PROSTITUCIÓN VOLUNTARIA Y DISCAPACIDAD

TAMARA OYARZO HERNÁNDEZ*

Universidad de Magallanes

Resumen

La creencia social de que las personas con discapacidad -física o mental- son asexuadas,

derivó en la negación de sus necesidades afectivas y sexuales1. Con el reconocimiento, y la

posterior evolución, que en el plano del derecho internacional de los derechos humanos han

tenido los derechos sexuales y reproductivos, se ha comenzado a adquirir conciencia de que

las personas con discapacidad son titulares de derechos sexuales, y que en consecuencia, el

Estado debe garantizarle la posibilidad efectiva de experimentar la sexualidad2. Aunque los

estándares normativos actuales -respecto de discapacidad- consultan obligaciones positivas

y negativas de los Estados para levantar los obstáculos que impiden el adecuado ejercicio de

sus derechos, en materia de derechos sexuales no existe claridad de cuáles son las

herramientas a utilizar. Así, dentro de éste ámbito, un aspecto que genera especial

controversia es la relacionada con legitimar la prostitución voluntaria a través de la figura del

asistente sexual. Frente a dicho cuestionamiento, la hipótesis central que defenderé es que

una concepción de autonomía respecto del ejercicio de los derechos sexuales de las personas

con discapacidad y la prostitución voluntaria, permite compatibilizar los derechos sexuales

de ambos grupos, en el marco de relaciones que no serían asimétricas.3

Palabras claves

Prostitución voluntaria- derechos sexuales y reproductivos-discapacidad-autonomía.

* Docente responsable de la Cátedra de Filosofía del Derecho en la Universidad de Magallanes. LL.M (c)

Università degli Studi di Genova. Abogada. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad

Austral de Chile. Correo electrónico: tamaraoyarzoh@gmail.com 1 En parte esa negación se ha correlacionado con la simbolización de que la discapacidad es una enfermedad.

VID. FOUCAULT, M., Historia de la Sexualidad 2. El uso de los Placeres, Trad. de Martí Soler, Edit. Siglo XXI,

Novena Edición, España. 2 Eso incluye proscripción de prohibiciones y provisión de medios. 3 En la teoría feminista es posible encontrar posiciones a favor de la existencia de autonomía en la prostitución.

VID. CORNELL, D., En el corazón de la libertad. Feminismo, sexo e igualdad, Trad. de María Condor,

Feminismos, Madrid, 2001.

2

I. INTRODUCCIÓN

La prostitución o comercio sexual puede ser identificada como la actividad a la que se

dedica quien mantiene relaciones sexuales con otras personas, a cambio de dinero4. De modo

que, en principio es posible advertir que el comercio sexual genera una relación entre el

cliente5 y el (la) trabajador(a) sexual6. Pero más allá de este significado propiamente

lingüístico, indudablemente la prostitución se configura además como un fenómeno con

significado social, donde intervienen factores económicos, políticos y sociales. De allí que

exista la posibilidad de que intervenga otro partícipe en esa relación básica inicial: el

proxeneta.

Así las cosas, y con la intención de delimitar el objeto del presente trabajo, resulta

imprescindible aclarar lo siguiente: el estudio se reduce a hombres y mujeres, mayores de

dieciocho años, que ejercen la prostitución voluntariamente. Esta premisa inicial puede

parecer discutible. Y efectivamente, lo es. No obstante, el que sea discutible no la excluye

inmediatamente, solo amerita la necesidad de su justificación.

En efecto, la posibilidad de distinguir entre prostitución voluntaria y forzada ha

generado uno de los debates más arduos en esta materia. Las causas que inciden en el ingreso

de personal al ejercicio del comercio sexual explicarían las razones por las que no es posible

argumentar una real voluntad en su ejercicio. El bajo nivel educacional, la falta de recursos

4 Esta definición corresponde a la entrega por la Real academia Española en su en su vigésimo segunda edición.

Debido a su simpleza y precisión he decidido inclinarme por ella. Otras precisiones aluden a un intercambio de

sexo por dinero, sin embargo, advierto que la utilización del término “sexo” hace que ese tipo de definiciones

adolezcan de problemas interpretativos. Lo anterior porque hay relaciones comerciales en las que se intercambia

dinero por alguna actividad que se vincula al sexo, pero que no constituyen prostitución, como es el caso de la

venta de lencería erótica, juegos eróticos, preservativos, entre otros. Asimismo, se previene la existencia de

situaciones donde no obstante hay un intercambio de sexo por dinero, éstas no son consideradas prostitución,

como ocurre en matrimonios por conveniencia o por un plazo determinado. CFR. CANALES, P., La regulación

de la prostitución en la legislación comparada, Serie de Estudios N°325, Biblioteca del Congreso Nacional,

Santiago, 2005, p.1, Disponible en formato PDF en

http://www.bcn.cl/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro325.pdf 5 Es quien demanda el servicio sexual. En este sentido, es quien realiza un pago a cambio de relaciones sexuales. 6 Corresponde al hombre o mujer que ejerce la prostitución, es decir, que mantiene relaciones sexuales con otra

persona a cambio de dinero u otro bien. A pesar de que usualmente la ejercen mujeres, también es posible

encontrar hombres que desarrollen esta labor.

3

económicos, la desintegración familiar, el sentimiento de abandono y la carencia del sentido

moral, son solo algunos de los factores que se estiman como condicionantes para la entrada

al ejercicio de la prostitución7. Por tal motivo, algunos autores arguyen que estas

condicionantes son suficiente fundamento para sostener que la autonomía de él o la

trabajador(a) sexual se encuentra anulada, o al menos, mermada, por lo que no podría ser

aceptada. Esto último toma aún más fuerza si se considera que la gran masa de

trabajadores(as) sexuales son mujeres provenientes de las clases más pobres. De ahí que no

sea extraño que, a pesar del embrionario desarrollo jurídico en esta materia, las voces

provenientes desde el movimiento feminista sean las que hayan protagonizado el debate

jurídico.

De este modo, encontramos a dos posiciones al respecto: la voluntarista y la

determinista8. Por un lado, la visión voluntarista acepta como válida la opción de

mercantilizar el cuerpo en el mercado laboral, y reconoce la distinción entre prostitución

voluntaria y forzada, debido a que admite la posibilidad de que los(as) trabajadores(as)

sexuales elijan con absoluta libertad dedicarse al comercio sexual.

Por otro lado, la visión determinista – promovida por la perspectiva de género del

feminismo radical- argumenta que existen factores que son sin duda son determinantes al

momento en que una persona elige si ingresar o no a la prostitución, viciando su voluntad.

Es por ello, que afirman que no cabe una distinción entre prostitución voluntaria y forzada,

pues nunca sería totalmente voluntaria9.

No obstante, la propuesta del feminismo radical no es compartida por todo el frente

feminista. Al respecto, resulta interesante lo planteado por el feminismo liberal.

7 VID. TREJO, E., Estudio de Legislación Internacional y Derecho comparado de la prostitución, Centro de

Documentación, Información y Análisis, Subdirección de Política Exterior, SPE- ISS14-07, México, Junio

2007, p.9. 8 VID. FERNÁNDEZ, M., El comercio sexual en Chile: ambigüedades y contradicciones discursivas, en

Anagramas, Universidad de Medellín, Vol 9. N°18, ISSN 1692-2522, Medellín. Colombia, Junio 2011. p.75.

En el mismo sentido, CANALES P., Op. cit., p.3. 9 Se plantea por parte del feminismo radical que el contenido de la sexualidad es masculino, y como

consecuencia de que los hombres crearon este concepto de sexualidad - que conocemos hoy en día- las mujeres

no participaron en su elaboración. Debido a esto, entienden que quienes ejercen la prostitución no son capaces

de haberla escogido libremente.

4

Precisamente, se previene en el error de caracterizar a la prostitución como una actividad

donde no hay libre decisión, toda vez que no reconocer la libertad de elegir de las mujeres

presumiría no romper con la idea patriarcal10. Lo anterior, parece del todo lógico si se

considera que mayoritariamente nos encontramos frente a mujeres que desarrollan el

comercio sexual, y que además, se intenta derrumbar la imagen que asocie a la mujer con un

ser supeditado e indefenso.

En definitiva, desde la perspectiva del feminismo liberal, es posible distinguir entre

prostitución forzada y prostitución voluntaria, reconociendo la voluntariedad como elemento

que permite la distinción. En consecuencia, la libertad de decidir desarrollar el comercio

sexual se fundamenta en una voluntad exenta de vicios, esto es, sin la presencia de

condicionantes que alteren el querer del individuo.

II. EL FENÓMENO DE LA PROSTITUCIÓN VOLUNTARIA DESDE UNA PERSPECTIVA JURÍDICA

Es innegable que la prostitución voluntaria ha formado parte del contexto social desde

épocas remotas. Concebida como una actividad poco grata ante los ojos de la sociedad, en

principio se asumió que necesariamente debía estar al margen de toda protección jurídica.

Esta concepción tradicional – y restrictiva- sobre la problemática centró su atención en la

naturaleza de los servicios prestados en el comercio sexual, sosteniendo que dicha actividad

llevaba inherente un objeto ilícito, por lo que los tribunales debían abstenerse de conocer

cualquiera de las consecuencias que pudiesen suscitarse a raíz de su ejercicio.

En la modernidad, se observa que los diversos Estados han abordado jurídicamente el

fenómeno de la prostitución voluntaria a través de su regulación normativa. De estas

10 Entrevista a GARAIZABAL, C., en VARELA, N., Feminismo para principiantes, Ediciones B, Barcelona, 2005,

pp.246-247.

5

regulaciones se advierte la existencia de tres modelos: reglamentarista, abolicionista y

prohibicionista11.

El modelo prohibicionista es entendido por la doctrina como el modelo por medio del

cual el Estado considera a la prostitución como un delito. Es por ello, que se sanciona

penalmente a los tres sujetos involucrados en la prostitución: el trabajador sexual, el cliente

y el proxeneta (si fuera un caso de prostitución forzada).

El modelo reglamentarista toma como punto de partida el hecho de que sería innegable

e inevitable el fenómeno de la prostitución, por lo que sería aconsejable otorgarle una función

social. Debido a que se la reconocerá como una actividad laboral, se intenta que el Estado

asuma su control regulando todos los aspectos relativos a ella, como: delimitar los espacios

donde ésta se pueda ejercer, establecer controles sanitarios obligatorios para los(as)

trabajadores(as) sexuales, entre otras cosas.

El modelo abolicionista sostiene como premisa que la prostitución es la explotación

del cuerpo humano, de modo que cualquier reglamentación perpetuaría la injusticia y la

utilización. Así las cosas, este modelo pregona por la rehabilitación de la persona que

desarrolla la actividad, caracterizándola como víctima. Asimismo, intenta educar a los

clientes haciendo que éstos tomen conciencia de las consecuencias que genera su demanda

por sexo, y castiga a los proxenetas por incitar o fomentar la prostitución.

Si bien, estos modelos están claramente definidos por la doctrina, cabe hacer mención

de que en la práctica las diversas legislaciones han tendido a combinarlos unos con otros. Por

lo demás, cada uno de los modelos explicados anteriormente responde a una concepción

ideológica distinta a cómo tratar el tema de la prostitución voluntaria. Ello es relevante para

nuestro trabajo, toda vez que los sectores que abogan por el reconocimiento del comercio

sexual en condiciones de voluntariedad tendrán cercanía con un modelo reglamentarista,

11 VID. CANALES, P., Op. cit., pp.5-12. En el mismo sentido, DE LORA, P., ¿Hacernos los suecos? La

prostitución y los límites del Estado, Revista DOXA, N°30, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 2007, pp. 455-

459.

6

mientras quienes postulen lo contrario verán identificadas sus propuestas con un modelo

abolicionista.

III. CIUDADANÍA DIFERENCIADA Y DERECHOS HUMANOS: EL IMPACTO DE LOS DERECHOS

SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN EL DEBATE

La noción de derechos humanos floreció a raíz de las múltiples disputas que, durante

varios años, protagonizaron sectores de la sociedad con el fin de dignificar su vida. Desde

ese entonces, se han ido ampliando, reformulando y profundizando en vista de las nuevas

necesidades y aspiraciones humanas12.

La palabra derechos humanos guarda en sí misma su propio sentido, pues es el que se

tiene por el solo hecho de ser humano13. Lo anterior se concluye, y de manera bastante

simplificada, por cuanto es posible advertir que el vocablo derecho es utilizado aquí como

facultad que le asiste a una persona, mientras que humano hace referencia a la única

propiedad que debe de satisfacerse para poder ser titular de ese derecho, esto es, precisamente

ser humano.

Lo anterior, supone que en principio todos los hombres y mujeres – como seres

humanos que somos- gozamos de los mismos derechos humanos14. Sin embargo, la realidad

nos ha enseñado la asimetría en la que vivimos.

12 Se advierte que, en algunos periodos históricos, su consagración, ampliación o fortalecimiento se ha visto

obstaculizado por procesos políticos antidemocráticos. Al respecto, si bien los derechos humanos no han tenido

una evolución lineal, estamos frente a un proceso de ampliación y fortalecimiento que no decrece. 13 Al respecto realizo la siguiente prevención: en la actualidad aún se discute qué es ser humano, qué nos hace

definirnos como un ser humano. Algunos lo caracterizan con la capacidad de proponerse planes de vida; otros

con la satisfacción de ciertas características biológicas. Para mejor entendimiento de esta problemática, VID.

VILLAVICENCIO, L. ¿Derechos humanos para quiénes? Reflexiones sobre algunas cuestiones embarazosas, en

Revista de Derecho, Vol. XXI Nº2, Diciembre de 2008, pp. 33-53. 14 Y ello es importante dado que usualmente se nos muestra estos derechos como un límite al poder del Estado,

como una forma de protección ante eventuales abusos por parte de éste. Por tanto, han sido concebidos como

un conjunto de reglamentaciones que fijan límites al ejercicio del poder, con la tarea de garantizarles una

convivencia tranquila a quienes no lo detentan. Así las cosas, se postula que componen un instrumento de

protección de los derechos de las personas, sobretodo en situaciones en que el ordenamiento interno de un

Estado ya no representa resguardo suficiente para sus habitantes. CFR. VILLAVICENCIO, L., La Constitución y

los Derechos Humanos, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, Chile, 1998, p.22.

7

Advirtiendo las discrepancias existentes, y en tiempos recientes, la noción de

ciudadanía diferenciada15 ha permitido que el foco de los derechos humanos se centre en

cuestiones concretas relacionadas con grupos específicos, como las mujeres, niños, etnias y

otros. Ello ha contribuido en la incipiente necesidad de reconocimiento de ciertos derechos

humanos relacionados con el ámbito del sexo, transformándose la sexualidad en un tópico

de inusual protagonismo, pero también de más difícil progreso.

Es en ese contexto, donde han surgido diversos grupos que pregonan el reconocimiento

de ciertos derechos asociados con el ámbito del sexo. De los diversos discursos es posible

identificar demandas provenientes de colectivos de transexualidad, lesbianismo,

homosexualidad, discapacitados, feministas y trabajadores(as) sexuales.

A pesar de su irrupción en el debate público, se aprecian ciertas dificultades para

encontrar los consensos que permitan enfrentar las diversas temáticas. Lo anterior, ocurre

probablemente por la persistencia algunas ideas que asocian: (a) una sexualidad correcta a la

ocurrida dentro del matrimonio entre personas heterosexuales y por amor; (b) y a la mujer

como un ente meramente reproductivo16.

Por todo lo anterior, resultan valorables los esfuerzos por reconocer la existencia de

derechos sexuales y reproductivos17, y que permiten entender la sexualidad de hombres y

15 Esta idea supone repensar el concepto de ciudadanía, contrastando el principio de igualdad de todos los seres

humanos con la realidad, de tal modo que se reconozcan los rasgos personales que nos diferencian. Pretende

que los diversos Estados generen políticas que le permitan a los grupos más desaventajados salir de esa

situación, y así lograr una situación de igualdad con el resto de los individuos. A mayor abundamiento, VID.

YOUNG, I. “Vida política y diferencia de grupo: una crítica del ideal de ciudadanía universal”, en CASTELLS, C.

(comp) Perspectivas feministas en teoría política, Barcelona, 1996. 16 Los heterosexuales casados son considerados sanos o normales, tienen acceso a créditos bancarios, arriendos,

libertad de circulación y se les permite expresar sus sentimientos corporales en público. En cambio, los

transexuales, travestis, transgéneros y prostitutas (ubicados en la base de la estratificación) no tienen protección

jurídica ni apoyo bancario, pueden movilizarse pero de forma restringida, y se les criminaliza con facilidad.

CFR. RUBIN, G., Reflexionando sobre el sexo: notas para una teoría radical de la sexualidad, en Biblioteca

Virtual de Ciencias Sociales, 1984, p.19, Disponible en formato PDF en

http://webs.uvigo.es/xenero/profesorado/beatriz_suarez/rubin.pdf En el mismo sentido, sobre la estratificación

sexual VID. FOUCAULT, M., Historia de la Sexualidad 1. La voluntad del Saber, Traducción de Ulises Guiñazú,

Editorial Siglo XXI, Primera Edición, Buenos Aires, 2005, pp.9-25 17 TURNER define a los derechos sexuales y reproductivos como “la posibilidad de tomar decisiones y ejercer

libre, consciente y responsablemente su sexualidad y reproducción, sin ningún tipo de coacción y violencia”

8

mujeres como un ámbito más de la existencia humana. Esto ha permitido que las temáticas

relacionadas con la sexualidad se analicen desde una mirada de ciudadanía y derechos

humanos, y no se traten únicamente desde la perspectiva de la salud pública.

Uno de los impactos más relevantes que han tenido estos derechos sexuales y

reproductivos tiene su origen principalmente en los avances médicos referidos al ámbito de

la sexualidad y la reproducción. De este modo, se ha podido separar las nociones sexo y

reproducción, llevando a sostener que es posible ejercer la sexualidad sin reproducción, y la

reproducción sin actividad sexual.

Y afirmar lo anterior tiene grandes repercusiones. Debido a que corresponde al Derecho

encausar todos estos avances biomédicos, basta revisar el debate jurídico en torno a estas

temáticas para darnos cuenta que algo importante ocurrió.

En efecto, la premisa sobre la reproducción sin sexualidad ha sido aceptada y regulada

normativamente por los diversos ordenamientos, por lo que no es de extrañar encontrar

legislación y doctrina respecto de las técnicas de reproducción asistida18. Sin embargo, no ha

ocurrido lo mismo con la premisa que admite la sexualidad sin reproducción. Y precisamente,

todas las demandas asociadas a los colectivos de transexualidad, lesbianismo,

homosexualidad, discapacidad y prostitución voluntaria tienen como punto en común que

sustentan su solicitud en el reconocimiento de sus derechos sexuales más que en los derechos

reproductivos19.

TURNER, S., Los derechos sexuales y reproductivos y su incidencia en la esterilización y procreación asistida,

en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen XII, 2001, p. 208. 18 La única excepción la ha suscitado el arrendamiento de útero. A mayor abundamiento, VID. TURNER, S., op.

cit. 19 Habitualmente se tiende a hablar de derechos sexuales y reproductivos como si fuera uno solo, aunque para

ser precisos conviene señalar que son dos derechos distintos: los derechos sexuales y los derechos

reproductivos. Con todo, y para efectos de nuestro trabajo, basta con precisar que se ha señalado que los

derechos sexuales lo que hacen es garantizarle a las personas el control de su sexualidad. CFR. MILLER, A.,

“Sexual no reproductivo: explorando la conjunción y disyunción de los derechos sexuales y reproductivos”, en

GRUSKIN, S. (ED)., Derechos sexuales y reproductivos. Aportes y diálogos contemporáneos, Centro de la Mujer

Flora Tristán, Lima, 2001, p. 87.

9

Lamentablemente el reconocimiento de derechos sexuales en favor de las mujeres20,

no se hizo extensible a esos otros colectivos que hemos mencionado, generándose así una

diferencia en el trato que está lejos de responder a los parámetros proclamados en las distintas

convenciones de derechos humanos, los cuales parecen meras declaraciones de buena

voluntad, sin efectividad alguna, ante esta situación.

IV. LA FIGURA DEL ASISTENTE SEXUAL: DEL TABÚ AL DEBATE FILOSÓFICO-JURÍDICO.

A consecuencia de la demanda iniciada por parte de colectivos que agrupan a personas

con discapacidad y sus familiares, quienes prestaron atención en la necesidad de satisfacer

su afectividad sexual, ha cobrado relevancia la reciente premisa de que las personas

discapacitadas no son seres asexuados sino parejas válidas21. De modo que se ha iniciado el

debate sobre el ejercicio de sus derechos sexuales, y consecuencialmente, sobre la legalidad

de la figura del asistente sexual.

El asistente sexual puede caracterizarse como la persona que le proporciona a un

cliente discapacitado, físico o mental, sensaciones de naturaleza sexual, pudiendo ir desde

caricias hasta la penetración, y por el cual reciben una remuneración. Comprendiendo tanto

a trabajadoras(es) y clientes mayores de edad.

Frente al debate sobre la legalidad de la figura del asistente sexual encontramos dos

posturas que se enfrentan, debido a sus discrepancias en torno: (a) al reconocimiento de la

prostitución voluntaria; (b) el reconocimiento de derechos sexuales a las personas con algún

20 Los derechos sexuales y reproductivos se originaron fruto de un debate por reconocer derechos a un grupo

específico: las mujeres. Entre los diversos instrumentos internacionales que enfrentaron la problemática

destacan: la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979)53,

la II Conferencia Mundial sobre la Mujer de Copenhague (1980), la III Conferencia Mundial sobre la Mujer de

Nairobi (1985), la Conferencia Internacional sobre Población y desarrollo de El Cairo (1994), y la IV

Conferencia Mundial de la Mujer en Beijing (1995). 21 Entendiendo que las personas con discapacidad necesitan de la colaboración de otro (personificado en el

asistente sexual) para satisfacer sus necesidades sexuales, organizaciones como Sex Asistent Cataluña y la

Campaña “Undressing disability” -desnudar la discapacidad- de la ONG británica Enhance the UK han

pretendido crear conciencia en la sociedad de que a las personas con discapacidad practican el sexo porque así

lo quieren.

10

tipo de discapacidad; y (c) las obligaciones que consultaría para el Estado reconocer este tipo

de derechos.

Por un lado, quienes se muestran contrarios al reconocimiento del asistente sexual

fundan su negativa en que lo consideran un modo de practicar la prostitución22. Aquí no se

distingue entre prostitución voluntaria y forzada, y por tanto, al ser toda prostitución un

atentado mismo contra la persona que lo ejerce consideran que no es posible -ni aconsejable-

otorgarle por parte del ordenamiento jurídico algún tipo de protección. Para esta postura, aun

cuando se argumente que su finalidad (garantizar derechos sexuales a las personas con

discapacidad) podría justificar los medios que se emplean para alcanzarlo (el ejercicio del

comercio sexual), no es posible identificarla como una actividad lícita, porque ello solo

colaboraría a perpetuar una situación de esclavitud moderna para quien la desarrolla, lo que

es absolutamente reprochable.

De este modo, esta postura no reconoce que pueda existir una prostitución que se

desarrolle voluntariamente, así como tampoco considera que sea posible argumentar la

existencia de derechos sexuales para las personas con algún tipo de discapacidad, y menos

aún, que esto pueda constituir una obligación de garantía para los Estados.

Por otro lado, se ha argumentado que no es posible separar la sexualidad de la

identidad de los seres humanos, por lo que se debe reconocer a las personas discapacitadas

como seres sexuados. Además deducen, asumiendo que existen derechos sexuales y

reproductivos, que el tener una vida sexual y afectiva constituye un derecho, por lo que deben

crearse todas las condiciones necesarias para el efectivo ejercicio de éste23. Lo anterior,

coloca al Estado en la posición de satisfacer una obligación positiva, cual es promover el

22 Visión de las feministas radicales. Consideran que la prostitución es una forma de violencia en contra de la

mujer. Por todos, VID. MACKINNON, C., Derecho y pornografía, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 1997. 23 Destacan feministas liberales además de colectivos de discapacitados. Prevengo que dentro de esta corriente

no hay consenso si diferenciar o no la asistencia sexual de la prostitución voluntaria. Esto es relevante pues

algunas teorías feministas plantean posturas abolicionistas en torno a la prostitución. Por todos, VID. OSBORNE,

R., Debates actuales en torno a la pornografía y la prostitución, Papers, Revista de Sociología. Universidad

Autónoma de Barcelona, Vol.30, 1988, pp.97-107.

11

levantamiento de todo obstáculo que les impida a las personas con algún tipo de discapacidad

ejercer plenamente su sexualidad.

Advierto que la revisión de las posturas me ha dejado ciertos cuestionamientos

¿existen diferencias entre la prostitución y la diferencia sexual?; y si existen ¿esas diferencias

validarían la asistencia sexual?; ¿habría una razón para restringir este derecho a tener una

vida sexual y afectiva solo a personas con discapacidad, considerando que éstas no son las

únicas personas que pueden sufrir de carencia sexual o afectiva?; y por último, aun cuando

se quisiera disociar entre asistencia sexual de prostitución voluntaria ¿sería lícita su

organización, considerando que la asistencia sexual se encontraría con el mismo vicio que se

espera erradicar con la prohibición del ejercicio de la prostitución: el proxenetismo?

Al respecto, considero que -desde un punto de vista lingüístico- no hay diferencias

entre asistente sexual y prostitución voluntaria. En efecto, ambas son actividades donde una

personamantiene relaciones sexuales con otra persona a cambio de dinero. Esa persona será

denominado(a) trabajador(a) sexual o asistente sexual, según estemos frente a una figura de

prostitución voluntaria o asistente sexual.

No obstante, si puede argumentarse una diferencia entre ambas actividades desde una

perspectiva social atendidas las particularidades del cliente. Precisamente, al asistente sexual

se le concibe como un terapeuta, como si su labor abordara únicamente aspectos médicos a

favor del paciente. A pesar de ello, estimo que esto igualmente es parte de la labor de un

trabajador(a) sexual, quienes muchas veces no limitan su actuar a la mera realización del acto

sexual, sino también actúan como acompañantes y consejeros.

Habida las consideraciones anteriores, arguyo que no es prudente diferenciar entre

asistente sexual y prostitución voluntaria, más aun cuando es posible argumentar una

respuesta que armonice tanto las demandas de los(as) trabajadores(as) sexuales y de las

personas que sufren algún tipo de discapacidad.

12

V. PROSTITUCIÓN VOLUNTARIA Y LOS DERECHOS SEXUALES DE LAS PERSONAS CON

DISCAPACIDAD COMO MANIFESTACIONES DEL EJERCICIO DE LA LIBERTAD SEXUAL.

Dentro del marco de los derechos sexuales y reproductivos, la libertad sexual puede

ser entendida como la independencia para expresar el potencial erótico individual. Y por

tanto, en su variante sexual, puede contener tanto un derecho a ejercer la prostitución

voluntaria, como un derecho al ejercicio de la libertad sexual de personas con discapacidad24.

24 Además de la libertad sexual, destacan como argumentos que permitirían reconocer un derecho a ejercer la

prostitución voluntaria los siguientes:

(a) La prostitución como una actividad económica lícita. En esta propuesta encontramos a los autores chilenos

Sáez y Aravena, quienes argumentan que el derecho a ejercer la prostitución voluntaria es posible de ser

incorporado en el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, consagrado en el art. 19 n° 21 de nuestra

Carta Fundamental. Así afirman que la prostitución, al definirse por esencia como una prestación de servicios

sexuales a cambio de dinero, constituye una actividad lucrativa. En ese sentido, resulta innegable su carácter de

actividad económica, por lo que debe sujetarse a los límites establecidos en el artículo 19 Nº 21 CPR que son:

la moral, el orden público y la seguridad nacional. Y como la ley no ha declarado que la prostitución sea

contraria a alguno de aquellos limites, no estaría prohibida como actividad económica. En la misma línea

argumentativa el Tribunal Europeo de Justicia consideró el año 2001 en el Caso Jany y otros, que el ejercicio

del comercio sexual configuraba una actividad económica lícita. CFR. SÁEZ, C. ARAVENA, F., El derecho a

ejercer el comercio sexual en Chile. IV Congreso de Teoría Constitucional, 2008, pp. 3-5. VID. TRIBUNAL DE

JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Sentencia Rol C-268/99, Caso Aldona Malogorzata Jany y otras y

Staatssecretaris van Justitie, de 20 de Noviembre del 2001, Disponible en Formato PDF en

http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/jurisprudencia/stjce%20prostitucion.pdf

(b) La prostitución como un derecho a la igualdad. Esta propuesta proviene de la Corte Constitucional de

Colombia, la cual en su sentencia 629 del año 2010 reconoció el derecho a ejercer la prostitución voluntaria

inserto en el derecho a la igualdad. En dicho caso, la trabajadora sexual denominada Lais interpuso una demanda

en contra del bar donde trabajaba para que se le respete su fuero maternal, debido a que se la despidió de sus

labores luego de comunicar que estaba embarazada. Aquí la Corte apunta a tres cuestiones sumamente

relevantes:

En primer lugar, la Corte señala que el análisis de la prostitución necesariamente debe tener como punto de

partida el estudio de la igualdad material en grupos históricamente discriminados. Lo que se concretizaría en

una interpretación favorable y extensiva de los derechos fundamentales.

Sin perjuicio de ello, se debe prevenir lo siguiente. Si bien la Corte reconoce que se debe tender a una

interpretación más favorable, lo hace solo en relación al fin que se busca: proteger el derecho al fuero maternal.

En ese sentido, la Corte no avala la prostitución como una actividad lícita per se, solo señala que en este caso -

y para proteger al nonato- la distinción que se hace entre las mujeres en razón a la actividad que desempeñen,

no es correcta.

En segundo lugar, al no existir al menos una norma jurídica que prohíba el ejercicio de la prostitución voluntaria,

concluye que la moral y las buenas costumbres -como conceptos abstractos no positivizados- carecen de fuerza

para limitar el ejercicio de la prostitución.

En tercer lugar, resulta interesante la idea que la Corte sostiene sobre la dignidad humana. Así señala que la

dignidad implica la libertad de elección de un plan de vida que se resumiría en: vivir como se quiere, vivir bien

y vivir sin humillaciones. En consecuencia, la actividad será vista como un derecho de libertad de su ejercicio,

pero solo en la medida que sea una decisión autónoma.

Por lo demás, en nuestro ordenamiento es plausible el razonamiento realizado por la Corte Constitucional de

Colombia toda vez que se ha entendido por parte de los operadores jurídicos que la Constitución chilena

consagra un derecho a la igualdad con una vertiente material, que jurisprudencialmente ha sido entendido bajo

un criterio de igualdad sustancial de oportunidades.

13

Tanto en el caso de la prostitución voluntaria como en la demanda por parte de los

colectivos de discapacidad por el reconocimiento de la figura del asistente sexual, nos

estamos refiriendo al ejercicio libre y consiente, y a la demanda libre y consiente, del

comercio sexual. Ambos grupos entienden que lo que se conviene es una relación sexual

consentida, aunque por una causa distinta al amor: el dinero. He ahí el punto que me parece

ocasiona la discordia en estas materias. Pues si entendemos que la libertad sexual protege el

disfrute o placer sexual, dicho disfrute también se produce en una relación sexual a cambio

de dinero, por lo que no hay razón para que no constituya una concretización del ejercicio de

la libertad sexual. Lo único que aquí cambia es la motivación de la persona para ejecutar el

acto sexual, aunque en estricto sentido, el disfrute de la experiencia sexual igualmente se

produce.

En nuestro país, si bien nuestra Constitución nada dice con respecto a la

autodeterminación sexual, se ha señalado que a partir del artículo 19 n°1 de nuestra carta

fundamental es posible inferir el derecho para disponer libremente del propio cuerpo,

limitado por el respeto a su vida e integridad física y sicológica. Así las cosas, resulta

interesante recoger aquí parte de la propuesta de la Corte Constitucional Colombiana. En

efecto, en Causa Rol T-629/2010, la Corte dotó de contenido al concepto de dignidad humana

afirmando que supone un respeto por la elección del plan de vida escogido25. Lo que implica

un reconocimiento implícito a respetar la libertad sexual, cuando esa decisión - sobre la

actividad sexual que se ejerce- es libre. En ese contexto, este razonamiento es valorable a la

luz de nuestro ordenamiento por cuanto la Constitución de la República de Chile reconoce la

idea de dignidad humana como un principio fundamental.

En definitiva, los derechos tienen la capacidad de crear muchos nuevos derechos, esa

es la esencia de los derechos humanos. Una sociedad que se base en los derechos humanos

A mayor abundamiento, VID. OYARZO, T., El derecho a ejercer la prostitución voluntaria: análisis en el

derecho chileno y en el derecho comparado. Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Sociales y

jurídicas por la Universidad Austral de Chile, Año 2012.

25 VID. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia T-629/2010, Acción de Tutela instaurada por LAIS

contra el bar discoteca PANDEMO, de propiedad Sr. ZOTO, Bogotá-Colombia, de 13 de Agosto de 2010.

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no debe renegar de esa constante transformación, sino más bien convertirlo en el principio

fundamental de su organización.

En esa lógica, me parece que ante las demandas de reconocimiento tanto de la

prostitución voluntaria como de los derechos sexuales de las personas con discapacidad,

deben ser interpretadas en el sentido de que tanto los(as) trabajadores(as) del sexo como las

personas con algún tipo de discapacidad son capaces de tomar decisiones con total autonomía

sobre su propio cuerpo, lo que incluye el querer implicarse en relaciones sexuales

comerciales, puesto que existe la libertad de disfrutar de una vida sexual placentera.

VI. CONCLUSIONES

1. Los avances biomédicos han abierto la temática de la sexualidad, provocándose un

debate en torno a la apertura del catálogo tradicional de derechos humanos existentes. En ese

contexto, surgen los derechos sexuales y reproductivos. Lamentablemente el reconocimiento

de dichos derechos en favor de las mujeres, no se hizo extensible a otros colectivos como los

transexuales, homosexuales, lésbicos, discapacitados y trabajadores(as) sexuales,

generándose así una diferencia en el trato que está lejos de responder a los parámetros

proclamados en las distintas convenciones de derechos humanos.

2. En el debate acerca de la legalización de la figura del asistente sexual se entrecruzan

dos problemáticas de importancia: por un lado, y desde la perspectiva del asistente sexual, el

reconocimiento de un derecho a ejercer la prostitución voluntaria; por otro lado, y desde la

mirada de la persona con discapacidad, el derecho a ejercer su propia sexualidad. Ambas

demandas pueden compatibilizarse si asumen como fundamento de su ejercicio el desarrollo

de su libertad sexual. Precisamente, un ordenamiento que se declare así mismo como

propulsor de los derechos humanos, lo mínimo que debe efectuar es reconocerle a los

individuos cierto grado de autonomía en todos los ámbitos, incluido el sexual.

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BIBLIOGRAFÍA

CANALES, P., La regulación de la prostitución en la legislación comparada, Serie de

Estudios N°325, Biblioteca del Congreso Nacional, Santiago, 2005.

CORNELL, D., En el corazón de la libertad. Feminismo, sexo e igualdad, Trad. de

María Condor, Feminismos, Madrid, 2001.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia T-629/2010, Acción de Tutela

instaurada por LAIS contra el bar discoteca PANDEMO, de propiedad Sr. ZOTO,

Bogotá-Colombia, de 13 de Agosto de 2010.

DE LORA, P., ¿Hacernos los suecos? La prostitución y los límites del Estado, Revista

DOXA, N°30, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 2007.

FERNÁNDEZ, M., El comercio sexual en Chile: ambigüedades y contradicciones

discursivas, en Anagramas, Universidad de Medellín, Vol 9. N°18, ISSN 1692-2522,

Medellín. Colombia, Junio 2011.

FOUCAULT, M.,

- Historia de la Sexualidad 2. El uso de los Placeres, Trad. de Martí Soler, Edit.

Siglo XXI, Novena Edición, España.

- Historia de la Sexualidad 1. La voluntad del Saber, Traducción de Ulises

Guiñazú, Editorial Siglo XXI, Primera Edición, Buenos Aires, 2005.

MACKINNON, C., Derecho y pornografía, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 1997.

MILLER, A., “Sexual no reproductivo: explorando la conjunción y disyunción de los

derechos sexuales y reproductivos”, en GRUSKIN, S. (Ed)., Derechos sexuales y

reproductivos. Aportes y diálogos contemporáneos, Centro de la Mujer Flora Tristán,

Lima, 2001.

OSBORNE, R., Debates actuales en torno a la pornografía y la prostitución, Papers,

Revista de Sociología. Universidad Autónoma de Barcelona, Vol.30, 1988.

OYARZO, T., El derecho a ejercer la prostitución voluntaria: análisis en el derecho

chileno y en el derecho comparado. Tesis para optar al grado de Licenciado en

Ciencias Sociales y jurídicas por la Universidad Austral de Chile, Año 2012.

RUBIN, G., Reflexionando sobre el sexo: notas para una teoría radical de la

sexualidad, en Biblioteca Virtual de Ciencias Sociales, 1984.

16

SÁEZ, C. ARAVENA, F., El derecho a ejercer el comercio sexual en Chile. IV Congreso

de Teoría Constitucional, 2008.

TREJO, E., Estudio de Legislación Internacional y Derecho comparado de la

prostitución, Centro de Documentación, Información y Análisis, Subdirección de

Política Exterior, SPE- ISS14-07, México, Junio 2007.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Sentencia Rol C-268/99,

Caso Aldona Malogorzata Jany y otras y Staatssecretaris van Justitie, de 20 de

Noviembre del 2001.

TURNER, S., Los derechos sexuales y reproductivos y su incidencia en la

esterilización y procreación asistida, en Revista de Derecho, Universidad Austral de

Chile, Volumen XII, 2001.

VARELA, N., Feminismo para principiantes, Ediciones B, Barcelona, 2005.

VILLAVICENCIO, L.

- ¿Derechos humanos para quiénes? Reflexiones sobre algunas cuestiones

embarazosas, en Revista de Derecho, Vol. XXI Nº2, Diciembre de 2008.

- La Constitución y los Derechos Humanos, Editorial Jurídica Conosur, Santiago,

Chile, 1998.

YOUNG, I. “Vida política y diferencia de grupo: una crítica del ideal de ciudadanía

universal”, en CASTELLS, C. (comp) Perspectivas feministas en teoría política,

Barcelona, 1996.