PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 132 2013 … · 2018-03-21 · NUMERO CONTRATISTA VALOR VALOR...
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PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 132 – 2013
MUNICIPIO DE DABEIBA - ANTIOQUIA
AUTO No. 086
POR MEDIO DEL CUAL SE DICTA ARCHIVO POR NO MERITO
Medellín, 21 de Diciembre del 2017
C O M P E T E N C I A
De conformidad con la competencia que le otorga el Artículo 272 incisos 1º y 5º
de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000 modificada por la Ley 1474 de
2011, y la Resolución Interna 1432 del 01 de Agosto de 2016 y el Auto Comisorio
N° 762 del 12 de septiembre de 2016, procede la Contraloría Auxiliar de
Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, al archivo del
proceso de responsabilidad fiscal 132-2013 adelantado en el Municipio de
Dabeiba – Antioquia, de conformidad con lo establecido en los artículos 46° y 47°
de la Ley 610 de 2000.
HECHOS
La Contraloría Auxiliar de Auditoria Integrada, por medio de Oficio No.
2012300007541 del 07 de Septiembre de 2012, trasladó a la Contraloría Auxiliar
de Responsabilidad Fiscal, el hallazgo fiscal encontrado en la Auditoría Integral
practicada a la Alcaldía de Dabeiba - Antioquia, vigencia 2011, lo que posibilita
aperturar el Proceso de Responsabilidad Fiscal 132 de 2013 de la siguiente
manera:
La comisión de auditoría durante el proceso de evaluación de los contratos, vigencia 2011, relacionados en el cuadro siguiente, evidencio que por los mismos no se realizo lo concerniente al pago de la publicación en la gaceta municipal, incumpliendo lo ordenado el artículo 204, capítulo 24 del Acuerdo N° 011 de diciembre de 2006, configurándose un presunto detrimento patrimonial de treinta y un millones doscientos siete mil cuarenta y cuatro pesos ($31.207.044).
NUMERO CONTRATISTA VALOR VALOR GACETA
49 Cooperativa de trabajo Asociada Okey $109.599.433 $1.963.830
10 Cooperativa de trabajo Asociada Okey $55.728.524 $999.768
36 Cared $32.784.108 $589.149
40 Diego León Duque Hoyos $27.235.133 $499.884
3 Corporación para el progreso social de Colombia
$796.364.537 $14.228.841
004 Rafael Ignacio González Echavarría $109.906.554 $1.963.830
009 Construcciones Hardy Cross S.A.S $320.601.998 $5.730.813
010 $292.100.000 $5.230.929
TOTAL $1.744.320.287 $31.207.044
PRESUNTOS RESPONSABLES
OMAR ALBEIRO ANAYA VILLAREAL, identificado con cédula de ciudadanía
número 9.143.710, Alcalde Municipal durante el período 2008 – 2011.
FRANCISCO LUIS ALVAREZ JARAMILLO, identificado con la cedula de
ciudadanía N° 71.364.341, en calidad de Secretario de Hacienda desde el periodo
01 de agosto de 2008 hasta 31 de diciembre de 2011 y
DIOMAR CARDONA SEPULVEDA, Identificada con la cedula de ciudadanía N°
43.417.287, en calidad de Auxiliar Administrativa Sistemas y Presupuesto, durante
el periodo desde el 28 de enero de 2008 hasta el 01 de febrero de 2012
ENTIDAD ESTATAL AFECTADA
Como entidad afectada se señala el Municipio de Dabeiba - Antioquia.
TERCEROS CIVILMENTE RESPONSABLES
Como terceros Civilmente Responsables se encuentran vinculados al Proceso de
Responsabilidad Fiscal:
LA PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS, NIT. 800.002.400-2,
entidad que expidió la póliza N° 1001140, PólizaMultiriesgo, con vigencia
desde el 6 de septiembre de 2010 hasta el 6 de marzo de 2011, renovada
con vigencia desde el 6 de marzo de 2011 hasta el 6 de septiembre de
2011, renovada con vigencia del 6 de septiembre de 2011 hasta el 6 de
marzo de 2012, con un valor asegurado de $20.000.000 por el amparo de
Cobertura Global de Manejo Oficial.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Traslado realizado por la Comisión Auditora con sus respectivos soportes a la
dependencia de Responsabilidad Fiscal (Fls. 1 al 31).
2. Auto 197 del 22 de Marzo de 2013, Por medio del actual se asigna una comisión al contralor auxiliar Luis Guillermo Gallego (32).
3. Auto 121 del 23 de Abril de 2013, Por medio del actual se dicta auto de
Apertura, con sus notificaciones. (Fl. 33 al 38.).
4. Versión libre y espontanea rendida por el señor Omar Albeiro Anaya (Fl. 39).
5. Oficio bajo el radicado N° 2013200007329 de fecha 2013/07/15, por el señor Omar Anaya Villareal (F. 46).
6. Información entregada por el señor Omar Anaya Villareal (Fl. 47 al 69).
7. Información relacionada con bienes del señor Omar Anaya Villareal (F. 70 al
86).
8. Medios probatorios relacionados al hecho investigado (F. 94 al 161).
9. Auto 235 del 16 de febrero de 2016, por medio del cual se asigna una comisión a la contralora Auxiliar Ana Maria Toro Gómez (F. 162).
10. Auto 058 del 19 de julio de 2016 por medio del cual se ordena la práctica de
pruebas de carácter oficiosa. (Fl. 163).
11. Solicitud de información por parte del despacho bajo el radicado N° 2016100008873 de fecha 02/08/2016, al municipio de Dabeiba. (Fl. 170).
12. Solicitud de información por parte del despacho bajo el radicado N° 2016100008863 de fecha 02/08/2016, al municipio de Dabeiba. (Fl. 171).
13. Solicitud de información por parte del despacho bajo el radicado N° 2016100008875 de fecha 02/08/2016, al municipio de Dabeiba. (Fl. 172).
14. Respuesta dada por el Municipio de Dabeiba al despacho bajo el radicado N° 2016200005664 de fecha 2016/08/17. (Fl. 178 al 303).
15. Auto 107 del 24/08/2016, Por medio del cuals e corre traslado de una prueba
de oficio. (Fl 309).
16. Información enviada por el Municipio de Dabeiba al despacho bajo el radicado N° 2016200005625 de fecha 2016/08/16. (Fl. 313 al 350).
17. Auto N° 762 del 12 de septiembre de 2016, por medio del cual se asigna una comisión a la Contraloría Auxiliar EnedithGonzalezHernandez. (Fl. 351).
18. Información enviada por el municipio de Dabeiba al despacho, bajo el radicado
N° 2016200006748 del 2016/09/23. (Fl. 352 al 415).
19. Auto 016 del 27 de septiembre de 2016, Por medio del cual se adiciona el auto de apertura 121 del 23 de abril de 2013, con sus respectivas notificaciones. (Fl. 417 al 426).
20. Versión libre y espontanea rendida por el señor Luis Álvarez Jaramillo. (Fl.
426).
21. Documentos como medios probatorios entregados por el presunto implicado el señor Luis Álvarez Jaramillo. (Fl. 427 al 431).
C O N S I D E R A C I O N E S D E L D E S P A C H O
La Responsabilidad Fiscal de los gestores fiscales surge como consecuencia de
inadecuado manejo de los recursos públicos y se configura a partir de la
concurrencia de los siguientes elementos:
i. Un daño patrimonial al Estado.
ii. Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y
iii. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
El daño constituye la médula del proceso de responsabilidad fiscal, en tanto es el
primer elemento a tener en cuenta en la procedibilidad del juicio de
responsabilidad fiscal, y así ha sido considerado por la jurisprudencia y la doctrina
patria, para cuyo efecto se citará la obra del doctor Juan Carlos Henao, ex
magistrado de la Corte Constitucional, “EL DAÑO – Análisis Comparativo de la
Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés”,
Ed. Universidad Externado de Colombia, páginas 35 y 36 en la que sostiene:
“Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos los elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar, con el doctor Hinestrosa, que “el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y el juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la
autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de la demandada””
El daño patrimonial al Estado es concebido en el artículo 6° de la ley 610 de 2000 como:
“…la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías”.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o
por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma Dolosa o
Culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.
Una vez determinada la existencia cierta, cuantificada y probada del daño será
posible abordar el análisis sobre la conducta dolosa o culposa (culpa grave)
atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y el nexo
causal o de imputación entre los dos elementos anteriores.
A partir de la metodología indicada procederá este Organismo de Control Fiscal a
realizar la evaluación de manera individual y en conjunto de las diferentes pruebas
obrantes en el proceso para cada uno de los hechos, con propósito de determinar
si se encuentran reunidos los elementos necesarios para proferir auto de
imputación de responsabilidad fiscal o si por el contrario lo procedente es proferir
auto de archivo del respectivo hecho, análisis que se hace en los siguientes
términos:
HECHO UNICO
1. SINOPSIS
El Municipio de Dabeiba no llevo a cabo la no aplicación del acuerdo N° 011
del año 2006 Gaceta Municipal a algunos contratos del año 2011
NUMERO CONTRATISTA VALOR VALOR GACETA
49 Cooperativa de trabajo Asociada $109.599.433 $1.963.830
Okey
10 Cooperativa de trabajo Asociada Okey
$55.728.524 $999.768
36 Cared $32.784.108 $589.149
40 Diego León Duque Hoyos $27.235.133 $499.884
3 Corporación para el progreso social de Colombia
$796.364.537 $14.228.841
004 Rafael Ignacio González Echavarría $109.906.554 $1.963.830
009 Construcciones Hardy Cross S.A.S $320.601.998 $5.730.813
010 $292.100.000 $5.230.929
TOTAL $1.744.320.287 $31.207.044
Generándose con esto un posible detrimento patrimonial por valor de $31.207.044
y como Presuntos responsables:a los señores
OMAR ALBEIRO ANAYA VILLAREAL, identificado con cédula de ciudadanía
número 9.143.710,Alcalde Municipal durante el período 2008 – 2011.
FRANCISCO LUIS ALVAREZ JARAMILLO, identificado con la cedula de
ciudadanía N° 71.364.341, en calidad de Secretario de Hacienda desde el periodo
01 de agosto de 2008 hasta 31 de diciembre de 2011 y
DIOMAR CARDONA SEPULVEDA, Identificada con la cedula de ciudadanía N°
43.417.287, en calidad de Auxiliar Administrativa Sistemas y Presupuesto, durante
el periodo desde el 28 de enero de 2008 hasta el 01 de febrero de 2012.
2. DE LAS PRUEBA RECAUDADAS
2.1. Documental
Manual de Funciones del señor Alcalde Municipal(Fl.12).
Órdenes de pago de los contrastas 49, 10, 36, 40, 3, 004, 009 y 010
Acuerdo municipal N° 011 del 03 de diciembre de 2006, (Fl.94).
Acuerdo municipal N° 011 del 03 de diciembre de 2006, (Fl.47).
CD. Con información relacionada con el proceso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
En el ejercicio de las funciones propias de la Contraloría General de Antioquia,
específicamente en lo que atañe al adelantamiento del los procesos de
responsabilidad fiscal descritos y reglados a partir del artículo 41 de la Ley 610 de
2000, habrá de decirse en primer lugar frente a su naturaleza, que en sucesivos
pronunciamientos de la Corte Constitucional se ha reiterado el criterio según el
cual este proceso es de naturaleza administrativa, y de tal suerte la resolución por
medio de la cual se decide sobre la responsabilidad del procesado se constituye
mediante acto administrativo con las implicaciones propias del procedimiento
legal que se materializan en la posibilidad de que este sea impugnado, es por ello
que desde la misma definición del control fiscal contenida en el artículo 1 de la
Ley 610 de 2000 se establezca que se trata del: “Conjunto de actuaciones
administrativas adelantadas por las contralorías…”.Negrilla y cursiva fuera de
texto.
El despacho dicto Auto 121 del 23 de Abril de 2013, Por medio del cual se profiere
auto de apertura, en el cual se determinoaperturar por un único hecho
relacionados a la no aplicación del acuerdo N° 011 del año 2006 Gaceta Municipal
a algunos contratos del año 2011 y vincularon como presunto responsable al
señor Omar Albeiro Anaya Villareal, en calidad de Alcalde municipal durante el
periodo 2008-2011, por el presunto detrimento patrimonial de $31.207.044.
Al despacho le llama la atención el hecho de una investigación sobre el no pago
en la gaceta municipal y solo se haya vinculado como presunto implicado al
Alcalde Municipal y no se vinculara a funcionarios de la Secretaria de Hacienda, y
más a un se puede observar a folio 39 reposa la versión libre y espontanea del
señor Omar Albeiro Anaya, en el cual es enfático en manifestar que “RESPONDE:
No conozco nada referente al tema, toda vez que no estaba dentro de mis
funciones como Alcalde el control del pago de la publicación de los contratos en la
Gaceta Municipal, es por ellos solicito que se vinculen al Secretario de Hacienda,
señor Francisco Alvares Jaramillo, quien fungía como Secretario de Hacienda
para la época de los hechos, mas sin embargo aclaro que para el Acuerdo 011 de
2006 para la época de los hechos no regia completamente toda vez que había
sido modificado y adicionado en algunos apartes.
El despacho en aras de establecer las personas responsables en el hecho materia
de investigación, llevo a cabo auto de adición al auto de apertura 016 del 27 de
septiembre de 2016, en el cual se determino vincular a las siguientes personas:
FRANCISCO LUIS ALVAREZ JARAMILLO, identificado con la cedula de
ciudadanía N° 71.364.341, en calidad de Secretario de Hacienda desde el periodo
01 de agosto de 2008 hasta 31 de diciembre de 2011.
DIOMAR CARDONA SEPULVEDA, Identificada con la cedula de ciudadanía N°
43.417.287, en calidad de Auxiliar Administrativa Sistemas y Presupuesto, durante
el periodo desde el 28 de enero de 2008 hasta el 01 de febrero de 2012.
Quiere el despacho entrar a establecer que si bien es cierto la comisión auditora al
momento de realizar el traslado manifiesta que no se dio cumplimiento al acuerdo
municipal 011 de diciembre de 2006, configurándose un presunto detrimento
patrimonial de treinta y un millones doscientos siete mil cuarenta y cuatro pesos
($31.207.044).
Afolio 243 reposa Acuerdo municipal N° 011 del 03 de diciembre de 2006, “Por
medio del cual se adopta el código de rentas, la normatividad sustantiva, tributaria,
el procedimiento tributario y el régimen sancionatorio tributario, modificando la
normatividad respectiva vigente a la fecha (acuerdo municipal N° 047 de 2011 y
otros) para el municipio de Dabeiba, Departamento de Antioquia.
Ahora bien se observa por pate del despacho que a folio 47 reposa Acuerdo
municipal N° 005 del 28 de mayo de 2010, “Por medio del cual se jifa la tarifa de
publicación de los contratos o convenios que celebre el municipio de Dabeiba”
Se establece en dicho acuerdo que:
“ACUERDA
ARTÍCULO PRIMERO: fijar como Tarija de publicación de los contratos
interadministrativos o convenios interadministrativos, para las siguientes cuantíasasí:
DESDE HASTA VALOR
$ 28 SMMLV.00 $ 25.000.000.oo $ 60.000
$25 000.001. oo $ 50.000.000.oo $ 250.000
$50 000.001. oo $100.000.000.oo $ 500.000
$100. 000.001.oo $200.000.000.oo $ 750.000
$200. 000.001.oo En adelante $ 1.000.000
PARAGRAFO 1°: Los contratos adicionales, cuya adición tengan un valor superior a diez
(10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, pagaran publicación de anticipo.
Parágrafo 2°: El valor de las tarifas de contratos adiciónales en valor se determinara con
fundamento en los mismos rangos.
ARTICULO SEGUNDO: Los convenios interadministrativos celebrados con entidades sin
ánimo de lucro se exceptúan de dicho pago de publicación.
ARTICULO TERCERO: La tarifa deberá ser cancelada en la tesoreríamunicipal, y el
respectivo recibo de caja de exigirá como requisito previo para la ejecución del contrato.”
Por tal razón en cuanto a los contratos se le dará aplicabilidad al acuerdo N° 011
de diciembre de 2006, y lo referente a convenios o contratos sin ánimo de lucro el
despacho procederá a tener en cuenta el acuerdo N° 005 del 28 de mayo de 2010,
tal y como se estipulo lo concerniente a estos tipos de contratos, acuerdo vigente
para los contratos 2011, hecho igualmente corroborado en su momento por el
señor FRANCISCO LUIS ALVAREZ JARAMILLO, identificado con la cedula de
ciudadanía N° 71.364.341, en calidad de Secretario de Hacienda desde el periodo
01 de agosto de 2008 hasta 31 de diciembre de 2011, en su versión libre cuando
manifiesta claramente que: “es de anotar que el descuento realizado con base en el
acuerdo 005 del 28 de mayo de 2010 el cual jifa las tarifas para las publicaciones de los
contratos, anexo acuerdo,”pero solo para los contratos o convenio
interadministrativos sin ánimo de lucro, dado que en el acuerdo N° 11 de 2006 no
regulo sobre los mismos.
Ahora bien con base a la responsabilidad del señor OMAR ALBEIRO ANAYA
VILLAREAL, en calidad de Alcalde municipal durante el periodo 2008-2011,al ser
escuchado en versión libre y espontanea manifiesta claramente que RESPONDE:
No conozco nada referente al tema, toda vez que no estaba dentro de mis
funciones como Alcalde el control del pago de la publicación de los contratos en la
Gaceta Municipal, es por ellos solicito que se vinculen al Secretario de Hacienda,
señor Francisco Alvares Jaramillo, quien fungía como Secretario de Hacienda
para la época de los hechos, mas sin embargo aclaro que para el Acuerdo 011 de
2006 para la época de los hechos no regia completamente toda vez que había
sido modificado y adicionado en algunos apartes, a folios 12 y siguiente reposa el
Manual de funciones del Alcalde Municipal donde se puede verificar cada una de
sus funciones y no se relaciona alguna donde fuera responsable de llevar a cabo
la aplicación del acuerdo N° 011 del año 2006 Gaceta Municipal a algunos
contratos del año 2011, función esta que si no se aplico a los contratos
relacionados en el cuadro adjunto no se debió a la omisión por parte del sino por
el contrario eran funciones adscritas a la secretaria de Hacienda, por el contrario
en tratándose de las deducciones y obligaciones del Alcalde Municipal no estar
una función inherente a él dentro de su manual de funciones ya que para eso
existía una secretaria de hacienda dependencia encargada de las deducciones y
requisitos indispensables para la realización de los pagos a los contratistas y no
dejar esta función en cabeza del alcalde.
El señor OMAR ALBEIRO ANAYA VILLAREAL, identificado con cédula de
ciudadanía número 9.143.710, Alcalde Municipal durante el período 2008 – 2011,
fue vinculado como presunto responsable en calidad de Alcalde Municipal, pero
analizando la pruebas obrantes en el expediente, específicamente el manual de
funciones, se concluye que ninguna intervención tuvo en el presunto detrimento
patrimonial causado a las arcas del Municipio de Dabeiba, ya que logra evidenciar
el despacho que a folio 366 y 376 reposan el manual de funciones del Secretario
de Hacienda y del Auxiliar Administrativo Impuesto y cajas, personas que de
acuerdo a su manual de funciones tenían bajo su responsabilidad la de generar el
pago de los contratos celebrados por el municipio durante la vigencia 2011, sobre
la gaceta municipal, hecho que al parecer no se realizo.
Secretario de hacienda:
Pagar las cuentas debidamente legalizadas y que correspondían a gastos y
obligaciones del municipio.
Cumplir y hacer cumplir las normas que sobre presupuesto y contabilidad pública
expidan las entidades competentes y presentar en la forma y periodos que se
indiquen, los correspondientes informes presupuestales y financieros.
Diseñar, definir y controlar políticas y estrategias en materia de recaudos, controlar
las actividades relacionadas con la recaudación, investigación, determinación,
facturación, liquidación, fiscalización, cobro y discusión de las rentas en el
municipio para el recaudo oportuno de los ingresos.
Auxiliar Administrativo:
Coadyuvar en el manejo, verificación y custodia de los valores y demás
documentos que reposen en la Tesorería General.
Hacer retenciones según las leyes y normas vigentes.
Recibir los pagos que hacen los contribuyentes y demás clientes
Por tal motivo considera el despacho que si bien el señor OMAR ALBEIRO
ANAYA VILLAREAL, en su calidad de Alcalde Municipal durante el período 2008
– 2011.Firmolos contratos relacionados los cuales no cancelaron lo concerniente a
la gaceta municipal, en ningún momento realizo pagos, recibió facturas o entre sus
funciones llevo a cabo la de aplicación del acuerdo sobre el pago por concepto de
gaceta municipal, tal y como se evidencia en las pruebas obrantes en el
expediente por lo tanto no reportó condición de gestor fiscal, por lo que habrá de
ordenarse el archivo a su favor.
Determinado la calidad de sujetos pasivos de la acción fiscal, se hace necesario
auscultar si éstos obraron con culpa grave o dolo en el hecho dañoso que se
investiga.
En el derecho administrativo no se encuentra definido que se entiende por culpa
grave o dolo, para lo cual se hace necesario acudir a las normas del código civil
que definen la culpa grave y dolo en así:
“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale al dolo.
( …)
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es
responsable de esta especie de culpa.
(…)
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro.”
No obstante, la remisión a las normas del código civil, la inteligencia de éstas se
deberá realizar bajo la óptica interpretativa que la jurisprudencia del Consejo de
Estado a dado a las mismas, en tal sentido mediante sentencia proferida el 18 de
febrero de 2010, radicado 52001-23-31-000-1996-08210-01(17888), con ponencia
de la magistrada Ruth Stella Correa Palacio, el máximo tribunal de lo contencioso
sustentó:
“Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un
agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido
por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de
acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la
conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al
deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o
habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el
error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas
circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en
consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible.
Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un
sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera
descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o
conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición
romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa
levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la
responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a
este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [artículo
63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la
diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la
diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que
el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de
importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al
hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos
que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila
al dolo.”
En este orden de ideas, estima el despacho que individualizando la conducta del
presunto responsable a partir de las pruebas obrantes no se vislumbra que el
señor OMAR ALBEIRO ANAYA VILLAREAL, identificado con cédula de
ciudadanía número 9.143.710, Alcalde Municipal durante el período 2008 – 2011;
hayan obrado con culpa grave o dolo por las razones arriba mencionadas:
Así las cosas este operador jurídico estima que ninguna culpa grave o dolo se
puede predicar de la conducta del señor OMAR ALBEIRO ANAYA VILLAREAL,
identificado con cédula de ciudadanía número 9.143.710, Alcalde Municipal
durante el período 2008 – 2011, a pesar de que el señor alcalde haya firmado los
contratos de Obra materia de investigación año 2011, en tanto éste simplemente
confió legítimamente en la función y obligación de la secretaria de Hacienda.
Igulamente considera el despacho con relación a los señores FRANCISCO LUIS
ALVAREZ JARAMILLO, identificado con la cedula de ciudadanía N° 71.364.341,
en calidad de Secretario de Hacienda desde el periodo 01 de agosto de 2008
hasta 31 de diciembre de 2011 yDIOMAR CARDONA SEPULVEDA, Identificada
con la cedula de ciudadanía N° 43.417.287, en calidad de Auxiliar Administrativa
Sistemas y Presupuesto, durante el periodo desde el 28 de enero de 2008 hasta el
01 de febrero de 2012, tampoco actuaron con culpa grave y mucho menos se
presento por parte de ellos una omisión en el pago de la gaceta municipal de las
contratos anexados por la comisión auditora al momento de realizar el hallazgo.
El despacho en aras de garantizar el debido proceso y hondar en garantías y
poder esclarecer el hecho investigado, razón por la cual el despacho adiciono al
auto de apertura 121 del 23 de abril de 2013, en el cual ordeno la vinculación al
proceso a los señores FRANCISCO LUIS ALVAREZ JARAMILLO, identificado
con la cedula de ciudadanía N° 71.364.341, en calidad de Secretario de Hacienda
desde el periodo 01 de agosto de 2008 hasta 31 de diciembre de 2011 yDIOMAR
CARDONA SEPULVEDA, Identificada con la cedula de ciudadanía N°
43.417.287, en calidad de Auxiliar Administrativa Sistemas y Presupuesto, durante
el periodo desde el 28 de enero de 2008 hasta el 01 de febrero de 2012.
Como bien se dejo plasmado por el despacho en apartes anteriores el señor
FRANCISCO LUIS ALVAREZ JARAMILLO, al momento de rendir versión
manifiesta que: RESPONDIO: quiero manifestar que con relación a los siguientes
contratos se genero la caducidad tale como contrato 49-2011, 10-2011, 36-2011, 40-
2011y 003-2011, por tal motivo considero que no se me puede vincular como responsable
dado que precisamente se presento la figura de la caducidad por haber transcurrido más
de cinco años de haber ocurrido los hechos,. De los contrastaos 004-2011, 009-2011 y
010-2011, si se les realizo el descuentos de la publicación anexo comprobantes de egreso
1129, 1519, y 1776 del año 2011 en el que se demuestra el respectivo descuentos y es de
anotar que el descuento realizado con base en el acuerdo 005 del 28 de mayo de 2010 el
cual jifa las tarifas para las publicaciones de los contratos, anexo acuerdo, hago entro al
despacho de cinco (5) folios para que sean tenidos como medios probatorios.
Manifiesta el señor Álvarez Jaramillo que con relación a los contratos 49-2011, 10-
2011, 36-2011, 40-2011y 003-2011,se presento la Caducidad, por tal razón el
despacho entrara a verificar si con relación a los contratos mencionado se
presento la figura de la caducidad para los señores FRANCISCO LUIS ALVAREZ
JARAMILLO, identificado con la cedula de ciudadanía N° 71.364.341, en calidad
de Secretario de Hacienda desde el periodo 01 de agosto de 2008 hasta 31 de
diciembre de 2011 yDIOMAR CARDONA SEPULVEDA, Identificada con la cedula
de ciudadanía N° 43.417.287, en calidad de Auxiliar Administrativa Sistemas y
Presupuesto, durante el periodo desde el 28 de enero de 2008 hasta el 01 de
febrero de 2012. Irrespetar
En el traslado realizado por la comisión auditora en el cuadro adjunto de la
relación de los contratos a los cuales no cancelaron lo concerniente a la gaceta
municipal, en cuanto al contrato N° 36, Contratista Cared, valor $32.784.108, se
puede observar que el numero del contrato es el N° 30 mas no el 36 como lo
traslada la comisión auditora, dado que a folio 60reposa copia del contrato firmado
con la empresa Cared, por valor de $32.784.108, por ende este será el numero del
contrato para el despacho entrar a determinar si no cancelo la gaceta municipal de
acuerdo a lo estimulado por el acuerdo municipal.
Ahora bien para entrar a definir si realmente se presento detrimento patrimonial en
la no aplicación del pago de la publicación en la gaceta municipal, incumpliendo lo
ordenado el artículo 204, capítulo 24 del Acuerdo N° 011 de diciembre de 2006,
configurándose un presunto detrimento patrimonial de treinta y un millones
doscientos siete mil cuarenta y cuatro pesos ($31.207.044), el despacho entrara a
determinar de manera detallada cada contrato trasladado por la comisión auditora.
NUMERO CONTRATISTA VALOR VALOR GACETA
49 Cooperativa de trabajo Asociada Okey
$109.599.433 $1.963.830
10 Cooperativa de trabajo Asociada Okey
$55.728.524 $999.768
30 Cared $32.784.108 $589.149
3 Corporación para el progreso social de Colombia
$796.364.537 $14.228.841
Observa el despacho que a folio 62 y 55 reposan los contratos arriba mencionados
los cuales se llevaron a cabo entre el Municipio de Dabeiba y la Cooperativade
Trabajo Asociados Okey con el NIT: 811043291-3, ahora bien para el equipo
auditor al momento de realizar el traslado manifiesto que los contratos N° 49 Y 10
no se le aplico lo concerniente al pago de la publicación en la gaceta municipal,
incumpliendo lo ordenado el artículo 204, capítulo 24 del Acuerdo N° 011 de
diciembre de 2006, configurándose un presunto detrimento patrimonial de
$1.963.830,
Dicho acuerdo reposa a folio 47 en la cual consagra lo siguiente:
“CAPITULO 24
PUBLICACION DE CONTRATOS
ARTICULO 204- PUBLICACION DE CONTRATOS EN LA GACETA MUNICIPAL. La
Administración Municipal a través de la gaceta municipal, efectuara la publicación de todo
tipo de contrato de derecho público o de derecho privado que tenga que ver con la
administración Municipal, para lo cual cobrara la tarifa establecida en el presente código.”
Así mismo a folio 430 reposa acuerdo N° 005 del 29 de mayo de 2010, en el cual
establece lo siguiente:
“POR MEDIO DEL CUAL SE FIJAN TARIFAS DE PUBLICACIÓN DE LOS CONTRATOS
O CONVENIOS QUE CELEBRE EL MUNICIPIO DE DABEIBA
(…)
ARTICULO SEGUNDO: Los convenios interadministrativos celebrados con entidades sin
ánimo de lucros se exceptúan de dicho pago de publicación.”
Ahora bien en cuanto a los contratos relacionados en el cuadro adjunto están
exceptuados por el acuerdo Municipal.
NUMERO CONTRATISTA VALOR VALOR GACETA
49 Cooperativa de trabajo Asociada Okey
$109.599.433 $1.963.830
10 Cooperativa de trabajo Asociada Okey
$55.728.524 $999.768
30 Cared $32.784.108 $589.149
3 Corporación para el progreso social de Colombia
$796.364.537 $14.228.841
Contrato N°
004 Rafael Ignacio González Echavarría $109.906.554 $1.963.830
Observa el despacho que dicho contrato fue firmado el día 29 de abril del 2011,
así mismo reposan comprobantes de egresos N° 1129 del 27 de agosto de 2011,
por valor de $54.953.277, y 1129 del 25 de agosto de 2011 por valor de
$54.953.277, los cuales se pueden detallar que los mismos se ha presentado el
fenómeno de la caducidad de la acción para los señores FRANCISCO LUIS
ALVAREZ JARAMILLO, identificado con la cedula de ciudadanía N° 71.364.341,
en calidad de Secretario de Hacienda desde el periodo 01 de agosto de 2008
hasta 31 de diciembre de 2011 yDIOMAR CARDONA SEPULVEDA, Identificada
con la cedula de ciudadanía N° 43.417.287, en calidad de Auxiliar Administrativa
Sistemas y Presupuesto, durante el periodo desde el 28 de enero de 2008 hasta el
01 de febrero de 2012, han trascurrido más de cinco años de la firma y el pago del
contrato N° 004, por tal motivo no se le puede endilgar responsabilidad al
secretario de hacienda y a la Auxiliar Administrativa sistema y presupuesto para la
época de los hechos, tal y como lo consagra la ley 610 de 2000 en su artículo 9.
ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actosInstantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública.
Por esta razón no se le endilgara responsabilidad alguna en relación al contrato N°.
004 Rafael Ignacio González Echavarría $109.906.554 $1.963.830
Contrato N°.
009 Construcciones Hardy Cross S.A.S $320.601.998 $5.730.813
Si observamos el contrato en mención se puede determinar que el mismo esta
excepto de publicación tal y como se puede corroborar en la clausula 23.
“EXCESION DE PUBLICACIÓN. De acuerdo a lo estipulado en el inciso 2°del artículo 84
del Decreto 2474 de 2008, y por tratarse de un contrato de mínima cuantía, este contrato
no requiere de publicación.”
Por tal razón mal haría el despacho entrar a endilgarle responsabilidad fiscal por el
no pago de la publicación en la gaceta municipal, dado la no aplicabilidad del
mismo tal y como se consagro en la clausula 23 del contrato en mención.
En cuanto a los contratos con N°
40 Diego León Duque Hoyos $27.235.133 $499.884
010 $292.100.000 $5.230.929
Si bien el despacho no logra determinar clausula alguna de los contratos 40 y 010,
donde se exceptúa el no pago de la publicación en la gaceta municipal, también es
cierto que el despacho trae como argumento el siguiente para determinar que no
se presento detrimento patrimonial alguno tanto en esto dos contratos como en los
demás.
A Folio 47 en su Capítulo 24 Publicaciones de Contratos, “Articulo 208 – Tarifa. La
tarifa aplicable es de un SMDLV por cada millón de pesos o fracción del millón por los
derechos de publicación y se pagara ante la secretaria de Hacienda Municipal.”En
síntesis, no solo en el clausulado contractual, sino también en el cuerpo normativo
municipal se expresa sin lugar a discusión que las publicaciones de los contratos
están a cargo del contratista y por ende bajo su responsabilidad está la de
cancelar el respectivo pago para la publicación de los mismos, se ajusta a
derecho en su estructura técnica y legal.
Quedando completamente determinada la obligación de publicación de los
contratos cuestionados y que la misma estaba a cargo del contratista.
Por último, basta acudir al primer renglón que enuncia el hallazgo elaborado
por el grupo auditor a folios 4 y que expresa textualmente “En
“La comisión de auditoría durante el proceso de evaluación de los contratos, vigencia
2011, relacionados en el cuadro siguiente, evidencio que por los mismos no se realizo lo
concerniente al pago de la publicación en la gaceta municipal, incumpliendo lo ordenado
el artículo 204, capítulo 24 del Acuerdo N° 011 de diciembre de 2006…”. NO ES
POSIBLE entender que la publicación del contrato esté a cargo del ente
municipal, recordemos que el estudio de la responsabilidad fiscal se remite a
actuaciones de servidores públicos o particulares que por acción u omisión
causen lesión al patrimonio público, y en este caso particular, se cuestiona una
omisión por parte de un contratista que además y como explicaremos más
adelante, no es gestor fiscal, a que exista automáticamente una mutación de
cargas contractuales y que de tal omisión se desprenda un apéndice factico que
reconfigure el hallazgo para convertir el hecho en una omisión de recaudo
imputable al ente territorial y reprochable al funcionario público encargado en la
correspondiente dependencia.
Ahora bien advirtiendo como ya se ha dicho y se desarrollará en el curso de este
documento, que la evaluación de la culpa en cabeza de los presuntos
responsable Francisco Luis Álvarez Jaramillo, identificado con la cedula de
ciudadanía N° 71.364.341, en calidad de Secretario de Hacienda desde el periodo
01 de agosto de 2008 hasta 31 de diciembre de 2011 yDiomar Cardona
Sepúlveda, Identificada con la cedula de ciudadanía N° 43.417.287, en calidad de
Auxiliar Administrativa Sistemas y Presupuesto, durante el periodo desde el 28 de
enero de 2008 hasta el 01 de febrero de 2012, no se hace necesaria toda vez que
frente al hallazgo no eran gestores fiscales, no sólo ellos, tampoco algún otro
empleado público que pudiera participar en la cadena administrativa de los
procesos de la secretaría de hacienda del municipio por las razones que más
adelante pasaremos a explicar.
El acuerdo 011 del 03 de diciembre de 2006 Código de Rentas dispone frente a la
publicación de los contratos lo siguiente: “ARTICULO 204 - PUBLICACIÓN DE
CONTRATOS EN LA GACETA MUNICIPAL. La Administración Municipal
publicará a través de la Gaceta Municipal, efectuara la publicación de todo tipo de
contrato de derecho público o derecho privado que tenga que ver con la
administración Municipal, para lo cual cobrara la tarifa establecida en el presente
Código. ARTICULO 207. – SUJETO PASIVO, El sujeto pasivo estará constituido
por todos los contratistas que celebren contratos ya sea de derecho público
aprobado con el Municipio de Dabeiba.”, en el Proceso de Responsabilidad Fiscal
1320-2013 existe sin lugar a dudas una omisión frente al pago de la publicación
de los contratos 49, 10, 36, 40, 3, 004, 009 y 010 de 2011, no obstante esa
omisión sólo se le puede atribuir a un sujeto contractual, en este caso el
contratista, recordemos que no sólo es una obligación consagrada en el acuerdo
municipal sino que en consonancia con este, cada contrato le asigna dicha
obligación al contratista:
El contratista: No puede ser vinculado frente al pago de la publicación, porque si
bien es su obligación contractual, en esa actividad concreta este no funge con la
calidad gestor fiscal. Para los anteriores efectos, el artículo 3 de la Ley 610
literalmente estípula como ejercicio de la gestión fiscal la recaudación, manejo, e
inversión de sus rentas configurando así la necesidad de establecer un perjuicio
material por parte de quien esté jurídicamente habilitado para ejercer gestión
fiscal, es decir, que tenga poder decisorio sobre los fondos o bienes, advirtiendo
que esa especial responsabilidad está referida a los fondos que se hallan bajo el
radio de acción del titular de la acción fiscal que en este caso y frente al
desembolso de un valor por la obligación de publicar el contrato en la gaceta no le
es atribuible al contratista porque estamos en presencia de una actividad
administrativa y no contractual. El supervisor: No puede ser vinculado porque el
hallazgo establece como presunto detrimento la no cancelación de la publicación,
circunstancia que no le es imputable a titulo de obligación contractual.Demás
funcionarios de Tesorería: No pueden ser vinculados porque al igual que los
señores Francisco Luis Álvarez Jaramillo, identificado con la cedula de ciudadanía
N° 71.364.341, en calidad de Secretario de Hacienda yDiomar Cardona
Sepúlveda, Identificada con la cedula de ciudadanía N° 43.417.287, en calidad de
Auxiliar Administrativa Sistemas y Presupuesto, el hallazgo establece como
presunto detrimento la no cancelación de la publicación, circunstancia que no le es
imputable a titulo de omisión respecto de sus obligaciones laborales.
La primera conclusión de estas consideraciones es que existió una indebida
formulación del hallazgo, es decir, cuando la redacción establece como presunto
detrimento la No Cancelación de la publicación de los contratos, de forma
automática se dirige al contratista como sujeto que omite la obligación y de
contera restringe la posibilidad de investigar a cualquier funcionario por la
eventual omisión de sus obligaciones laborales o al interventor como sujeto
garante del cumplimiento de la etapa precontractual y actos preparatorios previos
a la suscripción de acta de inicio del contrato. En síntesis, si el hallazgo estipulara
“En los contratos que se relacionan en la siguiente tabla se halló que no se
recaudo, o no se supervisó la publicación de los contratos en la gaceta oficial……”
otro sería el hecho a investigar, pero sabemos bien que dentro de las
competencias en el adelantamiento de juicios fiscales, podremos adicionar el auto
en el sentido de vincular nuevos presuntos (no ciudadanos), modificar el valor de
la cuantía mas no modificar la redacción del hallazgo, es por ello que este
despacho no puede vincular a ningún funcionario o particular que ejerza función
pública porque demostrado se encuentra en este proceso que el responsable de
la omisión de publicar es el contratista y que para estos efectos NO ES GESTOR
FISCAL, así que a este juicio fiscal ni le falta investigación ni le falta vincular
ciudadanos, además porque han trascurrido más de cinco años y ha operado la
figura de la caducidad de la Acción, Artículo 9 de la Ley 610 de 2000.
Por tal motivo considera el despacho que si bien los señores OMAR ALBEIRO
ANAYA VILLAREAL, identificado con cédula de ciudadanía número 9.143.710,
Alcalde Municipal durante el período 2008 – 2011, FRANCISCO LUIS ALVAREZ
JARAMILLO, identificado con la cedula de ciudadanía N° 71.364.341, en calidad
de Secretario de Hacienda desde el periodo 01 de agosto de 2008 hasta 31 de
diciembre de 2011 y DIOMAR CARDONA SEPULVEDA, Identificada con la cedula
de ciudadanía N° 43.417.287, en calidad de Auxiliar Administrativa Sistemas y
Presupuesto, durante el periodo desde el 28 de enero de 2008 hasta el 01 de
febrero de 2012, en calidad de representante legal de la entidad, como lo es el
alcalde y en tanto los funcionaros de la secretaria de hacienda fueron los que
llevaron a cabo la liquidación de impuesto y pago de los mismos, no estaba bajo
su responsabilidad de acuerdo al traslado del hallazgo la de pagar en tesorería
dela entidad, el valor de publicación en la gaceta municipal de los contratos, por el
contrario era función exclusiva de los contratista, el despacho a la fecha no
procede a adicionar dado el tiempo que ha trascurrido y ha operado el fenómeno
de la caducidad de la acción fiscal, tal y como se evidencia en las pruebas
obrantes en el expediente por lo tanto no reportaroncondiciones de gestores
fiscales, por lo que habrá de ordenarse el archivo a su favor.
Determinado la calidad de sujetos pasivos de la acción fiscal, se hace necesario
auscultar si éstos obraron con culpa grave o dolo en el hecho dañoso que se
investiga.
En el derecho administrativo no se encuentra definido que se entiende por culpa
grave o dolo, para lo cual se hace necesario acudir a las normas del código civil
que definen la culpa grave y dolo en así:
“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale al dolo.
( …)
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es
responsable de esta especie de culpa.
(…)
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro.”
No obstante, la remisión a las normas del código civil, la inteligencia de éstas se
deberá realizar bajo la óptica interpretativa que la jurisprudencia del Consejo de
Estado a dado a las mismas, en tal sentido mediante sentencia proferida el 18 de
febrero de 2010, radicado 52001-23-31-000-1996-08210-01(17888), con ponencia
de la magistrada Ruth Stella Correa Palacio, el máximo tribunal de lo contencioso
sustentó:
“Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un
agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido
por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de
acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la
conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al
deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o
habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el
error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas
circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en
consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible.
Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un
sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera
descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o
conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición
romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa
levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la
responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a
este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [artículo
63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la
diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la
diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que
el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de
importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al
hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos
que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila
al dolo.”
En este orden de ideas, estima el despacho que individualizando la conducta de los
presuntos responsables a partir de la prueba obrante no se vislumbra que los
señores OMAR ALBEIRO ANAYA VILLAREAL, identificado con cédula de
ciudadanía número 9.143.710, Alcalde Municipal durante el período 2008 – 2011,
FRANCISCO LUIS ALVAREZ JARAMILLO, identificado con la cedula de
ciudadanía N° 71.364.341, en calidad de Secretario de Hacienda desde el periodo
01 de agosto de 2008 hasta 31 de diciembre de 2011 yDIOMAR CARDONA
SEPULVEDA, Identificada con la cedula de ciudadanía N° 43.417.287, en calidad
de Auxiliar Administrativa Sistemas y Presupuesto, durante el periodo desde el 28
de enero de 2008 hasta el 01 de febrero de 2012; hayan obrado con culpa grave o
dolo por las siguientes razones:
En cuanto al hecho investigado el despacho quiere traer varios pronunciamientos:
En sentencia del dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación
numero: 25000-23-24-000-2001-00064-01, Consejero Ponente Marco Antonio
Velilla Moreno, el Consejo de Estado, refiriéndose al daño patrimonial al Estado,
puntualizó:
“Cabe precisar inicialmente que la responsabilidad fiscal que es de carácter subjetivo, tiene por finalidad la protección del Patrimonio Público; en tal sentido, su carácter es netamente resarcitorio y, por consiguiente, busca la recuperación del daño cuando se ha causado un detrimento patrimonial al Estado…. Para que el daño sea indemnizable, debe ser cierto, actual, real, es decir, que quien alegue haber sufrido un daño debe demostrar su existencia, y que no se trate de un daño meramente hipotético o eventual, precisamente porque no es cierto y se funda en suposiciones, y aunque puede tratarse de un daño futuro, deben existir los suficientes elementos de juicio que permitan considerar que así el daño no se ha producido, exista suficiente grado de certeza de que de todas maneras habrá de producirse”.
DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO- Determinación .0 “(…)de acuerdo a la Constitución Política que nos rige, en relación con el control fiscal, los principios de la función pública y la responsabilidad de los servidores del Estado, el concepto de daño patrimonial tiene una connotación que va más allá de la noción que lo igualaba a un mero faltante de fondos, pues dada la esencial finalidad de la Administración Pública de procurar el uso adecuado y eficiente de sus bienes y recursos para cumplir con lo fines estatales, el punto fundamental que debe evaluarse es si el manejo dado a esos recursos públicos efectivamente contribuyó al cumplimiento de los objetivos trazados por la Administración, y si además, se hizo salvaguardando los principios orientadores de la gestión fiscal previstos en el Articulo 267 de la Constitución Política. “(…) Para la estimación del daño hay que considerar la certeza del mismo como uno de sus fundamentos básicos. Esta condición de certeza, en materia de responsabilidad fiscal, implica el presupuesto fáctico ineludible de la existencia de un hecho o evidencia que permita establecer el menoscabo o detrimento al erario. Por esta razón el análisis consecuente en el asunto tratado es verificar si efectivamente se genero un daño al patrimonio público, razón de ser del proceso de responsabilidad fiscal (…)
Así mismo la Corte Constitucional por medio de la sentencia, SU-620-96, de unificación jurisprudencial, con ponencia del magistrado Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL, se ocupó de precisar el concepto de daño en materia fiscal en los siguientes términos:
“Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de
éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio.”
Así las cosas, considera este Organismo de Control, que no se presentó daño
alguno a la que alude el artículo 5º de la Ley 610 de 2000 para configurar la
responsabilidad fiscal en cabeza de los gestores fiscales, por lo tanto deberá
aplicar el artículo 47 de la Ley 610 de 2000, que ordena que se proferirá auto de
archivo cuando se pruebe una causal excluyente de responsabilidad, en este caso
no existió daño alguno por parte de los funcionarios encargados de realizar la
deducción correspondiente.
El obrar con diligencia y cuidado, como se acreditó que actuaron los implicados,
enervó la culpa grave necesaria para derivar responsabilidad fiscal en sus contras
cuestión que constituye una causal excluyente de responsabilidad.
Por lo dicho no le queda otra alternativa al Despacho que archivar este hecho a
favor de los presuntos responsables señores: OMAR ALBEIRO ANAYA
VILLAREAL, identificado con cédula de ciudadanía número 9.143.710, Alcalde
Municipal durante el período 2008 – 2011 y FRANCISCO LUIS ALVAREZ
JARAMILLO, identificado con la cedula de ciudadanía N° 71.364.341, en calidad
de Secretario de Hacienda desde el periodo 01 de agosto de 2008 hasta 31 de
diciembre de 2011 y DIOMAR CARDONA SEPULVEDA, Identificada con la
cedula de ciudadanía N° 43.417.287, en calidad de Auxiliar Administrativa
Sistemas y Presupuesto, durante el periodo desde el 28 de enero de 2008 hasta el
01 de febrero de 2012. Archivo que se ordena por valor de: ($31.207.044).
“ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.”
DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
Como tercero civilmente responsable se dispondrá de la desvinculación de la Compañía
LA PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS, NIT. 800.002.400-2,
entidad que expidió la póliza N° 1001140, PólizaMultiriesgo, con vigencia
desde el 6 de septiembre de 2010 hasta el 6 de marzo de 2011, renovada
con vigencia desde el 6 de marzo de 2011 hasta el 6 de septiembre de
2011, renovada con vigencia del 6 de septiembre de 2011 hasta el 6 de
marzo de 2012, con un valor asegurado de $20.000.000 por el amparo de
Cobertura Global de Manejo Oficial.
Por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,
R E S U E L V E
ARTÍCULO PRIMERO:Archivar el Proceso de Responsabilidad Fiscal 132 –
2013 adelantado en el Municipio de Dabeiba– Antioquia por el Uno, a favor de:
OMAR ALBEIRO ANAYA VILLAREAL, identificado con cédula de
ciudadanía número 9.143.710, Alcalde Municipal durante el período 2008 –
2011.
FRANCISCO LUIS ALVAREZ JARAMILLO, identificado con la cedula de
ciudadanía N° 71.364.341, en calidad de Secretario de Hacienda desde el
periodo 01 de agosto de 2008 hasta 31 de diciembre de 2011.
DIOMAR CARDONA SEPULVEDA, Identificada con la cedula de
ciudadanía N° 43.417.287, en calidad de Auxiliar Administrativa Sistemas y
Presupuesto, durante el periodo desde el 28 de enero de 2008 hasta el 01
de febrero de 2012.
Por el presunto detrimento patrimonial, DE TREINTA Y UN MILLONES
DOSCIENTOS SIETE MIL CUARENTA Y CUATRO PESOS M/L
($31.207.044);por las razones expuestas en la parte motiva de la presente
providencia.
Todo ello en virtud de las consideraciones realizadas en la parte considerativa de
esta providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO:Desvincular a la compañía que se indican en este
artículo, en relación con la póliza que se describe así:
LA PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS, NIT. 800.002.400-2,
entidad que expidió la póliza N° 1001140, PólizaMultiriesgo, con vigencia
desde el 6 de septiembre de 2010 hasta el 6 de marzo de 2011, renovada
con vigencia desde el 6 de marzo de 2011 hasta el 6 de septiembre de
2011, renovada con vigencia del 6 de septiembre de 2011 hasta el 6 de
marzo de 2012, con un valor asegurado de $20.000.000 por el amparo de
Cobertura Global de Manejo Oficial.
Por las razones expuestas en la parte motiva.
ARTICULO TERCERO: Las decisiones de archivo contenidas en el artículo
primero y de desvinculación de los terceros, contenida en el artículo segundo,
deberán ser consultadas ante el superior, de conformidad con el artículo 18 de la
Ley 610 de 2000, por lo que se deberá remitir al Despacho del señor Contralor
General de Antioquia para este efecto.
ARTÍCULO CUARTO: Notificar a través de estado la decisión de archivo,
contenida en el artículo primero y de desvinculación aseguradoras, ordenada en el
artículo segundo de conformidad como lo establece el artículo 106 de la ley 1474,
a todos los sujetos procesales
OMAR ALBEIRO ANAYA VILLAREAL, identificado con cédula de
ciudadanía número 9.143.710, Alcalde Municipal durante el período 2008 –
2011.
FRANCISCO LUIS ALVAREZ JARAMILLO, identificado con la cedula de
ciudadanía N° 71.364.341, en calidad de Secretario de Hacienda desde el
periodo 01 de agosto de 2008 hasta 31 de diciembre de 2011.
DIOMAR CARDONA SEPULVEDA, Identificada con la cedula de
ciudadanía N° 43.417.287, en calidad de Auxiliar Administrativa Sistemas y
Presupuesto, durante el periodo desde el 28 de enero de 2008 hasta el 01
de febrero de 2012.
ARTÍCULO QUINTO: Contra las órdenes de archivo y desvinculación contenidas
en los artículos uno y dos de esta proveído proceden los recursos de reposición y
apelación debidamente sustentados, los cuales deberán interponerse dentro de
los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación personal o por aviso, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y siguientes del Código
Contencioso Administrativo, vigentes aún para esta actuación administrativa de
conformidad con el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011.
NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE.
DELIO POSADA RESTREPO
Controlar Auxiliar de Responsabilidad Fiscal
ENEDITH GONZALEZ HERNANDEZ
Contralor Auxiliar
Reviso: Robinson Gómez Giraldo, Contralor Auxiliar