LA PRUEBA ILÍCITA PENAL

DECADENCIA Y EXTINCIÓN

JURISPRUDENCIA PRÁCTICA COMPARADA CON EEUU

Editorial Ley 57

J M A G

Reseña biográfica del autor:Fundador del De#acho. Abogado ejerciente desde . Colegiado del Iltre. Colegio

Abogados de Sabadell. Licenciado en Derecho. Do(or en Derecho (cum laude). Tesis Do(oral: "La exclusionary rule de EE.UU. y la Prueba Ilícita Penal de E#aña. Perfiles juri#rudenciales comparativos". UAB. Título de Magíster en Derecho (U.A.B.) Cursos Do(orado y Trabajo Investigación. Sep. . »La Prueba Prohibida y el Proceso pe-nal». Curso de E#ecialidad en Derecho Penal de Menores. Curso de E#ecialidad en Violencia Género/doméstica. E#ecialista en Derecho de Familia.

Experiencia en Derecho Penal desde . Experto en prueba ilícita penal –procesal-comparada de E#aña y EEUU.

Prá(ica docente en la Escuela de Prá(ica Jurídica del I. Colegio Abogados de Saba-dell, desde .. Profesor- Colaborador docente en Derecho de familia.

Autor y columnista de artículos do(rinales (e#ec. derecho procesal penal, e#añol y EEUU.) en webs jurídicas de amplia difusión.(noticias.juridicas.com y Legaltoday.com)

Convenio con la Facultad de Derecho(UAB) para tutelar prá(icas externas de los alumnos.(-)

Libros Publicados.

GUÍA PRÁCTICA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL. Editorial Prá(ica de Derecho. Sedavi (Valencia .).

GUÍA PRÁCTICA DE LA PRUEBA PENAL. Editorial Dijusa. Madrid. LA PRUEBA JUDICIAL. (Coautor). Editorial La Ley. Madrid.

© José Manuel Alcaide González () © L . Editorial Ley .

© de esta edición:Editorial Ley c/ Felicidad , ºA Alhaurin el Grande, Málaga.Tel.: . Fax: comercial@ley.comwww.leyeditorial.com

Diseño y maquetación: Jose Rosado

Depósito legal: MA--ISBN: ----

Impreso en E#aña Printed in Spain

Todos los derechos reservados. No se permite la reproducción total o parcial de este libro, ni su incorporación a un sistema informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier medio, sea este electrónico, mecánico, por fotocopia, por grabación u otros métodos,

sin el permiso previo por escrito de Editorial Ley 57.

Para todos aquellos que lean o consulten la presente monografía y en e�ecial para María José, Gustavo y Aida, aunque éstos no la lean hasta el final…

P

La obra que el le(or tiene en sus manos es fruto de un laborio-so trabajo de investigación que el Dr. José Manuel Alcaide llevó a cabo durante muchos años y que le permitió obtener el grado de do(or con la máxima calificación. En efe(o, el libro «encuentra su germen embrionario en la tesis do(oral que bajo el título, «La Exclusionary Rule en Estados Unidos y la prueba ilícita penal en E#aña. Perfiles juri#rudenciales comparativos», el Dr. Alcaide defendió en julio de en la Universidad Autónoma de Barce-lona y que fue valorado con la calificación de «Apto Cum Laude» por un tribunal integrado por los Catedráticos de Derecho Proce-sal, Manuel-Jesús Cachón Cadenas y Joan Picó i Junoy así como por la profesora María Vi(oria Berzosa Francos, profesora titular de derecho procesal. La que suscribe tuvo el placer de dirigir, en su día, aquella tesis do(oral.

Esta obra reúne, a mi juicio, numerosas virtudes que, por obvias razones de e#acio, no puedo comentar pero sí me gustaría resaltar algunas de ellas. En primer lugar, este libro constituye una valiosa y relevante aportación sobre un tema de gran trascendencia en Es-paña, dada la problemática utilización de la prueba ilícita por parte de nuestros tribunales. Así, como se encargará de demostrar el Dr. Alcaide, el alcance de la prohibición de utilizar la prueba ilícita, que recoge el art. de la , cada vez queda más en entredicho en la juri#rudencia. Esto es, las garantías del acusado, entre las que se encuentran el derecho a la prueba y, por ende, el derecho a no utilizar pruebas ilícitas, ceden, a menudo, a favor de otros derechos como puede ser la seguridad o la preservación de los derechos de las ví(imas. Por este motivo, considero del todo oportuno este es-tudio de la prueba ilícita, ya que el Dr. Alcaide centra su análisis desde la per#e(iva de las garantías procesales del acusado, lo que convierte la investigación realizada en una magnífica y oportuna reflexión para cualquier jurista.

Por otra parte, preciso es reconocer que el tema de la prueba pro-

hibida ha sido tratado con profusión por nuestra do(rina, si bien desde enfoques diferentes al utilizado por el autor de esta obra. El Dr. Alcaide ha estudiado con esmero cuantas monografías, traba-jos de investigación, artículos, etc han sido publicados sobre esta materia. De ahí la amplia bibliografía que acompaña a su libro. Asi-mismo, es prolija su obra en cita juri#rudencial, como no podía ser de otro modo. Además, el Sr. José Manuel Alcaide González, abogado en ejercicio y gran conocedor del proceso penal e#añol desde el punto de vista prá(ico, adereza aquellas aportaciones do(rinales y juri#rudenciales con sus experiencias profesionales, lo que redunda en un enriquecimiento del trabajo.

En definitiva, la claridad expositiva de la redacción utilizada en la elaboración de este trabajo, la adecuada sistematización del mismo, la amplia bibliografía consultada y el riguroso análisis de los problemas que la prueba ilícita puede plantear, siempre acom-pañados de una propuesta de solución, permiten considerar esta obra como de le(ura imprescindible para toda aquella persona que desee adentrarse en el caótico mundo de la prueba prohibida.

C NP

U A B

Terrassa, enero de

Í

INTRODUCCIÓN. La prueba ilícita penal y el artículo . de la . Contenido de la

norma. Efe(os de la prueba ilícitamente obtenida | 11

. INSTAURACIÓN Y OCASO EN EL DERECHO ESPAÑOL DE LA DOCTRINA

JURISPRUDENCIAL DE LA PRUEBA ILÍCITA | 19

.. «�e fruit of poisonous tree do(rine» en la Juri#rudencia e#añola | 19

.. Análisis y comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional /. Pri-

mer precedente en la Juri#rudencia E#añola | 24

.. El efímero e#acio temporal en E#aña de la expansión proteccionista de la

prueba prohibida. La Sentencia del Tribunal Constitucional / de de marzo

de | 31

.. Cambio de criterio y regresión de la do(rina juri#rudencial. La Sentencia del

Tribunal Constitucional núm. / de de junio | 40

. LAS EXCEPCIONES A LA PRUEBA REFLEJA EN LA JURISPRUDENCIA | 45

.. La excepción de prueba jurídicamente independiente | 45

.. La excepción del descubrimiento inevitable | 50

.. La excepción del «hallazgo casual» en la juri#rudencia e#añola | 58

.. Teoría del nexo causal atenuado | 69

. EXCEPCIONES A LA PRUEBA DIRECTA EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑO-

LA. EL INFLUJO NORTEAMERICANO | 73

.. Admisión de pruebas ilícitas en el Tribunal Constitucional: la buena fe y la con-

fesión voluntaria del imputado | 73

.. Tesis Mayoritaria | 94

.. Tesis Minoritaria | 95

.. La clausura juri#rudencial de la prueba refleja y la decadencia en E#aña de la

prueba ilícita. La do(rina de la «conexión de antijuridicidad. En la Sentencia núm.

/ | 97

.. Un futuro inmediato incierto e inseguro de la prueba prohibida | 110

.. Casos recientes. Intervención de un ordenador portátil, examen policial de su

contenido, sin solicitar autorización judicial al efe(o. Lesión del derecho a la inti-

midad | 115

. DIFERENCIAS EN LOS SISTEMAS JUDICIALES DE EEUU Y ESPAÑA | 135

.. Cuestiones previas | 135

.. Cómo se justifica la exclusión en el régimen judicial norteamericano | 136

.. Los límites o excepciones de la regla de exclusión en Estados Unidos | 141

.. Contaminación atenuada (purge tainted) | 142

.. Inevitable discovery | 142

.. Good faith exception | 143

. INFLUENCIA AMERICANA Y APLICACIÓN PROGRESIVA EN ESPA-

ÑA | 145

.. El principio de exclusión en el ordenamiento jurídico e#añol | 145

.. La per#e(iva de la imputación | 146

.. La per#e(iva de la necesidad de tutela del derecho fundamental | 148

.. El principio de exclusión en la juri#rudencia constitucional e#añola | 149

.. Principio de exclusión y prueba refleja | 152

. DIFERENTES CRITERIOS DE LA PRUEBA PENAL PROHIBIDA EN EL TRI-

BUNAL SUPREMO DE ESPAÑA | 155

.. Conexión de antijuridicidad y confesión del acusado. El art. .. . Reseñas de

derecho norteamericano | 156

.. Razones en las disidencias a la do(rina de la conexión de antijuridicidad | 157

.. Referencia a la do(rina norteamericana. Defensa de los derechos fundamenta-

les | 159

.. Confesión autoinculpatoria e ilegitimidad constitucional | 161

.. El artículo . de la y crítica razonable de la conexión de antijuridicidad | 162

.. Segundo Voto particular | 164

.. La valoración de declaraciones autoinculpatorias del acusado derivadas de un re-

gistro nulo | 167

.. Un paradigma-oasis- reciente del criterio garantista en el Tribunal Supremo de

E#aña. Aplicación de la conexión de antijuridicidad y de la ineficacia de las pruebas

en base a las previsiones del art. .. | 170

.. Una viable confirmación del ocaso de la exclusionary rule en EEUU. (Prueba ilícita

penal en E#aña). Estado de Michigan vs. | 175

.. Casos recientes. Intervención telefónica. Tribunal Supremo. Do(rina juris-

prudencial. Do(rina del «fruit of the poisonous tree» (fruto del árbol envenenado).

Corrección a través de la teoría norteamericana del «inevitable discovery» (descubri-

miento inevitable) | 180

. CONCLUSIONES DE LA INVESTIGACIÓN | 185

BIBLIOGRAFÍA | 191

ABREVIATURAS | 193

I. L . . C . E

Por un lado el régimen del artículo . de la plantea algunos problemas aplicativos, fundamentalmente, ante la prá(ica inexis-tencia de normas de desarrollo en las normas procesales penales. En efe(o, la norma señala que las pruebas obtenidas con vulne-ración de derecho fundamental «no surtirán efe(o». Ahora bien, la cuestión es determinar cómo, en qué momento y a iniciativa de quién se invalida la prueba en el seno del proceso. La cuestión es difícil porque es habitual, entre otras razones, que el conocimiento de la ilicitud de la fuente se conozca con posterioridad a la incor-poración de la prueba al proceso e incluso con posterioridad a la prá(ica o conocimiento de ésta por el tribunal.

A ello se suma que las normas procesales, como se ha dicho, han tardado en incorporar a sus articulados las consecuencias del artí-culo . de la .

En el ámbito penal, en el que se aplicaba genéricamente el prin-cipio que, en materia de prueba, lo que abunda no daña pero este principio solo cabía, en el procedimiento ordinario por delitos graves, que prevé la inadmisión de un medio de prueba a limine en caso de impertinencia o de inutilidad, lo que obligó a los tri-bunales, en muchos casos, a forzar el sentido del artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el procedimiento abreviado (el más frecuente por delitos), aunque no haya expresa previsión, el acusado puede impugnar los medios probatorios en el escrito de calificación. Sin embargo, nada dice la ley sobre inadmisión de pruebas ilícitamente obtenidas, sino, al contrario, que solo cabe no admitir las que entienda impertinentes (artículo . de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Igualmente es prá(ica forense que en las denominadas cuestiones previas del art. ., al inicio del juicio oral, se pueda plantear debate sobre exclusión de posibles

L . D . J EEUU

pruebas ilícitas que puedan obrar en las a(uaciones en base a la vulneración de algún derecho fundamental.

En definitiva el art. . recoge una norma de cará(er prohibitivo. Interesa, en consecuencia, a la hora de desarrollar su contenido, abordar separadamente, en primer lugar, lo referente a la conduc-ta prohibida y, en segundo término, lo que concierne a las conse-cuencias jurídicas derivadas de la condu(a en cuestión.

La condu(a prohibida en el artículo ., inciso final de la , se concentra en la obtención de pruebas, dire(a o indire(amente, comprometiendo derechos fundamentales. El supuesto de hecho es ciertamente restri(ivo. La norma restringe los supuestos de ili-citud a la vulneración de derechos fundamentales, términos que son más e#ecíficos toda vez que, a los efe(os de la regla legal, la ilicitud no viene determinada por la infracción de cualquier nor-ma jurídica, sino sólo aquélla que se contenga en el elenco de dere-chos y libertades fundamentales constitucionalmente reconocidos (artículos a de la Constitución de ).

La ratio de esa restricción parece estar en que, por virtud del equilibrio en la ponderación de derechos, siendo la prueba una ac-tividad inserta en el derecho a la tutela judicial efe(iva, y recono-ciéndose en la Constitución de manera expresa el derecho funda-mental a pra(icar los medios de prueba pertinentes, la prueba sólo puede sufrir restricciones por infracción de derechos de idéntica calidad, esto es, de derechos fundamentales.

En este sentido, conforme a la norma —que resulta de la influen-cia de la do(rina de la sentencia / del Tribunal Constitu-cional— las fuentes de prueba obtenidas con violación de otros derechos, sin la relevancia constitucional de derecho fundamental, no pueden ser privadas de eficacia probatoria.

El Tribunal Constitucional optó por no crear una prohibición tan absoluta y concreta —a pesar de las disquisiciones do(rina

1 En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, regulado por la Ley 5/1995, de 22 de mayo, sí permite plantear como cuestión previa a la constitución del tribunal enjuiciador (artículo 36.1, b) la vulneración de algún derecho fundamental.

J M A G

les— como la del artículo . , de rango no constitucional. La razón pudo ser que al no incluirse este mandato en la Constitu-ción, el propio no se encontraría vinculado y con el tiempo ha podido ir relativizándolo, otorgándose un amplio margen de ma-niobrabilidad interpretativa, como así entiendo que sobradamen-te se ha demostrado en muchas de sus resoluciones. El Tribunal Constitucional tuvo claro ab initio que las pruebas ilícitas direc-tas chocaban frontalmente con el sistema, pero también que una aplicación indiscriminada de la teoría refleja del árbol envenenado acabaría frustrando el ius puniendi del Estado y, de otra forma se hubiera encontrado vinculado el propio Tribunal Constitucional por ese mandato. Hubiera supuesto lo que se ha denominado la «petrificación de la do(rina anglosajona» de los efe(os reflejos de las pruebas prohibidas.

Durante una primera etapa, el artículo . se relaciona en toda la juri#rudencia con el principio de presunción de inocencia, nace para protegerla y ésta se convierte en el canon de ilicitud de esta prueba. En otra época posterior a la . / de de abril para llegar a la presunción de inocencia hay que salvar otros obs-táculos en forma de derechos fundamentales: la vulneración del derecho sustantivo en sí y además la conculcación al proceso con todas las garantías.

Esta situación encuentra cierto correlativo con la evolución su-frida por la juri#rudencia norteamericana. En sus primeros mo-mentos, se comenzó fundamentando el derecho a que se inadmi-tan las pruebas en la violación de un derecho sustantivo como el de la inviolabilidad domiciliaria o el derecho a no declarar contra sí mismo, a fin de que no quedaran en papel mojado. Se negaba con ello la existencia de un derecho o garantía de índole procesal en los casos Boyd vs US () y Weeks vs US (); no sería

2 Opinión modificada por el autor y en parte es de GIMENO/CONDE-PUM-PIDO/GARBERÍ, Los procesos penales, Bosch, Barcelona, 1999, pág. 418.

L . D . J EEUU

hasta el asunto Rochin vs People of California () cuando se reconoció que tal garantía derivaba de la violación de la Decimo-cuarta Enmienda sobre el derecho fundamental del «due process clause» y fue consolidada esta nueva regla en el caso Mapp vs Ohio (). Años más tarde, caso US vs. Calandra () se reducirá todavía más el contenido de este derecho, pasando a ser una mera «garantía objetiva» o «remedio judicial», creado para salvaguardar los derechos de la Cuarta Enmienda, a través de la incorporación del concepto del «efe(o disuasorio» —deterrent effe"— que puede tener la ilicitud sobre el sistema policial. El siguiente paso en la de-terminación del contenido y naturaleza de esta garantía se dará en con el caso Stone vs. Powell, que tiene corre#ondencia con la do(rina que se instauró por la /, del de abril. A partir de ese caso, se creó todo un sistema de excepciones a la eficacia refleja de la prueba ilícita.

En opinión de González García, conforme al tenor del precepto, hay que diferenciar en el artículo . de la la prueba «ilícita» de la prueba «ilegal». Dentro de la primera tendría cabida la prue-ba viciada ab origine, por serlo también la fuente de la prueba; la prueba ilegal es aquélla pra(icada con violación de las normas procesales que la regulan. Dicho en otras palabras, la ilicitud de la prueba depende de un hecho anterior al proceso o, aun coetá-neo a éste, realizado fuera del proceso mismo o en un momento diferenciado de la fase de prueba; la ilegalidad se corre#onde con la infracción de las normas procesales que regulan la proposición prá(ica o valoración de la prueba en cuestión.

Maximiliano Hairabedian, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina, ., p.. De acuerdo a la obra de Hairabedian, el punto de partida de la regla de exclusión en el derecho judicial norteamericano fue el caso “Boyd v. U.S.” en , donde se cuestionaba una prueba consistente en una fa(ura que el acusado fue obligado a aportar en contra de su volun-tad. La Corte encontró una “íntima relación” entre la IV y la V Enmienda, y sostuvo que la aportación compulsiva de libros y papeles privados para ser usados como prueba en contra de quien fue obligado a hacerlo, conculcaba ambas enmiendas citadas, que protegen contra requisas y registros arbitrarios y de la autoincriminación involuntaria.

J M A G

Sentada esta premisa, el artículo . de la se refiere al primero de los casos; por lo que corre#onde al segundo, habrá que estarse a las regulaciones procesales particulares y a la entidad de la in-fracción de que se trate. De acuerdo con este régimen, una prue-ba puede ser ilícita (por serlo su fuente de obtención) aun siendo legal, por haberse llevado al proceso y prá(ica con escrupuloso re#eto a las normas procesales. Del mismo modo, una prueba con fuente lícita puede ser tachada de ilegal por infracción de las nor-mas procesales sobre su prá(ica y valoración. El Tribunal Consti-tucional e#añol, en su Sentencia /, de de mayo, declaró que la garantía se refiere tan sólo a la ilicitud en la obtención de la fuente de prueba, no en la que se produce durante su prá(ica o valoración.

Entiendo que el Art. .. . tal y como está legislado única-mente debiera referirse a la obtención pruebas o fuentes de prueba inconstitucionales, o ilícitas, es decir aquellas que taxativamente vulneran derechos o libertades fundamentales.

Con esa delimitación parece claro que los supuestos de obten-ción de pruebas en forma ilícita en el proceso penal, con relevan-

El magistrado Lewis representado a la mayoría en el caso de Stone v. Powell, ha reevaluado esta interpretación de la ley y sostuvo que la reclamación por Powell de Cuarta enmienda una vez planteada y resuelta en un tribunal estatal no puede ser escuchada de nuevo en el procedimiento federal de hábeas corpus cuando el Estado ya ha brindado la oportunidad para una audiencia completa y justa. Applying a cost-benefit analysis, Powell argued that the marginal additional deterrence against police miscondu( was insufficient to justify excluding evidence and allowing a guilty defen-dant to go free. En la aplicación de un análisis coste-beneficio en Powell se argumentó que la disuasión marginal adicional contra la mala condu(a de la policía era insufi-ciente para justificar la exclusión de pruebas y permitir que un acusado culpable que-dase en libertad. �is would only undermine re#e( for the criminal justice system. Esto sólo conseguiría socavar el re#eto por el sistema de la justicia penal. (STONE V. POWELL, U. S. (). U.S. Supreme Court) Concerns for finality and buttres-sed his conclusi

JM. GONZÁLEZ GARCÍA. Spanish criminal procedure and the illegal evi-dence- Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Revista de Dere-cho Vol. XVIII - N° - Diciembre Páginas -, Madrid, .

L . D . J EEUU

cia jurídica desde el punto de vista del artículo . de la , son los que se refieren a las diligencias de investigación que implican intromisión en derechos fundamentales, que son: la entrada y re-gistro en domicilio privado, regulada en los artículos a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en desarrollo del artículo . de la Constitución de ; la observación o intervención de las comunicaciones postales, telefónicas o telegráficas (artículos y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo . de la Constitución) y, en general, todas aquéllas que infrinjan la integridad física o psíquica del sujeto de la prueba —coacciones o amenazas graves durante interrogatorios, interven-ciones corporales— que protege el artículo de la Constitución e#añola. Diligencias que, en algunos casos, están muy deficien-temente reguladas en la ley (es el caso, v.gr., de la intervención de las comunicaciones telefónicas, a las que se dedica escasamente el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), por lo que su prá(ica se somete a las exigencias determinadas por la do(rina constitucional.

La delimitación del supuesto de hecho se completa en el artículo . de la con la mención de la prueba obtenida «dire(a o in-dire(amente». El tenor legal extiende, en consecuencia, la prohibi-ción no sólo a los medios de prueba cuya fuente dire(a de prueba ha sido ilícita (por ejemplo, la obtención de los bienes sustraídos en un registro domiciliario que no re#etó las garantías constitu-cionales), sino también para las pruebas pra(icadas, en principio, por medios lícitos, pero a consecuencia de hechos acreditados a partir de pruebas con fuente vulneradora de los derechos funda-mentales (por ejemplo, la confesión obtenida de quien apareció como autor del robo de#ués del registro ilegal). Es la introducción en el Derecho e#añol de la do(rina del fruto del árbol envenena-do (fruit of the poisoned tree do"rine) del derecho estadounidense, por el cual la licitud afe(a tanto a la prueba dire(a como a la in-dire(a o refleja. Sin embargo, los efe(os de la ilicitud no son los mismos, según se trate de prueba dire(a o de prueba refleja, por lo

J M A G

que la do(rina constitucional ha introducido ciertas matizaciones al efe(o general de ineficacia de las pruebas obtenidas indire(a-mente por medios ilícitos. Según los términos del precepto es igual que el re#onsable de la ilicitud sea autoridad pública o un parti-cular, que sea la parte a quien aprovecha la prueba u otra persona, que sea el reo o un acusador.

Al amparo del principio de proporcionalidad debe operar el principio pro reo, en los casos en que la prueba ilícitamente obte-nida beneficie la posición procesal del acusado, ya sea él el re#on-sable de la vulneración del derecho fundamental, ya sea el tercero. Se trata de la aplicación del principio de proporcionalidad desde la óptica del derecho de defensa, también constitucionalmente ga-rantizado, y de forma prioritaria en el proceso penal, informado todo él por el principio del favor rei.