Pontificia Universidad Catlica de ChileFacultad de DerechoEl Derecho a la Autodeterminacin Informativa en Chile: Anlisis de la Ley N 19.628 y otras normas sobre Proteccin de Datos Personales

Tesis para optar al grado de Licenciado de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

Profesor: Cecilia Rosales RigolAlumno: Daniela Villarreal Murillo

Santiago, marzo de 2015

ndiceIntroduccin..ixCaptulo I: El derecho a la Autodeterminacin Informtica como Derecho Fundamental1. Del derecho a la intimidad al Derecho a la Autodeterminacin Informtica11.1. La globalizacin y la Sociedad de la Informacin11.2. Los efectos de la Sociedad de la informacin en la tradicional clasificacin de los derechos fundamentales.31.2.1 El surgimiento de los derechos de tercera generacin...61.2.2. Nuevas formas de tutela de los derechos fundamentales de tercera generacin 81.3. Orgenes del Derecho a la Autodeterminacin Informtica...111.3.1. El derecho a la intimidad y la aparicin de la teora del mosaico121.3.2. La esencial labor del Tribunal Constitucional Alemn..172. El Derecho a la Autodeterminacin Informativa o de Proteccin de Datos Personales222.1. Concepto...222.1.1. Bien jurdico protegido..242.1.2. La autonoma del derecho a la autodeterminacin informativa. Diferencias con otros derechos vinculados.252.1.2.1. Diferencias con el derecho a la vida privada...252.1.2.2. Diferencias con el derecho a la honra.282.1.2.3. Diferencias con el derecho a la imagen..292.1.2.4. Diferencias con el derecho de acceso a la informacin pblica..302.1.3. Aparente conflicto con la libertad informtica...322.1.4. Consecuencias del reconocimiento de la autonoma del derecho a la autodeterminacin informativa.......342.2. La nomenclatura de la proteccin de Datos Personales. Conceptos...362.2.1. Dato...362.2.2. Datos personales372.2.2.1. Datos personales atribuibles a personas jurdicas...382.2.2.2. Datos recogidos para estadsticas, encuestas y sondeos de opinin402.2.2.3. Datos sensibles...412.2.3. Base o banco de datos432.2.4. Responsable de bases de datos...432.3. Principios del Derecho a la Autodeterminacin Informtica.442.3.1. Principios de aplicacin general442.3.2. Principios para el tratamiento de datos propiamente tal.462.3.3. Principios de transmisin transfronteriza de datos.502.4. Derechos de los titulares de datos..532.5. El Hbeas Data..552.5.1. Origen562.5.2. Definicin..582.5.3. Naturaleza jurdica.582.5.4. Sujeto activo y pasivo603. Legislacin Comparada..613.1. Unin Europea...613.1.1. La revolucionaria reforma de la Unin Europea673.1.2. Profundizando el caso espaol...693.2. El sistema latinoamericano793.2.1. Brasil.813.2.2. Colombia...823.2.3. Argentina...843.2.4. Uruguay.863.2.5. Per87Captulo II: Ley N 19.628 sobre Proteccin de la Vida Privada o Proteccin de Datos Personales1. Antecedentes...911.1. Historia constitucional previa a la Ley N 19.628..911.1.1. Regulacin constitucional del derecho a la vida privada antes de la Carta Fundamental de 1980..911.1.2. Anlisis de la Comisin Constituyente con respecto al derecho a la vida privada.931.1.3. Breve estudio del derecho a la vida privada en nuestra Constitucin.961.2. Iniciativas legales previas a la dictacin de la ley N 19.628...1001.2.1. Antecedentes histricos...1001.2.2. Antecedentes legislativos1021.3. Breve resumen de la discusin que dar origen a la Ley N 19.628 de Proteccin de la Vida Privada..1051.3.1. Mocin Parlamentaria (Boletn N 806-07).1061.3.2. Primer Trmite Constitucional: Cmara de Origen (Senado)...1071.3.3. Segundo Trmite Constitucional: Cmara Revisora (Diputados)1091.3.4. Tercer Trmite Constitucional: Cmara de Origen (Senado)...1141.3.5. Trmite de la Comisin Mixta.1161.3.5.1. Datos personales de carcter econmico, financiero, bancario y comercial..1161.3.5.2. Datos sensibles.1181.3.5.3. rgano de control y registro pblico de bancos de datos..1191.3.5.4. Aspectos penales..1191.3.6. Trmites posteriores al informe emitido por la Comisin Mixta..1201.4. Reformas a la ley N 19.6281211.4.1. Ley N 19.812 que modifica la Ley N 19.628, sobre Proteccin de la Vida Privada (13 de junio de 2002)1211.4.2. Ley N 20.463 que modifica Ley N 19.628, suspendiendo por el plazo que indica la informacin de las personas cesantes (25 de octubre de 2010)1221.4.3. Ley N 20.521 que modifica la ley N 19.628, de datos de carcter personal para garantizar que la informacin entregada a travs de predictores de riesgo sea exacta, actualizada y veraz (23 de julio de 2011)...1221.4.4. Ley N 20.575 que establece el principio de finalidad en el tratamiento de datos personales (17 de febrero de 2012)...1222. Anlisis del marco general de la proteccin de datos en Chile: Ley N 19.628.1232.1. mbito de aplicacin de la Ley N 19.628..1232.2. Qu derechos son protegidos por la ley N 19.628?...........................................1252.3. Definiciones contenidas en la Ley...1282.3.1. Clasificacin de datos en la Ley N 19.628..1302.3.2. Fuentes accesibles al pblico...1322.4. Principios de la Ley N 19.6281332.4.1. Consentimiento del titular de los datos de carcter personal1382.4.1.1. Consentimiento para el tratamiento de datos sensibles.1392.4.2. Comunicacin de datos personales..1402.4.3. Medidas de seguridad de los responsables de bases de datos personales..1412.5. Derechos reconocidos en la Ley a los titulares de datos...1432.5.1. Derecho a la Informacin.1442.5.2. Derecho al Acceso...1452.5.3. Derecho de Modificacin1452.5.4. Derecho a la Eliminacin o Cancelacin..1462.5.5. Derecho de Bloqueo1472.5.6. Derecho de Oposicin..1472.5.7. Derecho de Copia1482.5.8. Derecho a Indemnizacin1482.6. Deber de Confidencialidad.1492.7. Rgimen jurdico en el tratamiento datos de carcter econmico, comercial, financiero y bancario..1492.7.1. Deberes de los responsables de bancos de datos y los distribuidores de los registros o bancos de datos personales de este carcter..1502.7.2. Regla general y excepciones de comunicabilidad1512.7.3. Derecho especial de bloqueo a las personas cesantes...1542.7.4. Plazo de comunicabilidad de obligaciones de este carcter..1562.7.5. Los efectos de la extincin de estas obligaciones en los bancos de datos.1572.8. Tratamiento de datos por los organismos pblicos..1582.8.1. Regla general en materia de tratamiento de datos por organismos pblicos.1592.8.2. Tratamiento de datos personales relativos a condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias1612.8.3. Obligacin de registro..1612.8.4. Recomendaciones del Consejo para la Transparencia sobre proteccin de datos personales por parte de los rganos de la Administracin del Estado...1632.9. Procedimientos para garantizar los derechos establecidos en la ley. El Hbeas Data Chileno...1652.9.1. Procedimiento judicial ordinario.166 2.9.1.1. Causales por las cuales procede1662.9.1.2. Legitimacin activa..1662.9.1.3. Legitimacin pasiva.1672.9.1.4. Tribunal Competente...1672.9.1.5. Notificaciones..1672.9.1.6. Requisitos de la reclamacin1672.9.1.7. Contestacin1682.9.1.8. Carcter de las resoluciones.168 2.9.1.9. Sentencia definitiva..1682.9.1.10. Apelacin...1682.9.2. Procedimiento judicial extraordinario.1692.9.2.1. Causales por las cuales procede1692.9.2.2. Tribunal Competente...1702.9.2.3. Procedimiento..1702.9.3. Procedimiento residual1702.9.4. El recurso de proteccin como garante de la proteccin de datos personales..1712.10. Sentencia condenatoria y sanciones...176 2.10.1. Multas y sanciones administrativas1762.10.2. Existen sanciones penales por el mal uso de los datos personales? Una breve resea a la Ley N 19.233 y los artculos 161A y 161 B del Cdigo Penal.1772.10.3. Indemnizacin de perjuicios..1802.10.3.1. Perjuicios indemnizables...1802.10.3.2. Procedimiento1812.10.3.3. Medidas cautelares.1812.10.3.4. Monto de la indemnizacin1812.11. Modificacin al Cdigo Sanitario..1813. Crticas al sistema jurdico chileno de proteccin de datos personales.1823.1. Se debe reconocer constitucionalmente en Chile el derecho a la autodeterminacin informativa? Fundamentos y consecuencias1853.2. Crticas a la Ley N 19.628 propiamente tal.188Captulo III: Perspectivas del futuro del Ordenamiento Jurdico Chileno sobre Proteccin de Datos Personales1. Los proyectos de reforma constitucionales que modifica el artculo 19 N 4 con el fin de resguardar los datos personales.1931.1. Boletn 5883-07, fecha de ingreso 3 de junio 2008..1941.2 Boletn 6495-07, fecha de ingreso 30 de abril de 2009..1951.3. Boletn 6594-07, fecha 3 de julio de 2009195 1.4. Boletn 7810-03, de fecha 20 de junio de 20111961.5. Boletn 9384-07, de fecha 11 de junio de 20141962. Aspectos ms relevantes sobre los proyectos de ley que modifican la Ley N 19.628.1982.1. Incluir en el mbito de proteccin a las personas jurdicas...1992.2. Datos personales de nios, nias y adolescentes..1992.3. Fuentes accesibles al pblico...2002.4. Reforzamiento de los derechos y principios del derecho de la proteccin de datos personales..........2012.5. Datos personales de carcter econmico, bancario, financiero y comercial.202 2.6. Reformas al sistema de infracciones203 2.7. Sanciones penales2042.8. Movimiento internacional de datos.2052.9. El derecho al olvido de los datos personales almacenados en los motores de bsqueda y sitios web.2053. Mensaje Presidencial N 687-356 con el que inicia un proyecto de ley que introduce modificaciones a Ley N 19.628 y a la Ley N 20.285 (Boletn 6120-07).2073.1. Reconocimiento explcito de derechos208 3.2. Inclusin de las personas jurdicas en la proteccin de datos personales..2083.3. Se distingue entre encargado y responsable de la base de datos...209 3.4. Correccin en los principios sobre proteccin de datos personales..2093.4.1. Se regula el flujo transfronterizo de datos209 3.4.2. Se aumentan condiciones de seguridad en el tratamiento de datos...209 3.5. Reforma los derechos auxiliares de la proteccin de datos personales.2093.5.1. Fortalecimiento de derechos de informacin...2093.5.2. Se consagr el derecho de consulta..2113.5.3. Se consagra un deber de rectificacin y correccin de datos211 3.6. Establecimiento de una autoridad de control...211 3.7. Creacin de un registro de bancos de datos personales2123.8. Un hbeas data administrativo y especializado213 3.9. Se regulan infracciones y sanciones.213 3.10. Se cambia el sistema de responsabilidad civil2133.11. Criterios para los datos relativos a obligaciones de carcter econmico, financiero, bancario y comercial..214 4. Mensaje Presidencial N 395-359 con el que inicia un proyecto de ley que introduce modificaciones a Ley N 19.628 sobre Proteccin de la Vida Privada y Proteccin de Datos de Carcter Personal (Boletn 8143-03)2144.1. Se precisa el Objeto de Proteccin de la Ley N 19.628...2154.2. Modificaciones al cuadro conceptual de la Ley N 19.628..2164.2.1. Definicin ms completa del encargado del tratamiento..216 4.2.2. Definiciones legales a los principales derechos de los titulares de datos..2164.2.3. Fuentes accesibles al pblico...2164.3. Los principios de la proteccin de datos en el Proyecto de Ley N 19.628...2174.3.1. Catlogo de principios en materia de proteccin de datos2174.3.2. Concepto de Consentimiento Previo y el cambio de regulacin a este principio2174.3.3. Proteccin especial respecto de los datos personales de nios, nias y adolescentes..2184.3.4. Regulacin del flujo transfronterizo de datos...219 4.3.5. Reforzamiento de las medidas de seguridad220 4.4. Reforzamiento a los derechos auxiliares por parte de los titulares de los datos personales..........2214.4.1. Ms precisin en la regulacin del derecho a la informacin...221 4.4.2. Deber de informar registros o bases de datos...222 4.4.3. Establecimiento de la obligacin de informar en comunicaciones comerciales y publicitarias el origen de los datos que permitieron su envo al titular y el derecho para este ltimo de excluirse de la recepcin de tales comunicaciones..222 4.4.4. Se amplan los casos de derecho de oposicin..223 4.5. Autoridad de control y deber de registro..223 4.6. Establecimiento de procedimientos de hbeas data para los titulares de datos respecto de los responsables y encargados del tratamiento.225 4.7. Tratamiento de datos personales por organismos pblicos..227 4.8. Creacin de un nuevo sistema de infracciones.2274.8.1. Catlogo de infracciones y criterios para determinar la multa..2274.8.2. Autorregulacin, inversin en modelos de prevencin de cumplimiento y otros instrumentos que permiten rebajas de sanciones...228 4.9. Creacin de un mercado de empresas certificadoras de cumplimiento230 4.10. Contrato de Certificacin de Modelo de Prevencin de Infracciones2305. Reformas a la Ley N 19.628: Reflexiones finales...230Conclusiones...234Bibliografa244IntroduccinEl hombre, al empezar a sociabilizar con otros, estableci reglas para mantener la vida en comunidad. Primero fueron meras costumbres, luego se hicieron leyes escritas. A medida que la ciencia y la tecnologa avanzaban, estas normas se hicieron cada vez ms complejas. La moneda hizo que se dictaran los primeros preceptos de comercio y el automvil provoc la promulgacin de las leyes del trnsito.Sin embargo, la invencin de las computadoras e internet revolucionaron la vida de todo el planeta, pudiendo unir a dos personas que viven en distintos polos del globo en forma automtica. Asimismo podemos reunir informacin y se puede saber de inmediato qu personas son cumplidoras con sus deudas o cules son las que tienen problemas de salud. Eso puede ser muy beneficioso, porque facilit acortar las distancias geogrficas, pero tambin muy peligroso, dependiendo si el la persona con quien nos comunicamos es un desconocido con intensiones deshonestas o qu manos tienen la informacin que para nosotros puede ser muy valiosa.Los expertos en derecho no han estado al margen de esta situacin y se han orientado a reconocer ciertos derechos que eran inexistentes antes de la invencin de las telecomunicaciones, como asimismo se ha cuestionado el nuevo sentido y alcance que ocuparan derechos clsicos como la intimidad, la libertad individual y la propiedad. A travs de estas dos aristas de estudio se ha reconocido el derecho a la autodeterminacin informativa, que es, en trminos muy sencillos, la facultad de la persona para controlar sus propios datos.Chile, pas todava en vas de desarrollo, no estuvo ajeno al fenmeno tecnolgico, por lo que, desde mediados de los ochenta, se han elaborado diversas iniciativas legales con el propsito de limitar el poder informtico de los computadores. No obstante, desde un comienzo, como se ver en su oportunidad, se evidenci un fuerte desconocimiento en la materia, lo que no mejor mucho durante los noventa y la posterior dictacin de la Ley N 19.628, objeto de este trabajo de investigacin.Recin en la primera dcada de los 2000 se ha tenido una verdadera conciencia sobre este tema, inicindose una incipiente doctrina que est muy lejos de ser uniforme y concordante, e incluso existen algunas opiniones en Chile que en derecho comparado son temas completamente superados y obsoletos. se es el argumento esencial de la longitud tan extensa de esta tesis: es tal la cantidad de defectos de la Ley N 19.628 y la escasez de doctrina chilena que existe al respecto que, se requiere armar, en forma muy breve, una teora del derecho a la autodeterminacin informacin informativa. Para saber por qu tenemos una legislacin tan deficiente de proteccin de datos personales, primero hay que comprender conceptos que incluso la mayora de los que somos entendidos en el derecho no conocemos a pesar de estar insertos en una sociedad tecnolgica.De eso se trata el Captulo I de esta tesis, viendo como los fenmenos de la globalizacin y la sociedad de la informacin ha cambiado la clsica teora de los derechos fundamentales, surgiendo los llamados derechos de tercera generacin y las nuevas formas de tutelar stos mismos; como asimismo, que desde el derecho a la vida privada surgi el reconocimiento explcito de la autodeterminacin informativa, un derecho emanado de la dignidad humana que se distingue de la vida privada, la imagen, la honra, el de acceso a la informacin pblica, entre otros derechos.Adems se ver que la autodeterminacin informativa engloba un lenguaje especial, principios que se deben respetar los que encargan del tratamiento de datos personales y derechos auxiliares para hacer efectiva la proteccin de datos personales. Por lo que trminos y frases como datos sensibles, principio de finalidad, derecho a cancelacin de datos, encargado del tratamiento, autoridad de control, principio de lealtad, derecho de acceso sern cada vez ms comunes a medida que se avance en este trabajo. Por supuesto, por principios jurdicos generales, no puede existir un derecho sin no hay una garanta procesal que lo haga exigible. En el caso del derecho a la autodeterminacin informativa, tiene una accin especial derivada del hbeas corpus: el hbeas data, la cual se estudiar su concepto, historia y caractersticas en trminos generales para tener una suficiente comprensin del mismo.Para cerrar este primer acpite, se ver la Unin Europea y sus ms avanzadas innovaciones, centrndonos en Espaa, cuya ley an vigente ya tiene anunciada su fecha de vencimiento. Se estudiar la legislacin espaola puesto que, al igual como ha ocurrido con otras materias, ha sido desde un principio un referente para lo existente en nuestro ordenamiento jurdico, aunque posteriormente se refleje en forma tan desafortunada dentro de nuestra legislacin. Posteriormente se vern algunos casos sudamericanos, los cuales, quienes de mejor o peor manera, como se analizar de forma rpida, se han adaptado a esta nueva nomenclatura.Una vez terminado esto, recin se puede adentrar a nuestra realidad nacional, lo que conformar el Captulo II de esta tesis, que recorrer el mismo camino que el anterior, empezando por una escueta historia del derecho a la intimidad hasta la frondosa discusin parlamentaria que dio origen a la Ley N 19.628. Desafortunadamente, existe muy poco estudio sobre los antecedentes tanto histricos como legislativos de la Ley de Proteccin de Datos Personales, lo que es un punto de inicio para comprender que existi desconocimiento y falta de prolijidad al momento de redactar la ley, como tambin un enfoque poco acertado en su mbito de proteccin y aplicacin. Estos problemas se evidenciarn ms claramente al momento de analizar la ley misma exhaustivamente, siendo algunos de ellos todava discutidos dentro de la doctrina chilena dada la vaguedad con que el legislador redact los principios y derechos relativos a la proteccin de datos personales a tal punto que parece una mera declaracin sin asidero para ser exigibles. Otro motivo de la larga extensin de esta tesis es porque se ver que esta Ley, supuestamente marco general de proteccin de datos personales, es una mesa coja que necesita de diferentes soportes para mantenerse en pie y a travs de ellas corregir los defectos de la Ley N 19.628, por lo que es inevitable estudiar otras leyes con alguna profundidad como la Ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica, la Ley N 20.575 que establece el principio de finalidad en el tratamiento de datos personales, la Ley N 19.223 que tipifica Figuras Penales relativas a la Informtica, incluso las Recomendaciones del Consejo para la Transparencia sobre proteccin de datos por parte de los rganos de la Administracin del Estado, entre otras normativas.Aun as, la parte procesal (hbeas data) y sancionatoria de la ley no ha habido ningn cambio u otra normativa que complementen estos preceptos, por lo que estudian ms por un tema pedaggico que por un tema prctico, puesto que por su redaccin y omisin de algunos principios han hecho que esta parte de la ley sea letra muerta, teniendo los abogados que recurrir a otro tipo de acciones jurisdiccionales, como el recurso de proteccin, lo que tampoco es una solucin idnea para garantizar eficazmente el derecho a la autodeterminacin informativa.Como la tecnologa avanza rpidamente, la legislacin debe intentar avanzar para adaptarse y regularla. Por lo tanto, el transcurso del tiempo, sumado a las numerosas crticas a la nuestra Ley de Proteccin de Datos Personales, el legislador ha elaborado ms de medio centenar de proyectos de ley que proponen modificar la Ley N 19.628, lo que constituye el Captulo III y final de esta investigacin, las que se escudriarn con detalle algunos de los proyectos ms importantes tanto a nivel legislativo como constitucional a fin de tener una perspectiva de cmo se podra regular a futuro el derecho a la autodeterminacin informativa en nuestro pas.La nica pretensin que tiene esta tesis, aparte de la obtencin del grado acadmico, es introducir al alumno de pregrado algunas nociones legales acordes con la sociedad globalizada que estamos viviendo, especficamente dentro del derecho de la autodeterminacin informativa; aunar el conocimiento disperso sobre la Ley N 19.628 y exponerlo del modo ms sistemticamente posible; y una mostrar una visin propia del sistema de proteccin de datos en Chile, sacando conclusiones a partir de lo aprendido en el Captulo I y de las diversas discusiones doctrinarias sobre determinados temas, constituyendo de esta manera un pequeo aporte para lo debera ser una adecuada Ley de Proteccin de Datos de Carcter Personal.

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Captulo I: El derecho a la Autodeterminacin Informtica como Derecho Fundamental1. Del derecho a la intimidad al Derecho a la Autodeterminacin InformticaA nadie le puede ser indiferente que nuestra sociedad cambia da a da de una forma estrepitosa, en que cada da es menos dificultoso comunicarnos con los dems, recorrer grandes distancias geogrficas o realizar tareas ms fcilmente y en menor tiempo. Sin duda, el progreso avanza cada vez ms rpido y, con ello, no slo ha trado beneficios sino tambin grandes dificultades. El derecho a la intimidad y los derechos asociados a l no han sido la excepcin.La importancia de conocer cmo se ha gestado el derecho a la autodeterminacin informtica es esencial para comprender a cabalidad el ncleo esencial, las caractersticas de este derecho y lograr diferenciarlo del derecho a la intimidad, de otros derechos y conceptos jurdicos.1.1. La globalizacin y la Sociedad de la InformacinLa sociedad, como nunca antes, enfrenta cambios polticos, de integracin regional en algunas zonas ms marcadas que otras y desarrolla una nueva coyuntura internacional definida por un fuerte proceso, provocando una creciente interdependencia entre los Estados, entre las empresas, entre organizaciones no gubernamentales y entre las propias personas. Se vive una poca en la que en pocos minutos se puede saber lo que est pasando en cualquier rincn del mundo, dado los avances de las comunicaciones. Ningn pas puede ya aislarse, por eso mismo se habla mucho con sus pros y sus contras, de la globalizacin y mundializacin[footnoteRef:1]. [1: GALLEGO RODRGUEZ, Pablo, E-learning y Derecho, Reus, Madrid, 2010, p.10. ]

No hay que malentender que la globalizacin es una palabra solamente usada dentro de los mercados, tambin es una manifestacin poltica, tecnolgica y cultural, adems de econmica. Se ha visto influida, sobre todo, por cambios en los sistemas de comunicacin, que datan nicamente de los aos sesenta[footnoteRef:2], masificndose definitivamente con el Internet, que es el canal de informacin ms poderoso que jams haya existido. Su impacto social es slo comparable con la imprenta, que permiti difundir lo que antes era inaccesible salvo para un pequeo grupo de privilegiados. Internet est originando un autntico renacer cultural, porque nunca hubo tanta informacin al alcance de tantas personas[footnoteRef:3]. [2: Giddens, Anthony, Un mundo desbocado. Los efectos de la globalizacin en nuestras vidas, Taurus, Madrid, 2000, p. 23.] [3: GALLEGO RODRGUEZ, Pablo, E-learning y Derecho, Ob. cit., p.10.]

El objeto de esta investigacin no es escudriar sobre los efectos de la globalizacin, sino la relacin que hay entre este concepto y la informacin, encauzndolo precisamente hacia un determinado punto de inters, que es cmo afecta la utilizacin de la informtica sobre las personas. Aparte, hay que empezar diciendo que la Red de redes ha roto las barreras geogrficas y polticas de los Estados, haciendo que la informacin est al alcance de cualquier internauta con un cierto grado de fidelidad. De esta forma, los internautas forman una sociedad, no encuadrada por lmites fsicos, culturas, de sexo o etnia, y que en palabras de DE MIGUEL PASCUAL[footnoteRef:4], es en parte real y en parte ideal, denominada como la sociedad de informacin, que es definida como una forma de desarrollo econmico y social en el que la adquisicin, almacenamiento, procesamiento, evaluacin, transmisin, distribucin y la diseminacin de la informacin con vistas a la creacin de conocimiento y a la satisfaccin de las necesidades de las personas y de las organizaciones, juega un papel central en la actividad econmica, en la creacin de riqueza y en la definicin de la calidad de vida y las prcticas culturales de los ciudadanos[footnoteRef:5]. [4: DE MIGUEL PASCUAL, Roberto, Sociedad de la Informacin a la Espaola, Club Universitario, San Vicente (Alicante), 2004, p. 10.] [5: Extrado de: http://dossiertecnologico.com/sociedad-de-la-informacion-definicion/ (Consultado con fecha 30 de mayo de 2014).]

CASTELLS, en esta direccin, plantea la interesante hiptesis de que en la nueva sociedad organizada en red, es el espacio quien domina al tiempo organizndolo, lo cual acabara con la concepcin clsica de la sociologa que siempre ha dado prioridad al tiempo como organizador del espacio social. Esto se concreta, segn el autor, en una interaccin de la tecnologa (sobre todo la de la comunicacin), la sociedad y el espacio, dando lugar a una nueva lgica de entender el espacio, que l denomina el espacio de los flujos[footnoteRef:6]. [6: CASTELLS, Manuel. La era de la informacin. Vol. 1 La sociedad red, Alianza Editorial, Madrid 1997, pp. 411 y ss. Para ampliar este concepto, ver el captulo 6 de ese volumen. ]

Por lo tanto, el primero que sufre las consecuencias de este fenmeno, como ya se haba enunciado, es el Estado. El que antiguamente era todopoderoso, ahora sus fronteras cada vez se estn haciendo ms delgadas, por lo que se necesita todo un replanteamiento sobre sus cimientos para lograr una adecuacin acorde a estos tiempos. Fundndose el Estado, inexcusablemente en el sistema democrtico, su principio bsico es la autonoma, que se expresa esencialmente en dos ideas bsicas: la idea que las personas deben autodeterminarse y la idea de que el gobierno democrtico debe ser un gobierno limitado[footnoteRef:7]; o mejor dicho, sin deformar el sentido lo que indica HELD en la cita anterior, las personas slo pueden lograr autodeterminarse si es que los a los gobiernos se le imponen limitaciones a su ejercicio. [7: HELD, David, La democracia y el orden global. El Estado moderno al Gobierno cosmopolita, Paidos, Barcelona, 1995, p. 183.]

Esto ltimo representa la idea de que las personas deben ser libres e iguales en la determinacin de las condiciones de sus propias vidas significa que deben poder participar en un proceso de deliberacin, igual y libremente abierto a todos, que trata cada uno de los problemas de inters pblico[footnoteRef:8]. Para ello, tiene que asegurarse sus derechos dentro de un marco jurdico acorde con el acontecer de estos tiempos en que aparece nuestra segunda consecuencia fundamental como es la necesidad vida de informacin. [8: IBID, p. 193. ]

Finalmente, se llega al punto de partida de esta investigacin. El cruce entre el principio de autonoma y la sociedad de informacin induce al surgimiento de nuevos derechos, entre ellos el derecho a la autodeterminacin informativa. La secuela ms prxima de este cruce viene siendo, eventualmente, la vulneracin de la libertad individual, que es uno de los ms sufridos y maltrechos derechos que ha logrado conseguir el ser humano a lo largo de toda su historia. Ha tenido, una vez conquistado, que vigilar estrechamente para que no le sea escamoteado, y, aun as, lo ha perdido ms de una vez[footnoteRef:9]. Por lo tanto, se analizar a continuacin de cmo la sociedad de la informacin ha influido tanto en lo poltico como lo social y cules han sido las consecuencias jurdicas derivadas de este fenmeno. [9: PREZ ARIZA, Carlos, La Libertad de Expresin en el paradigma de las Nuevas Tecnologas y la Sociedad de la Informacin, en Revista Latina de Comunicacin Social, N 61, 2006, extrado de: http://www.ull.es/publicaciones/latina/200611PerezAriza.pdf (Consultado con fecha 30 de mayo de 2014).]

1.2. Los efectos de la Sociedad de la informacin en la tradicional clasificacin de los derechos fundamentalesLas innovaciones tecnolgicas han trado numerosos desafos a la sociedad, sobre todo a la hora de adecuarse a stas. As, todava no terminbamos de asimilar los beneficios de Facebook, cuando lleg twitter a nuestras vidas; habamos aprendido a comunicarnos por whatsapp cuando apareci line; o queramos un televisor con pantalla Ultra High Definition cuando recin tenamos instalada en nuestra casa una LCD. Es ms, lo ms probable es que estos ejemplos ya se encuentren obsoletos al leerlos.Este fenmeno, como lo seala la profesora GALN, las novedades tecnolgicas inciden en la transformacin de la sociedad, por lo que no es posible que a la edad tecnolgica no le corresponda una sociedad tecnolgica, pudiendo constatarse que el desarrollo tecnolgico asigna nuevas reglas, nuevos roles, nuevos rasgos, nuevas caractersticas a los factores presentes en la economa y en la sociedad[footnoteRef:10]. Es decir, que siempre la sociedad fsica, va a un paso atrs de la sociedad virtual. [10: GALN JUREZ, Mercedes, Intimidad. Nuevas dimensiones de un viejo derecho, Universitaria Ramn Areces, Madrid, 2005, p. 182.]

Los corolarios que se forman a partir de esta problemtica pueden llegar a ser terribles si no se toman en serio, pues dentro de un mundo informatizado, se podra armar una guerra en pocos minutos, robar un banco de datos de millones de personas y con ellos realizar perjuicios inimaginables o hacer contratos modelo para acortar tiempos y, con ello, burlar los derechos de los consumidores. Por todo lo anterior, las ciencias jurdicas no pueden permanecer excluidas de este fenmeno de la Sociedad de la Informacin que tropieza con algunas incertidumbres en esta materia, producto de la aparicin de un nuevo escenario, una nueva realidad social no contemplada en la normativa vigente y que, sin embargo, es necesario incorporar, estableciendo un nuevo marco jurdico que ofrezca claridad y seguridad a los diferentes actores intervinientes, al tiempo que la confianza necesaria para lograr una prctica equiparacin del mundo real y el mundo virtual. En este sentido, las normas de cualquier ordenamiento jurdico en materia de proteccin de datos de carcter personal se proyectan sobre los servicios de la Sociedad de la Informacin, ya que el uso de Internet implica riesgos para el derecho a la proteccin de datos, en el sentido de que se generan importantes datos que sin el consentimiento de los afectados pueden ser almacenados por terceros[footnoteRef:11]. [11: ORTEGA GIMNEZ, Alfonso, El Derecho a la Proteccin de Datos de Carcter Personal en Internet, en Informtica y Derecho. X Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica celebrado en Santiago de Chile del 6 al 9 de septiembre de 2004, Edicin Alberto Cerda Silva Centro de Estudios de Derecho Informtico, Santiago de Chile, 2004, p. 223.]

Pese a todo, este trabajo no comparte una visin catastrofista del desarrollo tecnolgico y ms bien este trabajo est alineado dentro de aquellas opciones que propician su control democrtico para el resguardo de las libertades. Es dentro de esta perspectiva, como se debe situar el tema de la libertad frente al fenmeno informtico. El criterio ser, entonces, el de imaginar las mltiples amenazas que el fenmeno puede conllevar para la libertad personal, quiz sobredimensionando el efecto real de su impacto en la vida social. Es decir, el criterio aqu ser pro-libertatis, deseoso de detectar los peligros y de encontrar adecuadas garantas. En consecuencia, no se es enemigo del progreso tcnico, simplemente hay que poner atencin en su impacto sobre la libertad[footnoteRef:12]. [12: SUREZ CROTHERS, Christian, Informtica, Vida Privada y los Proyectos Chilenos sobre Proteccin de Datos, en Ius et Praxis, Ao 3 N 1, 1997, p. 323.]

En esta lnea, desde los aos setenta los legisladores vieron la amenaza que representara para los individuos un descontrolado uso de la informacin y que las garantas existentes seran insuficientes para la defensa de sus derechos[footnoteRef:13].El aumento de la complejidad y la actual estructura corporativa de la sociedad, sumadas a la gran envergadura y diversidad de sus demandas, tienen excedida por completo la capacidad de respuesta del Estado frente al impacto de la tecnologa sobre los derechos, de las personas. Ello origina que diariamente se vea sobrepasada la tutela de los derechos con lo que el sentimiento de infortunio ciudadano comienza a ser cada vez mayor[footnoteRef:14]. [13: En esta lnea, seala la sentencia del Tribunal Constitucional Colombiano T-414/1992: La irrupcin de nuevas tecnologas exige la creacin de instrumentos jurdicos adecuados que protejan los intereses comunitarios y del ciudadano medio frente a los eventuales abusos de los titulares, directos beneficiarios de tales tecnologas y establezcan principios adecuados de responsabilidad en el manejo de los datos, vale decir, de la mayor fuente de poder y eventual manipulacin de nuestra cultura contempornea.] [14: ARRIETA CORTS, Ral, Autorregulacin y proteccin de datos personales, en Reflexiones Sobre el Uso y Abuso de los Datos personales en Chile, Expansiva, Santiago de Chile, 2011, p. 9.]

De esto, se puede sacar dos conclusiones: la primera es que se necesita replantear todo el sistema de derechos y garantas, no solamente ellos mismos en forma conceptual sino tambin a no limitarse a acotar el catlogo de derechos fundamentales a los individuales y a los sociales, sino comprender una nueva categora de derechos, en los que se reconoce a la persona no solamente como un individuo o por estar asociado con otros, simplemente por pertenecer a la humanidad globalizada; y segundo, el Estado ya no es suficiente para garantizar estos derechos, siendo necesario crear nuevas entidades para ayudar en esta labor, cortes y organizaciones internacionales, ONGs, la autorregulaciones de las entidades privadas, etc.1.2.1 El surgimiento de los derechos de tercera generacinA partir de lo anterior, podemos deducir que los cambios histricos han contribuido con nuevas y sucesivas generaciones de derechos; y por otro, el catlogo de derechos humanos es, por tanto, un catlogo permeable y abierto a la incorporacin de nuevos valores y nuevos derechos[footnoteRef:15], formndose principios que informan y definen a todo el ordenamiento jurdico. [15: HERRN ORTIZ, Ana Isabel, La Violacin de la Intimidad en la Proteccin de Datos Personales, Dykinson, Madrid, 1998, p. 69.]

En un breve resumen, para fines pedaggicos y entender la influencia de la sociedad de la informacin desde otro punto de vista, se explicarn las generaciones de derechos que se han ido reconociendo, basados en la clasificacin clsica del profesor PREZ-LUO[footnoteRef:16]. La primera, naciendo de pocas previas a la Revolucin Francesa, se enmarcan dentro de las libertades individuales. Los derechos humanos vienen considerados como derechos de defensa (Abwehrretche) de las libertades del individuo, que exigen la autolimitacin y la no injerencia de poderes pblicos en la esfera privada y se tutelan por su mera actitud pasiva y de vigilancia en trminos de polica administrativa[footnoteRef:17]. Algunos de estos derechos son ampliamente conocidos por el promedio de las personas: el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica, la libertad personal, la igualdad ante la ley, la libertad de culto, la libertad de expresin y de opinin, el derecho a la vida privada, la inviolabilidad del domicilio, etctera. [16: PREZ-LUO, Antonio Enrique, Las generaciones de Derechos Humanos, en Centro de Estudios Constitucionales, N 10, 1991, p. 203-217.] [17: IBID, p. 205.]

Este reconocimiento, sin embargo, no fue suficiente para proteger a la persona durante las luchas sociales a mediados del siglo XIX, en la que sta necesitaba ser reconocida como alguien introducido dentro de un grupo. Las legislaciones de la poca poco a poco establecieron en sus Cartas Fundamentales los derechos econmicos, sociales y culturales, que se tradujeron en derechos de participacin (Teilhaberetche), que requieren de una poltica activa de los poderes pblicos encaminada a garantizar su ejercicio, y se realizan a travs de las tcnicas jurdicas de las prestaciones y los servicios pblicos[footnoteRef:18]. Estos derechos eran el de educacin, a la salud, a la seguridad social, a la vivienda, a la sindicalizacin, igualdad laboral, el derecho a la cultura, arte y ciencia, entre otros. [18: IBID, p. 205.]

Con la revolucin tecnolgica, la persona ya no es suficiente para defenderse de sus propios derechos e incluso, la afectacin puede alcanzar a un grupo de personas sin que stas tengan una conexin entre s. Las circunstancias, segn ESTRADA LPEZ[footnoteRef:19], que dan nacimiento a los nuevos derechos son especficos del momento actual y que puedan ser resumidas de la siguiente manera: I. Contaminacin de las libertades (liberties pollution) que alude a la degradacin sufrida por los derechos humanos ante el uso de nuevas tecnologas; II. La decepcin ante el incumplimiento por parte de los Estados para proteger las garantas consagradas en los diversos cuerpos legales; y III. La falta de garanta eficaz en los derechos econmicos, sociales y culturales tanto en el mbito regional como en el mbito internacional. [19: ESTRADA LPEZ, Elas, Los Derechos de Tercera Generacin, en Podium Notarial (Revista del Colegio de Notarios del Estado de Jalisco), N 34, 2006, p. 254.]

De este modo, surgen los derechos fundamentales de tercera generacin concebidos como derechos de autorrealizacin, cuyo efecto expansivo es instrumental para la proteccin y justa armona de derechos fundamentales de primera y segunda generacin, que reconocen ciertas facultades de actuacin a los ciudadanos, en equilibrio con los poderes polticos, sociales y econmicos, para la libertad e igualdad de sus integrantes[footnoteRef:20]. Estos derechos de tercera generacin se vinculan con los valores inherentes a la cultura post-materialista, que ya no responden a la necesidad de seguridad fsica o econmica, como las dos generaciones anteriores, sino que se relacionan con la autorrealizacin personal, adoptando un carcter ms expresivo que instrumental[footnoteRef:21]. [20: HUERTA MIRANDA, Marcelo E., Autodeterminacin informativa como garante de derechos fundamentales, Tesis para optar al Grado Acadmico de Magster en Derecho Pblico con mencin en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Catlica de Chile, 2009, p. 11.] [21: IBID, p. 12.]

Su razn de ser, la solidaridad, es el valor que se acepta como referencia en los derechos de la Tercera Generacin; como lo fue en su momento la libertad o la igualdad en los derechos de la Primera y Segunda Generacin respectivamente[footnoteRef:22], adoptando un carcter ms expresivo que instrumental. El origen de la solidaridad radica en que, para ser conseguidos o protegidos, se debe contar con la participacin solidaria de todos los individuos y todas las entidades pblicas y privadas del planeta. [22: HERRN ORTIZ, Ana Isabel, La Violacin de la Intimidad en la Proteccin de Datos Personales, Ob. cit., p. 72.]

Algunos de estos derechos, slo para enumerar a modo ejemplar, son el derecho a la paz, el derecho a la calidad de vida, los derechos a los consumidores, al desarrollo, a vivir en un medio ambiente sano, a la libre determinacin de los pueblos, el derecho a las minoras, el de los migrantes, el derecho al acceso a la informacin pblica y el derecho a la autodeterminacin informtica, ste ltimo el que se estudiar exhaustivamente a lo largo de este trabajo de investigacin.En los ltimos aos, algunos autores circunscriben el derecho a la autodeterminacin informtica dentro de una ya emergente cuarta generacin de derechos o de la sociedad de conocimiento, derivadas de la revolucin tecnolgica de finales del siglo XX y principios del siglo XXI. BONILLA SNCHEZ, acorde con esta idea, seala que las nuevas ciencias de la Informacin y la Comunicacin han obligado a la ampliacin de derechos del ser humano, sobre todo en lo que respecta al patrocinio de la intimidad personal, de la inviolabilidad de las comunicaciones y de la propiedad intelectual, entre otros[footnoteRef:23]. Estos derechos seran, a modo ejemplar, el de acceso a la informtica en condiciones de igualdad; al freeware cuando posibilite o instrumentalice el derecho a gozar de la educacin, informacin y cultura; y a la seguridad digital en defensa de los bienes frente al terrorismo digital o informtico de hackers, crackers, etc. Como se puede comprobar, el desarrollo de esta nueva generacin de derechos es demasiado reciente para un desarrollo terico completo, pero que hay que tomar en cuenta para futuros estudios sobre este tema[footnoteRef:24]. [23: Cfr. BUSTAMANTE DONAS, Javier, Hacia la cuarta generacin de Derechos Humanos: repensando la condicin humana en la sociedad tecnolgica, en Revista Iberoamericana de Ciencia, Tecnologa, Sociedad e Innovacin, N 1, septiembre-diciembre de 2001, visto en http://www.oei.es/revistactsi/numero1/ bustamante.htm (Consultado con fecha 30 de mayo de 2014).] [24: BONILLA SNCHEZ, Juan Jos, Personas y derechos de la personalidad, Reus, Madrid, 2010, p. 51.]

1.2.2. Nuevas formas de tutela de los derechos fundamentales de tercera generacinEl cambio generacional de derechos fundamentales no solamente se ha manifestado en el mero reconocimiento sino tambin, para asegurar su garanta, en la creacin de nuevos instrumentos judiciales con la debida proteccin de la persona; como asimismo, se instauraron rganos jurisdiccionales internacionales para reforzar la proteccin de las tres generaciones de derechos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Corte Penal Internacional, Corte de San Jos de Costa Rica, etc. En ellos, los Estados se comprometen a respetar los tratados internacionales, se obligan a someterse a dichos rganos y a colaborarse entre s.Otra frmula por la que los Estados han procurado proteger los derechos de las personas es formar redes entre ellos a fin de compartir experiencias para mejorar las legislaciones vigentes entre los pases miembros. As se han formado el Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo (1972), la Red Euromediterrnea de Derechos Humanos (1997), y una que se ver con ms detalle en el punto 3.2. de este trabajo, la Red Iberoamericana de Proteccin de Datos (2003).Por otro lado, dentro de los lmites geogrficos estatales, encontramos diversas herramientas que han ayudado a los tribunales nacionales en la defensa de estos derechos de tercera generacin. En primer lugar, encontramos el Ombusdman[footnoteRef:25] o el defensor del pueblo, que es una extensin del derecho a peticin, y con el fin de evitar la burocracia, es un rgano independiente y en trminos generales puede definirse como una institucin unipersonal, cuyo titular es elegido por los representantes del pueblo para prevenir, controlar, mediar, proteger y defender al ciudadano del ejercicio del poder arbitrario, ilegal o injusto al que se lo puede someter desde el Estado o desde las entidades que cumplen funciones pblicas dentro de un mbito general o especial, razn por la cual es imprescindible que conserve independencia funcional y poltica de quien lo nombra y frente a quien controla[footnoteRef:26]. Este rgano tambin puede ser pluripersonal y, en los ltimos aos, se ha visto que es posible la defensa de los derechos fundamentales de las personas frente a particulares, solicitando a la Administracin tomar las medidas correspondientes para que d trmino a estas vulneraciones y se otorguen compensaciones en los casos correspondientes. [25: Segn la Federacin Iberoamericana de Ombusdman (FIO), Chile no tiene un Defensor del Pueblo propiamente tal, pero se considera un Captulo Chileno del Ombusdman, definido por ellos mismos como una organizacin pluralista e independiente, sin fines de lucro, y autnoma de toda autoridad. Desarrolla sus actividades gracias a la contribucin voluntaria de sus asociados, y la colaboracin en servicios de otras instituciones. Ningn miembro del Captulo ha recibido o recibe salario, honorarios, viticos o similares, por su participacin en l.En todo caso, se consideran algunos organismos que tienen funciones de ombusdman, como el Instituto Nacional de Derechos Humanos, creada por la ley N 20.405 del 24 de noviembre de 2009, cuyas funciones, constitucin y patrimonio est determinada por dicha ley. Otro organismo considerado para estos fines es el Consejo para la Transparencia, una corporacin autnoma de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, creado por la ley de Transparencia de la Funcin Pblica y de Acceso a la Informacin del Administracin del Estado (ley N 20.285). Su principal labor es velar por el buen cumplimiento de dicha ley, la que fue promulgada el 20 de agosto de 2008 y entr en vigencia el 20 de abril de 2009.Un ejemplo de organismo encargado de proteger derechos de tercera generacin en forma especfica en nuestro pas es el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), creado por la ley de proteccin a los derechos del consumidor N 19.496. No se puede incluir la Superintendencia del Medio Ambiente, creado por la ley N 20.417, pues est bajo la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio del Medio Ambiente.Estos organismos no se pueden contar como defensores del pueblo propiamente tales bajo la definicin clsica, pues las personas designadas son claramente designadas por la Administracin, yendo contra la naturaleza de la institucin, en la que tienen que ser designados por los otros Poderes del Estado o por el mismo pueblo para asegurar la independencia en sus funciones.Los ejemplos de la instauracin constitucional del organismo son Argentina (art. 86), Colombia (arts. 281 y ss.), El Salvador (art. 194), Espaa (art. 84), Mxico (art. 102 B), Paraguay (art. 276), Per (art. 162), Venezuela (art. 274). Entre las organizaciones internacionales, tenemos al Defensor del Pueblo de la Unin Europea, establecido en el art. 228 (ex art. 195) del Tratado Constitutivo de la Unin Europea. ] [26: MARIANELLO, Patricio Alejandro, El Defensor del Pueblo y su responsabilidad, en Argentina, en Revista de Derecho del Estado, N 18, 2006, p. 100.]

Ya en el mbito jurisdiccional, hay nuevas herramientas, en que ya no se limitan a un sujeto activo y un sujeto pasivo determinados, as naciendo la accin popular, entendindose por ello la que puede ejercer cualquier ciudadano en defensa del inters de una comunidad de personas o del inters pblico[footnoteRef:27]. Es decir, que, aunque el sujeto activo sea una sola persona (ya sea natural o jurdica), los beneficiados pueden ser muchos e incluso la comunidad entera. Este tipo de accin es muy comn en el derecho penal, al medio ambiente y de los consumidores[footnoteRef:28]. [27: OVALLE FAVELA, Jos, Acciones Populares para la tutela de los intereses colectivos, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, N 107, mayo-agosto de 2003, p. 595.] [28: En Chile, las acciones populares an son escasas, aunque valen la pena destacar, como por ejemplo, la Accin de Amparo Econmico, que protege el art. 19 N 21 de la Constitucin, regulado en la ley N 18.971 en su art. nico, los primeros dos incisos revelan su naturaleza: Cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19, nmero 21, de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.El actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados.En el derecho ambiental, la regulacin legal de las acciones se encuentran en el Ttulo III de la Ley N 19.300, hablando de la accin popular en el inciso 1 del art. 54. Dentro de la misma lnea, el artculo 5 de la ley N 18.378 otorga accin popular en el corte de especies forestales, conocindose en la primera parte de su inciso 6 dicha naturaleza: Dichas infracciones podrn ser denunciadas por cualquier persona. En materia de derechos del consumidor, a pesar de que el objeto de su nica popular es acotada y no se deduce hacia el fondo de proteger la esencia del derecho al consumidor, hay que destacar la del inciso final del art. 9 de la ley N 19.496, que seala sobre las infracciones de las organizaciones para la defensa de los derechos de los consumidores: La infraccin grave y reiterada de las normas contenidas en el presente artculo ser sancionada con la cancelacin de la personalidad jurdica de la organizacin, por sentencia judicial, a peticin de cualquier persona, sin perjuicio de las responsabilidades penales o civiles en que incurran quienes las cometan.Otras acciones populares las recoge nuestro Cdigo Civil recoge en las acciones posesorias especiales (art. 935) y acciones de Municipalidades y cualquiera persona del pueblo (arts. 948 y 949), como tambin, en la accin popular por dao contingente (art. 2333) y el Cdigo de Procedimiento Civil en la pluralidad de partes o litis consorcio y en la intervencin forzada en juicios (arts. 18, 19 incisos 1 y 2).]

Por ltimo, est el hbeas data, accin exclusiva para la defensa del derecho fundamental a la autodeterminacin informativa y que se tratar de forma exhaustiva en un acpite especial (punto 2.5. del Captulo I de esta tesis).1.3. Orgenes del Derecho a la Autodeterminacin InformticaDesde finales del siglo XIX, con el artculo de Harvard Law Review de Warren y Brandeis sobre el right to privacy, naci toda una doctrina de ser dejado solo en la que nadie puede entrometerse en los asuntos del individuo sin su consentimiento. Sin embargo, esto ha sido insuficiente, pues en la actualidad, los espacios privados se han visto cada vez ms reducidos, por lo que la lucha por el resguardo de la vida privada se ha trasladado a reas desconocidas como la proteccin de datos personales.Frente a una sociedad que avanza y reduce en gran manera la esfera ntima del ser humano, se contempla una obligada respuesta del individuo ante dicha expresin de la vida pblica, buscando instrumentos que faciliten el aislamiento y la autodeterminacin de cada persona en su vida y en las relaciones que desarrolla[footnoteRef:29]. Conjuntamente, aparte de existir muchas facilidades para obtener informacin sobre los individuos (recoger y comunicar datos), el sujeto en cuestin puede desconocer el control que se tiene sobre sus datos[footnoteRef:30]. Frecuentemente, las personas se hallan con la sorpresa que un tercero tienen sus datos y no tiene idea cmo esta informacin fue obtenida. Esta facilidad y cruce de datos resulta de gran utilidad, tanto como para los agentes econmicos como para el Estado[footnoteRef:31]. [29: HERRN ORTIZ, Ana Isabel, La Violacin de la Intimidad en la Proteccin de Datos Personales, Ob. cit., p. 29.] [30: VILASAU SOLANA, Mnica, Derecho y nuevas tecnologas, UOC, Barcelona, 2005, p. 94.] [31: IBID, p. 95.]

Si a esto se aade que el uso extendido de la informtica hace posible que las informaciones puntuales, parciales y dispersas se conviertan en informaciones en masa, organizadas y desarrolladas sistemticamente, entonces la reglamentacin jurdica de la informtica cobra un inters prioritario[footnoteRef:32]-[footnoteRef:33]. [32: GALN JUREZ, Mercedes, Intimidad. Nuevas dimensiones de un viejo derecho, Ob. cit., p. 192.] [33: En regmenes dictatoriales, la interconexin de los ordenadores era considerada por la mayora de los no participantes en el poder como arma absoluta del dictador. Las redes de comunicacin eran consideradas como arma policial ms indecente, debido a que los poderes tenan en exclusividad el derecho de acceso y de consulta a los bancos de datos, lo cual pona de manifiesto la superioridad del poderoso (IBID, p. 191). Lo anterior se hace todo ms claro ante sucesos como el 11S, aunque sea dentro de un rgimen democrtico, pues la seguridad era la justificacin para obtener informacin sin consideracin de los derechos de las personas involucradas.]

Producto de lo anterior, se ha desvirtuado el papel que tiene el derecho a la intimidad como como aquel que est vinculado a la dignidad humana, y que promueve el libre desarrollo de la personalidad al proteger una esfera privada que slo le corresponde conocer a quien la posee, y en donde encuentra su verdadera identidad[footnoteRef:34]. [34: GALN JUREZ, Mercedes, Intimidad. Nuevas dimensiones de un viejo derecho, Ob. cit., p. 200.]

Por ende, hay que ver que la forma en que tanto el Estado como los particulares han logrado vulnerar los derechos de las personas a travs de sus datos personales, desarrollando un nuevo planteamiento sobre el derecho a la intimidad y este nuevo derecho, que si bien ha nacido como una rama del primero, ha conseguido escindirse y ser un nuevo derecho autnomo con caractersticas propias.1.3.1. El derecho a la intimidad y la aparicin de la teora del mosaicoSi bien hoy no se discute la autonoma del derecho a la autodeterminacin informtica, no hay que desconocer que su reconocimiento naci bajo el alero del derecho a la vida privada, por lo que, para entender los orgenes de la proteccin de datos, hay que hacer un breve repaso a la esencia de la vida privada, partiendo de la base de que el hombre requiere para su plena madurez personal una manifestacin interior de su vida individual, que le sea permitido interiorizar sus vivencias, pensamientos o sentimientos all donde el acceso permanece cerrado a lo dems[footnoteRef:35]. La privacidad no se debe vincular directamente con la reserva u ocultamiento de informacin relativa a la persona, sino con el libre desarrollo interior de la vida individual que faculta a la persona a conocerse y a realizarse intelectual y psicolgicamente[footnoteRef:36]. Por consiguiente, la vida privada constituye un bien personal al que, en modo alguno, puede renunciar el individuo sin resentirse en su dignidad humana. [35: HERRN ORTIZ, Ana Isabel, La Violacin de la Intimidad en la Proteccin de Datos Personales, Ob. cit., p. 4.] [36: IBID, p. 11.]

Sin embargo, una de las complejidades de la privacidad es una de sus principales caractersticas: la relatividad. As, en opinin de NOVOA MONREAL, la idea que se tiene de la vida privada vara de una persona a otra; vara igualmente en funcin de edades, tradiciones y culturas diferentes[footnoteRef:37]. Bajo esta premisa, vemos que la intimidad en la actualidad, los espacios privados se han visto cada vez ms reducidos, por lo que los ataques a ella no se circunscriben nicamente a la captacin de imgenes o a la divulgacin de noticias sobre la intimidad personal, los ordenadores han revolucionado a la sociedad; y como era de esperar, su utilizacin abusiva ha comenzado a invadir la intimidad y la vida privada de los individuos, con lo que si se quiere mantener una proteccin eficaz, el derecho a la intimidad necesitar una reformulacin jurdica y conceptual adaptada a las nuevas amenazas tecnolgicas y cientficas que se ciernen sobre la persona. [37: NOVOA MONREAL, Enrique, Derecho a la vida privada y libertad de informacin, Siglo XXI, Madrid, 1981, p. 42.]

Estas amenazas se ven principalmente en la bases de datos, que es sabido que esto de almacenar registros personales no son nuevos. Efectivamente, stos han existido desde que el hombre pudo exteriorizar sus ideas en forma escrita. Desde entonces se han realizado toda clase de registros individuales (en diversos formatos) que se caracterizaban por necesitar grandes espacios fsicos que permitieran su correcta administracin, almacenamiento, recuperacin y control[footnoteRef:38]. El problema radicaliza cuando se acab con los espacios fsicos a travs de la digitalizacin, que en palabras de JIJENA LEIVA, el abuso de las posibilidades computacionales constituye la amenaza por excelencia contra la intimidad, porque cruzndose telemticamente datos personales o nominativos puede obtenerse un perfil de las personas cuyos antecedentes son procesados. Esta imagen inmaterial debe ser resguardada porque puede ser usada en forma errada o dolosamente, lo que eventualmente se traducir en discriminaciones, en la imposibilidad de ejercer algn derecho, o en la prdida de algn beneficio[footnoteRef:39]. [38: SUMER ELAS, Miguel, Situacin legal de los datos de carcter personal frente a las nuevas tecnologas, en Revista de Derecho Informtico: Alfa-redi, N 32, marzo de 2001, extrado de: http://alfa-redi.org/node/9674 (Consultado con fecha 30 de mayo de 2014).] [39: JIJENA LEIVA, Renato, A Seis Aos de la Entrada en Vigencia de La Ley 19.628 sobre la Necesidad de una Regulacin Expresa del Spam, en Informtica y Derecho. X Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica celebrado en Santiago de Chile del 6 al 9 de septiembre de 2004, Edicin Alberto Cerda Silva Centro de Estudios de Derecho Informtico, Santiago de Chile, 2004, p. 289.]

Los profesores MILLN SALAS y PERALTA ORTEGA[footnoteRef:40], con el objeto de aclarar este tema, indican que el continuo desarrollo de las tecnologas informticas de almacenamiento de datos y acceso de los mismos ha dado lugar a muchas preocupaciones desde distintos puntos de vista. En primer lugar, desde el tecnolgico, a fin de velar por la seguridad de las redes de telecomunicaciones e impedir los accesos no autorizados a los centros de proceso de datos, se debe resguardar el tratamiento de datos en Internet y, en especial, cuando no se realiza de un modo transparente al usuario radica en la cantidad de informacin nominativa de ste que otros pueden conocer cuando utiliza servicios de la red. No slo nos referimos a los datos que directamente conciernen a una persona natural identificada, como su nombre o su direccin, sino tambin a aquellos que pueden vincularse indirectamente a un individuo mediante un simple cruce de datos con los archivos de clientes de los proveedores de acceso, por ejemplo[footnoteRef:41]. [40: MILLN SALAS, Francisco y PERALTA ORTEGA, El derecho de autodeterminacin informativa como derecho a la personalidad o derecho fundamental, en Cuadernos de Estudios Empresariales, N5, 1995, pp. 204-205.] [41: HERRERA BRAVO, Rodolfo, Privacidad e Internet: el problema del tratamiento invisible y automatizado de datos, extrado de http://www.pallavicini.cl/sites/default/files/tratamiento_invisible_cgr01.pdf (Consultado con fecha 30 de mayo de 2014).]

En segundo lugar, est el econmico, pues los datos ya no son simplemente informaciones que se solicitan para prestar servicios o bienes por la Administracin o las empresas, sino que se les considera elementos susceptibles de trfico econmico, mercancas, se les asigna valor econmico y se fomenta su intercambio. Surge una tensin entre el libre flujo de informacin, que hay que proteger, en una sociedad cada vez ms interconectada, y la proteccin de la persona y la garanta de sus derechos y libertades. Incluso en el ltimo tiempo, el dinamismo del comercio ha producido que las empresas desarrollen sistemas cada vez ms sofisticados de recoleccin de datos, algunos de los cuales permiten recabar informacin sin que el consumidor pueda darse cuenta de ello, cuestin que desde la ptica de la proteccin de datos debe ser rechazada, al faltar el elemento esencial para que ste sea legtimo, cual es que el titular de los datos est informado y otorgue su consentimiento para el tratamiento de su informacin[footnoteRef:42]. Esto es sumamente importante, porque esto conlleva frecuentemente a la confusin puesto que no se trata de reconocer un derecho de propiedad sobre los propios datos, de manera que se podra comerciar como se hace con tantos bienes que son objeto de dominio; por el contrario, se aspira al reconocimiento por cada individuo a una cierta capacidad de decisin respecto al registro y utilizacin de los datos relativos a su persona, derecho que en modo alguno tiene carcter absoluto, sino que, tambin se encuentra limitado y debe ceder a favor de otros derechos[footnoteRef:43]. El tratamiento informtico de aspectos parciales de nuestra persona, como los gustos y aficiones, los hbitos de compra o el poder adquisitivo, es una fuente de informacin que, en manos de terceros[footnoteRef:44], puede perjudicar el libre desarrollo de la personalidad o provocar la denegacin de derechos[footnoteRef:45]. Esto se apreciar con detalle ms adelante al ver la definicin y las caractersticas de la autodeterminacin informativa. [42: POGGI RODRIGUEZ, Laura y VERGARA VIAL, Enrique, Uso de datos como herramienta competitiva en el retail: Algunos aspectos relevantes desde la poltica de la competencia, en Reflexiones Sobre el Uso y Abuso de los Datos personales en Chile, Expansiva, Santiago de Chile, 2011, p. 126.] [43: HERRN ORTIZ, Ana Isabel, La Violacin de la Intimidad en la Proteccin de Datos Personales, Ob. cit., p. 85.] [44: Segn GUERRERO, aun cuando las personas quisieran mantener en la absoluta reserva antecedentes econmicos, tiene un rango superior en la sociedad el derecho de los terceros a conocer esos antecedentes en sus relaciones comerciales o patrimoniales.En efecto, no se divisa con claridad cul podra ser la razn para que un contratante de buena fe, le sea vedado el derecho a imponerse de los antecedentes sobre cumplimientos contractuales o comerciales de aqul con quien desea relacionarse. Si no se reconoce este derecho, se corre el riesgo que contratantes de buena fe se vean expuestos a graves contingencias econmicas y morales, que no lo afectaran si hubiese podido acceder a informacin que claramente no forma parte del campo de los afectos de los individuos (GUERRERO, Jaime, La Empresa Privada y la Magistratura ante la Accin de Hbeas Data, en Ius et Praxis, Ao 3 N 1, 1997, p. 215).] [45: ORTEGA GIMNEZ, Alfonso, El Derecho a la Proteccin de Datos de Carcter Personal en Internet, Ob. cit., p. 225.]

En tercer lugar, se encuentra el punto de vista poltico, que tiene que conjugar el derecho de acceso a las Bases de Datos de la Administracin Pblica con la seguridad del Estado y la defensa nacional. Ya dicho anteriormente, la informacin se ha transformado en poder y el tratamiento de datos personales hace posible una vigilancia en la vida del individuo, por lo que se ve desde este momento que existe una aproximacin actual entre democracia y proteccin de datos nos obliga a tener presentes los cambios que ha producido la incorporacin masiva de la tecnologa en la vida cotidiana de las personas. En efecto, las telecomunicaciones y el desarrollo de avanzados sistemas computacionales permiten tratar en milsimas de segundos gran cantidad de informacin y, dependiendo del manejo que se haga de sta en todos los niveles, mayor o menor ser la posibilidad de que ella pueda afectar no slo el derecho a la privacidad, sino tambin cualquier otro derecho[footnoteRef:46]. [46: ARRIETA, Ral, Chile y la Proteccin de Datos Personales: Compromisos Internacionales, Edicin Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2009, p. 13.]

Finalmente, est el punto de vista de los ciudadanos, que ven perdido el control de sus datos personales, con la inquietud que stos puedan ser utilizados, no para prestarles un servicio, por el cual se cedieron stos, sino para lesionar sus bienes y derechos. ste es el especial problema jurdico que se plantea: cmo regular el control del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal. Asimismo, las personas ven que el peligro no lo constituye un nico dato aislado, sino el incesante almacenamiento de informacin personal, esto es, no representa una grave amenaza que consten determinados datos personales, pero de todos es conocido que no existen hoy lmites a la posibilidad de almacenamiento de datos, y que por el slo hecho de ser registrados perjudican a la persona, al ofrecer un retrato de la misma que la descubre ante terceras personas[footnoteRef:47]. [47: HERRN ORTIZ, Ana Isabel, La Violacin de la Intimidad en la Proteccin de Datos Personales, Ob. cit, pp. 102-103.]

He aqu el meollo del asunto, dado que el abuso de las posibilidades computacionales constituye la amenaza por excelencia contra la intimidad, porque cruzndose telemticamente datos personales o nominativos puede obtenerse un perfil de las personas cuyos antecedentes son procesados. La creacin de este perfil puede traer como consecuencia discriminaciones, limitaciones o restricciones en el ejercicio de los derechos o una injusta prdida u obtencin de beneficios. De esta manera, surge la teora del mosaico, desplazando a la teora de las esferas[footnoteRef:48], que en trminos de MADRID CONDESA, explica que existen datos que a simple vista pueden parecer irrelevantes desde el punto de vista de vida privada, pero unidos unos con otros, pueden configurar una idea prcticamente completa de cualquier persona al igual que ocurre con las pequeas piedras que forman un mosaico, que en s no dicen nada, pero que unidas forman conjuntos plenos de significado[footnoteRef:49]. De esta forma, datos relativos a las personas aparentemente inconexos, irrelevantes o intiles se transforman en informaciones trascendentes y reveladoras de los comportamientos y personalidades cuando se relacionan o se entrelazan adecuadamente[footnoteRef:50]. [48: La teora de las esferas tiene su origen alemn (Sphrentheorie), especficamente en Heubbman en el ao 1953, que haca ver que el derecho a la vida privada o a la esfera privada (Privatsphre), detenta un contenido que es representado por una esfera con crculos concntricos. La vida privada est conformada en tres esferas de diferente intensidad de proteccin: esfera ntima (Intimsphre), esfera privada (Privatsphre) y la esfera pblica o mbito pblico (ffentlichkeitsbereich). Si se excluye a sta ltima, ya que no pertenece a la vida privada, se tiene que el derecho a la vida privada comprende dos mbitos que pueden ser representados en dos crculos concntricos: la esfera de la intimidad propiamente dicha y la esfera privada. La primera, est conformada por aquellos sucesos, hbitos y padecimientos que no quiere comunicar el individuo, que no deben trascender al entorno social y, por lo cual, deben permanecer ocultos. La esfera privada est conformada por la proteccin del mbito conyugal y familiar, las conversaciones no pblicas, etc. Conforme a esto, puede afirmarse que la intervencin en la esfera ntima es de mayor intensidad que aquella que tiene lugar en la esfera privada. En resumen, la serie de crculos concntricos que, tomando como centro la persona humana, van desde lo ntimo a lo pblico y a la mxima expresin de la publicidad, que es la vida poltica o la vida extrema del poltico, hay una lnea cerrada que delimita hacia afuera el mundo de la representacin o de la dramatizacin y hacia adentro el mundo de la autenticidad (DESANTES GUANTER, Jos Mara. El Derecho Fundamental a la Intimidad en Revista de Estudios Pblicos, N 46, 1992, p. 281).Sin embargo, no pasaron muchos aos para que la teora de las esferas generara crticas, principalmente porque la separacin entre las distintas esferas no es absoluta. El hombre es, desde lo ntimo a lo privado o lo pblico, uno y nico. No se divide la persona en mltiples personajes; en todo caso, los diferentes personajes que el hombre ha de desempear en el mbito privado o pblico son, en realidad, una misma e idntica persona. Por lo tanto, podra decirse que existe una comunicacin entre las distintas esferas. En este sentido, seala MORALES PRATS que en realidad, ms que ante esferas concntricas, nos hallaramos ante una suerte de espiral de sincrona funcional hacia la realizacin de la libertad. Agrega el mismo autor que esta eventualidad de movilidad funcional entre las esferas no contradice en absoluto, el principio cardinal de la inviolabilidad del secreto, cuando no se da el supuesto bsico de liberacin del confidente necesario por parte del primer titular, del concernido directo del mismo (SORIA, Carlos. La Informacin de lo pblico, lo privado y lo ntimo, en Revista Cuenta y Razn, N 44-45, 1989, pg. 26.).Tampoco la doctrina estuvo conforme con esta teora por considerarla incompleta. Desde principios de los setenta que la privacidad ya no se encuentra invadida directamente por la informacin que se considera netamente privada, sino que a travs de informacin pblica se puede invadir la vida privada e incluso ntima de una persona. Esto derivo en mltiples consecuencias. De partida, se hizo un nuevo planteamiento, la actual teora del mosaico, que an se encuentra vigente.] [49: MADRID CONDESA, Fulgencio, Derecho a la intimidad, informtica y Estado de Derecho, Editorial Universidad de Valencia, Valencia, 1985, p. 45.] [50: HERRN ORTIZ, Ana Isabel, La Violacin de la Intimidad en la Proteccin de Datos Personales, Ob. cit, p. 75.]

Para que se entienda perfectamente el tema, se pondr una simple ilustracin de nuestro diario vivir. Facebook es una de las mayores fuentes de informacin, en que mucha gente coloca su nombre (incluso completo) en sus perfiles. El nombre puede ser visto por todo el mundo si el usuario lo desea. Con el nombre completo, se podra obtener el nmero de la cdula de identidad, que est disponible por encontrarse en un registro pblico. Con ese nmero se puede averiguar informacin comercial, nmeros telefnicos que no se encuentran en la gua telefnica, patrones de comportamiento o consumo, e incluso el estado de salud de una persona; siendo todas ellas cosas que se estiman privadas o ntimas, pero que pueden ser de conocimiento til para un empleador que requiere que la persona que contrate sea sana fsica y mentalmente. Por consiguiente, frente a tal situacin se hace necesario llegar a un equilibrio en la valoracin del impacto de las tecnologas sobre la intimidad y determinar cundo el abuso que se hace de ella determina un menoscabo en dicha parcela privada. El hecho de que la legislacin de diversos pases establezca lmites al acceso a diversos archivos y a la difusin de los datos obtenidos en ellos, implica reconocer que no todo lo contenido en archivos pblicos es difundible, por ms que tampoco sea ntimo[footnoteRef:51]. [51: GALN JUREZ, Mercedes, Intimidad. Nuevas dimensiones de un viejo derecho, Ob. cit., p. 218.]

1.3.2. La esencial labor del Tribunal Constitucional AlemnLa Ley Fundamental de Bonn de 1949 no reconoci explcitamente el derecho a la intimidad ni mucho menos a la proteccin de datos personales. No obstante, el artculo 1.0, en sus dos primeros prrafos, reconoce la dignidad del hombre y la existencia de derechos inviolables e inalienablesArtculo 1.0.1. La dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y proteccin.2. El pueblo alemn reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento (Grundlage) de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.El artculo 2.0, en su primer prrafo, reconoce lo que se denomina el derecho del libre desarrollo la personalidad, que encuentra su basamento terico en la dignidad humana. sta constituye, junto a la vida el valor ms importante en un Estado Constitucional, y esto se traduce en la libertad que todo ser humano tiene de ser uno mismo. Es decir, que ni el Estado, ni los rganos que la componen, ni persona alguna, pueden tener injerencia en la espiritualidad e individualidad de la mujer y el hombre. De ah que cualquier tipo de discriminacin, generada por cualquier causa, debe ser perseguida y sancionada por el ordenamiento jurdico[footnoteRef:52]. [52: ONTIVEROS ALONSO, MIGUEL, El libre desarrollo de la personalidad (Un bien jurdico digno del Estado Constitucional), en Revista Iberoamericana de filosofa, poltica y humanidades, N 15, 2006, p. 154.]

Artculo 2.0.1. Cada uno tendr derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, en tanto no vulnere los derechos de otro y no atente al orden constitucional (verfassungsmassige Ordnung) o a la ley moral (Sittengesetz).La doctrina y la jurisprudencias alemanas recin en los aos los aos 60 haban dictado una serie de normas para el resguardo de los datos personales, stos eran pensado ms como una intimidad informtica. Finalmente, en 1971, se acu el trmino de autodeterminacin informativa (Retch auf informationelle Selbstbestimmung), en un informe integrado por el Ministerio Federal del Interior. STEINMLLER y otros llegan a definir sus estructuras fundamentales, introduciendo en esta ocasin denominaciones como la del derecho a la autodeterminacin informativa sobre la imagen de una persona o grupo de personas o el derecho de autodeterminacin del ciudadano referente a la imagen de la propia persona[footnoteRef:53]. [53: HERRN ORTIZ, Ana Isabel, La Violacin de la Intimidad en la Proteccin de Datos Personales, Ob. cit., pp. 73-74.]

Sin embargo, dada la relatividad de este derecho caracterstica compartida por el derecho a la intimidad, se ha hecho fundamental el papel interpretativo de los jueces, sin querer decir que est en sus manos la ltima instancia la aplicacin de las normas. Han sido ellos quienes han determinado el alcance de este derecho en casos concretos. Fue as que la primera vez que se reconoce el derecho a la autodeterminacin informativa cuyo origen emana de la dignidad humana, en la sentencia del Tribunal Constitucional de Alemania del 15 de diciembre de 1983, sentencia BVerfGE 65,1, que declar inconstitucional parte de la Ley de Censos de 1983 (publicada el 25 de marzo de 1982). En ella, se recolectaran datos de poblacin, profesin y lugares de trabajo.La sentencia no slo reconoce de este derecho, tambin seala un marco jurdico bsico de ste, declarndose algunas limitaciones y principios del derecho a la autodeterminacin informativa. stos son:1. La base de la autodeterminacin es el valor, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad: una de las consideraciones ms acertadas del Tribunal Constitucional Alemn es afirmar la existencia del derecho a la autodeterminacin afirmativa como derecho a la personalidad, al hacer la vinculacin de este derecho y la dignidad de la persona humana.En el centro del ordenamiento constitucional estn el valor y dignidad de la persona, que se autodetermina libremente como miembro de una sociedad libre. Su proteccin sirve junto con la garanta de libertades especiales para garantizar el derecho general de la personalidad, consagrado en el Art. 2, prrafo 1, en relacin con el Art. 1, prrafo 1 de la Ley Fundamental, que ha ganado gran significado debido a los modernos desarrollos y a los peligros para la personalidad humana vinculados a ellos[footnoteRef:54]. [54: SCHWABE, JRGEN, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemn. Extractos de las sentencias ms relevantes por Jrgen Schwabe, Fundacin Konrad Adenauer Stiftung, Ciudad de Mxico, 2009, p. 95. ]

La autodeterminacin individual presupone tambin bajo las condiciones de la moderna tecnologa para el procesamiento de informacin que a los individuos se les d libertad para decidir sobre qu actividades emprender y cules omitir, incluyendo la posibilidad de comportarse efectivamente de conformidad con esa decisin[footnoteRef:55]-[footnoteRef:56]. [55: IBID, p. 96.] [56: En sentido negativo, la misma sentencia aade: La autodeterminacin individual presupone tambin bajo las condiciones de la moderna tecnologa para el procesamiento de informacin que a los individuos se les d libertad para decidir sobre qu actividades emprender y cules omitir, incluyendo la posibilidad de comportarse efectivamente de conformidad con esa decisin. Quien no pueda estimar con suficiente seguridad, qu informaciones sobre s mismo son conocidas en determinadas esferas de su medio social, y quien no pueda de algn modo valorar el conocimiento previo que los posibles interlocutores tienen de uno mismo, puede verse restringido esencialmente en su libertad para planear o decidir con base en su propia autodeterminacin (IBIDEM).]

() el libre desarrollo de la personalidad presupone en las modernas condiciones para el procesamiento de datos, la proteccin de los individuos frente a la ilimitada recoleccin, archivo, empleo y retransmisin de sus datos personales. Esa proteccin se contempla en los derechos fundamentales previstos en el Art. 2, prrafo 1, en relacin con el Art. 1, prrafo 1 de la Ley Fundamental. El derecho fundamental garantiza de esta manera la capacidad del individuo principalmente para determinar la transmisin y empleo de sus datos personales[footnoteRef:57]. [57: IBID, p. 97.]

2. Las consecuencias del avance tecnolgico: los cuales pueden comprometer los derechos y las libertades de los individuos, como por ejemplo ocurre con sus datos personales. Esa facultad requiere de especiales medidas de proteccin, debido a las condiciones actuales y futuras del procesamiento automtico de datos. Ella se encuentra en peligro debido especialmente a que en los procesos de decisin no se acude como antes a las actas y archivos elaborados en forma manual, sino que con la ayuda del procesamiento automtico de datos se puede consultar informacin individual sobre las relaciones personales y materiales de una persona determinada o determinable (datos vinculados a la persona, que ha sido archivada en forma ilimitada desde el punto de vista tcnico, y que se puede revisar en segundos sin tener en cuenta las distancias[footnoteRef:58]. [58: IBID, p. 96.]

3. Un esbozo de la teora del mosaico: este precedente jurisprudencial seala que el interesado posee la autodeterminacin informativa como una facultad para el resguardo del derecho a la intimidad, haciendo especial hincapi en la necesidad de evitar la elaboracin de un perfil de la persona a partir de la interaccin de archivos que guardan distintos datos personales del individuo[footnoteRef:59]. [59: GALN JUREZ, Mercedes, Intimidad. Nuevas dimensiones de un viejo derecho, Ob. cit., p. 209.]

Adems especialmente en el caso de la estructuracin de sistemas de informacin integrados con otras bases de datos pueden generar una imagen ms o menos completa de la personalidad, sin que el implicado pueda controlar suficientemente su exactitud y la utilizacin de la misma. Con ello, las posibilidades de inspeccionar e injerir en la vida de los individuos se han ampliado en una forma hasta antes desconocida; as, la presin psicolgica que ejerce el escrutinio pblico puede influir de manera determinante en el comportamiento de los individuos[footnoteRef:60]. [60: SCHWABE, JRGEN, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemn. Extractos de las sentencias ms relevantes por Jrgen Schwabe, Ob. cit., p. 96.]

4. El derecho de la autodeterminacin informativa como fundamento de la democracia: la sentencia del Tribunal Constitucional Alemn no solamente ha marcado un precedente para indicar la existencia de un nuevo derecho fundamental que emana de la naturaleza humana, sino que tambin establece la existencia entre el procesamiento de datos y el poder. Lo anterior es especialmente relevante si consideramos que como resultado de la opacidad con que funcionan las tecnologas y que a consecuencia de ello el hombre medio no es capaz de conocer y entender la forma en que stas operan, ser slo la accin del Estado, a travs de su funcin de polica, la que posibilite una proteccin de los derechos frente a las consecuencias .del desarrollo tecnolgico, lo que obviamente habr de tener lugar en una nueva forma de relacin con la sociedad[footnoteRef:61]. [61: ARRIETA CORTS, Ral, Autorregulacin y proteccin de datos personales, en Reflexiones Sobre el Uso y Abuso de los Datos personales en Chile, Ob. cit., p. 10.]

Esto no slo ira en detrimento de las posibilidades de desarrollo individual de los individuos, sino tambin de la comunidad, porque la autodeterminacin es una condicin funcional elemental de una nacin democrtica libre, fundada en la capacidad de sus ciudadanos para cooperar y actuar[footnoteRef:62]. [62: SCHWABE, JRGEN, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemn. Extractos de las sentencias ms relevantes por Jrgen Schwabe, Ob. cit., p. 96.]

5. El derecho a la autodeterminacin informativa no es un derecho ilimitado: ms que principio especfico del derecho a la autodeterminacin informativa, es un principio general en la lnea de los derechos fundamentales, que todos ellos se circunscriben dentro de lmites determinados por la ley.Este derecho a la autodeterminacin de la informacin no se garantiza ilimitadamente. El individuo no tiene un derecho en el sentido de un seoro ilimitado, absoluto, sobre sus datos; el individuo es ante todo una personalidad que se desarrolla en el interior de una comunidad social y que est obligada a la comunicacin. La informacin, en la medida que tambin est vinculada a la persona, representa una imagen de la realidad social, la cual no puede atribuirse de manera exclusiva slo a los implicados. Como se ha subrayado reiteradamente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, la Ley Fundamental ha decidido la tensin que existe entre el individuo y la comunidad destacando la referencia y vinculacin de la persona con la comunidad. El individuo debe admitir ciertas restricciones a su derecho a la autodeterminacin de la informacin, principalmente en aras del inters general preponderante[footnoteRef:63]-[footnoteRef:64]. [63: IBID, p. 97.] [64: Agrega la sentencia sobre los lmites de la autodeterminacin informativa sobre la disposicin de los datos por parte de la Administracin: Hasta ahora se ha reconocido que la recoleccin coercitiva de datos sobre la persona no es procedente en forma ilimitada, principalmente cuando se trata de datos que van a ser utilizados por la administracin (por ejemplo, para asuntos fiscales o para el otorgamiento de prestaciones sociales). En esta medida, el legislador ha previsto diferentes tipos de medidas para la proteccin de los implicados, las cuales apuntan en el sentido establecido por el mandato constitucional.Sealar hasta dnde el derecho a la autodeterminacin de la informacin y, en relacin con ste, el principio de proporcionalidad y la obligacin de adoptar medidas de carcter procesal obligan al legislador desde el punto de vista constitucional a reglamentar este tipo de medidas, depende del tipo, extensin y posible utilizacin de los datos recolectados, as como del peligro de que se haga abuso de ellos. Por lo general podr considerarse la existencia de un inters general preponderante nicamente tratndose de datos con un contenido social, con exclusin de aquellas informaciones de carcter ntimo o que impliquen una autoincriminacin, las cuales no pueden ser exigidas. Con base en el conocimiento y experiencia con que se cuenta hasta ahora, cobran particular relevancia.]

6. Los datos recolectados deben precisar de una finalidad: que deben ser conocidos por el individuo a travs de la ley, como lo indica esta sentencia en caso de la Administracin, o convencionalmente si estos datos son recolectados por los particulares, tal como se ver ms adelante. Para obligar a una persona a proporcionar datos personales es necesario que el legislador haya determinado en forma precisa y especfica su finalidad y que las informaciones sean necesarias y adecuadas para el logro de dicha finalidad. De ah que la recoleccin de datos en forma no annima, acopiados con finalidades indeterminadas o no determinables, sea inadmisible. Todas las dependencias, que para el cumplimiento de sus funciones recojan datos personales, debern tambin restringirse al mnimo requerido para alcanzar los fines que persiguen.La utilizacin de los datos est limitada a los fines determinados por la ley. En vista de los peligros que presenta el procesamiento automtico de datos, se requiere de una proteccin (frente a las posibles desviaciones de los fines) que prohba la retransmisin y el reciclaje de los datos incluso frente a la posibilidad de que una autoridad pretenda obligar a otra a proporcionar determinada informacin. Adicionalmente, es esencial regular disposiciones de carcter procedimental que contemplen el deber de aclaracin, de informacin y de eliminacin de informacin de las bases de datos[footnoteRef:65]. [65: IBIDEM.]

2. El Derecho a la Autodeterminacin Informativa o de Proteccin de Datos PersonalesYa teniendo claro cules son los orgenes del derecho a la autodeterminacin informativa, se llegan a dos conclusiones: una, que se ha reconocido un nuevo derecho fundamental autnomo de tercera generacin que acte como garante de otros derechos fundamentales como la intimidad y el honor, vislumbrndose como la nica respuesta a estos tiempos de globalizacin y la sociedad de la informacin para hacer frente al trfico indiscriminado de datos de cara a los derechos de las personas[footnoteRef:66]; y dos, que se han obtenido las herramientas suficientes para construir una definicin precisa de este derecho fundamental. [66: HUERTA MIRANDA, Marcelo E., Autodeterminacin informativa como garante de derechos fundamentales, Ob. cit., p. 92.]

2.1. ConceptoA pesar de que la RAE define oficialmente la autodeterminacin como la decisin de los pobladores de una unidad territorial acerca de su futuro estatuto poltico[footnoteRef:67], confundindolo con otro derecho de tercera generacin, que es la autodeterminacin de los pueblos; este concepto se le ha asociado coloquialmente con la autonoma, el poder de determinarse a s mismo, propio del ser dotado de voluntad (apetito racional) y, por lo mismo, libre[footnoteRef:68]. Por esa misma libertad insertada en este concepto, se ha llamado tambin este derecho como libertad informativa. [67: Definicin de autodeterminacin, extrado de la pgina web de la Real Academia Espaola (RAE) http://lema.rae.es/desen/?key=autodeterminacion (Consultado con fecha 30 de mayo de 2014).] [68: Extrado de http://lengua-y-literatura.glosario.net/terminos-filosoficos/autodeterminaci%F3n-5617.html (Consultado con fecha 30 de mayo de 2014).]

Por lo anterior, la profesora HERRN afirma que la propia expresin autodeterminacin informativa facilita en cierto modo la definicin del contenido de este derecho: facultad del individuo a determinar por s mismo la lnea de actuacin en relacin a la informacin relativa a su persona[footnoteRef:69]. Por tanto, se tratara de reconocer al individuo capacidad para decidir y determinar qu informacin personal se podr difundir, cul permanece como ncleo esencial de su estricta intimidad, y por tanto, excluida del conocimiento de los dems[footnoteRef:70]. Dentro de la misma lnea, PREZ-LUO indica que la libertad informtica aparece como un nuevo derecho de autotutela de la propia identidad informtica, o sea, el derecho a controlar (conocer, corregir, quitar o agregar) los datos personales inscritos en un programa electrnico[footnoteRef:71]. [69: HERRN ORTIZ, Ana Isabel, La Violacin de la Intimidad en la Proteccin de Datos Personales, Ob. cit, p. 89.] [70: IBID, p. 77.] [71: PREZ-LUO, Enrique, Manual de Informtica y Derecho, Ariel, Barcelona, 1996, p. 43.]

Dentro de la doctrina nacional, NOGUEIRA define este derecho como la facultad de la persona concernida por los datos, almacenados en un archivo o base de datos pblico o privado, para autorizar su recoleccin, uso y circulacin, como asimismo para conocerla, actualizarla, rectificarla o cancelarla[footnoteRef:72]. [72: NOGUEIRA ALCAL, Humberto, Reflexiones sobre el establecimiento Constitucional del Hbeas Data y del Proyecto de Ley en Tramitacin Parlamentaria sobre la materia, en Ius et Praxis, Vol. 3 N 1, 1997, p. 266.]

De estas reseas, podemos extraer tres caractersticas esenciales de este derecho. La primera es una libertad positiva, es decir, la autonoma de la persona, identificada o identificable, a quien el Derecho reconoce un poder de control sobre el mismo y, paralelamente, impone al tercero que se apropia de los datos ciertos deberes jurdicos para que no afecten a los derechos de los titulares, sean stos fundamentales o no[footnoteRef:73]; la segunda, ms implcitamente, que es un derecho relativo, cuyo lmite que se erige frente a su despliegue vivencial viene marcado por el innegable valor que asume la informacin como bien colectivo en el conjunto social[footnoteRef:74]; y la tercera, extrada de la sentencia del Tribunal Constitucional de 1983, que es un derecho de la personalidad cuyo fundamento es la dignidad de la persona. [73: DE LA SERNA BILBAO, Mara Nieves, La institucionalizacin de la proteccin de datos de carcter personal, en Reflexiones Sobre el Uso y Abuso de los Datos personales en Chile, Expansiva, Santiago de Chile, 2011, p. 62.] [74: BAZN, Vctor, El habeas data y el derecho a la autodeterminacin informativa en perspectiva de derecho comparado en Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Ao 3 N2, 2005, p. 121.]

Con esto, se podr armar una definicin del derecho a la autodeterminacin informativa compatible con la dignidad humana que consiste en la libertad de una persona, identificada o identificable, para disponer de sus propios datos personales, consistente en conocer, corregir, bloquear o eliminar su informacin contenida en bases de datos, autorizados previamente para ser tratados por el titular o por su representante legal.2.1.1. Bien jurdico protegidoEs un error pensar, por todo lo visto, que el bien jurdico protegido por el derecho a la autodeterminacin informativa fuesen los datos personales, pues si se siguiera esta lgica, lo que se resguardara sera el trfico de datos y, con ello, los titulares de este derecho seran las entidades que recopilan datos personales, los responsables del banco de datos, lo que habra una propietarizacin de los datos personales, pues stos concentran un valor econmico. Por supuesto que lo tienen, pero la comercializacin es ms