Teoría de la argumentación jurídica integral, convergencia entre la interpretación y la argumentación clásica1.

Diego Mauricio Higuera Jiménez Ph.D.Universidad Externado de Colombia. 2014

A. Teoría de la argumentación, instrumento analítico del derecho.

1. Entre la racionalidad del óptimo discursivo el enfoque dialéctico y la triada argumentativa de la razonabilidad

La interpretación y la argumentación deben ser analizadas en conjunto siendo ambas amplios campos de estudio en la tradición jurídica, la primera consiste en la determinación de significados en las prescripciones normativas2, pero existe entre los extremos deductivistas y activistas3, una amplitud de doctrina según se conciba como válida una u otra escuela, así como el método mismo de interpretación enlazado a ésta.

Así las cosas dependerá del acogimiento de una teoría del derecho realista (criterio factico), naturalista (criterio de justicia) o positivista (criterio normativo) en la cual podrá acogerse determinada doctrina, bien sea, lingüística, integrada por las vertientes exegética y dinámica, voluntaria u originalista, en sus divisiones subjetiva y objetiva, o axiológica, cada una de las cuales, a decir del profesor García Amado4 se basará prioritariamente en un método de interpretación, pudiendo enmarcarse en los métodos determinados por Savigny, gramatical, lógico, histórico y sistemático5, y el teleológico

1 Buscamos herramientas para fortalecer el sistema de derecho, más que el soporte filosófico del mismo, es una faceta dada para la cara jurídica de la teoría y la filosofía del derecho, siguiendo en este sentido a Summers. SUMMERS, Robert S. “Comments on ‘The Foundation of Legal Reasoning’” en Metatheorie Juristischer Argumentation (ed. de Krawietz, Werner y Alexy, Robert), Berlín, Duncker-Humblot, 1983.2 TERRY, Milton. Hermenéutica, Barcelona, España; Editorial CLIE. 1985. 3 UPRIMNY, YEPES Rodrigo y RODRÍGUEZ VILLABONA, Andrés Abel, Interpretación Judicial, Modulo de autoformación, Segunda edición, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de La Judicatura. 2006. 4 Acogemos la clasificación del profesor español para mayor claridad, sin embargo disentimos de la postura del mismo respecto del acogimiento de las escuelas y la asimilación de todos los métodos al derecho constitucional, el cual, al menos desde la praxis de la naturaleza de sus normas, como superiores, abiertas y con cargas axiológicas, requiere de métodos y herramientas propias para su interpretación. GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Interpretación Constitucional Revista Jurídica de Castilla y León, No 2 Febrero de 2004. 5 Se expresa el afamado doctrinarte alemán SAVIGNY, Friedrich “Hasta aquí ́ no se diferencia la interpretación de las leyes de la de cualquier otro pensamiento expresado (como por ejemplo se practica en la filología). Lo específico resalta, si la descomponemos en sus elementos. Hemos de distinguir en ella cuatro elementos: un elemento gramatical, lógico, histórico y sistemático” SAVIGNY, Friedrich Karl Von et al. «Los fundamentos de la ciencia jurídica» En: La ciencia del derecho, Buenos Aires: Losada, 1949, pp. 82-85.

en términos de Von Ihering6, a lo cual se podrá agregar la pretensión de corrección7 como criterio concreto del derecho constitucional, el cual, a decir del Doctor Monroy Cabra obedece a razones particulares en el análisis del derecho, lo cual compartimos desde la perspectiva de los énfasis propios del derecho constitucional, no obstante todo el derecho es constitucionalizado 8.

Por su parte la argumentación implica la calidad de las razones de una postura y por lo tanto nos mostrará una idea más allá de la mera subjetividad del expositor9 esta argumentación puede desarrollarse desde diversos criterios10, desde los meramente lógicos11, pasando por los materiales12, hasta llegar a los retóricos13 y dialécticos14, en estos será de gran importancia distinguir en términos de Feteris entre los contextos de descubrimiento y de justificación15, así mismo los diferentes ámbitos de la argumentación, como su distinción entre práctica y teoría jurídica según MacCormick16, la argumentación jurídica como discurso racional en Robert Alexy17, la interesante propuesta de la representación de la argumentación en Atienza18 y la justificación de las decisiones judiciales19.

Pareciera no existir un consenso ni una consolidación sobre la argumentación jurídica, así como una imprecisión respecto de su relación con la interpretación así se plantea que el derecho debe estar estructurado lógica y coherentemente20, por supuesto existe un razonable escepticismo frente a la aplicación de la lógica formal e incluso frente a la aplicación de otro tipo de lógicas en las decisiones de los jueces. En realidad creemos 6 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Manual de Interpretación Constitucional. Consejo Superior de la Judicatura-Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2002. 7 ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Bogotá Universidad Externado de Colombia, 2003. 8 MONROY CABRA, Marco Gerardo, La interpretación constitucional, Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, segunda edición, 2005. 9 FETERIS, Evelyn. Fundamentos de la Argumentación Jurídica “Revisión de las teorías sobre la justificación de las decisiones judiciales”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 200710 Acogemos la clasificación expuesta por Manuel Atienza en sus obras, ATIENZA, Manuel. Derecho y argumentación, Universidad Externado de Colombia, Bogotá́, 1997. y ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho, UNAM. México. 2005.11 SCHREIBER, Rupert. Lógica del Derecho, Biblioteca de Ética, Filosofía y Política, México D.F. Ediciones Fontanarama, 1999. 12 FETERIS, Op. Cit. 13 Estos en particular no los acogemos como parte de la valoración al argumento jurídico, lo cual no niega la relevancia práctica de la retórica.14 PERELMAN, Chaim. Logique juridique. Nouvelle rhétorique, Paris, Dalloz, 1976. 15 FETERIS, Op. Cit.16 MACCORMICK, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, 1978. . 17 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, Madrid Centro de Estudios Constitucionales, 1989. 18 ATIENZA, Op. Cit. 19 SUMMERS, Robert “Comments on ‘The Foundation of Legal Reasoning’” en Metatheorie Juristischer Argumentation (ed. de Krawietz, Werner y Alexy, Robert), Berlín, Duncker-Humblot, 1983.20 SCHREIBER Op. Cit.

que la lógica puede ser una herramienta de análisis del derecho, pero entenderlos como sinónimos puede ser muy dañino, el derecho es irreductible a una ecuación.

Creemos firmemente que en lugar de la racionalidad21 como pretensión optima del discurso ideal, más adecuado a la teoría, que al concreto desarrollo de los argumentos, debe implementarse la teoría de la argumentación integral para identificar las buenas y malas razones22.

En tal sentido proponemos un sistema que integre los criterios lógico, material y dialéctico, éste último en lugar del retórico, pues la credibilidad general de un error no lo hace verdad, así como en estricto sentido de retórica podían haber condenado las tesis de galileo y sin embargo la tierra se mueve, más bien en un correcto argumento deben reconocerse y superarse las razones dadas por los interlocutores, este aspecto sumado a la lógica y la materialidad nos dará una razón estable, solo sometida a una que incluya con mayor rigor, extensión y solidez los mismos tres criterios.

En el siguiente esquema vemos la posibilidad de estructurar un argumento con las tres formas descritas, una idea será por lo tanto más solida mientras más sea incluyente de las diversas facetas de la argumentación.

Del discurso lineal, meramente material, por ejemplo

A B

Podemos pasar a la integración de estos tres criterios.

Pudiendo darse existir un desarrollo pleno de los tres (grafica 1) prioridad a uno con existencia secundaria de los otros (grafica 2) o relacion solo de dos criterios, debiendo suponerse el tercero (grafica 3)

21 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Op. Cit.22 No sabemos jurídicamente que es el auditorio ideal.

Para profundizar en nuestra afirmación, consideramos que las teorías de la argumentación e interpretación se encuentran divorciadas actualmente23, por lo que nuestra propuesta consiste en integrarlas, pudiendo así responder al criterio acertado históricamente que manifiesta la doctrina, al sostener que la interpretación y la argumentación son concurrentes dentro de la construcción de una tesis jurídica, sin embargo nos apartaremos de la postura mayoritaria, la cual históricamente se ha alineado en considerar que la interpretación se nutre de los diversos procesos argumentativos para establecerse la interpretación entre diferentes opciones24.

Así mismo la doctrina sobre la argumentación no parece encontrar un lugar en sus solidas doctrinas para la interpretación, sus métodos y principios, obviando que estos son de orden jurídico, por lo tanto no sometidas a las simples reglas del discurso, sino a normas jurídicas positivas en sí25.

Dentro de este último hecho, no debemos ignorar características propias del sistema de derecho y de la contemporaneidad en el paradigma constitucional pues en respeto de la estabilidad jurídica y los derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho a la igualdad, el precedente judicial posee un considerable valor en nuestro sistema26.

En realidad no existe una única forma de valorar la argumentación jurídica, y todos somos conscientes de que es un área de la ciencia del derecho aún por construirse, hemos preferido en nuestro trabajo diseñar un sistema propio de valoración argumentativa, y como la realidad misma se compone de tres dimensiones, ninguna es más importante que las otras, y en cierta medida siempre están presentes, aunque no necesariamente en la misma proporción, rigor o solidez, nuestra herramienta de análisis plantea una Argumentación Integral, la ARI, está compuesta de criterios lógicos, materiales y dialecticos. Desarrollándose en el ámbito de justificación no en el

23 Nuestros estudios en investigaciones y manuales de argumentación e interpretación (más en estos últimos) mostraron una profunda desconexión entre estos dos procesos, limitándose a conceptos superfluos como “lectura conjunta de interpretación y argumentación” “apoyo de la interpretación por medio de la argumentación”, etc., los cuales no nos permiten estructurar la relación profunda que debe existir.24 Es el caso de la ley 153 de 1887. DUEÑAS RUIZ, Oscar José. Lecciones de Hermenéutica Jurídica. Universidad del Rosario. Quinta Edición. Bogotá. 2009.25 ALEXY, Op.Cit. P.XXX Y MACCORMICK, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, 1978.26 Al connotar las características del sistema de derecho nos enmarcamos en la teoría del derecho constitucional y no en la teoría de la constitución. “Preguntarse por un concepto abstracto de Constitución que dé cabida a lo que es común a todas o, al menos, a un buen número de Constituciones históricas dejando de lado las peculiaridades del tiempo y lugar puede tener sentido para la teoría de la Constitución. Para la teoría del Derecho Constitucional un concepto así resultaría vacío de contenido y, por lo mismo, incapaz de fundamentar una compresión susceptible de encauzar la resolución de los problemas constitucionales prácticos planteados aquí y ahora” HESSE. Op.Cit. P 33.

de descubrimiento, o lo que es lo mismo siendo materia de la calidad de los argumentos externos, no del cómo se llega a las posturas27.

Acogemos dentro de nuestro concepto de argumentación jurídica integral ARI la diferencia dada por28Maccormick en cuanto se considera que existen dos niveles argumentativos (o argumentación interna y externa) la primera de orden formal referente al proceso lógico deductivo, la segunda encaminada a la estructura de las premisas, en ella se establecen las premisas mismas por la escogencia de las que sean consideradas las mejores interpretaciones, decisión que se toma basándonos en argumentos de segundo nivel los cuales son producto del proceso interpretativo apoyado en argumento abierto los no pueden violar la lógica formal pero están dentro de ese marco en mayor libertad de configuración, al no ceñirse a la obligatoriedad lógico-deductiva, finalmente en una tercera dimensión encontramos la fijación de las variables interpretativas29, según esto, existirán tantas posibilidades de análisis interpretativo como se hayan plateado para la discusión dialéctica por los operadores judiciales (contra parte, coadyuvancia, intervinientes, ministerio público, magistrados con salvamento de voto) en los espacios formales establecidos al respecto.

Aunque parezca ya haberse planteado creemos que la ARI tiene sus propias características, componiéndose de elementos internos, entiéndanse lógicos, y elementos externos, los cuales como premisas del esquema lógico requieren de un nuevo proceso de argumentación, este ya no será formal, sino interpretativo, factico y dialectico, dicho de otra manera, la argumentación integral consiste en deducir con rigor lógico la consecuencia que se plantea desde las premisas, estas se construyen con los hechos probados y las interpretaciones que se han escogido entre diferentes opciones, después de todo el simple texto no es la norma, a estos hechos e interpretaciones posibles se llega tras un proceso dialectico, en el cual las partes o razones a favor y en contra de la hipótesis30 platean las diversas variables que habrán de fijarse tras los argumentos que hemos denominado intermedios mediante los cuales se fijan las premisas.

Con este esquema se respeta el rigor lógico formal debido, pero no se piden construcciones imposibles al derecho, en un caso judicial practico, se deberá acudir a la analogía, la reducción al absurdo, etc. estos argumentos no son aplicables a la lógica y estamos de acuerdo, en derecho los utilizamos no como herramientas formales sino como respaldos en la identificación de las premisas.

27 Un fallador puede tener una postura por su experiencia o sesgo personal pero en su decisión soporta más que esas impresiones, esa externalización es propia del ámbito de justificación. 28 MACCORMICK, Op.Cit. 29 Hemos acogió conscientemente el termino dimensión y no nivel, en asocio con las dimensiones de la realidad.30 Lo decimos porque diferenciamos entre argumentos con ocasión de un proceso litigioso con dos partes encontradas y un proceso de inconstitucionalidad en el cual en sentido estricto no hay partes, aunque si existe una causa petendi identificable y pueden evidenciarse las posturas posibles.

2. Dimensiones en la ARI

La primera dimensión de la ARI es lógica –formal31, normalmente se expone bajo bajo el silogismo modus ponens32, el cual, conforme se ha expuesto, es la fórmula del silogismo jurídico.

Así, por ejemplo

Donde P es el incuimplimeinto de un contrato OQ es la obligacion de pagar perjuicios, Pa es el contratista incumplido quien por lo tanto debe pagar perjuicios,OQa.

Respecto de la etapa argumentativa de primer nivel, en desarrollo de nuestra teoría consideramos que el sistema jurídico funciona como una deducción inversa, dicho más claramente, de la hipótesis planteada se verificará la sostenibilidad de la misma para así estructurar una justificación.

La hipótesis X debe ser soporta por una estructura lógico33 deductiva que se someta a las reglas del pensamiento formal, por lo cual solo el silogismo modus tollendo tollens34, seria idóneo, de la siguiente manera35

1. Si la norma es contradictoria de la Constitución, entonces la norma será declarada inexequible.

2. La norma No es contradictoria.3. La norma No será declarada inexequible.

Igualmente planteable en lógica de predicados.

Asi en todos los casos ( x ) en que ocurar un fenomeno F x sucedera B, si en el caso concreto ha ocurrido Fn, seguro ocurrirá Bn

[( x )( F x B x) Fn ] Bn

Si estructuro el silogismo en un caso concreto.

31 BARROS, CANTILLO, Nelson, la lógica del silogismo jurídico, Bogotá, D.C. Colombia, ediciones librería del profesional, 1994.32 El modus ponendo ponens en latín, significa modo que afirmando afirma,33 La lógica es el estudio de las reglas del pensamiento de ahí que sea el marco más propio dado al sistema de derecho.34 Negando niego.35 Partimos de considerar la lógica de predicados como la más adecuada para el sistema jurídico.

( x )[(PM) (SM) ]SPDonde:

PM: La norma invalida (P) es inconstitucional (M)SM: Toda incosntitucionalidad (M) es una ausencia de competencia (S)

SP: Toda norma con asuencia de competencia (S) es invalida (P)

En todo caso la hipótesis será la respuesta provisional al problema planteado36, sujeta a la verificación que el razonamiento integral pondrá en evidencia37, después de todo “Tendemos a probar la primera cosa que se nos ocurre; si no resulta satisfactoria, probamos otra”.38

Lo fascinante desde la teoría del conocimiento es que construimos la estructura hipotética39, es decir los predicados, retrospectivamente con base en nuestra primera impresión, pero esta estructura tiene formula de silogismo deductiva, en todo caso aunque mi proceso mental en la construcción de la hipótesis sea de lo particular (solución del caso) a lo general (regla de derecho) el sistema ideal es deductivo.

Por supuesto en muchos casos el fallador construirá como premisa jurídica mayor la existencia de un precedente sobre la materia y como premisa menor la aplicabilidad del mismo al caso.

En la eventualidad de no poder establecerse un precedente aplicable o del mismo ser impugnado por considerarse que no es pertinente al caso estudiado, que la sociedad no es la misma a la que fue el contexto de ese primer precedente, que existe multiplicidad de precedentes, que estos se contradicen o bien, que en el caso del precedente horizontal, éste precedente es equívoco, deberá pasarse a una etapa argumentativa de segundo nivel, donde se van a establecer las premisas jurídicas de interpretación.

La primera parte en el establecimiento de estas premisas jurídicas de interpretación, es la fijación de la regla o norma que se va a interpretar, es decir, que mediante los criterios universales de validez y aplicabilidad vamos a establecer cuáles son las normas que serán sujeto del proceso interpretativo40. 36 “como todo razonamiento guiado por un propósito, el razonamiento jurídico está encaminado a solucionar problemas” MORRIS, CLARENCE, Como Razonan Los Abogados, México. grupo Noriega, 2005. P. 19.37 “Puede empezar su elaboración basado en ideas no probadas; puede adoptar ideas por vía de ensayo, sin someterlas a críticas a fin de dar inicio a los procesos del pensamiento reflexivo. En realidad, cierto número de principios falsos es inevitable. Pero cuando actúa, cuando redacta un contrato listo para la firma o cuando defiende una causa ante el tribunal, tiene que haber descubierto sus problemas y medido las consecuencias de sus soluciones.” MORRIS, Op.Cit. P. 3438 MORRIS, Op. Cit. P. 3339 POSNER, Richard. Cómo deciden los Jueces. Madrid. Ediciones Jurídicas y Sociales. 201140 KELSEN, Hans. Op.Cit. P. 351.

En ese caso, las tres reglas que mencionaremos en orden de importancia son: i) la primacía de la norma superior sobre la norma inferior, ii) la primacía de la norma especial sobre la norma general y iii) la primacía de la norma posterior sobre la norma anterior.

Con base en estas tres reglas, fijaremos la norma que será sujeto del proceso interpretativo, lo que nos lleva a hablar de la interpretación, tradicionalmente entendida, la cual ha tenido múltiples métodos los que en ocasiones, se han distinguido entre los aplicables a leyes y los pertinentes para la hermenéutica constitucional, cada uno con una propia subdivisión, recordemos los legales como el método lingüístico, el método histórico, el método sistemático, el método orgánico y el método finalista; y la interpretación constitucional como el método originario, es decir, la voluntad de los fundadores, y la optimización propia de las normas constitucionales.

Sin embargo, nosotros hemos planteado una nueva clasificación que responde a las reglas propias del método argumentativo y considerando que no hay ninguna regla que sea excluyente entre el sistema legal y el sistema constitucional, finalmente, la totalidad del ordenamiento jurídico se encuentra constitucionalizado, sin perder de vista claro está, que las normas constitucionales por su planteamiento y la forma en que están redactadas, tienen unas características que hacen que exista preeminencia en determinados métodos de interpretación sobre otros, no obstante, la interpretación ideal reconoce los diversos métodos argumentativos, lo que implica que un buen intérprete verificará las diversas posibilidades interpretativas41.

En ese orden de ideas, en el proceso argumentativo jurídico, se establecerán las premisas por medio de la interpretación, la cual es por definición un acto de voluntad, pues implica un acto de escogencia en el cual el intérprete ha optado por una de varias opciones, considerándola así la más adecuada al sistema de derecho; si el intérprete acoge una interpretación, es porque en algún momento la considero preferible a otro método hermenéutico, por obvia o dificultosa que sea esta decisión42.

Decir que el homicidio como tipo penal es una condena por desproveer de la vida a alguien, podrá plantearnos dos interpretaciones: la vida biológica o la vida trascendente y digna, en ese orden de ideas, quien no respete la dignidad humana podría ser condenado por homicidio; sin embargo, en interpretación lógica- lingüística y sistemática veremos que se refiere a la vida biológica, así, entre estas dos opciones se ha acogido una, pero para decidirse por una entre las posibles interpretaciones se requieren argumentos de segundo nivel, los cuales posteriormente estudiaremos como las posibilidades argumentativas y las reglas propias de estas; permítasenos por el momento decir simplemente que los argumentos de segundo nivel ya no están sometidos a las reglas de la lógica formal, pero no por esto son irrazonables.

41 HELLER, Op.Cit. P.42 Con esto no afirmamos la tesis de “la única respuesta correcta”.

Nos detendremos a continuación sobre la Interpretación.

B. Fijación de las premisas y aplicación de las mismas, métodos de interpretación, dialéctica y reglas del discurso.

1. Métodos de interpretación

De esta forma los cinco elementos a tener en cuenta son:

a) Histórico: con base a la observación del precedente, las costumbres de la sociedad, y una identificación general del tema.

b) Textual: fundada en el análisis del principio de legalidad, el cual se ve en materia penal debido a que se debe identificar el conjunto normativo que rige para el caso en concreto nuestro.

c) Sistemático: con respecto al procedimiento a seguir con base en los postulados que tienen aceptación por la sociedad en general.

d) Lógico: sobre la interpretación para el caso en concreto, lo cual se convierte en un ejercicio de entendimiento de la situación para así poder actuar dentro de los límites de los justo.

e) Finalista: se refiere al sentido de la decisión, con base en un estudio lógico de todos aquellos hechos que hacen parte del caso, junto con las normas y los respectivos procedimientos.

Nosotros hemos organizado los métodos de interpretación en tres grandes grupos, los cuales subsumen muchos de los otros métodos tradicionales. Recordemos, que todas las clasificaciones son ilusorias43, y esta propuesta obedece a la naturaleza del argumento, que prioritariamente tendría cabida dentro de los determinados métodos de interpretación.

Así, en primera medida encontramos el método lingüístico-gramatical, como forma tradicional de la interpretación, y de por más necesaria, en cuanto darle significado al derecho se trata, después de todo, el sistema jurídico se traduce en un lenguaje que debe ser descifrado a la hora de la interpretación, por lo cual, el primerio de los criterios que debemos entender en la interpretación es el significado lingüístico y gramatical de los preceptos. Pues bien, dentro del criterio lingüístico-gramatical hemos subsumido otros de los métodos tradicionales de la interpretación: gramatical, histórico y lógico.

La interpretación gramatical consiste en la identificación del significado de determinado precepto, así, los términos que componen un enunciado jurídico deben ser entendidos de conformidad con las reglas propias de la gramática, lo cual incluye respeto de la

43 BORGES, Jorge Luis, El idioma analítico de John Wilkins, en Otras inquisiciones, Obras Completas, Buenos Aires, Vll Editorial Emecé, 1968.

sintaxis propia de los signos de puntuación, entendimiento de los preceptos y sentido de los mismo; de esta forma, debemos entender que siempre que se pueda dar significado a un precepto jurídico ha de preferirse esto sobre el hecho de no darle significado.

Las reglas de la gramática incluyen en primer lugar el respeto de los signos de puntuación, de tal manera que cuando se estén enumerando variables de forma excluyente debe entenderse en tal sentido, y si se están planteando de forma incluyente habrá que hacer lo pertinente.

Por otro lado, los términos deben por regla entenderse en el sentido común de las palabras, a menos que se encuentren en un contexto de utilización por parte de expertos, lo cual hará que deban ser entendidos en tal sentido. En todo caso, esto nos lleva a la reflexión de los términos jurídicos propiamente dichos, pues todas las definiciones jurídicas deben ser entendidas como conceptos del sistema de derecho y no en el entendido coloquial de la sociedad: términos como culpa, prescripción o caducidad pueden tener una comprensión diferente en la comunidad, pero deben ser aplicados en el sentido propio del sistema jurídico.

En cuanto al método lógico, es importante aclarar que éste es diferente de la lógica deductiva a la que nos referíamos anteriormente, si bien esto es obvio, no hemos querido pecar por omisión. El método lógico consiste en un requerimiento de sana crítica en el proceso interpretativo, mencionábamos una regla general hace un momento propiedad de la lógica en la interpretación judicial, siempre que pueda darle un significado a la norma será preferible a no darle un significado. También debo entender que la norma tiene la pretensión de no contradecirse consigo misma, y que ésta está diseñada para establecer consecuencias jurídicas, lo que implicara que no podremos entender la norma en contradicciones semánticas, donde una parte de la oración afirme lo que otra niegue a menos que tenga conectores evidentes como “pero”, “sin embargo”, “excepto”.

En tercer lugar, dentro de la interpretación lingüística encontramos la interpretación histórica, de suma importancia, pues los términos son producto de un contexto específico, y en particular normas que han permanecido válidas durante periodos considerables de tiempo corren el riesgo de ser malinterpretadas por ser sacadas de su contexto, el significado de un contenido es el que se dio en su contexto histórico.

Así por ejemplo, el código civil colombiano se refiere en varios apartes al Estado y la Nación como la unión, sin embrago, desde 1886 Colombia es un Estado unitario y no federal, por lo que no sería aplicable el término unión, hay que entender que cuando fue proferido en Código Civil de Cundinamarca, que posteriormente sería acogido como Código Civil nacional, el sistema jurídico colombiano era federal y se hablaba de la unión, así las cosas, el concepto generado en su momento es neurálgico al momento de descifrar el significado propio de los términos.

En segunda medida encontramos la interpretación sistemática, sumamente relevante y poco estudiada en comparación con los otros métodos interpretativos. Aprovechamos este espacio para hacer una invitación a los doctrinantes y estudiosos del derecho a profundizar en el fascinante método de interpretación sistemático, el cual consiste analizar la coherencia del precepto estudiado con relación al universo del sistema jurídico.

Nos encontramos estudiando la validez o aplicabilidad de la norma, claro esto es propio del sistema de derecho, pero una vez realizado esto sigue vigente la interpretación sistemática, es decir, que se parte de una premisa, la cual consiste en considerar al sistema jurídico como un sistema coherente que no está diseñado para contradecirse a sí mismo y anularse en su aplicabilidad, por ésta razón el método sistemático nos permite descifrar o establecer el significado de una norma por su posición en el ordenamiento jurídico, y sus características como norma propia. Para entender más fácil esto, hemos considerado que la interpretación sistemática debe entenderse en dos sentidos: de un lado, como la conocida interpretación orgánica y de otro como la interpretación sistemática en concreto.

La interpretación orgánica nos dirá que siempre debo intentar entender un precepto jurídico en el sentido de la rama propia del derecho en la que me desenvuelvo, así claramente, el entendido de una conducta dolosa cambia radicalmente si me encuentro en una situación de análisis del derecho civil, a si me encuentro en una situación de derecho penal. La interpretación orgánica me indicara que el dolo en un contrato comercial debe ser entendido en términos del Código Civil, por ejemplo.

Por otro lado, la interpretación sistemática propiamente dicha nos habla ya no de ramas del derecho, sino de la ubicación precisa de la norma y su relación con otras, esto implica que la primera etapa de la interpretación sistemática en concreto consistirá en identificar la norma dentro de su ubicación normativa, por ejemplo, los derechos civiles y políticos en la Constitución colombiana se encuentran en el acápite propio de los derechos fundamentales, lo que en interpretación sistemática nos permite inferir fácilmente que al hablar de derechos políticos necesariamente haremos referencia a derechos fundamentales.

A su vez, la interpretación sistemática, ya no en sentido estricto sino en sentido amplio, nos dirá que podremos concebir una norma si entendemos las normas que en contexto de ella se planteen. Si hipotéticamente es proferida una norma que establece regulaciones más estrictas al proceso de contratación estatal, y no puedo deducir el contenido de una disposición allí consagrada, debo entender que en un contexto de normas restrictivas y reguladoras, la que estudio e identificó como norma oscura tiene también esa naturaleza restrictiva y reguladora.

El último método de interpretación que hemos identificado es la interpretación finalista, y con el término finalismo hemos querido generalizar varias de las metodologías. Dentro de ellas, cabría identificar en primer lugar la interpretación histórica, que implica

entender lo que se estaba haciendo con la norma en el momento de ser proferida. Sin embargo, como lo explicábamos anteriormente, consideramos que este método es propio de la interpretación lingüística-gramatical y no finalista.

Dentro del finalismo nos quedarán por establecer entonces la teleología y la optimización, en primer lugar, qué pretendía el legislador o el constituyente con esa norma, y en segundo lugar, cuál es el valor declarado en el sistema de derecho positivo tangible en esa norma que se persigue para su realización en la sociedad. En ambos casos, se trata de fines del sistema de derecho, y lo resaltamos porque el derecho tiene sentido en tanto respuesta a esos fines establecidos, por lo tanto si el fin de la norma cambia, su sentido mismo habrá de ser modificado; pero la teleología y móviles del constituyente o legislador no son los mismos que el principio positivizado en esa norma optimizable, porque las metas al momento de proferir la norma pueden ser modificables, pero lo perseguible y declarado en esa norma se entenderá en un determinado momento. Dicho de otra forma, la teleología nos marca la meta propia de la norma, la optimización nos marca el fin social perseguido por la misma, aún si la postura es diferente a la del momento de promulgación.

Una Constitución antigua en contexto, por ejemplo del siglo XVIII, habrá proclamado la libertad sólo respecto de hombres blancos, pero al interpretar esa constitución en el contexto actual no podríamos entender la libertad y la igualdad sólo para las personas de raza blanca, sino para todos los ciudadanos sin discriminación de raza, sexo credo u opinión política44.

Vemos cómo existía un fin y una teleología en un contexto, pero es un valor y un principio vigente en la sociedad, y se debe aplicar al mejor resultado posible conforme a las posibilidades fácticas y jurídicas. Ésta forma de interpretación es propia de los derechos fundamentales, la cual sostendrá en desarrollo del principio de optimización que solo puedo restringir un derecho fundamental con miras a realizar y amparar en mayor medida otro derecho fundamental.

Sumamente importante es reivindicar ésta metodología, pues las formas tradicionales de aplicabilidad de lo normal, como los criterios de prevalencia de norma especial sobre general, o de norma posterior sobre anterior, no nos sirven para responder adecuadamente a las exigencias del constitucionalismo, más aun, en el constitucionalismo habrá de entenderse que la norma suprema es toda una misma norma en conjunto, por lo que no puedo oponer posterioridad o anterioridad de una norma para determinar o no su aplicabilidad, sino que debemos verificar el cumplimiento o no de la misma en el contexto social en el que lo aplicaré.

44 ”Desde el momento en que la normatividad de la Constitución vigente no es sino la de un orden histórico concreto, no siendo la vida que está llamada a regular sino vida histórico-concreta, la única cuestión que cabe plantearse en el contexto de la tarea de exponer los castigos básicos del Derecho Constitucional vigente es la relativa a la Constitución actual, individual y Concreta.” HESSE. Op.Cit. pág. 33, párrafo 2.

Con lo antes expresado puede verse como sostenemos que la adecuada aplicación de los métodos de interpretación es la vía para conectar las disposiciones normativas con la realidad social, no imponiendo lo factico a lo jurídico ni permitiendo la separación entre estos sino impulsando la sinergia debida entre ellos.

De estos métodos de interpretación pueden existir múltiples aplicaciones o variables, cada método puede ser aplicado fácilmente o de una forma más compleja. Fácilmente en una premisa lingüística se entiende el “no” como una negación, en el sistemático se entienden los principios generales como algo aplicable en todo un contexto normativo, o en la teleología cuando tengo acceso a las actas de consenso de los fines perseguidos con determinada norma; pero en un ejercicio interpretativo, y no simplemente técnico-aplicativo del derecho, siempre existen diferentes posibilidades de interpretación, esto nos lleva a explicar la naturaleza dialéctica del proceso argumentativo en derecho.

2. Dialéctica, identificación de los elementos saturables.

Hemos venido sosteniendo que la pretensión del sistema de derecho es que entre las múltiples posibilidades habremos de escoger la que se considere mejor, en primer lugar, la fijación de cuantas variables existan es propia del proceso dialéctico de la causa judicial.

La dialéctica45 es entendida de muchas formas, y en algunas ocasiones confundida con la retórica; para esclarecerlo se pueden observar los estudios de Viehweg46 sobre dialéctica, los tratados antiguos hechos en la Grecia magna, o bien, estudios más recientes como los de Evelyn Feteris respecto del estudio pragma-dialéctico47.

En este caso, nos referimos a la dialéctica como el proceso de construcción de argumentos y de conocimiento producto del dialogo entre los actores. La dialéctica no es propia del universo entero, sino de los dialogantes. “Finalmente, quien participa en un argumento manifiesta su racionalidad o su falta de racionalidad según que se muestre abierto al argumento (open to argumentó), esto es, reconoce la fuerza de las razones o trata de replicar a ellas, etc., o sordo al argumento (deafz to argumentó), esto es, ignora las razones contrarias, o replica a ellas con aserciones dogmáticas.”48La dialéctica a la que nos referimos implica un proceso relacional entre quienes se desenvuelven en una causa judicial, bien como contrapartes o bien a título reflexivo.

45 La dialéctica, contrario a lo que se afirma desprevenidamente, no acepta el principio de contradicción en el análisis de un argumento, por lo que en nada desmejoraría el concepto que de ella podamos tener en términos de filosofía, mas respecto de la analítica, existe por el contrario una pretensión de dialéctica la analítica.46 VIEHWEG, Theodor, Tópica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964 47 FETERIS Op.Cit. 48 ATIENZA, Las razones del derecho Op.Cit. P.84

Los actores dialecticos en desarrollo de la causa plantearán las diversas posibilidades de interpretación, las cuales deberán ser analizadas conforme los argumentos de segundo nivel.

Las variables interpretativas se fijan bien a través del proceso judicial, cuando se trate de causas concretas por las pretensiones y las excepciones, o cuando se trate de acciones de inconstitucionalidad o nulidad de normas por la causa petendi, eso respecto a la dialéctica formal.

El otro aspecto de la dialéctica es característico del desarrollo judicial propio de tribunales, altas cortes y en particular cortes constitucionales, donde se plantean posibilidades de interpretaciones por la participación ciudadana, la actuación de paren en el proceso de sustanciación o por el planteamiento mismo del funcionario judicial en desarrollo de la transparencia argumentativa.

Fijadas estas variables deberán ser estudiadas, y soportadas a través de un proceso de muestra de las mejores razones sobre por qué hay que tomar la interpretación 1 como preferible a la interpretación 2, lo cual ya no puede estar sometido a la lógica formal y deductiva, sino que tiene que estar abierto a una infinidad de argumentos que puedan soportar en favor o en contra.

En este punto, nos parece importante acoger la propuesta de Manuel Atienza49 cuando habla de argumentos que se pueden presentar a favor o en contra de una posibilidad, y en este caso los argumentos se plantean a favor y en contra de una posible interpretación, siendo así se planteará como indeseable la interpretación “x” y como preferible la interpretación “y” a través de los argumentos que se desarrollen con ocasión de la causa.

Hemos dicho que la escogencia entre una de las variables interpretativas se realiza no de una forma arbitraria por el fallador sino mediante un proceso argumentativo, el cual no está encuadrado dentro de las reglas de la lógica formal deductiva sino que consiste en un proceso argumentativo de segundo nivel, por lo tanto, él se estructurará con una gran apertura de posibilidades argumentativas, razones que plantearemos más adelante, pudiendo no tratarse de una clasificación exhaustiva y cerrada pero que consideramos abarca la gran mayoría de los posibles argumentos de una afirmación jurídica.

Recordamos que estamos analizando la configuración de la premisa de derecho, por lo que no nos referimos a la configuración de la premisa de hecho que constituirían las circunstancias fácticas en la cuales se subsumiría una Causa Litis, más aun, tratándose nuestro análisis prioritariamente del control de constitucionalidad normativo, la premisa menor será la norma que podrá o no ser declarada inexequible.

49 ATIENZA, Op. Cit P.

Por otra parte, insistimos en que los posibles argumentos que expresaremos a continuación, deben entenderse en las variantes que los mismos incluyen, así, que un argumento por ejemplo de tipo analógico podrá ser entre analogías dadas por el derecho positivo, los precedentes o de interpretaciones dadas.

Lo que queremos en esta etapa es, identificar los tipos de argumentos de segundo nivel que se desarrollan con ocasión de la identificación de las premisas generadas a partir de las variables interpretativas que han sido planeadas en su oportunidad por el proceso dialéctico. Estas reglas argumentativas, en todo caso, deben estar encuadradas dentro de las reglas que a continuación de la exposición plantearemos.

En desarrollo del proceso argumentativo integral las razones de segundo nivel para apoyar las variables dialécticas se organizan a favor o en contra de la variable interpretativa, y será muy relevante que estén encaminadas a responder al problema interpretativo planteado.

3. Los argumentos de segundo nivel:

Los argumentos de este tipo no tienen que ser una consecuencia lógica-formal en conexión entre las premisas y las conclusiones, pero tampoco pueden exceder ciertas reglas, como por ejemplo el principio de no contradicción, y en este proceso interpretativo se fijarán tantas premisas o posibilidades de fijación de las premisas (variables de la interpretación), como se hayan planteado en desarrollo de la dialéctica, que nos permitirá establecer un umbral perceptible de la saturación argumentativa, lo cual hemos considerado como una de las grandes incertidumbres en la teoría de la argumentación de Robert Alexy50.

Consideramos, efectivamente, que la saturación es un criterio jurídico muy importante, pero al mismo tiempo, no sabemos cuándo un argumento está o no saturado. En ese orden de ideas, planteamos como medida de la saturación las variables interpretativas generadas en el proceso dialectico.

- La analogía: es por definición el proceso mediante el cual por similitud se da valor a una variante una vez establecidas las consecuencias del símil de la misma, es decir, que al asimilarse P a Q, y si es R entonces Q, puedo concluir plausiblemente que R entonces P. La analogía no es un proceso lógico-deductivo formal, particularmente el argumento analógico es proscrito por la lógica deductiva, efectivamente, de la similitud entre X y Y no puedo inferir las mismas consecuencias entre uno y otro, pero puedo pensar razonablemente en la cercanía entre ellos. Este argumento en particular está planteado en el código civil colombiano, al invitar a resolver los vacíos normativos con procesos analógicos. En este caso, dada una analogía normativa será de gran importancia que la misma no contravenga normas más aplicables, es decir, mandatos

50 ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica Op.Cit.

constitucionales o que por especificidad o posterioridad sean más adecuados para la determinada interpretación51. - Los principios generales del derecho: como criterio subsidiario frente a las incertidumbres interpretativas, el sistema jurídico nacional ha planteado la utilización de los principio generales del derecho, no obstante estos mismos plantean una gran dificultad dada su incertidumbre, y en realidad dado el lenguaje categórico en el que son planteados los mismos. Los principios generales del derecho son entendidos como aquellas pautas generales que deben ser respetadas para que el sistema jurídico tenga sentido, no obstante, esto es un criterio sumamente abierto y bastará el juicio de la fuente de la autoridad a la que nos remitamos para establecer si la equidad es o no un principio general del derecho, sin embargo nos remitimos a estos principios generales del derecho como lo expresado en el derecho positivo nacional.

- El argumento ad absurdo: muy recurrente dentro de los procesos interpretativos y los debates judiciales es la utilización del argumento ad absurdo, el cual consiste en el planteamiento del resultado indeseable, y por lo tanto su tendencia original estará encaminada a establecer la negativa a determinada interpretación resaltando las consecuencias indeseables de la misma. Puede darse, y lo hará prioritariamente, respecto de los fines de la norma, piénsese por ejemplo en alegar los fines de la pena y mostrar que una interpretación de los mismos iría en contravía del fin que persigue la pena en un proceso penal. Pero no solo se aplica el argumento ad absurdo en el finalismo, sino que puede ser utilizado en interpretaciones lingüísticas o sistemáticas, mostrando que aplicar determinada interpretación nos llevaría a situaciones irracionales, inverosímiles o claramente indeseables del sistema de derecho. El argumento ad absurdo siendo en forma negativa, necesitará respaldo en argumentos positivos para pensar por qué la interpretación antagónica de de la que se ataca es preferible de la atacada, es decir, que su tendencia negativa no debe ser considerada suficiente para establecer positivamente la contraria.

- Argumentos a mayor o a menor: o lo que es lo mismo, argumentos a fortiori y ad contarium. En el argumento a fortiori se deduce de una regla específica una regla general, no siendo por lo tanto susceptible de verificación lógico-formal, estableciendo una consecuencia fija infiero una consecuencia incierta, se trata por lo tanto de un claro proceso inductivo.

En este tipo de argumento he probado especies de un género y me permito inferir del mismo el género mismo en conjunto, así por ejemplo, de los antecedentes de un grupo identificados los individuos puedo suponer, más no afirmar necesariamente, las circunstancias de los demás miembros del grupo, como sería el caso de “la experiencia indica que los políticos procesados han sido condenados por actos de corrupción, por ende, plausiblemente podría pensar que el nuevo procesado será condenado”, esta no

51 Incluimos en este argumento el a simili y a pari, siendo formas concretas de la analogía donde no se vincula la aplicación de tinte normativo si no la similitud respecto del juicio realizado

es una inferencia necesaria para una condena pero me permitirá pensar en la posibilidad de algo, ahora bien, este argumento a fortiori es precisamente aplicable a criterios normativos cuando he evidenciado determinada interpretación de la norma y me permito inferir la necesidad de mantener esa generalidad en la interpretación normativa.

Por su parte en el argumento Ad contrarium posee una naturaleza negativa, pues sirve para desestimar razones plateadas en el ejerció dialectico, particularmente como opuesto a la analogía, lo que haría que sirviese para evitar la misma, pero por esta característica puede servir para reforzar una idea, que contradiga la basada en la analogía.

- El principio de autoridad: implica la apelación a la credibilidad que da normalmente un experto en el área, para soportar una postura. El principio de autoridad no puede ser considerado una fuente de derecho cuando se trata en particular de la doctrina, pues la misma no es fuente formal de derecho, sin embargo, las razones de la doctrina para plantear una determinada interpretación deben ser tomadas en cuenta con miras a ser o no acogidas en el proceso judicial, dicho de otra manera, consideramos que el verdadero valor del principio de autoridad son las razones por las que se fija una interpretación, y no en fe ciega la autoridad misma dada. Así como la doctrina tiene un principio de autoridad, normalmente hay autoridad en la jurisprudencia que se fija a título de obiter dicta.

- Las reglas de la experiencia: permiten indicar una tendencia y una inferencia por parte de lo normalmente ocurrido, formula típica de las premisas fácticas, que en muchas ocasiones pueden influir en el análisis normativo, particularmente cuando se hable de significados del lenguaje o fines de la norma, las reglas de la experiencia indicarán, por ejemplo, que las medidas represivas normalmente generan en un paralelismo perjuicios sociales que serán indeseables, y al momento de interpretar la represividad o no de un norma esta podrá ser tenida en cuenta52

- Las circunstancias fácticas: No deben confundirse con los antecedentes históricos de la norma, ni con los hechos que configuran la misma, pues las circunstancias fácticas son el contexto social en el que se va a aplicar la norma, por lo tanto nos permite aceptar en alguna medida el dinamismo propio de las comunidades y la variabilidad de las mismas. Aplicar una norma en una circunstancia o en otra no debe ser igual. Se entiende entonces por este argumento las circunstancias del momento en el que se va a aplicar la norma.

- El antecedente fáctico: es la coyuntura social e histórica en la que se desarrolla la norma, no es el mismo sentido histórico pues este debe ser remitido a los usos del lenguaje, las circunstancias fácticas implican un ámbito social, cultural, político que nos

52 Se trata de un aspecto relevante en materia de Estados de Excepción y respeto de garantías fundamentales.

permitirá entender mejor esas circunstancias. Dicho de otra manera, el significado de un término en un determinado momento histórico se entenderá soportado por las situaciones sociales, económicas, políticas y culturales del momento en el que es utilizado. La diferencia básicamente será entre la interpretación y la razón que le da al mismo53.

- Las impresiones: como opiniones personales y manifestaciones de un deseo: como lo manifiesta Manuel Atienza54. No hemos querido dejar por fuera un elemento vigente en el sistema social y es la impresión que se genera de una realidad, la misma no me deberá bastar a la hora de tomar una decisión jurídica pero habrá que aceptar que ésta es soporte, si bien no suficiente si empalmable dentro del análisis jurídico.

- Sintonía y contexto: con esta razón nos referimos particularmente a la moral del sufrimiento. No es lo mismo hablar de una circunstancia social en abstracto o estadística que entrar en sintonía con el derecho que se analiza y se pretende amparar en determinadas circunstancias. Hablar de la discriminación histórica de la mujer y de un contexto machista en la que en una eventual acción de amparo por equidad de género se pretende dilucidar una acción de tutela, será sumamente relevante para encausar el sistema de derecho alrededor de lo que es sensible en determinada materia, lo que me permitirá como argumento acceder en una mejor manera a la interpretación finalista de ese derecho fundamental.

- Adjudicación o eclecticismo: de las diferentes variables planteadas en ejercicio dialéctico podrá establecerse una determinada tercera variable que responda a los argumentos o contraargumentos de las otras, planteándose como un estadio superior de las mismas y respondiendo así a los argumentos y contraargumentos planteados hasta ese momento.

4. Reglas del razonamiento.

Exponíamos las variables de los diferentes argumentos de segundo nivel, haciendo claridad que la misma no tendría una pretensión de agotamiento respecto de las posibilidades argumentativas, argumentar es un acto humano y acepta tantas variables como humanos haya. Sin embargo, esos argumentos deben estar sometidos a determinados límites, el sistema de derecho plantea la eliminación de la arbitrariedad, y es por lo tanto un ejercicio de alteridad respecto de los otros, por lo cual se espera que esa naturaleza se evidencie en el desarrollo del sistema jurídico y del discurso que dentro del mismo se despliega, así las reglas que a continuación plantearemos sí se hacen con un énfasis de agotamiento. Consideramos que las reglas del discurso jurídico son las que plantearemos a continuación, y por fuera de las cuales no se puede

53 Encontramos ejemplos muy interesantes al respecto en la jurisprudencia norteamericana en materia de igualdad por motivos tradicionalmente sospechosos, entre los que cabe resaltar la discriminación racial y de género.54 Un problema moral no es solo una cuestión cognoscitiva ATIENZA, Las razones del derecho Op. Cit.180.

considerar solido o jurídico un argumento que nos enfoque una determinada interpretación.

Las reglas del razonamiento las hemos clasificado en tres grandes grupos: i) reglas de la no contradicción, ii) reglas del uso del lenguaje y iii) reglas de la dialéctica, posterior a una explicación general sobre la naturaleza de estas reglas, expondremos cuales consideramos que la conforman y en qué consisten las mismas.

a. La no contradicción: ha sido uno de los puntos centrales en el desarrollo de la argumentación histórica, al punto que un debate, tal vez ilusorio sobre la misma, ha planteado la diferencia entre la lógica analítica y la lógica dialéctica, argumentando que solo la lógica analítica respeta el principio de no contradicción. Lo anterior no lo compartimos, ningún defensor de la dialéctica ha aceptado que sus argumentos se desarrollen de conformidad con el “principio de contradicción”, al contrario, consideramos que un argumento sólido buscará dialectizar la lógica analítica, y siempre respetar el principio de no contradicción.

En el silogismo jurídico planteábamos cómo la conclusión debe derivarse de las premisas, esa lógica deductiva formal es un nivel de exigencia de máximos, al plantear nosotros el principio de no contradicción abrimos las variables del argumento y planteamos unas exigencias de mínimos de aquello que no puede afirmarse en respeto de la lógica, si bien no será necesario será posible de afirmarse. El principio de no contradicción consta de las siguientes reglas:

i. Inferencia, se prohíbe la inferencia a titulo lógico de lo no lógico, es decir, que un interlocutor no podrá plantear como consecuencia necesaria de las premisas aquello que no lo es y sólo es plausible, un argumento inductivo, por ejemplo, me plantea a partir de hechos concretos la afirmación de una generalidad, eso en lógica formal no es una certeza sino algo plausible, y no podré yo afirmar como una consecuencia necesaria aquello que solo ha sido estructurado como posible. Se trata de una regla propia de los argumentos de segundo nivel.

2. Coherencia, es decir, que no puede haber una contradicción entre los postulados o tratamientos normativos dados. Un interlocutor no podrá a la vez sostener que el derecho natural es la fuente y que debe interpretarse conforme exigencias del positivismo, o que las interpretaciones deben ser restringidas en unos casos y abiertas en otros sin una razón que permita diferenciarlos, no podrá de la misma manera hablarse de interpretaciones en un sentido y en otro de los mismos postulados normativos.

3. Lógica, es decir proscripción de la irracionalidad deductiva. En este caso se estaría planteando una forma violatoria de la lógica, no se trata como en el primero de afirmar una consecuencia lógico-formal de algo que no lo es, se trata por el contrario de

plantear una tesis que necesariamente55 es proscrita dentro de las reglas del pensamiento lógico. Hablar de una modus ponens “si P entonces Q, P por lo tanto no Q” es una violación de la lógica misma, y no podrá plantearse por el interlocutor. Así en este caso se trata del silogismo final, el cual debe ser estructurado en forma lógico deductiva, por lo tanto se trata una regla propia de los argumentos de primer nivel.

4. Sequitur, o lo que es lo mismo proscripción de una afirmación en la falacia non sequitur, en este caso se afirman conclusiones lineales que no están concatenadas, ignorando el proceso dialéctico, refiriéndonos a un claro caso de salto argumentativo.

5. Deducción, en casos donde se han planteado variables interpretativas a través del proceso dialéctico no cabe la formulación de una petición de principio.

Un silogismo jurídico es, necesariamente, una forma de lenguaje estructurada a manera de petición de principio, pues lo que se demuestra está en las mismas premisas, planteándose entonces de forma cíclica.

Así, cuando se dice que una determinada tesis judicial es una petición de principio, en realidad no se está demostrando que sea una falacia, lo cual caería más al nivel de la retórica contra la determinada decisión judicial que una verdadera afirmación.

Sin embargo, si bien el silogismo judicial siempre está planteado como petición de principio, no así todo el proceso argumentativo, no así la utilización de precedentes, interpretaciones y argumentos de segundo nivel, si en una estructura descompuesta como esta se aplica la petición de principio se dirá que se están violando las reglas de la no contradicción o la lógica argumentativa de segundo nivel.

b. Reglas en el uso del lenguaje:

En la filosofía de Wittgenstein hay una relación directa entre el lenguaje y el conocimiento, idea del afamado pensador polaco que influencia notoriamente a Habermas y sus reglas del discurso y a Robert Alexy y las reglas del discurso ideal56. En este orden de ideas consideramos que el lenguaje tiene reglas para ser utilizado y ser aceptado como un buen desarrollo de las ideas y el conocimiento, y por supuesto, el derecho en sí mismo es lenguaje, las reglas en el uso del lenguaje son:

1. Sustancialidad. Respeto de las metodologías y reglas de los procesos interpretativos, es decir, una proscripción del yerro sustancial57. Hemos dicho que una interpretación acepta la existencia de variable, y por lo tanto podrá haber dos o más 55 Se identifica está a través de tablas de verdad.56 ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica Op.Cit.57 En el mismo sentido que lo ha entendido la doctrina de la vía de hecho y la procedencia de tutela contra sentencias judiciales.

interpretaciones de una disposición normativa, pero el desarrollo de ese método interpretativo tiene ciertas reglas que deben ser respetadas por un interlocutor honesto.

2. Normalidad del lenguaje salvo justificación: explicábamos en su oportunidad la exigencia de utilización de la generalidad lingüística y el respeto de los significados dentro del proceso jurídico. Sin embargo, como regla del lenguaje queremos insistir, es en que el interlocutor deberá utilizar el lenguaje en su sentido genérico y común, y en el caso de no hacerlo ser explicito respecto de lo mismo y en qué consiste su contenido especial.

3. Igualdad, utilización de las generalidades del derecho. A todas las normas debe dárseles igual aplicabilidad salvo justificación explicita, podría entenderse lo presente como una extensión del derecho a la igualdad y la seguridad jurídica.

4. Claridad, No ambigüedad de los términos discutidos: en el uso del lenguaje, los términos discutidos deben llevarse a la mayor precisión y explicites posible.

5. Carga de la prueba, nos referimos en este caso, no a la carga probatoria y la configuración de los preceptos fácticos propios de una causa judicial sino al respeto debido, y esto deberá verlo cualquier fallador al momento de resolver un caso, de las cargas de la afirmación. No se podrá afirmar como cierto lo incierto o como falaz lo probado por la contraparte, o exigirle que demuestre a quien no está afirmando.

c. Reglas de la dialéctica: Son propias de la interacción debida en el desarrollo del sistema de derecho. Así las cosas, creemos que solo se está argumentando cuando existe:

1. Participación. Derecho a la participación, es decir, la posibilidad de problematizar, plantear variables y de soportar las posturas.

2. Existencia de un debido proceso, es decir, de un proceso judicial en el cual existan reglas previas, respeto de las etapas establecidas por un juez competente conforme las partes del proceso mismo, con derecho de audiencia y representación judicial, libre de vicios del consentimiento mal podríamos considerar que existe argumentación dialéctica cuando se está sometiendo a las partes a fuerza o dolo58.

3. Saturación judicial, es decir, que se deben responder los contraargumentos y las variables planteadas de las contrapartes para considerar saturado un argumento jurídico, es propio del fallador judicial.

4. Generalidad, es decir, que todos los argumentos planteados deben estructurarse en la configuración de la premisa normativa por mandatos, prohibiciones o permisiones de carácter general, y nunca alegando argumentos a favor o en contra ad personae.

58 Lo decimos en los términos propios del derecho civil.

5. Verosimilitud. Proscripción de especulación, improbabilidad o inverosimilitud, es decir, que no deben hacerse afirmaciones sobre situaciones que no sean plausibles, que no tengan el menor soporte probatorio o que no sean simplemente posibles de realización.

6. Credibilidad. Respeto del proceso argumentativo ajeno: No se debe plantear como incluido en la contradicción el contraargumento por el simple hecho del mismo manifestar una tensión, en este orden de ideas no se afirmará como incurso en una contradicción la afirmación ajena y este punto en particular es una de las reglas que más se viola en la práctica jurídica, se afirma muchas veces que por el simple hecho de plantear una contradicción un parte ésta se está contradiciendo, lo que no es lo mismo, el interlocutor que plantea una tensión a favor y en contra de su argumento y se decanta por uno, es más honesto que aquel que solo plantea linealmente los aspectos a favor de su argumento.

7. Irreductibilidad, No simplicidad en una regla de derecho, es decir, que no puedo inferir de la unidad generalidades para configurar una norma de derecho, como por ejemplo las problemáticas que no pueden ser consideradas como causantes de un estado de excepción.

8. Razonamiento de la saturación. Todos los argumentos deben estar abordados dentro de la dialéctica planteada en el proceso, y de no ser así debe soportarse, es propio de la contra parte.

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