Proceso Electronico y Teoria General Del Proceso Electronico

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS - EGACAL

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PROCESO ELECTRNICO Y TEORA GENERAL DEL PROCESO ELECTRNICO


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Coleccin Doctrina Jurdica ContemporneaDirectores: Mg. Ana Caldern Sumarriva Mg. Guido Aguila Grados

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Proceso Electrnicoy Teora General del Proceso ElectrnicoLa informatizacin Judicial

JOS CARLOS DE ARAJO ALMEIDA FILHO Traducido y adecuado a la legislacin y jurisprudencia peruana por GUIDO AGUILA GRADOS

Ms que ensear Derecho, garantizamos su aprendizaje

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Coleccin Doctrina Jurdica Contempornea Directores: Ana Caldern Sumarriva Guido Aguila Grados

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Proceso Electrnico y Teora General del Proceso Electrnico La informatizacin judicial

JOS CARLOS DE ARAJO ALMEIDA FILHO Traducido y adecuado a la legislacin y jurisprudencia peruana por GUIDO AGUILA GRADOS Diseo de portada y composicin de interiores: Sonia Gonzales Sutta EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra sin previa autorizacin de EGACAL

Pedidos: Carlos Alayza y Roel 2535 (Ex Miguel Iglesias) - Lince Trinidad Morn 269 Lince Lima Per Telfonos: (511) 441-0284 / (511)211-6935 E-mail: [email protected] Website: www.egacal.com


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DEDICATORIAA mi familia, siempre presente en mis ausencias causadas por los estudios procesales y de las nuevas tecnologas. Sin una familia, no sera posible concretar obra alguna. Esta obra la dedico a mi madre, Rosa, a mi padre in memoriam y a mis hijos Lucas y Jos Carlos Neto

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Cren: Antgona:

Desafas tan flagrantemente mi ley? Naturalmente! Pues no fue Zeus quien la promulg, ni encontrars tal ley impuesta por la justicia de los hombres. Nunca cre que tus edictos tuviesen fuerza tal que pudiesen anular las leyes del cielo, las cuales, sin ser escritas ni proclamadas, tienen una duracin eterna y un origen anterior a los hombres (tica a Nicmaco-Aristteles)

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NDICE SISTEMTICO

Abreviatura y Trminos Tcnicos .............................................................. 15 Presentacin a la Edicin Peruana ............................................................. 19 Presentacin del Traductor......................................................................... 23

CAPTULO I. Sociedad, Sociedad de la Informacin y Derecho.............. 27 1. Existe Sociedad sin Estado? ............................................................. 27 1.1. La Idea de la Sociedad y la Sociedad de la Informacin ............. 34 1.2. La Quiebra de las Barreras Geofsicas Sin Guerra. Un Verdadero Cambio de Paradigma y la Necesidad de Enfrentamiento por el Derecho. Una Nueva Sociedad de la Informacin. ....................................................................... 38 2. 3. La Posibilidad de la Ineficacia de las Sentencias, Frente al Derecho Material ............................................................................ 42 La Funcin del Derecho Procesal y el Acceso a la Justicia Una Visin Frente a la Consolidacin del Proceso Electrnico ......... 45 3.1. La Tercera Ola de Cappelletti y el Acceso a la Justicia por el Proceso de Electrnico............................................................ 46 4. El Proceso Formulario Electrnico Para Resolver los Conflictos en la Era Electrnica........................................................................... 51

CAPTULO II. El Derecho y Las Nuevas Tecnologas ............................. 55 1. La Adopcin de Medios Electrnicos en Brasil ................................. 55

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2.

Legislacin Procesal Peruana que Contiene el uso de Medios Electrnicos ........................................................................................57

CAPTULO III. Poder - Intervencin Estatal Jurisdiccin .....................73 1. 2. La Idea de Poder .................................................................................73 La Intervencin Estatal .......................................................................76

CAPTULO IV. Derecho Material Electrnico y Derecho Procesal..........79 1. Definicin de Derecho Electrnico.....................................................80 1.1. Derecho de la Informtica o Derecho Electrnico? ...................84 1.2. La Enmienda Constitucional N 45/2004 y el Derecho Electrnico....................................................................88 2. Derecho Procesal ................................................................................93

CAPTULO V. Jurisdiccin .......................................................................97 1. Una Nueva Sistematizacin de la Jurisdiccin .................................101 1.1. Justificando La Idea de Una Nueva Jurisdiccin ......................104 2. Principios Inherentes a la Jurisdiccin Aplicacin Al Proceso Electrnico ..........................................................................107 2.1. Principio de Investidura (Exclusividad En La Funcin Jurisdiccional) ...........................................................................108 2.2. Principio de la Adherencia Al Territorio (Competencia por Razn del Territorio) ..........................................................109 2.3. Principio de Indelegabilidad ......................................................111 2.4. Principio de la Inevitabilidad.....................................................111 2.5. Principio de Irrenunciabilidad ...................................................112 2.6. Principio del Juez Natural..........................................................112


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2.7. Principio de Inercia de la Judicatura......................................... 113 3. Otros Principios de Procedimiento ................................................... 114 3.1. Principio del Debido Proceso ................................................... 114 3.2. Principio de Imparcialidad del Juez.......................................... 116 3.3. Principio de Igualdad ................................................................ 117 3.4. Principio de Contradiccin y de Defensa.................................. 117 3.5. Principio de Accin .................................................................. 124 3.6. Principio de Disponibilidad e Indisponibilidad ......................... 124 3.7. Principios Dispositivo y de la Libre Investigacin .................. 125 de las Pruebas 3.7.1. Reserva al Principio - Necesidad de Profundizar en la Prueba - Derecho Procesal Penal ........................... 127 3.8. Principio de Oralidad - Su Posicin en el Proceso de Electrnico ........................................................................... 128 3.9. Principio de Motivacin de las Decisiones Judiciales............... 130 3.10. Principio de Publicidad. Necesidad de Relativizacin ............ 131 3.11. Principio de Lealtad Procesal .................................................. 138 3.12. Principios de Instrumentaridad y Economa Procesal Visin General sobre El Proceso Electrnico........................... 139 3.13. Principio de Doble Grado de Jurisdiccin (Instancia Plural)....................................................................... 140

CAPTULO VI. Competencia.................................................................. 143 1. Competencia Absoluta y Relativa. Algunas Consideraciones.......... 147 1.1. Competencia de Foro................................................................. 149 1.2. Jurisdiccin del Tribunal ........................................................... 150 1.3. Propuesta de LEGE FERENDA................................................. 152

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CAPTULO VII. Accin - Proceso Conflicto .......................................155 1. Concepto de Accin..........................................................................156 1.1. Consideraciones Importantes Acerca del Proceso Electrnico...................................................................157 2. Condiciones de la Accin .................................................................158 2.1. Voluntad de la Ley....................................................................159 2.2. Intereses para Obrar ..................................................................160 2.3. Legitimidad Ad Causam............................................................161

CAPTULO VIII. Proceso y Procedimiento.............................................163 1. 2. 3. Las Influencias en el Proceso Electrnico ........................................165 El Procedimiento Electrnico ...........................................................167 Los Tipos de Procesos ......................................................................168

CAPTULO IX. Presupuestos Procesales Uno Ms? ............................169 1. 2. 3. Presupuestos Procesales de Existencia .............................................170 Presupuestos Procesales de Validez .................................................172 Presupuestos Negativos ....................................................................174

CAPTULO X. Candido Rangel Dinamarca y el Proceso Electrnico ....177 1. Los Actos Procesales. Concepto .......................................................177 1.1. Actos Judiciales ........................................................................179 1.2. Actos de los Auxiliares de Justicia...........................................179 1.3. Actos de las Partes ....................................................................180


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2.

Deformalizacin Del Proceso. La Posicin del Profesor Cndido Rangel Dinamarca.............................................................. 181

CAPTULO XI. Firma Digital. Un Elemento Importante en el Proceso Electrnico ......................................................................... 185

CAPTULO XII. El Proceso Electrnico no Deshumaniza la Relacin ......................................................................... 189 1. 2. 3. Humano, Demasiado Electrnico. Electrnico, Demasiado Humano. ........................................................................ 189 La Humanizacin a Travs de los Medios Cibernticos. Necesidad de una Concientizacin ................................................... 193 Eficacia del Proceso a Travs de los Canales Informativos. Ampliacin de la Humanizacin del Proceso................................... 197

4. Por Una Conciencia Poltica Internacional ........................................ 200 5. Consideraciones Finales...................................................................... 201

BIBLIOGRAFA...................................................................................... 203

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ABREVIATURA Y TRMINOS TCNICOSABREVIATURAS

AgReg AJUFE CCITT CLT CNPJ CNPq CPC CPF CPP ERESP INSS MP OAB OMPI ONU PGE PL SMS SSL STF STJ TRF TJRJ

Reglamento Tributario Asociacin de Jueces Federales Comit Consultivo Internacional de Telegrafa yTelefona Com / Interna Recopilacin de las Leyes de Trabajo Registro Nacional de Personas Jurdicas Consejo Nacional de Desarrollo Cientfico y de Investigacin Cdigo Procesal Civil Registro de personas Fsicas Cdigo Procesal Penal Embargos de XXX en Recursos Especiales Instituto Nacional de Seguridad Social Medida Provisoria Orden de los Abogados de Brasil Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual Organizacin de las Naciones Unidas Procuradura General del Estado Proyecto de Ley Short Message Service (mensajes instantneos y cortos) Secure SocketLayer (Protocolo desarrollado para aumentar la seguridad de los datos transmitidos por internet) Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justicia Tribunal Regional Federal Tribunal de Justicia del Estado de Ro de Janeiro

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TRMINOS TCNICOS

AC Autoridad Certificadora Bit BLOG (O Web Log)

Byte Criptografa

Dowloand E-Mail Extranet

FAX (o fac-simile) Gigabyte

Hacker

Autoridad Certificadora Entidad idnea autorizada a emitir, renovar y cancelar certificados digitales. Es responsable de la administracin de las claves pblicas. Es la menor unidad de medida de almacenamientos de datos informatizados. [Web (Teia) + Log (Registro)] Servicio desarrollado por el norteamericano Evan Williams, propietario de la Pyra Labs. Se basa en un software llamado blogger, que permite transformar un site en un diario digital, para el registro de relatos cotidianos de su propietario. Esta modalidad de website gust rpidamente a los usuarios de internet, debido, principalmente, a su fcil creacin y actualizacin de contenido. Sobre todo para el que no domina el lenguaje HTML. Por estas razones, se est transformando en un canal de expresin individual en la red. Ha dejado de ser simplemente un diario, para ser usado en contenidos especializados de los ms diversos asuntos. Es lo mismo que blog. Un conjunto de 8. [Del griego Kryptos = oculto; graphe = escrita] (Escritura oculta). Sistema de codificacin y decodificacin de datos bits, por medio de algoritmos matemticos, usado con el objetivo de garantizar la inviolabilidad del registro de informaciones personales y financieras de internet. Transferencia de datos, usualmente, entre el servidor y el computador personal. Servicio de correo electrnico utilizado en internet. Electronic Mail. Red corporativa basada en los protocolos de internet y en el sistema pblico de telecomunicaciones para transferencias de datos, de modo seguro entre una empresa y sus filiales y sus clientes, con la finalidad de establecer transacciones comerciales. Aparato utilizado para envo punto por punto, a travs de impulsos elctricos y/o electromagnticos, para transmisin de documentos. (De Giga + byte ). Mltiplo de byte igual a 230 1.073. 741.824 bytes. Con frecuencia, es usado como equivalente, es usado como equivalente a mil millones de bytes. Smbolo GB. Individuo que intenta acceder a computadores o sistemas, sin autorizacin, de forma ilegal y normalmente perjudicial.


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HASH

ICP-Brasil

Internet Intranet

Kraker Lammer Link Login Logout Mainframes MP3 Plataforma Lattes Portal Proveedor Robots

Es una secuencia de letras o nmeros generada por un algoritmo de hashing. Esa secuencia busca identificar un archivo o informacin nicamente. Por ejemplo, un e-mail, una contrasea, una clave o un mismo archivo. Es un mtodo para transformar datos de tal forma que el resultado sea (casi) exclusivo. Adems, las funciones usadas en criptografa garantizan que no es posible a partir de un valor de hash retronar a la informacin original. Es un conjunto de prcticas y procedimientos, a ser implementados por las organizaciones gubernamentales y privadas brasileas con el objetivo de establecer los fundamentos tcnicos y metodolgicos de un sistema de certificacin digital basado en clave pblica. Lo mismo que red mundial de computadores. Sistema de acceso interno a travs de redes. Puede darse un acceso remoto, o sea con nombre de usuario y contrasea, es posible acceder al contenido de la red sin que haya necesidad de estar presente en el local. En trminos ms simples, es una internet privada. Individuo que intenta acceder a computadores o sistemas, sin autorizacin, de forma ilegal y normalmente perjudicial. Forma peyorativa en la jerga de los hackers, para designar al individuo que se hace pasar por hacker, a pesar de no tener avanzados conocimientos de informtica. Conexiones entre informaciones. Nombre de acceso. Proceso para la identificacin de un usuario en un sistema. Proceso de desconexin de un sistema on line. Designacin dada a los antiguos computadores de gran tamao y desempeo. Extensin de archivos. Se trata de un archivo de sonidos (voz, msica, etc.) Sistema de recoleccin de los datos investigados por el Consejo Nacional de Desarrollo Cientfico y de Investigacin. Lo mismo que un sitio en internet. Ejemplo: Portal del Tribunal de Justicia. Empresa u organizacin que ofrece conexin y servicios de internet. (De acuerdo con lo explicado en el texto)

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Scanner Servidor Sitios (O Sites) SMS Software Software Livre SPAM

Hardware utilizado para copia digital de imgenes. Programa que es ejecutado normalmente en los host y que recibe o enva datos solicitados por programas clientes. Conjunto de pginas e informaciones de una empresa o una persona en internet, asociado a un nudo de la red. Direccin de un servidor en internet. Short message service-torpedos. Servicio de mensajes cortos. Programa de computador. Programa de computacin con cdigo-fuente abierto. No confundir con programa de computador gratuito. Es un trmino utilizado para referirse a los e-mails no solicitados, que generalmente son enviados para un gran nmero de personas. Cuando el contenido es exclusivamente comercial, este tipo de mensaje tambin se conoce como UCE (del ingls Unsolicited Comercial E-mail) Transferencia de archivos de un computador personal para un servidor de la red Ver MP3

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PRESENTACIN A LA EDICIN PERUANAgradezco al Per, pas querido, vecino y hermano, por la oportunidad de debatir la informatizacin judicial. El Cdigo Procesal Civil peruano es reconocido por sus diversas garantas constitucionales y su tendencia a la humanizacin de las relaciones procesales. Sus principios, grabados en normas y procedimientos, hacen del Cdigo Procesal Civil peruano un norte para todos los procesalistas. Cuna de procesalistas ilustres, el Per posee todas las condiciones para el fortalecimiento de la informatizacin judicial. A partir de esta obra que est adaptada para la realidad peruana, pretendemos de alguna forma, con el apoyo de dos procesalistas de este querido pas vecino, promover un amplio debate para la implantacin de un proceso electrnico en el pas. Puede ser un sueo de hroes, como la perseverancia de los profesores Roberto Gonzlez lvarez y Guido Aguila Grados. Pero, por encima del sueo, est el deseo de poseer un modelo para Amrica Latina, y, quizs para el mundo. El intercambio de ideas, deseos y ansias comunes nos proporciona una gran voluntad de trabajar por la construccin de un sistema procesal eficaz y eficiente. El artculo 1 del Cdigo Procesal Civil peruano consagra el deseo de todos: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de su derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso, de que toda persona tenga derecho a un proceso justo. En su artculo 3, la misin del proceso se encuentra debidamente expresada en el texto positivizado: El juez deber atender que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica, ambas con relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justi-

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cia. Esta es la misin del proceso: la pacificacin social, a travs de la tutela jurisdiccional prestada por un juez imparcial y resolvindo los conflictos. La imagen al leer el Cdigo de Proceso Civil peruano es la de un instrumento orientado a las garantas constitucionales del proceso. Siguiendo en la lectura del CPC, nos adentramos al segundo pargrafo del artculo 5, que podr ser ms eficiente con la adopcin de un sistema de informatizacin: El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor nmero de actos procesales. A travs de la informatizacin y de un anlisis acerca de los principios procesales, que a travs de los canales de informacin, son ampliados, el tiempo de duracin del proceso tiende a disminuir, as mismo en virtud de la eliminacin de diversos actos burocrticos en la rutina judicial. No se presenta la informatizacin como una panacea a todos los males vividos en una sociedad con grandes conflictos, pero como alternativa para la eficiencia procesal. Sin embargo, todava no conseguimos, superar el gran prejuicio y la gran confusin que se hace cuando tratamos de la informatizacin judicial. Todava hay quienes entienden que se trata de una mera manipulacin informtica de las informaciones. Cuando se habla de informatizacin, todava hay quienes afirman que se trata de informaciones prestadas por los tribunales, a travs de los servicios push, o de consultas en sus sitios. Se vio, an, decisiones y actos intiles, como la intimacin de las partes por sistemas como el facebook. Son hechos que desacreditan la informacin. Finalizamos el ao 2009 con una gran exposicin de las Cortes, con la introduccin del Supremo Tribunal Federal y del CNJ en Youtube. No se trata de informatizacin, pero un exceso de publicidad, que, hasta el presente entiendo que sea extremamente perjudicial. El movimiento que toca a la informatizacin, desde la concepcin original de esta obra, es ms que positivo. La creencia de existir una informati-


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zacin judicial del proceso, en tierras peruanas, es una satisfaccin. Ms que esto, es la posibilidad de poder ampliar la cooperacin judicial internacional en los pases de lengua latina. Sin duda, es una satisfaccin poder compartir estas experiencias con un pas hermano que posee uno de los cdigos procesales ms humanistas que ya se tuvo la oportunidad de editar.

Jos Carlos de Arajo Almeida Filho, Setiembre de 2010

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PRESENTACIN DEL TRADUCTORa historia de esta aventura intelectual comienza en agosto de 2009. Invitados por el maestro Adolfo Alvarado Velloso participamos del XXII Congreso Panamericano de Derecho Procesal en Goiania, corazn del mapa brasileo. El impulso del maestro rosarino nos haba conducido al norte y al sur del continente. Pero esta vez el destino era el oriente. El gigante de Sudamrica cuyo mapa parece comerse nuestra Amazona. Un enigma. Confesamos que conocamos de Brasil, solamente lo que todos saben: el ftbol como un octavo arte, el carnaval como una obligacin no negociable, el argumento atrapante de sus telenovelas y filmes y, a travs de ellos, la belleza de sus mujeres. Ya en el campo estrictamente acadmico, la responsabilidad de pronunciar una exposicin ante un pblico lusoparlante, hizo que realizramos nuestros primeros pininos en portugus. Si los organizadores nos convocaban a este importante encuentro con todo pagado, una mnima muestra de respeto era disertar en su lengua. No fue fcil. La gramtica portuguesa tiene otra lgica. Llegamos con las justas con el idioma. Como Tarzn en Nueva York. Ya en Brasil, advertimos algo preocupante. El notable desarrollo econmico, cultural y jurdico de la tierra del Pao de queijo. Y, adems, el desconocimiento maysculo que de esa realidad se tiene en nuestro pas. A pesar de que nos marc su nivel jurdico superlativo, pensamos que no tendra continuidad nuestro contacto con el pas del ordem e progreso. Exactamente un mes despus, en mi Huacho natal, nos reunimos los miembros de la promocin LVIII del Colegio San Jos de los Hermanos Maristas, recordbamos los veinticinco aos de egresados de las aulas escolares. Las bodas de oro significaron el encuentro con amigos y recuerdos. A pesar de los cambios en la infraestructura del colegio, frecuentemente tropezamos con nuestra infancia y nuestra primera adolescencia. Eran emociones muy fuertes. Tambin se pudo ver la metamorfosis que los aos producen en los compaeros, porque uno no advierte los cambios en uno mismo. O no los

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quiere ver. Uno se da cuenta que la vocacin existe y es innata. El gordo del saln, el que a los diez aos ya tena cuerpo de padre de familia, finalmente es mdico. Como siempre, bien peinado, con la raya perfecta y engominado. Carlos Gardel redivivo. Manso y hasta manipulable. De esos que uno quiere para yerno. Porque es seguro que ser esclavo de la hija. Tambin se comprueba la generosidad de la vida. Los que razonaban como una oruga ahora conducan una 4x4. En medio de tanta historia en un cuarto de siglo, algo poco comn: un miembro de la promocin se haba dedicado al cine crtico. Haba dedicado su vida a estar frente a una pantalla con una actitud profesional y de anlisis. No se puede ocultarla envidia. La descubren Jos Feliciano y Stevie Wonder juntos. Desde entonces no hemos perdido comunicacin. Me adelant que la teta asustada no tena opciones de ser premiada en la ltima entrega, la octogsima segunda, de los premios OSCAR. A pesar del inters inusitado que despert. Una ilusin colectiva indita. Tambin profetiz que la candidata argentina El secreto de sus ojos de Campanella, Darn y la bellsima Soledad Villamil, terminara teniendo la estatuilla dorada. Ambos acontecimientos fueron determinantes para el libro que tiene entre manos. Nos demostraron la importancia y las limitaciones del idioma. El contacto con el cinfilo nos remont a nuestra infancia. Cuando veamos -en blanco y negro y con la traduccin de Pepe Ludmir- la entrega de los premios de la academia. Y en nuestra limitacin e ignorancia nos preguntbamos Cundo le entregan al Chavo del 8? Por qu nunca aparece Cantinflas? Recin, con ms de cuatro dcadas de vida encima, podemos ensayar la hiptesis de que la grandeza de estos genios del humor descansaba en el idioma espaol. Y que no tiene rplica en otro idioma. Imposible. Los malabares de frases, incoherencias y sentidos estn hechos para el idioma de Cervantes y Unamuno. Pueden tener traducciones perfectas lingsticamente, pero el contexto, la tonalidad y hasta la idiosincrasia, son imposibles de traducir. Esto cambia en mucho cuando se trata de ciencia. El lenguaje cientfico es universal. Tiene poco de improvisacin y mucho de metodologa. Al retorno del Congreso brasileo, nos quedamos pensando en lo mucho que podamos aprender de la literatura jurdica brasilea. Cuando en el Per segui-


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mos insistiendo en la conciliacin prejudicial como un antdoto a la sobrecarga de procesos, en Brasil se ha declarado su inconstitucionalidad por ser un bice para el acceso a la justicia. Cuando en este pas empezamos a dar de lactar al Cdigo del Consumidor, nuestros vecinos de la frontera este llevan dos dcadas de aplicacin. Nunca estuvimos tan ansiosos por la literatura procesal extranjera. A pesar de la vida tan globalizada y de tratarse de lenguas romances, la doctrina forense en lengua portuguesa sigue siendo un arcano. Y cuando pareca que el contacto con el idioma de Saramago quedara como una ancdota, que el deseo de conocer un Derecho que habita unos escalones ms arriba que el peruano quedara en posibilidad, una llamada telefnica volvi a encandilar la ilusin. Mi hermano, Roberto Gonzlez lvarez, uno de los tres mejores procesalistas de este pas, nos propuso la traduccin del libro El proceso Electrnico y Teora General del Proceso Electrnico del notable jurista Jos Carlos de Arajo Almeida Filho, con quien haba tomado contacto no poda de ser de otra forma- por va electrnica. Y hasta aqu hemos llegado. Por eso, con el nacimiento de esta criatura, sentimos una alegra genuina, aunque inmerecida. Todos los adjetivos, cantos y odas le corresponden al autor. No le corresponde al traductor. Nosotros slo hicimos la decodificacin para el pblico peruano. Ni siquiera para el pblico hispanohablante. Lo hicimos en el espaol jurdico del operador peruano. Podr entenderse y facilitar su comprensin para todo aquel que se comunique con la lengua de Borges, pero el abogado peruano lo disfrutar a plenitud. Fuimos audaces pisando la frontera con la temeridad- de retirar prrafos y subcaptulos. Nuestra intencin era peruanizar la obra. Pedimos indulgencia al autor, si encuentra que su obra ha reducido su dimensin. Pero si algo tenemos que conocemos ms que l, es justamente al abogado peruano. Conocimiento del consumidor lo llaman en marketing. Ya lleva un lustro de vigencia la ley de Proceso Electrnico en el Brasil y no ha tenido una infancia del todo feliz. La narracin y posturas presentadas en esta obra, servirn de modelo para nosotros y para un futuro Cdigo Modelo, como es el sueo del autor. En el Per, la criatura no slo no ha nacido, sino que sus padres recin se conocen. Ha habido algunos besos tmidos. Con los labios cerrados. Con todo, el proceso electrnico brasi-

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leo puede ser la historia del hermano mayor, que nos advierta los peligros y bondades de la vida, para que el advenimiento de un nuevo infante, encuentre un ambiente y desarrollo ptimo. Por ltimo, esta traduccin no es monopolio del suscrito. Ningn libro lo es. Hay esfuerzos annimos que no son menores. Como en las gloriosas batallas de la historia, slose menciona al general. Como si slo hubiera luchado. Por ello, ruego que detrs de mi nombre como traductor en la cartula lean los siguientes: Ana Caldern Sumarriva, Gracia Mara Borges de Freitas, Martn Pino, Kyara Rodrgues, Ana Martnez Pereyra, Vctor Castillo Arredondo y Sonia Gonzales Sutta. Su aporte aparece en cada pgina. En la forma y en el fondo. Reconozco mi dbito espiritual para con ellos.

Guido Aguila Grados [email protected]


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Captulo

I

SOCIEDAD, SOCIEDAD DE LA INFORMACIN Y DERECHO1. EXISTE SOCIEDAD SIN ESTADO?La pregunta central que gua toda una nueva concepcin de la sociedad, incluso si es admitida como sociedad de la informacin tecnolgica, y que servir de base para nuestro estudio, nos parece distante de soluciones. La idea del Estado se encuentra fuertemente marcada hace siglos y los tericos del Derecho no consiguen, an, separar el concepto de sociedad con el de Estado. Para que se conciba el Estado, y, por consiguiente la sociedad, necesitamos de territorio, nacin y pueblo. El Derecho Procesal tiene como objetivo la pacificacin de la sociedad mediante la aplicacin del Derecho para el caso concreto (jurisdiccin). Pero estamos viviendo una nueva etapa que nos inquieta profundamente: la idea de una sociedad, debidamente jerarquizada, pero sin las caractersticas de nacin y territorio. Tenemos pueblo, si admitimos que existen personas unidas en torno a algo en comn, pero no tenemos nacin ni soberana. Estamos en el territorio virtual, con quiebras de barreras geofsicas (a travs de la informtica) y una comunicacin ms rpida, casi inmedia-

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ta. Un territorio sin la menor idea de poder central, pero con una jerarqua en su estructura que, curiosamente, fue aceptada por el mundo. Es el poder general de la Internet, o la ICANN.1 Pierre Levy,2 en 1998, con la intencin de crear en una de sus obras una cultura para el siglo XXI, afirm que: "El grado ms alto de tiempo real corresponde a las organizaciones. Talleres flexibles de los trabajos en grupo, las redes digitales permiten, de un tiempo para ac, una relativa desmaterializacin de las estructuras organizacionales. La ltima desterritorializacin: los organigramas, los procedimientos para la produccin y las arquitecturas administrativas son transferidas a los softwares y, as, su movilizacin es ms flexible. La empresa virtual se adapta en tiempo real a los cambios del mercado. Nos acercamos aqu a las estaciones del espacio de conocimiento. Pero no lo conseguiremos solamente acelerando. Necesitamos de un salto cualitativo. Son otras velocidades, otras intensidades las que animan el intelectual colectivo". La ICANN, por su parte, concede esta desterritorializacin y la desmaterializacin preconizada por Levy y promueve alianzas con los gobiernos de todo el mundo para controlar la red informtica mundial 1

"ICANN - Corporacin de Internet para la Asignacin de Nombres y Nmeros de Internet (organismo mundial responsable de establecer reglas de uso de Internet) es una organizacin sin fines de lucro a nivel internacional, responsable de la distribucin de los nmeros de "Internet Protocolo (IP) por designacin de los identificadores de protocolo, el sistema de control de nombres de dominio con los cdigos de primer nivel genricos (gTLD) y de pas (ccTLD) y las funciones de la administracin central de servidores de red. Estos servicios fueron realizados originalmente bajo contrato con el gobierno de los EE.UU., la Internet Assigned Numbers Authority (IANA) y otras entidades. ICANN ahora cumple la funcin de la IANA. "Obtenido por medios electrnicos. Disponible en . Acceso 26 set. 2006. Levy, Pierre. La Inteligencia Colectiva - para una antropologa del ciberespacio. So Paulo: Loyola, 1998.

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por medio de tratados - y estando fuertemente jerarquizada, con poder para controlar todas las reas en el mundo:3 "Dentro de la estructura de la ICANN, los gobiernos y las organizaciones de los tratados internacionales trabajan en sociedades con empresas, organizaciones e individuos altamente calificados que participan en el desarrollo y el mantenimiento de la Internet global. La innovacin y el crecimiento continuo de la Internet crean nuevos desafos para el mantenimiento de la estabilidad. En este trabajo conjunto, los participantes de la ICANN lidian con aquellas cuestiones directamente relacionadas con la misin de coordinacin tcnica de la ICANN. Fiel al principio de autorregulacin total en una economa de alta tecnologa, la ICANN es quiz el mejor ejemplo del trabajo en equipo, a cargo de varios miembros de la comunidad que conforma la Internet. La ICANN est dirigido por una junta internacional diversa, que supervisa el proceso de elaboracin de polticas. El presidente de la ICANN gestiona un equipo internacional que opera en tres continentes, asegurndose de que ICANN cumpla su compromiso operacional con la comunidad de Internet. Diseado para satisfacer las exigencias de la tecnologa y las economas cambiantes, este proceso de elaboracin de polticas, aplicacin flexible e inmediata es dictado por las tres organizaciones de apoyo (supporting organization). Los comits consultivos (Advisory Committees) de las organizaciones de usuarios individuales y las comunidades tcnicas de trabajo con organizacin son un apoyo para crear polticas adecuadas y eficaces. Ms de ochenta gobiernos proporcionan al Directorio un servicio continuo de ase-

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Se obtiene por va electrnica, disponible en . Acceso 26 set. 2006.

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soramiento, a travs del Comit Asesor Gubernamental (Governmental Advisory Committee)." Enfrentamos, ante esta concepcin, un problema entre legalidad y legitimidad. Si por un lado tenemos una estructura global con jerarqua, gobernabilidad (en el sentido ms amplio) y con vocacin, admitimos que posee una legitimidad. Sin embargo, podramos adoptar la idea de tener legalidad en este sistema? La idea de legitimidad se presenta patente frente a la aceptacin general por parte de los usuarios de Internet, pero no admitimos que exista legalidad en el procedimiento, si examinamos la cuestin desde la concepcin de nuestro sistema jurdico (civil law). Norberto Bobbio4 nos trae la idea de que el Estado como sistema poltico es un subsistema cuando se analiza bajo el aspecto social. Y esta es la teora de Niklas Luhmann, cuando trata el Derecho como sistema autopoitico5. Para Luhmann,6 "El sistema de la sociedad es compuesto por las comunicaciones dotadas de significado, slo para las comunicaciones y para todas las comunicaciones." Habermas contina: "l forma sus unidades elementales gracias a la sntesis de las informaciones de los mensajes y de la comprensin, es decir, a travs de la sntesis de tres tipos de selecciones que el sistema puede, en parte (slo en parte), controlar. Como la formacin de tales elementos presupone, siempre, la sociedad, y siempre perpeta, no hay comunicacin fuera de la sociedad y por lo tanto tampoco exis4

BOBBIO, Norberto. Estado, Sociedad, Gobierno. 10. ed., So Paulo: Paz e Terra, 2003. Ver Almeida Filho, Jos Carlos de Araujo. El derecho como sistema autopoitico. Disponible de forma gratuita en: http://www.estig.ipbeja.pt/ ac_direito ~ / odireitocomosistemaautopoietico.doc. Luhmann, Nilla. L'unit du systme juridique. En: Archivos de philosophie du droit. No 31. Pars: Sirey, 1986 (trad. Jacques De Dragoy).

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te comunicacin de la sociedad con su entorno. Nadie se puede comunicar (en el sentido de la comunicacin completa), sin estar comprendido en la sociedad, pero el sistema de la sociedad en s mismo no es capaz de comunicarse: l no puede encontrar fuera de s mismo, ningn receptor al que se pudiese comunicar cualquier mensaje." La idea de Luhmann est estrechamente ligada a la teora del Derecho como sistema autopoitico, diseado despus de la experiencia de dos bilogos, Maturana y Varela, negndose a aceptar las entradas (inputs) y salidas (outputs)7 en el sistema. La idea fue concebida en el Derecho por Gnther Teubner8. l es autorreferencial y por lo tanto no se puede permitir entradas o salidas del sistema. El sistema jurdico es visto como un todo: desde los movimientos sociales, analizados sociolgicamente, el Derecho es capaz de resolver todas las situaciones, porque es autorreferencial. En otras palabras, el Derecho existe y se alimenta de la propia relacin social. Esta es la idea, en sistema, que puede ser concebida como un sistema autopoitico. La teora de Teubner, aunque aceptada por Luhmann, y modificada por Boaventura de Sousa Santos9 seala la importancia de esta ruptura de paradigma, cuando afirma:

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Adoptamos la terminologa utilizada por Luhmann y Teubner. La intencin es afirmar que el sistema en su forma actual no permite entradas o salidas. La ley es generado por usted, a travs de un sistema social y la normalizacin es una consecuencia de esta autorreferencialidad. Teubner, Gunter. La Ley como autopitico sistema. Lisboa: la Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. SANTOS, Boaventura de Sousa. Crtica de la razn perezosa - contra el despilfarro de experiencia, 4. ed. So Paulo: Editora Cortez, 2000.

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9

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"La formulacin ms amplia y mejor articulada de este programa de investigacin es la concepcin del Derecho como sistema autopoitico (Luhmann, 1984, 1986, 1988a, 1988b; Teubner (ed.), 1988, 1989, 1991, 1992). El Derecho es uno de estos subsistemas, un sistema de comunicaciones jurdicas que funciona con su propio cdigo binario: legalilegal. El Derecho se autorregula a s mismo. El Derecho es un entorno que rodea los otros subsistemas sociales, como es el medio ambiente del Derecho. Pero, cualquiera que sean las "vibraciones" o "perturbaciones" que un determinado sistema, consecuencia de su interdependencia o coexistencia funcional, puede "causar" otro sistema, que ser irrelevante a menos que se convierta en respuestas o reacciones autopoiticas. Con respecto al Derecho, esta versin radical de autopoiesis jurdica dada por Luhmann fue, sin embargo, relativamente cambiado por Teubner (1989, 1991)." Y si Teubner que desde el comienzo de su obra, hace referencia a la teora de Luhmann:10 "El Derecho tiene su propia validez de autorreferencia, segn el cual toda operacin jurdica enva los resultados de las operaciones legales. Esto significa que la validez del Derecho no puede ser importada desde fuera del sistema jurdico, sino obtenida solamente desde el interior. En palabras de Luhmann, "no existe Derecho fuera del Derecho, de modo que su relacin con el sistema social, el sistema legal no genera inputs ni outputs."

10

Op. cit.


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Para Habermas, a su vez, la cuestin se centra en la teora del discurso, pero tambin reconoce al Estado como un subsistema. Dice el socilogo alemn que: "La reconstruccin del Derecho reside en el plano de una explicacin del significado. A travs del sistema de derechos, expresamos las hiptesis en las que los miembros de una comunidad jurdica moderna se basan en la bsqueda de legitimidad, sin apelar a razones de carcter religioso o metafsico. Sin embargo, hay una diferencia entre los derechos legtimos y la legitimidad de un orden de dominacin, entre la legitimidad de los procesos de normalizacin y legitimacin del poder poltico." Habermas sostiene adems que es necesario la intervencin estatal y juridificar, no slo para las libertades individuales, sino "... la accin de los particulares y las libertades de comunicacin de los ciudadanos. " Seala Pierre Lvy11 la importancia del poder poltico cuando dice: "... ya que si detrs de la dinmica contempornea de la ciencias y tcnicas se esconden la razn y la eficacia (si damos a estos trminos un valor positivo o negativo), pero sin una infinidad de razones de procesos interpretativos divergentes, entonces ya no se puede, de Derecho, excluir la tecnologa de la esfera poltica." Las ideas convergen para una nueva estructura, inclusive de la inteligencia, ya no siendo posible separar la tecnologa de los procesos polticos. En Brasil, todava estamos lejos de esta idea de armona entre la tecnologa y el poder poltico. El proceso legislativo, lento en exceso, provoca una situacin inusual: la tecnologa est avanzando ms rpidamente que la propia construccin del Derecho positivo, pero es hora de cambiar esta situacin, porque las cuestiones relacionadas a la sociedad y

11

Levy, Pierre. Tecnologa de Inteligencia. Ro de Janeiro: Ed. 34, 2006.

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al Estado estn siendo modificados. En trminos judiciales la cuestin es complicada, como veremos ms adelante. Debido a que nuestro sistema es positivista, la idea de una nueva concepcin de la sociedad nos parece, como decimos, de enormes proporciones, ya que ser necesario aplicar el Derecho al caso concreto, y adems, se pretende la efectividad de la tutela. El profesor Tercio Sampaio12 trata, pues, de la idea de la legalidad, como "un intento de subsanar ambas deficiencias desde una nueva perspectiva, sin caer en la ingenuidad empirista de contractualismo del derecho natural clsico, para justificar la necesidad de dominacin poltica y de legitimacin". Y, como aade el profesor, la normatividad, de acuerdo a la idea legalista, agotara toda la gnesis del Derecho. As, los conceptos de derecho y poltica estn estrechamente vinculados, porque toda la fuerza del Derecho surge del legislador. Ser preciso identificar la idea de una sociedad de la informacin tecnolgica.

1.1. LA IDEA DE LA SOCIEDAD Y LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN Ante la terminologa sociedad de la informacin se observa la difusin de ideas controvertidas. Para algunos estudiosos, como Jos de Oli-

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JUNIOR FERRAZ, Tercio Sampaio. La Ciencia del Derecho. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1980.


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veira Ascensao13 la terminologa no es adecuada, tratndose, como se dijo, de un slogan y es preciso admitir que es mejor una sociedad de la comunicacin. En el diseo de Ascensao, la sociedad de la informacin est vinculada a la idea de Internet. La complejidad del tema que involucra a la sociedad de la informacin se extiende en la misma medida que otros autores atribuyen ideas y fechas distintas para la misma cuestin. Para Gilberto Dupas,14 ya se puede hablar en este modelo de sociedad en los aos 60 del siglo XX, habida cuenta de la organizacin sindical fuerte y de movimientos que acabaron con el cambio de comportamientos, con gran exclusin corporativa, llegando a afirmar que "el concepto de la sociedad civil necesita ser recuperado, radicalizado y ampliado para abarcar los intereses de las muchas minoras (...)".15Armand Mattelart16 nos presenta la idea de una sociedad regida por la informacin desde el principio, porque el hombre siempre ha tenido la necesidad de vivir en comunidad con otros y comunicarse. Admite, sin embargo, la extensin de este pensamiento en los siglos XVII y XVIII, con la Revolucin Francesa. La obra colectiva publicada por la empresa Telefnica17 tambin remonta la idea de la sociedad de la informacin a los aos 60 y define:

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RISE, Jos de Oliveira. Derecho de Internet y sociedad de la informacin. Ro de Janeiro: Forense, 2002. DUPAS, Gilberto. tica y poder en la sociedad de la informacin. 2. ed. So Paulo: EDUSP de 2000. Cit., P. 120. Mattelart, Armand. Historia de la Sociedad de la Informacin. So Paulo: Loyola, 2002. Se obtiene por va electrnica, disponible en

14

15 16

17

. Acceso 15 de junio 2006.

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"La Sociedad de la Informacin es una etapa de desarrollo social caracterizada por la capacidad de sus miembros (ciudadanos, empresas y gobierno) para obtener y compartir cualquier informacin instantneamente, en cualquier lugar y de la forma ms adecuada." Por otro lado, tenemos la invencin de la imprenta por Gutenberg en el siglo XV, dando como resultado un mayor acceso a la informacin y se podra admitir que desde entonces, ya se estara en una verdadera sociedad de la informacin.18 En otras palabras, si el trmino es un slogan, an as, estaramos frente a una sociedad de la comunicacin en los lejanos tiempos de nuestra historia y no slo en los siglos XX y XXI, con el crecimiento de internet a nivel mundial. La idea de una nueva sociedad, sin embargo, es preocupante, especialmente cuando se enfrenta a la mxima ubi societas ibi jus. Abordar la premisa de que la sociedad no existe sin Derecho y el Derecho sin sociedad ubi jus ibi societas- traemos la idea metafrica de Pellegrini, Dinamarco y Cintra19 cuando presentan al nufrago Robinson Crusoe, aislado en una isla. Por los conceptos actuales de la sociedad, no podemos afirmar que estuvo viviendo de la misma forma sino hasta la llegada del indio Viernes. Ocurre, sin embargo, que ya se puede imaginar una sociedad sin la presencia fsica de dos o ms personas. Si el naufragio literario ocurriese en nuestros das, bastara que Robinson Crusoe estuviese portando una18

La historia de la cultura humana est ntimamente ligada a los medios de comunicacin. Era importante para la supervivencia de la tribu, que el conocimiento y la experiencia de personas mayores llegaron a sus descendientes y en la transmisin oral y la prohibicin se levant leyendas llenas de misterio. Ver , desconocido. CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; Grinover, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria General del caso. 12. ed., So Paulo: Malheiros, 1996.

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notebook, con una conexin inalmbrica simple para estar conectado a una red mundial de computadoras y, por lo tanto, en sociedad. Una sociedad propia de la cibercultura.20 Admitimos, sin embargo, un cambio de paradigma en el siglo XXI, a pesar de que la idea de una sociedad de la informacin est arraigada en el hombre desde su poca primitiva, cuando se empiezan a formar sociedades y surge la necesidad de comunicacin entre sus miembros y con otros clanes y tribus. Con la invencin de la imprenta por Gutenberg (siglo XV), tenemos una mayor difusin de la informacin y con la Revolucin Francesa (siglo XVIII) se derrumban los tronos y la sociedad burguesa asciende al poder, cambian formas de pensar y de actuar. Se prestigia la comunicacin y la libertad, con la promulgacin de la Declaracin de Principios de la Revolucin Francesa, inspiradora de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Por lo tanto, cul sera el gran movimiento iniciado al final del siglo XX y propagado en pleno siglo XXI, como una nueva sociedad? Cules seran los principales retos del hombre en esta dcada que se inicia? El gran paradigma que se enfrenta ante la idea de una nueva sociedad y, consecuentemente, reclamando del Derecho nuevas concepciones y mtodos para la pacificacin de los conflictos, es romper barreras geofsicas, sin la necesidad de la guerra. Pero, para hacer frente a esta nueva sociedad, otro punto de gran valor se presenta: la figura del Estado. Ser posible la existencia de sociedad sin Estado, con pueblo, nacin y soberana?

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Terminologia adoptada por: Levy, Pierre. Cibercultura. 2. ed. So Paulo: Ed. 34, 2005

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Para Elaine Harzheim Macedo21 no se puede admitir el concepto de sociedad sin la nocin de Estado. Ocurre, sin embargo, que la sociedad de la informacin tecnolgica est rompiendo barreras y, en trminos judiciales, causando diversos problemas que debern ser enfrentados por los procesalistas, en particular por los jueces.

1.2. LA QUIEBRA DE LAS BARRERAS GEOFSICAS SIN GUERRA. UN VERDADERO CAMBIO DE PARADIGMA Y LA NECESIDAD DE ENFRENTAMIENTO POR EL DERECHO. UNA NUEVA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN. No es correcto afirmar que vivimos, con exclusividad, en la era de la sociedad de la informacin, pues, nuestro paradigma se rompe con el acceso a los espacios geofsicos creados por la electrnica.22 Las barreras geofsicas se rompen sin el uso de la fuerza del hombre, pero s con un simple teclar en el computador. Basta, para invadir espacios, comandos informticos que pueden ser generadores de paz, y al mismo tiempo, ser objeto para la prctica de los ms diversos actos ilcitos, ya sean civiles o penales. Para una nueva conceptualizacin del Derecho Procesal, ser preciso enfrentarnos a la cuestin de la jurisdiccin en los entornos informticos. Esto representa la mayor preocupacin cuando estamos rompiendo un paradigma dentro de la sociedad de la informacin. Nos enfrentamos a una nueva sociedad de la informacin, o al menos ante los nuevos diseos, nunca antes conocidos por nuestros antepasados, aun en la ciencia

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MACEDO, Harzheim Elaine. Competencia y procedimiento - una perspectiva histrica y crtica para el tercer milenio. Porto Alegre: Livraria do Abogado, 2005. Ver Levy, Pierre. La Inteligencia Colectiva. Cit

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ficcin, que puede ser concebido con la terminologa de la sociedad de la informacin tecnolgica. As, se admite que un crimen puede ser practicado en Brasil, con la utilizacin de un servidor norteamericano, y provocar sus efectos en China. Supongamos, adems, que una mquina instalada en suelo brasileo, se accede de forma remota desde Asia y causa efectos en los Estados Unidos. Podemos contratar en forma de teletrabajo a un ciudadano que vive en Brasil, por una empresa norteamericana, para que sus servicios sean prestados, on-line en Japn. Cmo hacer frente a situaciones como stas, teniendo en cuenta el rompimiento de barreras geofsicas? Cul sera la autoridad judicial competente para perseguir y juzgar: a) El crimen? b) La indemnizacin por daos y perjuicios en el mbito civil? c) La relacin de trabajo? Ser necesario conciliar el Derecho a la nueva tecnologa y la idea de una socializacin global de la comunicacin. Sin embargo, a menos que adoptramos un Cdigo Procesal Transnacional23 los conflictos no se resolvern. O, si es as, se corre el riesgo de no ser cumplido, como se analiza en el captulo siguiente, relativo a la jurisdiccin y competencia. Y se dice esto porque las decisiones que emanan de las autoridades de algunos pases no se cumplen por comisin, sea en virtud de la legislacin local, o por la ausencia de tratados. Varios casos se pueden ver en23

No se trata de diseo y, en Brasil, son parte de los Profs. Luiz Rodrigues y Wambier Teresa. Si bien no aplicar un Cdigo de Procedimiento Transnacional, un modelo del proceso electrnico para Amrica Latina se pueden estudiar, se debe hacer frente a importantes cuestiones de jurisdiccin.

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la casustica, en virtud de las decisiones emanadas del Poder Judicial de un determinado pas que no cumple o en otro porque la ley lo ha determinado de manera diferente. Un ejemplo clsico de la imposibilidad de cumplimiento se refiere a pginas web que violan el honor y la intimidad. Dejando a un lado la falta de entendimiento sobre el tema, que genera decisiones equivocadas, hay pases donde el derecho a la publicidad se presenta de manera ms amplia que el derecho a la intimidad. En lo que respecta a la jurisdiccin, nos encontramos con ms problemas por resolver. Sin embargo, nuestras reglas de competencia deben ser adecuadas para una nueva realidad no prevista- porque no se poda predecir - por el legislador brasileo de 1973, ni por el peruano de 1992. Si la regla general de competencia es el domicilio del demandado, una violacin de la ley se produjo como consecuencia de la publicacin de contenido ofensivo en el sitio web asignado a otro pas, sera necesaria la presentacin de la accin all. Pero esta hiptesis impide el acceso a la justicia. Un sitio en particular se asigna en los Estados Unidos, por ejemplo, teniendo como autor a un brasileo. Si bien no es una accin necesaria para hacer o no hacer, la ejecucin debe tener efecto en otro pas, que, en el ejemplo, favorece el derecho a la informacin. Y en muchos casos el derecho a la informacin afecta a muchos otros derechos fundamentales, debiendo haber una ponderacin de los principios para la aplicacin de la ley. La idea de una nueva sistematizacin procesal, debido a la utilizacin de tecnologas modernas, es de veras importante, y si, es necesario un conocimiento global de las cuestiones presentadas. El mayor problema que se enfrenta es con respecto al pilar del Derecho Procesal: la jurisdiccin. Nos preocupa la eficacia de las decisiones, pero la tendencia moderna de la creciente utilizacin de entornos informticos en ambientes de trabajo, estn proporcionando facilidades y


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causando problemas, sin que nos percatemos de la cuestin relativa a la competencia, que es una rama de la jurisdiccin. Las cuestiones expuestas anteriormente demuestran las lneas de la gran controversia que se enfrentan cuando los resultados son producidos en diferentes lugares. Derribamos las barreras geofsicas a travs de internet, pero an no sabemos cmo resolver los problemas causados por este fenmeno. Por esta razn nos propusimos el trazar una nueva teora de la sistemtica procesal, habida cuenta de la sociedad de la informacin tecnolgica, a travs de una Teora General de Proceso Electrnico. Nos enfrentamos a problemas de carcter judicial, de partes no identificadas, etc. Creemos que este es el momento ms oportuno para discutir el tema de proceso en el mundo de la electrnica y frente a tantos problemas que involucran comunidades virtuales, como el Orkut, por ejemplo. Frente a esta cuestin, es que tal vez la mayor preocupacin planteada es la intervencin del Estado. Cmo podr el Estado impedir violaciones de derechos en su territorio, si no puede concebir internet como un Estado? Cmo garantizar el respeto del Estado Constitucional de Derecho en esta nueva sociedad sin fronteras fsicas? Cmo queda el bien de la vida frente a las violaciones que podran resolverse en los tribunales, pero sin ninguna eficacia? La idea de Estado no se ve alterada por la virtualizacin de las comunicaciones, pero estamos ante grandes problemas que deben ser afrontados, especialmente en lo que respecta a la aplicacin de la ley procesal en el espacio. Nuestro estudio tiene como objetivo examinar estas cuestiones, que siguen siendo preocupantes y que podrn, en breve, encontrar una solucin. Por ahora, la nica solucin que se visualiza es la celebracin de

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tratados. Para dar un paso ms audaz, a fin de integrar el Derecho con el nuevo orden que encontramos y no permitir que los canales de comunicacin a travs de la World Wide Web se conviertan en territorio sin dueo, es necesario cambiar la Constitucin, sea para la creacin de una jurisdiccin especial la electrnica o, en el caso del Brasil, sea para la federalizacin de los problemas afectos a la tecnologa de la informacin.

2.

LA POSIBILIDAD DE LA INEFICACIA DE LAS SENTENCIAS, FRENTE AL DERECHO MATERIAL

Con la velocidad en la transmisin de informacin por diversos canales de comunicacin, especialmente internet, los conflictos existentes en la sociedad se estn ampliando. Y lo son, tambin, de forma autorreferencial. Afirmamos que se estn ampliando, porque no creemos que existan nuevos conflictos, sino una ampliacin de los mismos. Las cuestiones relacionadas con, por ejemplo, los conflictos entre las marcas siempre ocurrieron. Actualmente, estas disputas se magnifican porque el nombre de dominio en internet se puede considerar un apndice o incluso una extensin de marca. En cuanto a la delincuencia, el internet propici, incluso de forma annima, una extensin de la divulgacin de debates racistas, de sites con contenidos pedfilos, entre muchos otros tipos penales. Las cuestiones relacionadas con la infraccin de violacin del copyright se han convertido en prctica comn en internet, que van desde la copia de extractos de obras hasta el ntegro de las mismas. Lo mismo sucede con la msica en formato MP3, ya que no existe ningn control sobre la infinidad de canciones que circulan por internet todos los das.


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Tambin existe la posibilidad de violacin de las resoluciones judiciales. Este punto parece de gran importancia, ya que el anonimato del internet proporciona tal situacin. Es preciso recurrir a la casustica para justificar lo que decimos. Procedi en el Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande do Sul la accin contra la Compaa Revisin Ltda. y su compaero Siegfried Ellwanger, cuyo seudnimo es S.E. Castan. En la decisin final, se determin que la mencionada editora no poda vender ms libros con contenido antisemita y racista. El socio de la editorial fue condenado y su pedido de habeas corpus fue denegado la Corte Suprema, como se muestra en la Publicacin DJU-I, 19/03/199424. Ocurre, sin embargo, que a pesar de las obras publicadas fueron confiscadas y el editor prohibido de comercializarlos en las libreras, la Compaa Revisin alojo su site en los Estados Unidos, pasando a comercializar libremente sus obras25. Desde el momento que se crean mecanismos electrnicos para la tramitacin rpida, existe la posibilidad de purgar el site asignado y, de esta forma, se tornan las decisiones en ineficaces.

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Las decisiones que incluyen el citado asunto puede ser visto en:

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=2052452, http://www.stf.jus.br/portal/processo / verProcessoDetalhe.asp? incidente = 2318358, http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=17649 32, http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe . asp? incidente = 2543482, y http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=21763 87.25

El http://members.libreopinion.com/us/revision5/edrevision.htm sitio de insercin, se presenta como una violacin de la orden judicial. El crimen de esta manera se perpeta y la decisin tomada por la determinacin de la eliminacin de los racistas, no contena la eficacia necesaria frente a las herramientas informticas.

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En esta era de la informacin tecnolgica de nada sirven las decisiones, si ellas pueden ser fcilmente violadas por dispositivos electrnicos. Desde el momento en que los tribunales pasen a tener una idea supranacional, con acuerdos de cooperacin tambin por va electrnica, el cumplimiento de una decisin que frene el uso de la pgina que viola la decisin de nuestros tribunales sera la verdadera efectividad del proceso. Por esta razn, entendemos, y defendemos ms adelante, que el proceso electrnico es un trmino equivocado y que debemos tratarlo como procedimiento electrnico, a ser adoptado en los procesos comunes, cautelar e incluso de ejecucin, siempre con el derecho al contradictorio garantizado. En todo caso, introducido en los Cdigos Procesales como procedimientos especiales. Pero An nos enfrentamos a problemas relativos a la competencia territorial en situaciones como esta?, o simplemente tendremos dificultades para dar efecto a las resoluciones judiciales? Entendemos que la cuestin comprende a la competencia, sobre todo porque el proceso electrnico, deber disponer de su atencin en este sentido. Analizaremos una nueva idea de jurisdiccin y competencia. Por ahora nos interesa el aumento de los conflictos! En los aos 90 del siglo XX, por ejemplo, surgieron los denominados foros de discusin, a fin de que las personas con ciertas afinidades intercambien e-mails con un simple digitar de correo electrnico. Actualmente, existen foros en Internet slo para el intercambio de msica, libros, etc. Obras enteras se intercambian a travs de estos foros que, independientemente de los sitios como KAZZA, entre otros, que se trata de un sistema de compartir archivos entre una y otra mquina. Hay graves violaciones en estos foros, que en su mayora, son asignados de forma gratuita en los Estados Unidos. Una vez ms tenemos que examinar la cuestin de la competencia, que ya est causando decisiones alejadas del espritu pacificador del proceso.


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Los conflictos de intereses en esta dcada de la sociedad de la informacin no se limitan a los asuntos civiles o penales. Las cuestiones relativas a la Ley del Trabajo tambin se encuentran presentes y, frente a decisiones que han sido dictadas por los tribunales, precedentes peligrosos se estn abriendo, como la posibilidad de controlar los buzones de correo electrnico (e-mail). Frente al aumento de los conflictos en trminos de sociedad de la informacin, la mejor alternativa es el proceso electrnico, pero no en la forma propuesta por la Asociacin de Jueces Federales, a travs de proyecto de ley de participacin popular, que se tramit en la Cmara de Diputados bajo el nmero 5828/2001, y despus de haber sido modificado por PL 71/2002, del Senado Federal, a travs del sustitutivo; hoy es la Ley de Proceso Electrnico.

3. LA FUNCIN DEL DERECHO PROCESAL Y EL ACCESO A LA JUSTICIA - UNA VISIN FRENTE A LA CONSOLIDACIN DEL PROCESO ELECTRNICOEs funcin del Derecho Procesal pacificar los conflictos. Se trata de la finalidad del proceso, que se ejerce a travs del Estado en su funcin judicial. El Estado prestar su tutela siempre que la parte as lo desee. Los profesores Dinamarco, Pellegrini y Cintra26, afirman que para la eficacia del proceso y para que se alcance su objetivo - pacificador- se tiene que romper ciertas barreras. Por lo tanto, estamos tratando el acceso a la justicia en forma amplia, para que la mayora de la ciudadana pueda ejercerlo.

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Cit., P. 34.

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La sociedad de la informacin tecnolgica ha puesto de manifiesto un mayor acceso al conocimiento. Ocurre que paralelamente a ese acceso, tambin se produce desinformacin. La sobrecarga de informacin, paradjicamente, genera desinformacin. En cuanto a la funcin social del proceso, con mecanismos que faciliten el acceso a la justicia, como propugna Cappelletti27, experimentado la llamada tercera ola. Las soluciones prcticas a los problemas de acceso a la justicia28 se presentan, bajo el enfoque procesalista itlico a travs de tres olas: a) La primera ola: la justicia gratuita para los pobres; b) La segunda ola: la representacin de intereses difusos y, c) La tercera ola: el acceso a la representacin en juicio, a un nuevo concepto ms amplio del acceso a la justicia. Un nuevo enfoque para el acceso a la justicia. La idea de un sistema procesal electrnico se encuadra en las tres oleadas procesalistas del profesor Mauro Cappelletti, y necesitamos una comprensin de esta sistemtica; con seguridad que la informatizacin judicial se inserta en la tercera ola. Las anteriores, indirectamente, sern consecuencia de esta idea.

3.1. LA TERCERA OLA DE CAPPELLETTI Y EL ACCESO A LA JUSTICIA POR EL PROCESO ELECTRNICO Segn Cappelletti, cuando se trata de la tercera ola del proceso como una forma de ampliar el acceso a la justicia, "ella centra su atencin en el conjunto general de los mecanismos y las instituciones, perso27

CAPPELLETTI, Mauro; Garth, Bryan. Acceso a la Justicia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. Ttulo del captulo III de la obra de Cappelletti.

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nas y procedimientos utilizados para resolver y prevenir las controversias en las sociedades modernas." Completando su idea de acceso a la justicia, trabajando en el mbito de las reformas procesales y en la necesidad de cambiar los procedimientos, "Transformaciones en la estructura de los tribunales o la creacin de nuevos tribunales, el uso de personas legas o profesionales, tanto como jueces y como defensores, cambios en las leyes sustantivas destinadas a impedir los conflictos y facilitar su solucin y la utilizacin de mecanismos privados o informales para la resolucin de disputas,29 podemos concluir que la idea del proceso electrnico es adecuado para una idea de la ampliacin del acceso a la justicia. Cappelletti contina y afirma que "este enfoque reconoce la necesidad de correlacionar y adaptar el proceso civil al tipo de litigio." 30 En la redaccin del Pacto republicano,31 el Gobierno Federal de Brasil reconoci la importancia en la informatizacin de los sistemas judiciales, y un resumen de estas ideas se pueden ver en la pgina web de la Reforma Judicial.32 La Informatizacin judicial es de vital importancia29 30 31 32

Op. SAL., p. 71. Idem. http://pt.wikipedia.org/wiki/Pacto_Republicano Un mayor acceso a la justicia para todos los brasileos se puede lograr con el apoyo de una serie de medidas. Tribunales estatales y federales Especiales deben fortalecerse y mejorarse, porque representan una alternativa eficiente para resolver las controversias. Experiencias como la previsin ciara Varas, instalado por el Tribunal Federal de Sao Paulo y el Tribunal Especial del Distrito Federal - que consisten en unidades del Poder Judicial totalmente informatizado - son demostraciones de la posibilidad de transformar la estructura administrativa. Lo mismo puede decirse de los viajeros Juzgados y Centros Integrados para la Ciudadana, que llevan con el acceso a la justicia a los ms pobres ciudadanos, la democratizacin del acceso. Necesita la institucionalizacin efectiva de la Defensora del Pueblo de la Unin y los Estados, de manera que este rgano es otra aproximacin a la justicia para la poblacin con menos recursos. Ver http://www.mj.gov.br/reforma/index.htm.

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para de adaptacin del proceso al tipo de litigios. Sin embargo, hemos extendido esta idea para que tambin se piense en trminos de Proceso Penal y Proceso Laboral. Con la expansin de los conflictos y la necesidad de justicia ms rpida y eficaz, el medio electrnico se presenta como medio adecuado y eficaz para hacer frente a esta situacin. El caso, por ejemplo, el editor (ver ms arriba el punto 2) demandar los esfuerzos del Poder Judicial para identificar la fuente de origen del alojamiento en la pgina web y mediante el uso del proceso electrnico no ser imposible de frenar la desobediencia judicial que se perpetr. Presentamos como corolario de esta idea, la aplicacin de los Cdigo Modelos. Sea en los trminos que ya existe en Amrica Latina, o sea en trminos de Cdigo de Proceso Transnacional. Pero es importante que los Cdigos Modelo introduzcan medios de comunicacin de actos procesales por medios electrnicos. Nos queda concluir que la implantacin del proceso electrnico, discutido bajo el enfoque de la tercera ola -las dos primeras se encuentran satisfechas-, pero no como vienen siendo interpretadas, o sea, que el acceso a la justicia para los pobres debe ser visto como caridad. El profesor Dr. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro33 nos trae esta idea de caridad: "La nocin de acceso a la justicia como una actividad de beneficencia, como un favor dado a los pobres, nica y exclusivamente en el mbito de los litigios, procesos, y especialmente en el rea penal, fue la tnica dominante durante la mayor parte de este si-

33

CARNEIRO, Paulo Czar Pinheiro. Acceso a la Justicia. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000.


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glo,34 que en los pases en desarrollo como Brasil, representa los ideales del Estado liberal (la igualdad meramente formal) Los profesores Cleber Francisco Alves y Marlia Gonalves Pimenta, en su obra con el ttulo apropiado para nuestra situacin, hacen frente a la cuestin de la falta de acceso a justicia, en forma semejante a la del profesor Paulo Cezar, retratando ideas de Capelletti:35

"Durante siglos, el problema de falta de acceso de los pobres a la justicia fue tratado, en el mundo occidental, con una perspectiva caritativa, como un compromiso moral y digno de un hombre piadoso. Slo en el siglo XIX, el Estado pas a ocuparse de esta materia, pero an desde una ptica inadecuada para resolver el problema, despus de haber sido este deber moral erigido en obligacin jurdica, es decir, un deber gratuito honorfico, imponindose, legalmente, a los abogados el patrocinio de las causas de los pobres. Esto fue lo que sucedi, por ejemplo, en Inglaterra, Blgica, Holanda, Francia, Alemania e Italia, ya que en Brasil ese sistema se estableci oficialmente en 1930 con la fundacin de la Orden de Abogados de Brasil, cuya regulacin prevea el deber de cada abogado de aceptar y continuar con atencin, los encargos formulados por la Orden, por el Auxilio Judicial o por los jueces competentes." Es cierto que, cuando analizamos los textos transcritos, podemos concebir, sociolgicamente, que el acceso a la justicia para los pobres no significaba nada ms que un deber moral, una caridad y, nunca, fue concebido efectivamente como un derecho fundamental.

34 35

El autor se refiere al siglo XX. ALVES, Cleber Francisco, pimienta, Gonalves Marilia. El acceso a la justicia en Retrato Blanco y Negro: de Defensora Pblica Institucional. Ro de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

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Alexy36, al tratar del objeto y de la teora de los derechos fundamentales, examina la cuestin desde tres perspectivas: teoras filosficas, histricas y sociolgicas, siendo estas ltimas propias del sistema social. Si estamos ante garantas individuales, previstas por la norma fundamental, no se puede admitir que los pobres tengan un acceso a la justicia, meramente por caridad, sino por la fuerza de un derecho garantizado por la Constitucin. La idea de la introduccin de un proceso electrnico tiende a provocar en los ms resistentes el cartel de elitizacin del proceso, que no es el caso. El objetivo de este captulo es advertir de la necesidad de un proceso electrnico, tendiente, en un primer momento, a resolver los problemas derivados de la tecnologa de la sociedad de la informacin. Que la idea sea la de crear los tribunales especializados, pues bien, es encomiable. Pero estamos lejos de una elitizacin procesal. Al igual que en el arbitraje y guardando las debidas distancias porque el proceso de electrnica no es un medio alternativo de resolucin de conflictos - el proceso electrnico puede ser muy bien aprovechado por aquellos que tienen acceso a los medios de informacin. Teniendo en cuenta la distincin existente entre proceso y procedimiento, podemos adoptar la idea de Cappelletti y tratar el Proceso Electrnico como un procedimiento en el proceso, aplicable a los procedimientos civiles, laborales y penales y, por qu no, al procedimiento administrativo.37

36

Alexy, Robert. Teora de Los Derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. Ley 9784/99

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Como una forma de descongestionar el Poder Judicial e incluso eliminar los trmites burocrticos existentes en los registros, la poblacin ms pobre tendra una mayor accesibilidad a todos los medios para concretar sus derechos. Un procedimiento electrnico es rpido y eficiente y las experiencias en Brasil muestran que es posible insertar esta forma en el proceso. Analizando desde este prisma y rechazando el anacronismo de los que todava se resisten a la informtica en el Derecho, desde el momento en que tenemos la introduccin de un nuevo mecanismo, aunque accesible - al menos inicialmente a pocas personas, tenemos un gran espacio abierto para cuestiones que requieran una intervencin inmediata del Poder Judicial, tales como la posesin, la medianera, la familia, y otros que agobian a la Defensora Pblica, por el retraso en la tramitacin hecha bajo el dosel de la gratuidad de la Justicia. Adoptar el proceso (o procedimiento) es garantizar la eficacia y el acceso electrnico a los ms necesitados, sin que pueda parecer una asistencia caritativa. Por ltimo, con el fin de adecuarnos a la tercera ola, para los asuntos relacionados a la informtica y los conflictos provocados por internet, es que es indispensable la necesidad de la adopcin del proceso electrnico.

4.

EL PROCESO FORMULARIO ELECTRNICO PARA RESOLVER LOS CONFLICTOS EN LA ERA ELECTRNICA

Admitimos que el procedimiento electrnico deba ser adoptado para cualquier tipo de demanda, independientemente de su objeto o del proceso (conocimiento, cautelar, ejecucin), con excepciones a medios electrnicos para la audiencia de los acusados, los interrogatorios por videoconferencia, o incluso, como hasta hoy es materia de debate, en

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acciones del Estado. Nuestra posicin con respecto a la utilizacin de tcnicas electrnicas para el interrogatorio y las acciones de separacin o divorcio, es que no debe ser adoptada. El Tribunal Regional Federal de la Regin 4 de Brasil fue un pionero en la informatizacin de los tribunales y determin que todos los casos procesados en los juzgados sean de forma electrnica, no admitindose otra alternativa. Fue una postura audaz, porque no permite a la parte el uso del proceso convencional y adoptada incluso antes del advenimiento de la Ley 11.419. Como ya se ha mencionado, y siempre volvemos al tema, la Ley 11.419 es una extensin del artculo 8 de la Ley de los Tribunales Especiales Federal (Ver 1.1.). Creemos que en el artculo 154 del Cdigo Procesal Civil de Brasil, en su redaccin actual, sera suficiente para resolver la mayora de los problemas que enfrentamos hoy en trminos de proceso electrnico. Creemos que no sera necesario, en teora, la edicin de la Ley del Proceso Electrnico, que es el resultado de un proyecto de ley de participacin popular mucho ms orientado a los intereses del Gobierno que de las partes. Sin embargo, la prctica y la aplicacin de la norma se presentan muy saludables en el sistema brasileo. Y esta fue la importancia de la ley del proceso electrnico: Modificacin de varios aspectos y produccin de un cambio radical en el pensamiento procesal. Antes de examinar si se trata de proceso o procedimiento, nos atrevemos a decir que un proceso electrnico no presenta una idea absurda y que pronto tendremos la necesidad de su implantacin para los conflictos propios de la era electrnica. No sera una jurisdiccin especial, aunque defendemos la idea de crear esta forma de jurisdiccin, sino un proceso de jurisdiccin contenciosa (y tambin de carcter voluntario) de naturaleza especial que se incluir en el Cdigo Procesal Civil38, en el Cdigo38

Brasil ha experimentado este ao 2010, la creacin de un nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, como se puede ver en el enlace -


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Procesal Penal y de la CLT39, as como el Proceso Contencioso Administrativo. Con la idea de un nuevo CPC y la participacin del Instituto Brasileo de Derecho Electrnico40 en esta nueva etapa, propusimos la creacin de un ttulo, junto al captulo sobre procedimientos especiales, para formalizar la idea. Pero an as, es slo una propuesta y ser la Comisin instalada por el Senado que delinear el nuevo CPC. Sin embargo, en documento publicado recientemente por la Comisin, se seala que las tcnicas procesales a travs de medios electrnicos se adaptarn y se incluirn en el nuevo cdigo.41 Lo ideal, sin embargo, sera un captulo aparte como los procedimientos especiales. Los problemas son comunes, y sea tal vez, lo sealado una propuesta atractiva para el Per, que sin duda generar un avance en su sistema procesal.

http://www.senado.gov.br/sf/senado/novocpc/ - pero, ningn captulo especial se consignar en materia de informatizacin. No se aprecia todo lo especial que son los medios electrnicos. Sin embargo, algunas formas de utilizacin de los actos procesales por medios electrnicos se han insertado en el proyecto, incluso con nuestras sugerencias, como puede verse en la direccin electrnica: http:// y http://processoeletronico.com.br/blogprocessoeletronico/?p=106 tronico.com.br / blogprocessoeletronico /? p = 8039 40 41

processoele-

Consolidacin del Trabajo Derecho. www.ibde.org.br http://www.senado.gov.br/sf/senado/novocpc/pdf/Comiss_Juristas_ Novo_CPC.pdf.

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Captulo

II

EL DERECHO Y LAS NUEVAS TECNOLOGAS1. LA ADOPCIN DE MEDIOS ELECTRNICOS EN BRASILAdmitimos que existe una gran resistencia en cuanto a la aplicacin de medios electrnicos, ya sea en el sistema judicial, ya sea en el propio control de la sociedad. En trminos de Derecho material, podemos concebir una legislacin de la sociedad, a travs de directivas legales; el legislador pretende la organizacin de la sociedad a travs del poder y, a menudo, sancionando penalidades por su incumplimiento. Miranda Rosa42 afirma que "el orden jurdico es hijo del poder". El ordenamiento jurdico material an no se encuentra suficientemente dotado de mecanismos de control de esta sociedad de la informacin tecnolgica y de la importancia que adquiere el derecho procesal en este nuevo escenario. Del control estatal, nos movemos a la pacificacin social, tambin ante el poder del Estado. Por esta razn, a pesar de que la afirmacin de Miranda Rosa provoque controversias, nos adherimos a su idea y concor42

ROSA, F. A. de Miranda. Poder, Sociedad y Derecho. RJ: Zahar, 1982.

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damos que el poder se presenta a travs del ordenamiento jurdico. No nos parece, sin embargo, apropiado continuar con el discurso sobre legalidad y legitimidad, frente a la regla introducida en el artculo 5, II, de la Constitucin de 1988.43 Teoras como la de la argumentacin no pueden resolver los problemas y el Derecho positivizado, propio de nuestro sistema romano-germnico, deber ser obedecido. El artculo 12644 del Cdigo Procesal Civil, por ejemplo, nos indica el camino para la anhelada paz social. Y es frente a esta regla que encontramos la solucin que el ordenamiento jurdico material an no consigue legislar. Un anlisis, aunque breve, de la aplicacin electrnica en el proceso es importante, porque avanzamos haca un Cdigo Procesal electrnico y, como veremos ms adelante, tambin avanza la necesidad de construir una nueva Teora General del Proceso. 45

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Artculo 5: Todos son iguales ante la ley, sin distincin de ningn tipo, garantizando los brasileos y a los extranjeros residentes en el pas el derecho inviolable a la vida, libertad, igualdad, seguridad y propiedad, de la siguiente manera: (...) II. Nadie est obligado a hacer o dejar de hacer alguna cosa sino en virtud de ley;() Artculo126. El juez no est exento de sentenciar o proveer alegando laguna u obscuridad de la ley. En el juzgamiento del proceso le cabe aplicar las normas legales; cuando no existan recurrir a la analoga, a las costumbres y los Principios Generales del Derecho. Admitimos que es de gran importancia la afirmacin de que las reglas de la Teora General de Proceso deben ser estudiadas, porque no nos basta entender una nueva sistemtica, haciendo caso omiso de toda una teora construida por siglos.


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2. LEGISLACIN PROCESAL PERUANA QUE CONTIENE EL USO DE MEDIOS ELECTRNICOS1. TEXTO NICO ORDENADO DEL CDIGO PROCESAL CIVIL

Resolucin Ministerial N 010-93-JUS Artculo 163.- Notificacin por telegrama o facsmil u otro medio.En los casos del artculo 157, salvo el traslado de la demanda o de la reconvencin, citacin para absolver posiciones y la sentencia, las otras resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notificadas, adems, por telegrama, facsmil, correo electrnico u otro medio idneo, siempre que los mismos permitan confirmar su recepcin. La notificacin por correo electrnico slo se realizar para la parte que lo haya solicitado. Los gastos para la realizacin de esta notificacin quedan incluidos en la condena de costas.

Artculo 164.- Diligenciamiento de la notificacin por facsmil u otro medio.El documento para la notificacin por facsmil, correo electrnico u otro medio, contendr los datos de la cdula. El facsmil u otro medio se emitir en doble ejemplar, uno de los cuales ser entregado para su envo y bajo constancia al interesado por el secretario respectivo, y el otro con su firma se agregar al expediente. La fecha de la notificacin ser la de la constancia de

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la entrega del facsmil al destinatario. En el caso del correo electrnico, ser, en lo posible, de la forma descrita anteriormente, dejndose constancia en el expediente del ejemplar entregado para su envo, anexndose adems el correspondiente reporte tcnico que acredite su envo. El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podr disponer la adopcin de un texto uniforme para la redaccin de estos documentos.

2.

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

Ley N 27444 Artculo 20.- Modalidades de notificacin 20.1. Las notificaciones sern efectuadas a travs de las siguientes modalidades, segn este respectivo orden de prelacin: 20.1.1. Notificacin personal al administrado interesado o afectado por el acto, en su domicilio. 20.1.2. Mediante telegrama, correo certificado, telefax; o cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, siempre que el empleo de cualquiera de estos medios hubiese sido solicitado expresamente por el administrado. 20.1.3. Por publicacin en el Diario Oficial y en uno de los diarios de mayor circulacin en el territorio nacional, salvo disposicin distinta de la ley.


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20.2 La autoridad no podr suplir alguna modalidad con otra, bajo sancin de nulidad de la notificacin. Podr acudir complementariamente a aquellas u otras, si as lo estimare conveniente para mejorar las posibilidades de participacin de los administrados. 20.3 Tratamiento igual al previsto en este captulo corresponde a los citatorios, los emplazamientos, los requerimientos de documentos o de otros actos administrativos anlogos. 20.4. El administrado interesado o afectado por el acto que hubiera consignado en su escrito alguna direccin electrnica que conste en el expediente podr ser notificado a travs de ese medio siempre que haya dado su autorizacin expresa para ello. Para este caso no es de aplicacin el orden de prelacin dispuesto en el numeral 20.1.

Artculo 25.- Vigencia de las notificaciones Las notificaciones surtirn efectos conforme a las siguientes reglas: 1. Las notificaciones personales: el da que hubieren sido realizadas.

2. Las cursadas mediante correo certificado, oficio, correo electrnico y anlogos: el da que conste haber sido recibidas. 3. Las notificaciones por publicaciones: a partir del da de la ltima publicacin en el Diario Oficial. Cuando por disposicin legal expresa, un acto administrativo deba ser a la vez notificado personalmente al administrado y publicado para resguardar derechos o intereses legtimos de terceros no apersonados o indeterminados, el acto producir efectos a partir de la ltima notificacin.

4.

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Para efectos de computar el inicio de los plazos se debern seguir las normas establecidas en el artculo 133 de la presente Ley, con excepcin de la notificacin de medidas cautelares o precautorias, en cuyo caso deber aplicarse lo dispuesto en los numerales del prrafo precedente.

Artculo 123.- Recepcin por transmisin de datos a distancia 123.1. Los administrados pueden solicitar que el envo de informacin o documentacin que le corresponda recibir dentro de un procedimiento sea realizado por medios de transmisin a distancia, tales como correo electrnico o facsmil. 123.2. Siempre que cuenten con sistemas de transmisin de datos a distancia, las entidades facilitan su empleo para la recepcin de documentos o solicitudes y remisin de sus decisiones a los administrados. 123.3. Cuando se emplean medios de transmisin de datos a distancia, debe presentarse fsicamente dentro del tercer da el escrito o la resolucin respectiva, con cuyo cumplimiento se le entender recibido en la fecha de envo del correo electrnico o facsmil.

3.

TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Decreto Supremo N 013-2008-JUS Artculo 29.- Notificacin Electrnica Las notificaciones de las resoluciones que se dicten en el proceso se efectuarn mediante sistemas de comunicacin electrnicos o te-


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lemticos, tales como el correo electrnico, Internet u otro medio idneo que permita confirmar fehacientemente su recepcin, salvo cuando se trate de las siguientes resoluciones: 1. 2. 3. El traslado de la demanda, inadmisibilidad o improcedencia; La citacin a audiencia; El auto que se pronuncia sobre el saneamiento procesal, fijacin de puntos controvertidos, saneamiento probatorio y/o el juzgamiento anticipado; La sentencia; y, Las otras resoluciones que el Juez disponga motivadamente.

4. 5.

Las resoluciones mencionadas se notificarn mediante cdula. Para efectos de la notificacin electrnica, las partes deben consignar en la demanda o en su contestacin una direccin electrnica, bajo apercibimiento de declararse la inadmisibilidad de tales actos postulatorios. La notificacin electrnica surte efectos desde el da siguiente que llega a la direccin electrnica.

4.

NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

Ley N 29497 Artculo 13.- Notificaciones en los procesos laborales Las notificaciones de las resoluciones que se dicten en el proceso se efectan mediante sistemas de comunicacin electrnicos u otro medio idneo que permita confirmar fehacientemente su recepcin, salvo cuando se trate de las resoluciones que contengan el traslado de la demanda, la admisin de un tercero con inters, una

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medida cautelar, la sentencia en los procesos diferentes al ordinario, abreviado y de impugnacin de laudos arbitrales econmicos. Las resoluciones mencionadas se notifican mediante cdula. Para efectos de la notificacin electrnica, las partes deben consignar en la demanda o en su contestacin una direccin electrnica, bajo apercibimiento de declararse la inadmisibilidad de tales actos postulatorios. La notificacin electrnica surte efectos desde el da siguiente que llega a la direccin electrnica. En las zonas de pobreza decretadas por los rganos de gobierno del Poder Judicial, as como en los procesos cuya cuanta no supere las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP) las resoluciones son notificadas por cdula, salvo que se solicite la notificacin electrnica. Las notificaciones por cdula fuera del distrito judicial son realizadas directamente a la sede judicial de destino. Las resoluciones dictadas en audiencia se entienden notificadas a las partes, en el acto.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS PRIMERA.- El Poder Judicial implementa una red electrnica que permita la notificacin de las resoluciones mediante correo electrnico y publicacin simultnea en la pgina web del Poder Judicial. Los interesados solicitan al Poder Judicial la asignacin de un domicilio electrnico, el cual opera como un buzn electrnico ubicado en el servidor. El acceso al buzn es mediante el uso de una contrasea localizada en la pgina web del Poder Judicial. De igual modo, implementa un soporte informtico para el manejo de los expedientes electrnicos.

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS - EG

Proceso Electronico y Teoria General Del Proceso Electronico

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