de la Comisión Fecha: 14/09/78, Modificaciones aprobadas por el Pleno
Fecha: 05/10/78, Dictamen de la Comisión Mixta Fecha: 26/10/78, Pleno -
Aprobación Fecha: 31/10/78, Oficio al Presidente de las Cortes comunicando su
aprobación Fecha: 02/11/78
35 http://www.senado.es/constitu/index.html Fecha de consulta 19 de octubre 2011
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De lo anterior solo señalaremos que mediante los Boletines Oficiales de las
Cortes, (BOC), el numero 136 de fecha 26 julio de 1978, publica la presidencia del
Senado que con fecha 22 de julio actual ha tenido entrada en esta Cámara el
Anteproyecto de Constitución, con el texto aprobado por el Pleno del Congreso de
los Diputados, en el BOC de 6 de octubre de 1978 se emite Dictamen de la
Comisión de Constitución del Senado relativo al proyecto de Constitución y los
Votos particulares al dictamen de la Comisión de Constitución del Senado relativo
al proyecto de Constitución.36 Lo anterior con objeto de comparar la redacción
original con el texto vigente.
El artículo 39, publicado hasta ese momento contenía la siguiente redacción:
1. Los poderes públicos aseguran la protección económica, jurídica y social de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley, con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad, y a los subnormales en todo
4. Los niños y los subnormales gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
En cuanto al artículo 39 se emitieron sendos votos particulares por el pleno del
Senado de la siguiente manera:
Al artículo 39, apartado 1. Voto particular número 196 (enmienda número 2321, de don Fidel Carazo Hernández. Los poderes públicos “asegurarán”, en vez de “aseguran”, la protección económica, jurídica y social de la familia, “dando valor sustantivo al número de sus miembros”.
Voto particular número 197 (enmienda número 1971, de don Julio Gutiérrez Rubio. “La familia, primera y más importante célula integradora de la saciedad española, gozará de la protección económica, jurídica y social del Estado”
Voto particular número 198 (enmienda número 4281, de doña María Belén Landáburu González. "Artículo 39. 1. Los poderes públicos asegurarán la protección económica, jurídica y social de la familia, como institución básica que es de la sociedad."
36 http://www.senado.es/legis0/
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Voto particular número 199 (enmienda *in voce"), de don Emilio Casals Parral. Texto que se propone: "Los poderes públicos asegurarán la estabilidad y la protección económica, jurídica y social de la familia, elemento natural y fundamental de la sociedad." Al artículo 39, apartado 2.
Voto particular número 200 (enmienda número 4711, de don Luis María Xirinacs Damians. "2. Los poderes públicos asegurarán la protección de las madres, sea cual fuere su estado civil. Igualmente asegurarán, subsidiariamente respecto de los padres, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley, con independencia de su filiación. No podrá haber prohibición de la investigación de la paternidad. La adopción se producirá con la intervención y vigilancia del Estado."
Voto particular número 201 (enmienda número 271, del Grupo Parlamentario Progresistas y Socialistas Independientes. "2. Los poderes públicos aseguran asimismo la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad."
Voto particular número 202 (enmienda "in voce"), de don Emilio Casals Parral. Texto que se propone; "Los poderes públicos asegurarán la protección de la madre cualquiera que sea su estado civil y de los hijos, que serán iguales ante la ley, con independencia de la condición jurídica de su filiación". Al artículo 39, apartado 3.
Voto particular número 203 (enmienda número 271, del Grupo Parlamentario Progresistas y Socialistas Independientes. "3. Los padres deben prestar a sus hijos, habidos dentro o fuera del matrimonio, sustento, educación y toda asistencia durante la minoría de edad. Por ley se garantizará que la patria potestad sea efectivamente compartida por el padre y por la madre."
Voto particular número 204 (enmienda "in voce"), del Grupo Parlamentario Socialistas del Senado. Texto que se propone: "3. Los padres deben prestar a, sus hijos, habidos dentro o fuera del matrimonio, alimentos, educación, instrucción y toda asistencia durante la minoría de edad". Al artículo 39, apartado 3 bis (nuevo).
Voto particular número 205 (enmienda número 7051, del señor Moreno de Acevedo. "3. La ley establecerá que las prácticas dirigidas a la interrupción anticipada de la gestación tengan lugar con las garantías sanitarias precisas." Al artículo 39,' apartado 5 (nuevo).
Voto particular número 206 (enmienda número 4711, de don Luis María Xirinacs Damians. "5. Con el fin de conseguir una maternidad y una paternidad responsables, los poderes públicos promoverán la realización de programas de planificación familiar, incluida la interrupción del embarazo, en las condiciones fijadas por una ley." Al artículo 39, apartado 6 (nuevo).
Voto particular número 207 (enmienda número 4711, de don Luis
Mesa1. Aspectos legales en los negocios.
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Mana Xirinacs Damians. "6. La ley establecerá la igualdad entre el hombre y la mujer en el ejercicio de la patria potestad."
1.8 Articulo 39 texto vigente:
El capítulo III, titulo; De los principios rectores de la política social y económica; en
su artículo 39, Protección de la familia, en numera las facultades y obligaciones
que el Estado tiene para con la familia y el menor, acto seguido lo hace con los
correspondientes a los padres, en su último inciso hace referencia a la protección
por los acuerdos internacionales, sobre todo por aquellos que velan por sus
derechos.
Artículo 39. Protección de la familia
1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
Los principios anteriores que identifican a una familia son sus vínculos paternos
filiales, esto es la protección de la familia en sentido general, o bien una
integración de convivencia parental, que identificamos como la protección de las
madres y sus hijos; en cuanto a las obligaciones se encuentran producto de esta
relación, la de los padres a sus hijos, por último tal vez en menor grado el estado
civil de los padres. Esto último nada abonan al hacer mayor distinción a si la
familia se encuentra o bien por ejercicio de un derecho o por normas de
convivencia social. Lo que si resulta relevante es la integración de los catálogos de
derechos sociales, los antecedentes históricos y su adecuación constante tanto a
los textos constitucionales como a las normas reglamentarias que emanan de
estas y aquellas de los convenios internacionales. De ahí que la protección de la
infancia se encuentra respaldado por normatividad internacional y requiera de un
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análisis jurídico cada vez en mayor conciencia a su aplicación. En cuanto a la
materia de Derecho penal, se han emitido enormes consideraciones
jurisprudenciales, tan solo mencionar el número que arroja la consulta de el
recurso electrónico de Aranzadi Westlaw, al término menores infractores; 2675, en
materia penal son 1506. Razón esta ultima para coincidir tanto con la Constitución
Española como con los tratados internacionales en donde se aplica el término
interés superior del niño, sin menoscabo de aquellos en donde la ley los distingue
como menores infractores, adolecentes infractores, menores en conflicto con la
ley, entre otras variables en las que se intenta arropar mediante el uso que le
quieren dar al interés superior del niño.
El artículo 39 en su fracción 4 de la Constitución Española, es claro en su
redacción, establece el deber de protección a la infancia de acuerdo con los
Tratados Internacionales que velan por sus derechos, en principio, la Declaración
del niño de la Asamblea de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959,
actualizando en su redacción la de la Constitución de 1931. Esta redacción de
actualidad jurídica, partiendo del Derecho Internacional Privado, que debe de
actualizarse del Orden Jurídico Internacional, ha permeado a la actualización de
los ordenamientos como el Código Civil, por tan solo mencionar dos
modificaciones sustanciales y representativas de el argumento anterior baste
comprender la modificación en los términos de filiación, patria protestad y régimen
económico del matrimonio, TITULO V. De la paternidad y filiación, CAPITULO I.
De la filiación y sus efectos, Notas de vigencia, Rúbrica modificada por art. 1 de
Ley 11/1981, de 13 de mayo RCL\1981\1151. Reestructurado por art. 1 de Ley
11/1981, de 13 de mayo RCL\1981\1151,37 y las Notas de vigencia
Rúbrica modificada por art. 1 de Ley 30/1981, de 7 de julio RCL\1981\1700,
Reestructurado por art. 1 de Ley 30/1981, de 7 de julio RCL\1981\1700, al Titulo
IV. Del matrimonio, CAPITULO I. De la promesa de matrimonio, por la que se
modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el
procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. Bajo esta
37 Código Civil, Real Decreto de 24 de julio 1889, LEG 1889\27
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óptica parte el Instrumento de Adhesión de España al Convenio número 6 de la
Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC), relativo a la determinación de la
filiación materna de hijos no matrimoniales, hecho en Bruselas el 12 de septiembre
de 1962, para que, mediante su depósito y de conformidad con lo dispuesto en su
artículo 9, España pase a ser Parte en dicho Convenio.38 España también lo hace
con la protección de menores, con el Instrumento de ratificación del Convenio
número 182 de la OIT sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil
y de la acción inmediata para su eliminación, hecho en Ginebra el 17 de junio de
1999,39 el 14 de marzo de 2001.
Por último en cuanto a las modificaciones al Código Civil se menciona aquí la
actualización en cuanto que la "adopción plena" se entiende sustituida por la
adopción regulada en la Ley 21/1987, de 11 noviembre (RCL 1987, 2439) por
artículo 3 de Ley 21/1987, de 11 de noviembre RCL\1987\2439.40
1.9 Jurisprudencia sobre el articulo 39 Constitución Española
En cuanto a la jurisprudencia relacionada con este articulo registrada bajo la
Sentencia núm. 320/2011 de 12 mayo RJ 2011\3280, cuyo rubro es MENORES
DE EDAD: principio de protección del interés del menor; Derecho a relacionarse
con los miembros de su familia, con independencia de que entre ellos existan o no
lazos biológicos; Derecho a relacionarse con allegados: comprende a la
conviviente de la madre biológica tras la ruptura de la unión de hecho respecto del
hijo concebido por inseminación artificial: criterios para determinar la extensión e
intensidad del derecho: reconocimiento del derecho a tenerlo en su compañía los
fines de semana alternos, los martes y jueves y la mitad de las vacaciones de
Semana Santa, Verano y Navidad. Recurso de casación (LECIV/2000):
desestimación: aplicación de la doctrina de la equivalencia de resultados. Doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo. Jurisdicción: Civil, Recurso de Casación,
38 Convenio de la (CIEC) de 12 de septiembre 1962 , núm. 6 al que se adhirió España por
Instrumento de 27 de enero 1984 - RCL\1984\1046
39 Boletín Oficial del Estado Español: 17 mayo 2001, núm. 118, p. 17451, http://www.boe.es/
40 Nota preliminar de vigencia en el Código Civil Español.
Retos de las ciencias administrativas desde las economías emergentes: Evolución de sociedades.
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Ponente: Encarnación Roca Trías, sentencia, En la Villa de Madrid, a doce de
Mayo de dos mil once.
En el tercer considerando de fundamentos de derecho el Tribunal enuncia La
protección de la familia y el interés del menor, mediante la contribución
interpretativa al sistema familiar de la siguiente manera:
El sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales.
Hasta aquí la definición de familia, continúa el texto abordando de manera
generalizada la distinción a las parejas de hecho en las que se da el concubinato,
con aquellas de derecho las contractuales, olvidando la aplicación subjetiva y
objetiva en el Derecho.
Sin embargo, son muy distintos los efectos que tienen lugar entre los miembros de una pareja que convive sin estar casada, y los que se producen entre los convivientes y sus hijos. Cuando la pareja no está casada, deben aplicarse los principios sentados en nuestra sentencia de 12 septiembre 2005, con aplicación del principio de la libertad de los pactos entre los miembros de la pareja. Cosa distinta serán los efectos que produce la paternidad/maternidad, porque las relaciones entre padres e hijos vienen reguladas por el principio constitucional de la protección del menor, consagrado en el artículo 39.3 Constitución Española, en la Convención sobre derechos del niño, de 20 noviembre 1989 y en el artículo 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Este principio es el que debe regir las relaciones entre los progenitores y los hijos, con independencia de que sus padres estén o no casados e impone una serie de reglas imperativas con la finalidad protectora ya señalada.
Este principio protector para el menor es el "interés superior del menor", término
aceptado como concepto jurídico indeterminado. Elisa Pérez Vera en el informe
sobre el Convenio de Sustracción se dice que "se podría argumentar que el
objetivo convencional relativo al retorno del menor debería estar siempre
subordinado a la toma en consideración de su interés". A este respecto, se ha
puesto de manifiesto con razón que:
…la norma jurídica que descansa sobre "el interés superior del menor" es, a
Mesa1. Aspectos legales en los negocios.
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primera vista, de tal imprecisión que parece más un paradigma social que una norma jurídica concreta. ¿Cómo dar consistencia a esta noción para decidir cuál es el interés último del menor sin caer en suposiciones, que sólo tienen su origen en el contexto moral de una cultura determinada? La parte dispositiva del Convenio no contiene referencia explícita alguna al interés del menor como criterio corrector del objetivo convencional, que consiste en garantizar el retorno inmediato de los hijos trasladados o retenidos de forma ilícita. No obstante, no cabe deducir de este silencio que el Convenio ignore el paradigma social que proclama la necesidad de tener en cuenta el interés de los menores para resolver todos los problemas que les afectan. Entre las manifestaciones más objetivas de lo que constituye el interés del menor está su derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona.41
Regresemos ahora a los considerandos para arribar al término interés jurídico del menor:
CUARTO
El concepto de vida familiar en los textos europeos de Derechos humanos.
La protección de la familia es objeto de un importante reconocimiento en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 noviembre 1950. El Art. 8 de este Convenio establece, en su párrafo primero, que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar".
…La Corte europea considera que cuando garantiza el respeto a la vida familiar, el artículo 8 de la Convención presupone la existencia de una familia;
…De acuerdo con los principios que se derivan de la jurisprudencia de la Corte de Derechos humanos, cuando exista un lazo familiar con un niño, el Estado debe actuar para permitir que este ligamen se desarrolle y se acuerde una protección jurídica que haga posible al máximo la integración del menor en su familia…
Este mismo principio está recogido en el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que dice: "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones".
QUINTO
El interés del menor.
Las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños. Como se afirma en la doctrina más representativa, "el interés eminente del menor consiste, en
41http://hcch.e-vision.nl/upload/expl28s.pdfRelación a los párrafos 20, 21, 23 y 24.
Retos de las ciencias administrativas desde las economías emergentes: Evolución de sociedades.
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términos jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad. En el fondo, no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular y como integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad". Por tanto, en lo correspondiente al derecho a tener relaciones con parientes y allegados, hay que tener en cuenta que el niño no puede ver recortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente, por causa de las diferencias entre dichas personas.
Por ello, el interés del menor obliga a los tribunales a decidir que el niño tiene derecho a relacionarse con los miembros de su familia, con independencia de que entre ellos existan o no lazos biológicos. Un ejemplo de esta cuestión la encontramos en la sentencia de esta Sala de 31 julio 2009, que si bien dictada en un caso de acogimiento preadoptivo, contiene unos razonamientos válidos para todos aquellos supuestos en los que deba prevalecer el interés del menor en la toma de decisión del juez. Así dice "Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto “se buscará siempre”. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor". También en el mismo sentido, la STS de 11 febrero 2011.
Debe aplicarse el principio identificado en esta sentencia para tomar la decisión más adecuada y todo ello teniendo en cuenta que la situación planteada ante este Tribunal carece de regulación en la legislación positiva.
Al concepto del título anterior, interés superior del menor, se encuentra, en los
Convenios Internacionales. Así, por ejemplo, en los artículos 3.1, 9.1, 18.1, 20.1 y
21 de la Convención sobre los Derechos del Niño; el Preámbulo, artículos 1.a) y
4.b) del Convenio sobre Protección de Menores y Cooperación en Materia de
Adopción Internacional; artículos 14 y 19 de la Convención Interamericana sobre
Mesa1. Aspectos legales en los negocios.
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Ley Aplicable a las Adopciones Internacionales; Preámbulo, artículos 1o., 6o. y 11,
del Convenio Interamericano sobre Tráfico Internacional del Menor; Preámbulo del
Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores.42 En los anteriores se encuentra el término "el interés del menor",
bien explícita o implícitamente. Concepto jurídico que debe controlar tanto la
adecuada y justa aplicación, permitiendo la interpretación completa de los textos
de los instrumentos internacionales. Por lo que podemos suponer que pronto
pasara de ser un concepto jurídico indeterminado a la amalgama de instrumentos
de protección del menor fuertemente soportado por el principio del "interés del
menor". Los contados parámetros hacen el análisis subjetivo del concepto, aún
más difícil de interpretar, basándose en la personalidad del menor, la estabilidad
emocional, su entorno familiar y desarrollo social, entre otros y pareciera que para
el caso de alimentos lo único que se pretende valorar es si esta lo suficiente
alimentado o requiere presentarse ante un juez para que sea escuchado ese
interés superior, para integrarse con ello al texto de la Convención. Sera la
decisión jurídica del juzgador lo que pondrá de manifiesto ante el concepto
jurídico, lo objetivo de la decisión.
Así lo promulgaron en 2010, en la Comunidad Autónoma de Cataluña, en la
disposición bajo la Ley de protección de menores de Cataluña 2010, Disposición
Vigente Ley 14/2010, de 27 de mayo - LCAT\2010\392, se refiera al…interés
superior del niño o el adolescente, constituye el principio básico de todo el derecho
relativo a estas personas, y en las últimas décadas se ha confirmado como uno de
los principios esenciales del derecho moderno de la persona y la familia (en la
protección de menores, en la adopción o en las relaciones familiares).43 En
correspondencia con la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos
del niño, resaltando las medidas que deben adoptar las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
42 Rodríguez Jiménez, Sonia, La protección de los menores en el Derecho Internacional, UNAM,
México, p. 30
43 www.westlaw.es 19 de octubre 2011
Retos de las ciencias administrativas desde las economías emergentes: Evolución de sociedades.
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órganos legislativos, los que deberán atender con una consideración primordial el
interés superior del niño.
Bajo esa misma orientación, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de
enero, de Protección Jurídica del Menor, dentro de su aplicación, refiere que debe
prevalecer el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo
que pueda concurrir y el artículo 3 de la Ley 8/1995 establece que el interés
superior del niño y el adolescente debe ser el principio inspirador de las
actuaciones públicas y de las decisiones y las actuaciones que les conciernen
adoptadas y llevadas a cabo por los padres, tutores o guardadores, por las
instituciones públicas o privadas encargadas de protegerlos y de asistirlos o por la
autoridad judicial o administrativa.
En cuanto al precepto jurídico en cita en su artículo 4, cuyo texto contempla,
Interpretación de las normas relativas a los niños y adolescentes, el párrafo inicial
basa la interpretación de la ley de acuerdo;
…con los tratados internacionales ratificados por el Estado español, especialmente la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, la Convención Europea de Derechos del Hombre, de 4 de noviembre 1950, los principios consagrados en la Carta Europea de los Derechos del Niño y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000, las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño de Ginebra, la Constitución Española, el Estatuto de Autonomía de Cataluña, la Resolución 194/III, del Parlamento de Cataluña, sobre los derechos de la infancia, así como todas las resoluciones sobre niños y adolescentes aprobadas por el Parlamento de Cataluña.
1.10 Ley de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia Ley 3/201144
De este conjunto de ordenamientos jurídicos relacionados con la familia; resalta la
Ley de Apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia, emitida por el Parlamento
de Galicia, publicada en el Diario Oficial de Galicia 13 julio 2011, núm. 134, p.
19306, y por el Boletín Oficial del Estado Español, el 30 julio 2011, núm. 182, p.
44 Ídem.
Mesa1. Aspectos legales en los negocios.
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86814, por su novedad no solo en la reciente entrada en vigor, sino por que parte
significativamente de antecedentes que en su momento también fueron
novedosos. En inicio para hablar del aspecto normativo en la Comunidad
Autónoma de Galicia, el antecedente próximo se encuentra la Ley 3/1997, de 9 de
junio, gallega de la familia, la infancia y la adolescencia, fue pionera a nivel estatal
en establecer un marco de protección para la familia. Asimismo, la Ley 7/2004, de
16 de julio, para la igualdad de mujeres y hombres, preveía ya el desarrollo de un
Plan integral de apoyo a la familia. En el ámbito de los servicios sociales, la Ley
13/2008, de 3 de diciembre, de servicios sociales, para garantizar el apoyo a las
familias como marco de referencia en el cual se desarrollan las personas,
modernizando los dispositivos y recursos, basándose en la evolución de la
realidad social.
Ahora bien resulta relevante comentar la Ley de apoyo a la familia y a la
convivencia de Galicia, Ley 3/2011,45 que deroga a la Ley de Protección jurídica,
económica y social de la familia, infancia y adolescencia de Galicia (Disposición
Derogada Ley 3/1997, de 9 de junio - LG\1997\226) DO. Galicia 20 junio 1997,
núm. 118, p. 5924, por sus consideraciones sociales, los problemas actuales de la
región y las oportunidades de solución a los mismos. Dentro del preámbulo al
texto jurídico más reciente en su emisión de parte del conjunto de las
comunidades autónomas de España, esta Ley parte de la Convención sobre los
derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, como la:
…necesidad de proteger y ofrecer la asistencia necesaria a la familia para que esta pueda asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, en tanto en cuanto se considera a la misma como el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, en especial de los más vulnerables como los niños y niñas.46
Para el legislador de Galicia le sirvió de soporte jurídico los principios y
45Ley 3/2011, de 30 de junio LG 2011\311, Parlamento de Galicia, DO. Galicia 13 julio 2011, núm. 134, [pág. 19306], Vigente 13 de septiembre 2011 46www.westlaw.es mediante recurso electrónico por la Universidad Carlos III, campus Getafe, Madrid.
Retos de las ciencias administrativas desde las economías emergentes: Evolución de sociedades.
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ordenamientos contenidos en los artículos, 16.3 de la Declaración universal de los
derechos humanos;
Artículo 16.
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
El legislador en la Comunidad Autónoma de Galicia, de igual manera basa su
importante criterio normativo en el artículo 33 de la Carta de derechos
fundamentales de la Unión Europea, que garantizan la protección social,
económica y jurídica de la familia, sobre los cuales el Gobierno gallego asienta la
presente Ley de apoyo a la familia y a la convivencia.
Artículo 33. Vida familiar y vida profesional
1. Se garantiza la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social.
2. Con el fin de poder conciliar vida familiar y vida profesional, toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño.
Comprende esta ley dentro de su Titulo II, De la infancia y la adolescencia,
Capitulo I, los artículos del 37 al 103, (del total comprendido en la ley por 117
artículos), en cuanto a las, Disposiciones generales, de este capitulado se
encuentra en el articulo 37 el, Concepto y ámbito de aplicación, disponiendo la
edad en la que se comprende la infancia, esto es hasta los 12 años de edad y el
inicio de la adolescencia hasta la expresamente manifiesta en la Constitución y el
Código civil. De tal manera que su aplicación territorial será para todos los
menores de edad, respetando su nacionalidad y que se encuentren domiciliadas o
en tránsito por la Comunidad Autónoma de Galicia. Lo anterior se hace extensivo
a las personas mayores de edad, con las correspondientes salvedades de su
Mesa1. Aspectos legales en los negocios.
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aplicación, en dependencia a cuestiones administrativas, aspectos concretos o los
previstos en la ley.
Al hablar de los principios rectores el legislador considero al artículo 38,
enumerándolos en la presente transcripción, en donde se ha colocado la primacía
del interés del menor sobre cualquier otro, interpretando esta prelación ante
aquellos que se encarguen de su protección, orientando la forma de valorar ese
interés, bajo un eje puntual de análisis, esto es, sus necesidades, derechos, sus
opiniones, deseos, dados a conocer la controversia ante juzgado competente, lo
anterior en un marco familiar y social, conforme a la individualización del niño:
Serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos de Galicia en el ejercicio de las funciones de atención y protección a la infancia y la adolescencia:
a) La primacía del interés de la o el menor sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas de quien se encargue de su protección por legítimo que este fuera.
Para la determinación de ese interés se atenderá en primer término a las necesidades y derechos de los niños, niñas y adolescentes, se tendrán en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se considerará su individualidad en el marco familiar y social.
La fracción siguiente comprende la obligación de las autoridades para publicitar
todo aquello que tenga que ver con los derechos y defensa de los derechos de los
niños, se presenten de forma individual o colectiva; confiere la autorización para la
eliminación de cualquier obstáculo que no permita el ejercicio libre de los derechos
de los niños.
b) La promoción, respeto y defensa de los derechos individuales y colectivos reconocidos a los niños, niñas y adolescentes con las garantías y en las condiciones establecidas por el ordenamiento jurídico y la remoción de los obstáculos que impidan o dificulten su ejercicio.
En cuanto a la relación familiar si existiera el caso privara el interés del menor por
sobre el familiar, procurando la cohesión familiar, bajo el estudio de cualquier
problemática. Por lo que deberán crearse las condiciones preventivas, que
fomenten actividades familiares que permitan, tanto la sanan convivencia familiar
como de esta con su entorno social. El objetivo principal es prevenir antes de
enfrentar el problema, acudir al inicio antes de la aparición de un caso de maltrato,
Retos de las ciencias administrativas desde las economías emergentes: Evolución de sociedades.
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abuso, marginación o explotación infantil. Haciendo participe de esta
responsabilidad por ese interés superior del niño al entorno social en el que se
desarrolla, convive y participa.
c) El mantenimiento de la o el menor en el núcleo o medio familiar o entorno de origen, salvo que no sea conveniente para su interés.
d) La consecución de la integración socio familiar de los niños, niñas y adolescentes, garantizando, siempre y cuando sea posible, la permanencia en su ambiente familiar y entorno comunitario.
e) El estudio de la problemática de la infancia y la adolescencia y la aplicación de los programas y medidas, tanto preventivas como paliativas, desde una perspectiva global.
f) El fomento de la solidaridad y la sensibilidad social ante las dificultades que afecten a la infancia y la adolescencia, al objeto de prevenir la marginación y explotación infantil, así como cualquier manifestación de abuso, acoso y maltrato físico, psíquico o emocional, e impulsar el papel de la sociedad civil en defensa de los derechos y libertades de las y los menores.
g) El carácter eminentemente educativo y socializador de todas las medidas y actuaciones que se adopten en relación a los niños, niñas y adolescentes.
La seguridad jurídica se realizara bajo los mismos principios que el Estado realiza
en su impartición de justicia, pero en atención al menor deberá de respetarse el
respeto a su privacidad y reserva. Cualesquier actuación de esta naturaleza
deberá ser pronta y expedita.
h) La objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en las actuaciones de atención y protección, garantizando, siempre y cuando sea necesario, el carácter colegiado e interdisciplinar en la toma de decisiones.
i) La confidencialidad y reserva en relación a todas las actuaciones que se lleven a cabo en interés y defensa de las y los menores.
j) La agilidad en la toma de decisiones en las actuaciones que les afecten.
Esta ley comprende lo correspondiente al ámbito de aplicación de recursos para
realizar todos los objetivos y cumplir con todos los principios en ella señalados.
Para efectuar todas las actuaciones, procurando la realización de las mismas
desde el plano de colaboración del entorno social, de tal manera que se cubra las
aéreas en las que el niño y adolecente se desenvuelven.
k) La aplicación y asignación racional de los recursos, ya tengan carácter de comunitarios o especializados.
Mesa1. Aspectos legales en los negocios.
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l) La cooperación, colaboración y coordinación de actuaciones con todo tipo de organismos e instituciones, públicas o privadas, que intervengan en la protección y defensa de la infancia y la adolescencia, promoviendo criterios comunes y actuaciones múltiples en los órdenes familiar, educativo, sanitario, cultural y social.
![0RGHODPLHQWRHVWUXFWXUDOGHOSHU¿OGHFOLPDRUJDQL]DFLRQDO de ...acacia.org.mx/busqueda/pdf/3.4_Modelamiento_estructural_del_perfil_de_clima... · Se aplicó el Cuestionario de Clima Organizacional](https://static.fdocuments.ec/doc/165x107/5e77180ec0d9d138a97f7fe0/0rghodplhqwrhvwuxfwxudoghoshuoghfolpdrujdqldflrqdo-de-se-aplic-el-cuestionario.jpg)
