PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN …

PROCURADURIA DELEGADA PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710

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PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA CONCEPTO (Suspensión provisional) N° 012/2021

Bogotá, D.C., 25 de marzo de 2021

Señores CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejero Ponente doctor NICOLAS YEPES CORRALES E. S. D.

Ref.: Proceso 11001-03-26-000-2020-00042-00 (65992) Nulidad Actor: Cesar Augusto Pachón Achury y otros

Demandado: Presidencia de la República y otros

Honorable Señor Consejero:

Estando dentro del término de traslado previsto en el artículo 233 del CPACA, y obrando

en desarrollo de la agencia especial dispuesta por la Procuradora General de la Nación el

23 de febrero de 2021 la cual obra en el expediente, procede esta Procuraduría Delegada

a emitir concepto respecto de la medida cautelar presentada por Mauricio Felipe

Madrigal Pérez, Silvia Catalina Quintero Torres y Danna Valentina Montoya Ramírez,

miembros integrantes de la Clínica de Medio Ambiente y Salud Pública (MASP) de la

Universidad de los Andes, dentro del proceso de la referencia, relativo al medio de

control de nulidad simple presentado en contra del Decreto 328 del 28 de febrero del

2020.

1. ANTECEDENTES

1.1. Trámite procesal

El 6 de marzo de 2020, los señores Cesar Augusto Pachón Achury, Luvi Katherine

Miranda Peña y Cesar Augusto Ortiz Zorro presentaron demanda de nulidad por

inconstitucionalidad solicitando la anulación del Decreto 328 de veintiocho (28) de

febrero de dos mil veinte (2020), “Por el cual se fijan lineamientos para adelantar Proyectos


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Piloto de Investigación Integral – PPII sobre Yacimientos No Convencionales – YNC de

hidrocarburos con la utilización de la técnica de Fracturamiento Hidráulico Multietapa con

Perforación Horizontal – FH-PH, y se dictan otras disposiciones”.

El 8 de julio de 2020 la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la demanda “…en

los términos previstos en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 para la acción de simple

nulidad…” y ordenó notificar la decisión a la Presidencia de la República, a los Ministerios

del Interior, de Hacienda y Crédito Público, de Salud y Protección Social, de Minas y

Energía y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, así como al Departamento

Administrativo de la Función Pública, al Ministerio Público y a la Agencia de Defensa

Jurídica del Estado (ANDJE)1.

El 24 de agosto de 2020, el Despacho profirió auto mediante el cual resolvió el recurso de

reposición interpuesto en contra del auto admisorio de la demanda. En esa providencia

dejó en firme el auto admisorio por considerar que “…no hay lugar a reponer el auto

recurrido con el fin de “brindar claridad” en torno al término del traslado de la demanda y su

cómputo en el presente caso, como lo solicita el coadyuvante, por cuanto no se advierte que se

hubiere incurrido en error que deba ser rectificado, ni se observa imprecisión u oscuridad en lo

dispuesto frente al traslado de la demanda y su término. Por lo demás, ni aún por vía de aclaración

sería procedente acceder a lo solicitado, pues las argumentaciones de la petición se refieren a

consideraciones cuyo alcance no ofrece “verdadero motivo de duda.”2.

El 4 de septiembre de 2020 el Despacho negó la medida cautelar de suspensión

provisional solicitada por la parte demandante en contra del Decreto 328 de 2020, por

cuanto no existe vulneración al principio de precaución ni a las normas sobre la consulta

previa. En cuanto al mandato de precaución, se señaló que no se evidenciaba una

oposición directa entre el contenido del acto demandado y las normas constitucionales y

legales. En lo que tiene que ver con la consulta previa, se dispuso que los “…elementos

presentados por la parte actora para sustentar la exigibilidad de la consulta previa para el caso

concreto, no permiten llegar al convencimiento inicial de que, en realidad, existió una vulneración

del mandato previsto en el artículo 330 constitucional.”3.

1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Auto de 8 de julio de 2020. Rad. 11001-03-26-000-2020--00042-00 (65992). 2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Auto de 24 de agosto de 2020. Rad. 11001-03-26-000-2020--00042-00 (65992). 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Auto de 4 de septiembre de 2020. Rad. 11001-03-26-000-2020--00042-00 (65992).


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El 22 de febrero de 2021, mediante auto proferido por el Despacho se resolvió la única

excepción previa propuesta en este asunto, formulada por la Cámara Colombiana de

Bienes y Servicios de Petróleo, Gas y Energía – Campetrol, decisión que no fue objeto de

recurso alguno. En esa providencia se resolvió la excepción de pleito pendiente

formulada por Campetrol, dado que se adelanta un proceso de nulidad simple ante el

Consejo de Estado en contra del Decreto 3004 de 2013, proceso que según la sociedad

mencionada guarda “…identidad de pretensiones con la presente causa, pues si bien las

demandas promovidas atacan actos administrativos distintos, “la legalidad del Decreto 380 (sic)

de 2020 depende de la legalidad del Decreto 3004 del 16 (sic) de diciembre de 2013 y de la

Resolución 90341 del 27 de marzo de 2014 (…) porque es respecto de evaluar la viabilidad de las

actividades contenidas en estas normas, que se despliegan las actividades previstas en el Decreto

380 (sic) de 2020”4. El proceso al cual se hace referencia es el expediente 11001-03-26-000-

2016-00140-00 (radicado interno 57.819), que cursa actualmente en el despacho del

Consejero Dr. Ramiro Pazos Guerrero.

En el auto de 22 de febrero de 2021, antes citado, el Despacho señaló que aunque no se

desconoce que en los dos expedientes se estudian situaciones similares, lo cierto es que

las demandas de nulidad que se interponen tienen perspectivas totalmente diferentes,

porque “…en el caso que trajo a colación la coadyuvante se debate lo procedente a la actividad

propiamente extractiva en yacimientos no convencionales de hidrocarburos a través de la técnica

de la fracturación hidráulica, en este asunto se controvierte la norma que fija los lineamientos para

adelantar los proyectos piloto integrales de investigación sobre estos mismos yacimientos (PPII).”5.

(Subrayas fuera de texto)

Mediante auto de 8 de marzo de 2021, el Despacho fijó fecha y hora para la realización

de audiencia inicial, el 17 de marzo de 2021 a las 9:00 a.m., teniendo en cuenta que fueron

“…debidamente agotadas las etapas previas del proceso…”6.

El Despacho, mediante auto de 16 de marzo de 2021, reconoció como coadyuvantes de la

parte actora a Mauricio Felipe Madrigal Pérez, Silvia Catalina Quintero Torres y Danna

Valentina Montoya Ramírez, miembros integrantes de la Clínica jurídica de Medio

4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Auto de 22 de febrero de 2021. Rad. 11001-03-26-000-2020--00042-00 (65992). 5 Ibíd. 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Auto de 8 de marzo de 2021. Rad. 11001-03-26-000-2020--00042-00 (65992).


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Ambiente y Salud Pública (MASP) de la Universidad de los Andes y a los ciudadanos

Juan Felipe García Arboleda y Joaquín Antonio Garzón Vargas. A su vez, ordenó correr

traslado a las partes de la solicitud de suspensión provisional en contra de la norma

demandada presentada por los miembros de la clínica jurídica antes mencionada y señaló

que en providencia posterior se fijará la fecha para llevar a cabo la audiencia inicial7.

1.2. Demanda de nulidad por inconstitucionalidad

Luvi Katherine Miranda Peña, Cesar Augusto Pachón Achury y Cesar Augusto Ortiz

Zorro, presentaron demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra el Decreto 328

de 28 de febrero de 2021, “Por el cual se fijan lineamientos para adelantar Proyectos Piloto de

Investigación Integral – PPII sobre Yacimientos No Convencionales – YNC de hidrocarburos con

la utilización de la técnica de Fracturamiento Hidráulico Multietapa con Perforación Horizontal

– FH-PH, y se dictan otras disposiciones”, proferido por el Gobierno nacional.

Los demandantes formulan dos cargos que sustentan el concepto de violación: i) el

Decreto 328 desatiende el principio de precaución; y ii) la norma demandada no permite

la participación libre e informada de comunidades tribales e indígenas asentadas en las

zonas donde se llevaría a cabo los Proyectos Piloto de Investigación Integral, PPII,

mediante la consulta previa que es obligatoria.

La parte demandante pretende: i) que se declare la nulidad por inconstitucionalidad del

Decreto 328 de 2020 por “…desconocer los mandatos constitucionales previstos en los artículos

8, 79, 80, y 334 relativos a (i) la obligación del Estado y de las personas de proteger las riquezas

culturales y naturales de la Nación; (ii) es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del

ambiente; (iii) la planeación del manejo y el aprovechamiento de los recursos naturales, para

garantizar su desarrollo sostenible y conservación evitando y controlando los factores de deterioro

ambiental y (iv) la intervención del Estado en la explotación de los recursos naturales para

racionalizar la economía con el fin de preservar un ambiente sano…”; ii) de no prosperar la

primera pretensión, que se declare la nulidad por ilegalidad del Decreto 328 de 2020,

“…por haber sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, es decir, el

artículo 1 de la Ley 99 de 1993 que dispone lo siguiente en su numeral dos (2) que la biodiversidad

7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Auto de 16 de marzo de 2021. Rad. 11001-03-26-000-2020--00042-00 (65992).


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del país, por ser patrimonio nacional y de interés de la humanidad, deberá ser protegida

prioritariamente y aprovechada en forma sostenible; y en especial, por violación de su numeral seis

(6), por cuanto las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de

precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza

científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces

para impedir la degradación del medio ambiente; y la Ley 21 de 1991 sobre pueblos indígenas y

tribales por no desarrollarse la consulta previa al momento de expedir esta norma que claramente

puede afectar directamente a las comunidades asentadas en el valle del Magdalena Medio.”.

1.3. Contestación de la demanda

1.3.1. Ministerio de Hacienda y Crédito

La expedición del Decreto 328 de 2020, obedece a una necesidad, contrario a lo

considerado por los demandantes, que consiste en conjurar el riesgo de que se agoten las

reservas de petróleo al que se encuentra abocado el país, “…implementando los Proyectos

Piloto de Investigación Integral (PPII) sobre Yacimientos no Convencionales de Hidrocarburos

(YNC), utilizando la técnica de Fracturamiento Hidráulico Multietapa con Perforación

Horizontal (FH-PH), de cuyo éxito depende el ingreso de valiosos recursos para el Estado, y de

consiguiente, un beneficio directo para las comunidades asentadas sobre los territorios donde se

ejecuten los mismos, guardando en dicha tarea todas precauciones que en materia ambiental prevé

el mismo, pues, no serán viables si no cuentan con la licencia ambiental correspondiente.”.

A su vez, sostiene que la norma demandada no vulnera las normas sobre participación

de las comunidades porque “…contempla la integración desde la primera etapa - Etapa de

Condiciones Previas - de los Proyectos Piloto de Investigación Integral – PPII -, a los actores

sociales e institucionales que viven y desarrollan actividades en las áreas de influencia donde estos

vayan a desarrollarse, sin distingos de ninguna naturaleza - lo cual incluye por su supuesto

a las comunidades indígenas -, sin perjuicio de que las comunidades asentadas en el área de

influencia donde se ejecuten aquellos puedan utilizar los mecanismos de participación ciudadana

establecidos en la Constitución Política y la Ley.”

En lo que tiene que ver con el principio de precaución se señaló que no se vulnera el


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mismo puesto que ese mandato inspiró precisamente la expedición del Decreto 328 de

2020, aspecto que surge de la lectura del mismo, toda vez que la filosofía del mismo es

“…la de amparar precisamente los derechos constitucionales y legales que los accionantes

consideran vulnerados en relación con la protección del medio ambiente y el derecho de las

comunidades a participar en las decisiones que las afectan.”

Sobre el punto anterior el Ministerio señala que “…resulta lógico que los Proyectos Piloto de

Investigación Integral -PPII-, por su naturaleza experimental, tengan dentro de sus

propósitos:…“(iii) evaluar los efectos de la técnica de Fracturamiento Hidráulico Multietapa

con Perforación Horizontal -FH-PH, según las condiciones de diseño, vigilancia, monitoreo y

control que se establezcan”, y que, el resultado de tales evaluaciones será el que marque el derrotero

de las decisiones que deberá adoptar el Gobierno Nacional, en relación con la adopción o

desestimación de la técnica de Fracturamiento Hidráulico Multietapa con Perforación Horizontal

-FH-PH.”.

1.3.2. Agencia Nacional de Hidrocarburos

El apoderado de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, se opuso a todas las

pretensiones de la demanda. De acuerdo con la agencia la norma demandada tiene como

propósito “…optimizar la exploración y explotación científica que permita dar base a la entrega

de licencias ambientales por parte del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, así como la

revisión de lo pronunciado por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA,

elaborando Líneas Bases para cada territorio teniendo en cuenta, las etapas establecidas para

diagnóstico, el otorgamiento de la licencia y la posterior evaluación…”.

En cuanto a la eventual violación al principio de precaución señaló que “…no es cierto que

el Decreto demandado haya desconocido o trasgredido de manera directa normas constitucionales

a partir de la cuales se ha desarrollado el Principio de Precaución, cuando dentro de las mismas

normas demandadas se exige que en lo que respecta a los parámetros ambientales que se deberá

tener en cuenta en los PPII- se deberá aplicar los Principios Ambientales contenidos en la Ley 99

de 1993, entre los cuales se encuentra el Principio de Precaución.”.

En relación con la consulta previa, sostuvo que no se afecta este derecho porque la norma


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mencionada establece en el artículo 2.2.1.1.1A.3.5., lo referente a diálogos territoriales y

prevé que el diálogo social entre los contratistas de los PPII, las comunidades y el Estado

será transversal a la ejecución de tales proyectos.

Para la ANH, el Decreto 328 de 2020 se expidió en el marco de la discrecionalidad

administrativa en ejercicio de las potestades que la Carta Política ha establecido en cabeza

de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en cumplimiento estricto de los requisitos de

forma y fondo requeridos por el legislador y por ende no contraría normas positivas

superiores, ni mucho menos normas constitucionales, y por lo tanto, no se configura

ninguno de los supuestos de hecho ni de derecho mencionados de manera taxativa en el

artículo 135 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, CPACA. Motivo por el cual el decreto demandado debe permanecer en

el ordenamiento jurídico.

1.3.3. Ministerio de Salud y Protección Social

La apoderada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda debido a la

no configuración de violación alguna al principio de precaución y a la consulta previa.

En cuanto al principio de precaución se sostuvo que los PPII, tienen “…un carácter

netamente experimental, lo que se traduce en el hecho que su objetivo está destinado única y

exclusivamente a descubrir, comprobar o demostrar las virtudes y/o riesgos (en todos los niveles)

de la técnica de Fracturamiento Hidráulico Multietapa con Perforación Horizontal – FH-PH para

los yacimientos no convencionales (YNC).”

Los PPII pueden realizarse atendiendo las recomendaciones del “INFORME SOBRE

EFECTOS AMBIENTALES (BIÓTICOS, FÍSICOS Y SOCIALES) Y ECONÓMICOS DE LA

EXPLORACIÓN DE HIDROCARBUROS EN ÁREAS CON POSIBLE DESPLIEGUE DE

TÉCNICAS DE FRACTURAMIENTO HIDRÁULICO DE ROCA GENERADORA

MEDIANTE PERFORACIÓN HORIZONTAL”, rendido por la Comisión

Interdisciplinaria Independiente. Informe al cual hizo referencia el Consejo de Estado en

auto del 17 de septiembre de 2019 proferido dentro del medio de control de nulidad 2016-

00140 (57.819).


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En la providencia antes mencionada, según la apoderada, el alto tribunal advirtió que

podrían realizarse PPII, atendiendo las recomendaciones del mencionado informe8.

De acuerdo con lo expuesto, el Decreto 328 de 2020 reconoce la necesidad de estudiar los

potenciales efectos de salud en el marco de la realización de PPII “…al incorporar las

recomendaciones del informe de la comisión de expertos en cuanto a las etapas necesarias para su

realización, incluyendo la elaboración de una línea base, un sistema de monitoreo y la

conformación de un comité de evaluación, en reconocimiento de la existencia de estos riesgos de

los que aún existen incertidumbre epidemiológica, lo cual es coherente con el principio de

precaución.”.

La apoderada formula la excepción de inexistencia de alguna de las causales para la

declaratoria de nulidad del Decreto 328 de 2020 según el artículo 137 del CPACA.

1.3.4. Ecopetrol

La apoderada se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Sostuvo que el presenta

caso debe circunscribirse al estudio de legalidad del decreto y no a la estimación de la

conveniencia o no de la práctica de yacimientos no convencionales.

No se vulnera el principio de precaución por cuanto el Decreto 328 es un instrumento

jurídico que permite, mediante la aplicación de sus disposiciones, obtener el

conocimiento científico y técnico a cerca de los riesgos de la actividad no convencional

en Colombia. “El principio de precaución no puede tomarse como fundamento para dar al traste

con la existencia, vigencia y eficacia de un acto administrativo cuyo fin es aportar certeza debido

a su propósito de recopilar información, condensarla y establecer medidas y procedimientos

tendientes a la identificación y mitigación de riesgos.”.

La norma demandada cumple con los postulados del principio de precaución, puesto que

la reglamentación que pretende “…dilucidar la incertidumbre de posibles daños y

consecuencias derivadas de la exploración y explotación de YNC”.

8 En la contestación de la demanda se señala: “En esta decisión, el Consejo de Estado da viabilidad a los PPII, precisamente con base en el principio de precaución, con el fin de obtener Líneas Base Generales que permitan tener certeza sobre riesgos previsibles y conocidos para que los mismos puedan ser conjurados o minimizados eficazmente.”


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En cuanto a la vulneración de la consulta previa, se señala que no existe la misma, toda

vez que la norma demandada busca medios de acercamiento a la comunidad para que

esta cuente con participación efectiva en las decisiones que le afecten. “En efecto, exige

según los Artículos 2.2.1.1.1 A.3.3., 2.2.1.1.1 A.3.4. y 2.2.1.1.1 A.3.5., la creación de un programa

de pedagogía dirigido a las comunidades, la realización de diálogos territoriales durante todas las

etapas de ejecución de los PPII y un acompañamiento territorial permanente por parte de las

autoridades, que vigile y monitoree el cumplimiento de estas exigencias.”

La apoderada propuso las siguientes excepciones de fondo: i) los accionantes no

desvirtúan la presunción de legalidad del decreto; y, ii) el presente no es un juicio de

conveniencia sino de legalidad.

1.3.5. Departamento Administrativo de la Función Pública

El apoderado se opuso a todas las pretensiones de la demanda por cuanto el decreto no

vulnera el principio de precaución ni la consulta previa. En relación con el primero,

señala que el Decreto 328 de 2020, permitirá al Estado colombiano “…el adelantamiento de

estudios y pruebas que posibiliten establecer los riesgos que puedan generarse en la exploración y

explotación de yacimientos no convencionales de hidrocarburos con la utilización de la técnica de

fracturamiento hidráulico multietapa con perforación horizontal (FH-PH) y con ello identificar la

forma de aminorarlos o mitigarlos…”.

En lo que tiene que ver con la vulneración de la consulta previa de los pueblos indígenas,

se señala que esa situación no se presenta porque el que el Decreto 328 de 2020 no

establece nada sobre el tema, es decir, “…no existe un daño real a una determinada comunidad

indígena o tribal que demande o justifique la intervención del aparato judicial para restablecer

unos derechos que no han sido vulnerados o para anular una norma que nada dice sobre el territorio

donde serán adelantados los proyectos.”.

De acuerdo con lo anterior, no se evidencia la violación del “principio de precaución”, ni

la obligatoriedad de la “consulta previa” a las comunidades tribales e indígenas (Embera

Dachi Drua), razón por la cual debe ser denegada la nulidad deprecada por los

accionantes.


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1.3.6. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

La apoderada se opuso a todas las pretensiones de la demanda, con la finalidad de que

se declare la legalidad de la norma demandada dada la inexistencia de violación alguna

a la consulta previa y al principio de precaución. En cuanto al primero sostuvo que “…no

encuentra vulnerado o amenazado ninguno de ellos, toda vez que el Decreto 328 de 2020 lo que

realizó fue la fijación de lineamientos para adelantar Proyectos Piloto de Investigación Integral -

PPII sobre Yacimientos No Convencionales - YNC de hidrocarburos con la utilización de la técnica

de fracturamiento hidráulico multietapa mediante perforación horizontal”, fijación que se hará

previa la realización de diálogos con las comunidades.

En lo que tiene que ver con el principio de precaución se sostuvo que la norma demandad

pretende la efectivización de la aplicación del “…Principio de Prevención con el fin de

disminuir las inquietudes que darían lugar a operar bajo el principio de Precaución, como bien se

evidencia en los artículos que comprenden el Decreto 328 de 2020, en ellos se propende y exige que

se configure la planificación de dichos proyectos de investigación en tres (3) etapas las cuales

garantizan no solo el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales de la Nación para el

desarrollo sostenible y la preservación de un ambiente sano, sino la efectiva participación de las

comunidades con injerencia territorial en el Proyecto que se pretenda realizar.”.

1.3.7. Presidencia de la República

El apoderado se opuso a todas las pretensiones de la demanda con fundamento en las

razones que se exponen a continuación.

Respecto del artículo 8 constitucional, no hay en la demanda, ninguna prueba técnica que

permita precisar que efectivamente con la expedición del Decreto demandado, se ha

producido una vulneración a la norma constitucional. La expedición del Decreto 328 de

2020 no produce una vulneración o puesta en peligro de las riquezas culturales y

naturales de la Nación. Los demandantes “…no pueden demostrar cuáles son las afectaciones

a la riqueza cultural y natural de la Nación, precisamente por cuanto no se ha llevado a cabo tales

proyectos piloto y además no se ha expedido las normas pertinentes para el desarrollo de los

mismos.”


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En cuanto al artículo 79 constitucional, “…tampoco existe vulneración alguna por la mera

expedición del Decreto demandado, dado que no hay prueba alguna que indique que efectivamente

se va a producir una vulneración al ambiente sano.”.

En relación con el principio de precaución, señala que precisamente la norma demandada

permitirá “…conocer los resultados que se lleguen a obtener de los proyectos pilotos permitirán

conocer con certeza, la posibilidad real de desarrollar esas actividades no convencionales en el

territorio nacional. Certeza que en este momento no es posible conocer, pero que no imposibilita el

desarrollo de investigaciones científicas.”.

En cuanto a la supuesta afectación a las comunidades indígenas, se sostiene que la norma

demandada incorpora medidas que producen efectos de carácter general y no hacen

referencia a la exploración o explotación de recursos naturales en territorios de

comunidades étnicas, “…ni delimitan una cartografía específica, ni zonifican áreas de desarrollo

de la actividad no convencional. Es decir, no afectan territorios de las comunidades indígenas o

áreas indígenas restringidas ni zonas mineras de comunidades negras, entre otros.”

1.3.8. Asociación Colombiana del Petróleo -ACP

El apoderado de la ACP se opuso a las pretensiones de la demanda y en su calidad de

coadyuvante de la parte demandada, manifestó que la norma demandada pretende,

precisamente, dar cumplimiento al auto de 17 de septiembre de 2019 proferido por el

Despacho en el cual señaló que no existía imposibilidad alguna para realizar los PPII pese

a la suspensión provisional del marco normativo que autoriza y regula los aspectos

técnicos de la exploración y explotación de hidrocarburos en YNC.

Señala que es improcedente el medio de control de nulidad simple el cual se limita a

“…un juicio en el que se confronta la norma demandada con las normas superiores, a efectos de

determinar si la primera es contraria o violatoria de las segundas.” Esto por cuanto, según el

apoderado, el Consejo de Estado no puede, en el marco de un proceso de simple nulidad,

“…entrar a juzgar la viabilidad o legalidad de una actividad particular bajo el ordenamiento

jurídico colombiano, pues ello implicaría (i) desbordar la relación jurídico procesal del medio de

control y (ii) entrar a juzgar los efectos de un acto administrativo, pese a que ha sido enfática la


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jurisprudencia en que “la legalidad se determina a la luz de las circunstancias de hecho y de derecho

que le sirvieron de fundamento o existentes al momento de su expedición”.

Manifiesta que los dos cargos de nulidad que se exponen en la demanda no están

llamados a prosperar. En relación con la violación al principio de precaución señala que

“…el Decreto 328 de 2020 contiene los lineamientos conforme a los cuales se van a regular y

reglamentar, según la competencia legal de cada una de las entidades que deben intervenir en el

proceso, los PPII, más no es el acto administrativo que permite, habilita o faculta su ejecución, ni

mucho menos una regulación integral de los PPII.”.

En cuanto a la vulneración de la consulta previa como derecho fundamental de la

comunidad Embera Dachi Drua, asentada en la Vereda India Media del Municipio de

Puerto Parra (Santander), manifestó que “…el Decreto 328 de 2020 es un acto administrativo

de carácter general, cuyo propósito es expedir lineamientos que sirvan como guía para la ejecución

de los PPII, más no constituye una autorización o habilitación por sí misma para su ejecución. Así

las cosas, no se vislumbra cómo la norma demandada podría potencialmente generar una afectación

directa a una comunidad étnica en particular…”.

1.3.9. Asociación Colombiana de Ingenieros de Petróleos - ACIPET y Asociación

Colombiana de Geólogos y Geofísicos del Petróleo - ACGGP

El apoderado de la ACIPET y la ACGGP se opuso a todas y cada una de las pretensiones

en consideración a que el Decreto 328 de 2020 debe ser declarado legal toda vez que

existen razones de orden técnico, científico y jurídico, que justifican la declaratoria de

legalidad de la norma. Y la misma no vulnera el principio de precaución y el derecho a

la consulta previa.

Según el apoderado de las dos asociaciones, debe tenerse en cuenta el actual contexto

energético mundial, de acuerdo con el cual la suspensión de la normatividad técnica de

las operaciones de fracturamiento hidráulico, y/o la declaratoria de NULIDAD que

sobrevenga como resultado del caso en estudio, “…representan una renuncia a nuestros

hidrocarburos -y sus exportaciones- cuando el desarrollo humano progresivo parece requerirlos al

menos hasta el año 2040, lo que nos obligaría a importarlos, destinando en ello importantes

recursos de ahorro que sacrificarán nuestras inversiones y calidad de vida, conllevando


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regresividad iusfundamental.”

1.3.10. Ministerio de Minas y Energía

El apoderado se opuso a todas las pretensiones de la demanda con fundamento en los

siguiente:

A) Indebida aplicación del principio de precaución: señala que en el 2018, los Ministerios

de Minas y Energía y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, integraron la Comisión

Interdisciplinaria Independiente, que estuvo integrada por un grupo pluridisciplinario

de 13 profesiones del alto nivel y reconocimiento.

“En el mes de abril de 2019, dicha comisión presentó el documento denominado “INFORME

SOBRE EFECTOS AMBIENTALES (BIÓTICOS, FÍSICOS Y SOCIALES) Y ECONÓMICOS

DE LA EXPLORACIÓN DE HIDROCARBUROS EN ÁREAS CON POSIBLE DESPLIEGUE

DE TÉCNICAS DE FRACTURAMIENTO HIDRÁULICO DE ROCA GENERADORA

MEDIANTE PERFORACIÓN HORIZONTAL” el cual expuso varias conclusiones y

recomendaciones de cara a una explotación comercial de dichos yacimientos, que garantice la

seguridad de las operaciones y atienda a las necesidades y deseos que el interés general demanda.”

Para el apoderado no se constituyen ni demuestran los presupuestos necesarios para acreditar una violación al principio de precaución. Por cuanto: “El riesgo o la magnitud del eventual daño por producirse con las actividades a que alude el acto

acusado son conocidos con anticipación, antes de la realización de los proyectos piloto de

investigación integral. Tales situaciones pueden precaverse a corto y mediano plazo, así como se

conocen los efectos restaurativos de las acciones tomadas para revertir los posibles efectos dañinos

o para reducirlos al mínimo, y, además, se cuenta con precisión científica acerca de las reales

consecuencias de la actividad exploratoria. Se trata de actividades sobre las que se puede ejercer

control preventivo con sólidas bases científicas.”

Así mismo, en cuanto al tema de consulta previa se considera infundado el segundo de

los cargos, “…en la medida que la expedición del acto enjuiciado no cumple con los criterios de

afectación directa señaladas por la jurisprudencia constitucional que hagan necesaria la realización


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de la consulta reclamada.”

1.4. Solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los miembros de la

Clínica de Medio Ambiente y Salud Pública de la Universidad de los Andes -

MASP

Mediante escrito radicado el 16 de marzo, los miembros de la MASP, solicitaron que se

les reconociera como coadyuvantes de la parte demandante y que se ordenara la

suspensión provisional del Decreto 328 de 2020.

De acuerdo con los coadyuvantes no es posible adelantar los PPII regulados en el Decreto

328 de 2020 porque el Gobierno Nacional no ha cumplido con las etapas fijadas en el

capítulo 14 del informe de la Comisión de Expertos. En el informe se establecen tres

etapas: 1) condiciones previas; 2) acciones concomitantes con los PPII; y 3) Posible tránsito

a la producción comercial observando el principio de precaución.

El Decreto 328 viola el principio de precaución, según los coadyuvantes porque permite

adelantar los PPII sin cumplir la obligación “…de proteger las riquezas naturales y culturales

de la nación4, inobservando la obligación de prevenir y controlar factores de deterioro ambiental,

así como la preservación de un ambiente sano.”

El no cumplimiento de las condiciones formuladas por la Comisión de Expertos

integrada por el Ministerio de Minas y Energía antes de expedir el Decreto 328, se justifica

en cuatro argumentos principales:

i) El decreto no contempla un plan de acción concreto para desarrollar las capacidades y

el fortalecimiento institucional.

ii) El decreto diseña procedimientos para el levantamiento de líneas base generales y

locales que no garantizan la complejidad e integralidad de la información sobre los

riesgos asociados al desarrollo de la técnica ni garantizan los más altos estándares

científicos, independencia e imparcialidad.


15

iii) El decreto no contiene una estrategia de gestión del riesgo en los términos de las

recomendaciones del Comité de Expertos.

iv) El decreto no incorpora en los términos referidos por la Comisión de Expertos los

pasivos ambientales (impactos ambientales no resueltos /no compensados) que ha

generado la industria de los hidrocarburos en los Yacimientos Convencionales.

Por lo anterior, de acuerdo con los coadyuvantes, existen situaciones fácticas que se han

presentado luego de la negación de la medida cautelar en contra del Decreto 328

mediante auto del 4 de septiembre de 2020, tales como la adjudicación a ECOPETROL

por parte de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, el 24 de diciembre de 2020 del primer

PPII “KALÉ”, dando así inicio al proceso de exploración sobre una zona concreta: Puerto

Wilches, Santander, situación que hace necesario estudiar de nuevo la suspensión

provisional de la norma.

Lo anterior, porque el inicio de esas actividades puede aumentar la posibilidad de

ocurrencia de daños por el inicio de los PPII sin el seguimiento y cumplimiento de las

recomendaciones de la Comisión de expertos que conformó el Gobierno Nacional.

1.4.1. Pronunciamientos frente a la solicitud de medida cautelar solicitada por los miembros de la MASP

1.4.1.1. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Agencia Nacional de

Hidrocarburos y Ministerio de Minas

Las tres entidades presentaron de manera conjunta la oposición a la solicitud de medida

cautelar presentada de suspensión provisional solicitada el 16 de marzo por cuanto

consideraron que el Despacho ya estudió en el auto de 4 de septiembre de 2020, la

solicitud de suspensión provisional presentada por los demandantes, la cual tenía como

fundamento la vulneración al principio de precaución.

Para las tres entidades, la solicitud de medida cautelar con fundamento en la supuesta

violación del principio de precaución en materia ambiental “…ya fue resuelta por parte del

H. Consejo de Estado mediante providencia en firme. Por lo tanto, el hecho de que nuevos


16

coadyuvantes presenten escritos solicitando la medida cautelar de suspensión provisional del

Decreto 328 con base en los mismos argumentos conociendo de antemano el contenido de la

providencia que negó tal solicitud, hace que esta resulte una medida desesperada, repetitiva y hasta

cierto punto dilatoria.”

De acuerdo con el escrito de oposición a la medida de suspensión provisional, los

argumentos presentados por los miembros de la MASP “…corresponden a meras conjeturas

y suposiciones que no tienen sustento alguno; en efecto, muchas de las fuentes que citan en el

documento dicen todo lo contrario al escrito o son inexistentes; como por ejemplo la cita 18 obrante

en la página 9 del escrito en donde se dice todo lo contrario a lo indicado por los coadyuvantes

respecto a la presencia y profundidad de las aguas subterráneas. O por ejemplo la cita 34 en la cual

no se encuentra lo indicado en el escrito. Lo anterior demuestra que efectivamente este escrito fue

realizado sin el más mínimo rigor y sin una argumentación que traiga puntos de debate

importantes que debieran en principio ser evaluados por el H. Consejo de Estado para decretar la

cautela, pues todos ellos ya han sido resueltos previamente mediante providencia ejecutoriada.”

1.4.1.2. Asociación Colombiana del Petróleo -ACP

El apoderado de la ACP, se opone a la solicitud de suspensión provisional del Decreto

328 de 2020, por cuanto los solicitantes interpretan de manera errónea el principio de

precaución y desconocen el hecho de que los PPII tienen “… el claro propósito de superar la

discusión sobre la supuesta incertidumbre científica de la técnica de Fracturamiento Hidráulico

Multietapa con Perforación Horizontal. Por lo anterior, bajo la premisa que el principio de

precaución tiene aplicación ante la falta de certeza científica, no se entiende cómo una norma

encaminada a aportar elementos para superar la supuesta falta de certeza técnica y científica, puede

ser a su vez contraria a dicho principio. Es un contrasentido.”

Señala que el Decreto 328 de 2020 no autoriza la ejecución de las actividades de los PPII,

sino que es una norma que contiene “…lineamientos conforme a los cuales se van a regular y

reglamentar, según la competencia legal de cada una de las entidades que deben intervenir en el

proceso.”

A su vez, sostiene que el presente proceso no está encaminado a un estudio sobre la


17

legalidad del Decreto 328 de 2020 sino que “…está atacando directamente la técnica para el

desarrollo de los Yacimientos No Convencionales, asunto que ya está siendo estudiado para

proferir sentencia por la Sección Tercera (en pleno) del Consejo de Estado en el proceso de nulidad

contra el Decreto 3004 de 2013 y la Resolución 90341 del Ministerio de Minas y Energía y que

están provisionalmente suspendidas mientras se decide sobre su legalidad.”

1.5. Solicitud de medida cautelar Grupo de Acciones Populares Universidad del

Rosario

Los miembros del grupo de investigación GAP de la Universidad del Rosario solicitaron

que se declare la nulidad del Decreto 328 de 2020 y pidieron suspender provisionalmente

la norma teniendo en cuenta que la norma demandada vulnera y desconoce lo dispuesto

no solo en el informe de la comisión de expertos, sino además lo consagrado en la

Constitución Política y otras normas que “…reconocen el derecho al acceso a la información y

a la participación de aquellas comunidades que pueden verse afectadas por los proyectos que se

pretendan realizar. En ese orden de ideas, los supuestos jurídicos demandados obvian los preceptos

normativos en que han debido fundarse, violando así, el esquema institucional contemplado en el

ordenamiento jurídico colombiano propio del Estado Social de Derecho y haciendo procedente la

interposición de la demanda de nulidad simple en contra del Decreto 328 de 2020 en la que con

este escrito solicitamos actuar en el proceso de referencia en calidad de coadyuvantes.”

1.6. Solicitud de medida cautelar Corporación Defensora del Agua, Territorio y

Ecosistemas – CORDATEC

Solicitan la suspensión provisional del Decreto 328 de 2020, porque existe una situación

posterior a la negación de la medida, que consiste en que el 24 de diciembre de 2020 la

ANH adjudicó el primer proyecto piloto de investigación integral “KALÉ” a la empresa

Ecopetrol S.A. Situación que según los miembros de CORDATEC “…aumenta la

posibilidad de ocurrencia de daños que podría ser generados en el marco de desarrollo de los PPII

sin el seguimiento de las recomendaciones de la Comisión de expertos, y bajo la vulneración del

principio de precaución.”


18

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. De la suspensión provisional

La suspensión provisional es una medida cautelar que busca suspender los efectos de un

acto administrativo mientras se toma la decisión definitiva sobre su legalidad. A

continuación se expone el marco constitucional y legal de la medida.

La Constitución Política dispone:

Art. 238. “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los

motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean

susceptibles de impugnación por vía judicial.”

La Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, CPACA, en el capítulo XI regula el tema de las medidas cautelares en los

siguientes términos:

Art. 230. “CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares

podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y

necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar

una o varias de las siguientes medidas:

(...)

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

(...)”

Art. 231. “REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la

nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las

disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal

violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas

como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el


19

restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la

existencia de los mismos (...).

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los

derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que

permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el

interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia

serían nugatorios.”

Así mismo, el Consejo de Estado en su jurisprudencia ha señalado que la medida cautelar

de suspensión provisional procede cuando se evidencia una violación de la norma

demandada a normas superiores, lo cual surge de la confrontación de dicha disposición

con las normas superiores9. Según el alto tribunal, esta medida cautelar tiene un carácter

provisional, objetivo y accesorio. Sobre este punto el Consejo señaló:

“En efecto, la figura de la suspensión provisional es una medida cautelar de raigambre constitucional,

de estricto carácter provisional, objetivo y accesorio, inherente a las funciones de control

preventivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos, atribuida a la jurisdicción de

lo contencioso administrativa que impide, previa decisión motivada de la autoridad judicial competente,

que los actos de esta naturaleza que sean manifiestamente contrarios al orden jurídico continúen

produciendo efectos mientras se decide de fondo en el proceso correspondiente sobre su

constitucionalidad o legalidad, previniendo de esta manera el peligro que tal situación implica para

el interés general de las instituciones y en particular para los asociados, por lo tanto, instrumento

9 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 19 de mayo de 2014. Rad. 11001032600020140003700, (50219).


20

vital de carácter material consolidador de los presupuestos de la cláusula constitucional del Estado social

de derecho (…)

Es provisional porque su existencia es precaria toda vez que el pronunciamiento de la decisión final

normalmente la extingue, sin olvidar que puede ser modificada o levantada en presencia de las

circunstancias previstas por la ley; objetiva porque la decisión que la adopte debe fundarse en estrictas

consideraciones de clara y evidente contradicción entre el acto administrativo y el ordenamiento

jurídico superior, y no en consideraciones personales o subjetivas del juzgador; accesoria porque no

constituye el centro del debate procesal y está sujeta a lo que disponga el fallo que ponga fin al proceso; y,

finalmente, motivada porque siendo una decisión judicial, la garantía del debido proceso y el deber del

sometimiento del juez al imperio de la ley, exigen una adecuada y suficiente exposición, argumentación y

reflexión de las razones en que se fundamenta la manifiesta y ostensible infracción del ordenamiento

jurídico por el acto administrativo impugnado.”10.

De acuerdo con lo anterior, en el caso del Decreto 328 de 2020, no se evidencia el carácter objetivo

de la medida de suspensión provisional, por cuanto no existe una clara y evidente contradicción

de la norma con el ordenamiento superior, por el contrario, el objetivo del Decreto 328 es

precisamente obtener certeza científica sobre los eventuales impactos ambientales que puede

conllevar el uso de la técnica de fracturamiento hidráulico multietapa con perforación horizontal.

Como se expondrá en el numeral 2.2, la norma demandada se expide en aplicación del principio

de precaución en aras de poder establecer si la técnica antes mencionada genera efectos

ambientales negativos y, en caso de hacerlo, establecer instrumentos para mitigarlos.

2.2. No se cumplen los requisitos para decretar medida cautelar de suspensión

provisional del acto demandado

2.2.1. El Decreto 328 de 2020 no vulnera el principio de precaución

10 Ibíd.


21

En criterio del Ministerio Público no se cumple con los presupuestos exigidos por la

normatividad expuesta en el numeral 2.1 para proceder al decreto de la medida cautelar

solicitada por los miembros de la MASP.

El artículo 231 del CPACA, en cuanto a la suspensión provisional, describe dos

situaciones: i) cuando se advierte que la violación de las disposiciones invocadas surge

de la confrontación simple entre el acto y las disposiciones. Esta confrontación exige una

carga argumental y es deber del solicitante explicar en qué consiste concretamente la

contradicción del acto administrativo y la norma; y ii) cuando la violación de la norma

surge del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Según los solicitantes de la medida cautelar, el Decreto 328 de 2020 debe suspenderse por

cuanto vulnera el principio de precaución “…al no tomar medidas dirigidas a evitar la

concreción de un daño potencial e incierto. Además, porque quebranta directamente el

ordenamiento jurídico al contrariar el fallo del auto de medidas cautelares del 17 de septiembre de

2019, expidiendo el decreto adjudicando los primeros PPII, sin cumplir con las recomendaciones

dadas por la Comisión de expertos.”

Para este Agente especial del Ministerio Público, la confrontación de la norma

demandada con las normas superiores no evidencia una contradicción con las normas

señaladas por los solicitantes ni ello surge de las pruebas allegadas con la solicitud como

se expone a continuación.

En octubre de 2018 el Gobierno Nacional designó una Comisión Interdisciplinaria

Independiente para determinar la posible realización de la exploración de YNC en roca

generadora mediante la utilización de fracturamiento hidráulico multietapa con

perforación. En abril de 2019 la Comisión rindió un informe sobre los efectos ambientales

(bióticos, físicos, sociales) y económicos de la exploración de hidrocarburos en áreas con

posible despliegue de técnicas de fracturamiento de roca generadora mediante

perforación horizontal.

En el informe la Comisión Interdisciplinaria Independiente, recomendó al Gobierno

Nacional realizar PPII, indicando que:


22

"…en algunos contratos vigentes en Colombia para la exploración y producción de YRG, la ANH

ha aprobado la perforación de pozos horizontales para hacer fracturamiento hidráulico de prueba

durante la exploratoria. Esta comisión recomienda darles tratamiento de Proyectos Piloto de

Investigación Integral -PPII-, que recomendamos caracterizar como experimentos de

naturaleza científica y técnica sujetos a las más estrictas condiciones de diseño, vigilancia,

monitoreo y control y, tanto, de naturaleza temporal. Deberían poder ser suspendidos en cualquier

momento por orden de la autoridad competente y, por ende, tener efectos limitados en su alcance

y en el tiempo."

El Consejo Estado mediante auto del 17 de septiembre de 2019, en el marco del desarrollo

del proceso de nulidad simple contra el Decreto 3004 de 201311 y la Resolución 90341 de

201412 estableció que:

"…si el Gobierno Nacional tiene interés en investigar, dilucidar y explorar acerca de la viabilidad

del procedimiento de fracturación hidráulica para la exploración y explotación de hidrocarburos en

yacimientos no convencionales (YNC), podría adelantar los denominados Proyectos Piloto

Integrales de Investigación, contenidos en el capítulo 14 del Informe sobre efectos ambientales

(bióticos, físicos y sociales) y económicos de la exploración de hidrocarburos en áreas con posible

despliegue de técnicas de fracturamiento hidráulico de roca generadora mediante perforación

horizontal, presentado por la Comisión Interdisciplinaria Independiente que él mismo convocó,

siempre y cuando se cumplan todas y cada una de las etapas fijadas en el mismo". (Resaltado

fuera de texto)

Con la expedición del Decreto 328 de 2020, el Gobierno Nacional fijó lineamientos que

deben acatarse para la implementación de los PPII sobre YNC de hidrocarburos con la

utilización de la técnica de fracturamiento hidráulico multietapa con perforación

horizontal, asignándole a la Agencia Nacional de Hidrocarburos la competencia de

determinar los mecanismos contractuales para el desarrollo de los proyectos.

Proyectos en los que debe quedar identificado el polígono correspondiente, acorde con

la ubicación geográfica que determine el Ministerio de Minas y Energía, entidad a la que

11 “Por el cual se establecen los criterios y procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales”. 12 “Por la cual se establecen requerimientos técnicos y procedimientos para la exploración y explotación de Hidrocarburos en Yacimientos no convencionales.


23

le corresponde señalar los requisitos técnicos que deben cumplirse por los interesados

para este propósito, las ubicaciones donde se podrán adelantar los proyectos, el número

de locaciones y pozos que se podrán desarrollar en cada proyecto, y lo referente a la

tecnología de mínimos impactos.

El Decreto 328 de 2020 en el artículo 2.2.1.1.1.A.2.3., consagró como requisito para la

implementación de los PPII sobre YNC de hidrocarburos, mediante la utilización de la

técnica de fracturamiento hidráulico multietapa con perforación horizontal, la expedición

de la licencia ambiental, de acuerdo con los términos de referencia que para el efecto

expida el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. La disposición prevé:

“La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, en el marco de sus competencias, deberá

evaluar las solicitudes de licencia ambiental y pronunciarse sobre su otorgamiento en los plazos

definidos por la normativa vigente.”

En virtud de lo anterior, no se aprecia un desconocimiento al principio de precaución en

materia ambiental con la expedición del Decreto 328 de 2020, por cuanto lo que se

pretende con esta norma es fijar los lineamientos a los cuales deben sujetarse los PPII que

se implementen con el objetivo de determinar si los impactos ambientales que genera la

actividad de extracción de hidrocarburos en el país bajo la técnica de fracturamiento

hidráulico multietapa con perforación horizontal, sobre el componente biótico, abiótico

o físico, y social, son irreversibles o no.

Es decir, si se pueden mitigar, reducir y compensar, los impactos ambientales que

eventualmente puede generar el uso de la técnica, a través de medidas que se

implementen dentro de los instrumentos ambientales de seguimiento y control a cargo

de las entidades señaladas en el Decreto 328 de 2020.

Para este Agente especial del Ministerio Público, los PPII contribuyen a la generación de

certeza científica sobre los riesgos potenciales que puede generar la práctica de la

extracción de hidrocarburos en el país bajo la técnica anteriormente mencionada. Es

precisamente, producto de la evaluación de dichos riesgos, que se podrán establecer los

verdaderos impactos sobre los ecosistemas y los recursos naturales renovables, y si los


24

mismos son mitigables o no. De no realizarse los PPII la incertidumbre sobre los

eventuales efectos de la técnica no puede establecerse.

En este punto es preciso realizar algunas consideraciones sobre el principio de precaución

para señalar por qué no se vulnera este mandato por parte del Decreto 328 de 2020.

Si bien es el principio de precaución no se encuentra previsto específicamente en la Ley

99 de 1993, lo cierto es que el mismo se encuentra definido en varios instrumentos

internacionales, incluyendo la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 el cual se

refiere al mandato de precaución en el principio 15, así:

“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de

precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta

de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de

medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.”

La Ley 99 de 1993 en el artículo 1 establece: “1. El proceso de desarrollo económico y social del

país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la

Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo.” (Subrayas

fuera de texto).

Por lo tanto, el principio de precaución hace parte de la legislación interna dado el

mandato señalado en el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 99 de 1993. Ello sumado a la

jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que ha reconocido la

aplicación de ese principio y han delimitado el contenido de este.

La Corte Constitucional, declaró la exequibilidad, de los artículos 1, numeral 6 (parcial);

y, 85, numeral 2º de la Ley 99 de 1993. En esa ocasión hizo una síntesis sobre el alcance

del principio de precaución a partir de lo expuesto sobre el mismo en el derecho

internacional y en el derecho interno. Al respecto señaló:

“…El acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta decisiones, sin la certeza

científica absoluta, en uso del principio de precaución, debe ser excepcional y motivado. Y, como


25

cualquier acto administrativo, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo. Esto hace que la decisión de la autoridad se enmarque dentro del Estado de

Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o caprichosas, y que, en el evento de que

esto ocurra, el ciudadano tiene a su disposición todas las herramientas que el propio Estado le

otorga. En este sentido no hay violación del debido proceso…”13. (Subrayas fuera de texto)

De acuerdo con la sentencia antes transcrita, para la Corte Constitucional es posible que

la administración, ante la falta de certeza científica, expida actos administrativos siempre

y cuando lo haga de forma excepcional y motivada. Acto contra el cual proceden los

medios de control señalados en la ley. El Decreto 328 de 2020, es precisamente, un acto

excepcional que se expide de forma motivada, que tiene su génesis en la falta de certeza

científica sobre los impactos ambientales que puede conllevar el uso de la técnica de

fracturamiento hidráulico multietapa con perforación horizontal, razón por la cual se

permite la realización de PPII.

En cuanto a la interpretación del principio, el alto tribunal constitucional, señaló que el

mismo no implica que solo se pueda adoptar una decisión por la administración cuando

se tiene plena certeza de la ausencia de riesgos. Sobre este punto sostuvo:

“En cierta medida, la Carta ha constitucionalizado el llamado “principio de precaución”, pues le

impone a las autoridades el deber de evitar daños y riesgos a la vida, a la salud y al medio ambiente.

Sin embargo, dicho principio, y en general los deberes de prevención que la Carta asigna a las

autoridades en este campo, no significan que únicamente cuando se ha demostrado que un producto

o un proceso no tiene ningún riesgo, entonces puede ser usado, pues es imposible demostrar la

ausencia de riesgo.

El principio de precaución supone que existen evidencias científicas de que un fenómeno, un

producto o un proceso, presentan riesgos potenciales a la salud o al medio ambiente, pero esas

evaluaciones científicas no son suficientes para establecer con precisión ese riesgo. Y es que, si no

hay evidencias básicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de

precaución para inhibir el desarrollo de ciertas prácticas comerciales o investigativas. Por el

contrario, en los casos de que haya sido detectado un riesgo potencial, el principio de precaución

13 Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-293 de 23 de abril de 2002. Exp. D-3748


26

obliga a las autoridades a evaluar si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa evaluación

deben determinar el curso de acción.”14. (Subrayas fuera de texto) En virtud de lo expuesto en la sentencia citada, puede señalarse que para la Corte

Constitucional la ausencia de certeza científica sobre los impactos que puede generar la

ejecución un proyecto, obra o actividad, no implica que la administración deba prescindir

del mismo. La exigencia que se deriva del mandato de precaución es que previo a la

ejecución del proyecto, obra o actividad, adelante los correspondientes estudios y

evaluaciones de los impactos ambientales.

Lo anterior con la finalidad de alcanzar la certeza científica sobre los impactos

ambientales negativos que pueden generarse y la forma de mitigarlos o compensarlos.

Desde esta perspectiva, la implementación de los PPII, tal y como lo determinó la

comisión de expertos interdisciplinaria independiente conformada por el Gobierno

Nacional, así como lo concluyó el Consejo de Estado en la providencia calendada 17 de

septiembre de 2019, se constituye en una herramienta eficaz para lograr dicho cometido.

2.2.2. Diferenciación entre el principio de precaución y del principio de

prevención frente al Decreto 328 de 2020

En cuanto a la diferencia entre el principio de precaución y prevención es importante

tener en cuenta que el Consejo de Estado ha señalado diferencias entre los dos15. Para el

alto tribunal el primero, opera antes de que se ocasione el daño y cuando se desconoce el

potencial que tiene una actividad para ocasionar un daño. El segundo, se aplica cuando

se tiene certeza de los riesgos de una actividad, de tal manera que la administración

adopta medidas para evitar que se consuma el daño16.

14 Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-988 de 12 de octubre de 2004. Exp. D-4884. 15 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de noviembre de 2013. Rad. 25000232500020050066203 (AP). 16 “…el principio de precaución está llamado a operar antes de que se ocasione un daño y previamente a que se tenga certeza absoluta sobre la ocurrencia del mismo, y no precisa de que se pruebe que la actividad que se pretende realizar va a causar un daño, sino que basta con que existan suficientes elementos que permitan considerar que puede tener la virtualidad de ocasionarlo, para que la intervención administrativa cautelar pueda ser realizada”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 4 de noviembre de 2015. Rad. 760012331000200050427101 (37603).


27

Sobre estos principios la Corte Constitucional, como se vio en el numeral 2.3.1., se ha

pronunciado en varias ocasiones17. A partir de esos pronunciamientos pueden

establecerse diferencias entre los dos principios. En cuanto al principio de prevención

este se ha entendido como un mandato que “…busca que las acciones de los Estados se dirijan

a evitar o minimizar los daños ambientales, como un objetivo apreciable en sí mismo, con

independencia de las repercusiones que puedan ocasionarse en los territorios de otras naciones.

Requiere por ello de acciones y medidas -regulatorias, administrativas o de otro tipo- que se

emprendan en una fase temprana, antes que el daño se produzca o se agrave”18.

Por el contrario, el de precaución busca que en la “…formulación de las políticas ambientales,

si bien tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica, debe prevalecer una

orientación encaminada a la precaución y a evitar la degradación del medio ambiente.”19.

A partir de lo señalado la Corte realizar la distinción entre los dos principios en los

siguientes términos:

“Así, el principio de prevención se aplica en los casos en los que es posible conocer las consecuencias

que tendrá sobre el ambiente el desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de modo que

la autoridad competente pueda adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzca, con

la finalidad de reducir sus repercusiones o de evitarlas, mientras que el principio de precaución

opera en ausencia de la certeza científica absoluta.”

Para este Agente del Ministerio Público es importante tener en cuenta esa diferenciación

porque el Decreto 328 de 2020 es una medida que refleja la aplicación del principio de

precaución, son los PPII los que permiten alcanzar cierto grado de certeza científica sobre

los eventuales efectos que puede tener en el medio ambiente el uso de la técnica de

fracturamiento hidráulico multietapa con perforación horizontal.

17 Sobre el principio de prevención ver sentencias: Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-204 de 1 de abril de 2014. Exp. T-4.124.007; Sentencia de tutela T-299 de 3 de abril de 2008. Exp. T-1.759.107. Sobre el principio de precaución ver sentencias: Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-339 de 7 de mayo de 2002. Exp. D-3767. Sentencia de tutela T-154 de 21 de mayo de 2013. Exp. T-2550727. 18 Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-622 de 10 de noviembre de 2016. Exp. T-5.016.242. 19 Ibíd.


28

No se trata entonces, de una norma que tenga por objeto evitar o minimizar los daños

ambientales, sino que pretende esclarecer un tema sobre el cual existe incertidumbre

científica como se evidencia a partir de los informes técnicos que se han aportado al

proceso.

3. CONCLUSIÓN

En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público considera que no se cumplen los

presupuestos para decretar la suspensión provisional del Decreto 328 de 2020, “Por el

cual se fijan lineamientos para adelantar Proyectos Piloto de Investigación Integral -PPII sobre Yacimientos No Convencionales - YNC de hidrocarburos con la utilización de la técnica de Fracturamiento Hidráulico Multietapa con Perforación Horizontal - FH-PH, y se dictan otras

disposiciones”.

Del H. Magistrado,

LUIS RAMIRO ESCANDON HERNÁNDEZ

Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa

LREH/JSCF

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