PROCESO 02-AI-2010 Acción de Incumplimiento...

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

PROCESO 02-AI-2010

Acción de Incumplimiento incoada por las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ, en contra de la República del Perú por el supuesto incumplimiento de la Decisión No. 436 –Norma Andina para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, artículos 4, 8, 10, 16, 17, 18, 19, 21, 22 y 54; Resolución No. 630 –Manual Técnico Andino para el registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, Generalidades, Sección 2: Requisitos Técnicos para el Registro o Revaluación de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola y Sección 7 (Evaluación del Riesgo Ambiental –ERA), numeral 3; y, la Decisión No. 472 –Codificación del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículo 4.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. San Francisco de Quito, a los veintidós (22) días del mes de junio del año dos mil once. VISTOS La demanda formulada por las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ, recibida, en originales, el 27 de abril de 2010 (folios 1-34). El auto de fecha 18 de agosto de 2010, legal y debidamente notificado, por el cual este Tribunal decidió: (i) “Admitir a trámite la demanda incoada por las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ y ordenar su notificación a la parte demandada, la República del Perú, comunicándosele que dispone del término de cuarenta (40) días, contado a partir de la fecha de notificación de este auto, para dar contestación a la misma”; (ii) “Tener como parte demandante a las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A., representadas por el doctor Rafael Angiolo Ricci Calle y, a la sociedad SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ, representada por el señor doctor Carlos Fernández Dávila; y, reconocer personería a los señores doctores Rafael Angiolo Ricci Calle y Carlos Fernández Dávila, para que intervengan en el proceso como sus abogados” (folios 155-156). El oficio No. 281-2010-MINCETUR/VMCE de 4 de octubre de 2010, recibido en este Tribunal, vía correo electrónico, en la misma fecha y, en originales, vía courier, el 8 de octubre de 2010, por el cual el señor Carlos Esteban Posada Ugaz, Viceministro de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo de la República del Perú, da contestación a la demanda, dentro del plazo otorgado (folios 163-174).

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El auto de 12 de noviembre de 2010, legal y debidamente notificado, por el cual este Tribunal decidió: (i) “Tener por contestada, por parte de la República del Perú la acción de incumplimiento instaurada por BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ”; (ii) “Reconocer personería a las señoras: Sara Rosadio Colán y María Cecilia Pérez Aponte para que intervengan en este proceso, como abogadas de la parte demandada”; (iii) “Ordenar que por Secretaría de este Tribunal se remita copia de la contestación de la demanda y de sus anexos a las sociedades demandantes, de conformidad con el artículo 56 literal e) del Estatuto del Tribunal”; (iv) “No abrir a período probatorio el presente proceso, de conformidad con el artículo 75 del Estatuto de este Tribunal”; (v) “Admitir los medios probatorios ofrecidos y consignados por las partes en la oportunidad de la introducción de la demanda, y en la contestación de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este auto”; (vi) “Convocar a las partes en esta controversia a la Audiencia Pública que tendrá lugar el día 10 de marzo del año 2011 a las 14h00. La Secretaría de este Tribunal oportunamente informará a las partes el lugar de realización de la mencionada Audiencia Pública. Las partes que deseen acreditar la participación de asesores o expertos deberán hacerlo dentro del plazo perentorio de ocho (8) días siguientes a la notificación del presente auto” (folios 225-226). El facsímil No. 243-2010-MINCETUR/VMCE de 7 de diciembre de 2010, recibido vía correo electrónico en la misma fecha, por el cual el señor Viceministro de Comercio Exterior de la República del Perú informa que a la Audiencia Pública asistirán en representación del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo las abogadas Sara Rosadio Colán y María Cecilia Pérez Aponte, cuya personería para actuar ha sido reconocida en el auto admisorio de la demanda; y, acredita la participación del señor Carlos Ramón Noda Yamada, experto del Servicio Nacional de Sanidad Agraria –SENASA, para participar en la mencionada audiencia (folio 223). El auto de 12 de enero de 2011, legal y debidamente notificado, por el cual este Tribunal decidió reconocer la legal intervención al señor Carlos Ramón Noda Yamada, experto del Servicio Nacional de Sanidad Agraria –SENASA, para que participe en la audiencia pública convocada por este Tribunal, en representación de la República del Perú (folios 225-226). El acta No. 01-AP-TJCA-2011 de la Audiencia Pública celebrada el día once (11) de marzo de 2011 (folios 239-240). El oficio Nº 14-2011-MINCETUR/VMCE/DNINCI de fecha 18 de marzo de 2011, recibido en este Tribunal, vía correo electrónico, en la misma fecha, por la cual el señor Eduardo Brandes Salazar, Director Nacional de Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales presenta los alegatos de conclusiones (folios 242-253). El escrito de 18 de marzo de 2009, recibido en este Tribunal, vía correo electrónico, en la misma fecha, por el cual las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ, presentan los alegatos de conclusiones (folios 255-268). I. DE LA DEMANDA

1. Las partes Interponen acción de incumplimiento las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ, en contra de la República del Perú.

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2. Objeto Las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ, indican que

“Conforme a lo previsto en los artículos 24 y 25 de la Decisión No. 472 –Codificación del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los artículos 107 y 108 de la Decisión No. 500 –Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, interponemos Demanda de Acción de Incumplimiento de normas que conforman el ordenamiento jurídico andino de la Comunidad Andina de Naciones por parte de la República del Perú. Conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Decisión No. 500 –Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina solicitamos expresamente que se condene a la República del Perú al pago de las costas de este proceso”.

3. Los Hechos

Las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ, exponen como hechos que fundamentan la acción los siguientes:

“El incumplimiento que se denuncia de obligaciones emanadas de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina de Naciones por parte de la República del Perú, consiste en la aplicación de los siguientes dispositivos legales internos: a) El segundo párrafo del artículo 16 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG - Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria (Aprobación Automática de Solicitudes de Registro). b) El primer y segundo párrafos del artículo 19 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria (Aprobación de Solicitudes de Registro sin contar con Dictámenes Técnicos). c) El cuarto y el penúltimo párrafos del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria (Modificación de Plazos de Aprobación de Solicitudes de Registro). d) El último párrafo del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria y el último párrafo del artículo 16 Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria (Celebración de Convenios de Reconocimiento de Equivalencia y Validez de Registros otorgados en otros países). e) La Décima Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria (Adquisición, Importación y Uso de Plaguicidas Químicos de Uso Agrario por Entidades Oficiales)”.

4. Los fundamentos de derecho de la demanda

Las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.),

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TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ, expresan, en resumen, lo siguiente: PRIMER CARGO: “El análisis de todas las normas (…) y que se encuentran incluidas en la Decisión Nº 436, permite concluir que ésta obliga a las autoridades nacionales competentes de los Países Miembros a exigir determinados requisitos para el registro de plaguicidas químicos de uso agrícola y sólo luego de acreditado el cumplimiento de dichos requisitos, la persona natural o jurídica queda facultada a fabricar, formular, importar, exportar, envasar y distribuir plaguicidas químicos de uso agrícola”. “(…) el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina de Naciones en esta materia, no establece ninguna excepción, por lo que debe entenderse que la exigencia del cumplimiento de los requisitos es aplicable a todos los importadores de plaguicidas químicos de uso agrícola”. “(…) no es posible otorgar un Certificado de Registro Nacional a un plaguicida químico de uso agrícola, sin que previamente se haya realizado una evaluación del plaguicida y sin que el resultado de dicha evaluación haya determinado que los beneficios superan a los riesgos que conlleva el uso del plaguicida”. “En el caso concreto es claro que el segundo párrafo del artículo 16 del Decreto Supremo Nº 018-2008-2008-AG – Reglamento de a Ley General de Sanidad Agraria, al contemplar la figura del ‘silencio administrativo positivo’ para el procedimiento de registro de un plaguicida químico de uso agrícola, permite que la Autoridad Nacional Competente otorgue el Certificado de Registro Nacional a un producto que no haya sido evaluado respecto a sus beneficios y riesgos o que en todo caso no se haya aún determinar (sic) cuáles son los resultados de la evaluación a la que pudiera haber sido sometido”. “En efecto, el segundo párrafo del artículo 16 del Decreto Supremo Nº 018-2008-2008-AG – Reglamento de a Ley General de Sanidad Agraria es muy claro al señalar que las solicitudes de registro se considerarán automáticamente aprobadas si, vencido el plazo establecido, el SENASA no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, consecuentemente es posible que un plaguicida químico de uso agrícola se considere aprobado (y por tanto cuente con Certificado de Registro Nacional), pese a no haberse concluido con la evaluación de los riesgos y beneficios del producto”. “(…) la norma comunitaria es muy clara en exigir a la Autoridad Nacional Competente un pronunciamiento, tanto sobre el cumplimiento de los requisitos, como sobre la evaluación del riesgo / beneficio, siendo por ello una contravención del ordenamiento jurídico de la CAN, que la norma interna peruana admita el registro nacional de un plaguicida, sin contar con un pronunciamiento del SENASA y solo por el transcurso del plazo legal”. SEGUNDO CARGO: “Un segundo incumplimiento del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina de Naciones se aprecia en el primer y segundo párrafo del artículo 19 del Decreto Supremo Nº 018-2008-2008-AG – Reglamento de a Ley General de Sanidad Agraria”. “La norma citada (…) contraviene en primer lugar el artículo 21 de la Decisión 436, al establecer un plazo improrrogable de 90 días hábiles para el caso de los plaguicidas químicos de uso agrario con antecedentes de registro en el país, plazo que es mucho más corto que el previsto en la norma andina que es de 180 días hábiles prorrogable por un período similar, siempre que existan razones técnicas fundamentadas para ello”. “En segundo lugar la norma citada (…) contraviene los artículos 18, 19, 21 y 22 de la Decisión Nº 436, al permitirse que el SENASA (…) prescinda de los dictámenes técnicos de las

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autoridades competentes para la evaluación de los aspectos ambientales y de salud de las personas, en el caso que éstos no hayan sido emitidos en el plazo de 60 días (plazo máximo previsto en el artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria)”. “Al permitirse al SENASA que prescinda de los dictámenes técnicos para la evaluación de los aspectos ambientales y de salud de las personas, es claro que no se cumple con el requisito de realizar la evaluación del riesgo / beneficio del plaguicida que exige la norma andina”. TERCER CARGO: “Un tercer incumplimiento del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina de Naciones se aprecia en el cuarto y el penúltimo párrafo del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria”. “En este caso el incumplimiento se configura al establecerse un plazo menor al previsto en el artículo 21 de la Decisión Nº 436, que es de 180 días hábiles prorrogable por un período similar, siempre que existan razones técnicas fundamentadas para ello”. “Este mismo incumplimiento se reitera en el penúltimo párrafo del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria, que establece lo siguiente:

‘Los plazos a que se refiere el presente artículo podrán ser modificados mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Agricultura’.

(…) los plazos están establecidos en el artículo 21 de la Decisión Nº 436 y no pueden ser modificados por ninguna norma interna, por lo que no puede aceptarse que los plazos se modifiquen por un Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Agricultura, sino sólo por otra norma de la Comunidad Andina de Naciones”. CUARTO CARGO: “Un cuarto incumplimiento de la normativa andina se aprecia en el último párrafo del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria y el último párrafo del artículo 16 Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria, normas que se refieren a la posibilidad de que el SENASA celebre convenios con sus contrapartes de otros países (que podrían no ser miembros de la CAN), para el reconocimiento de la equivalencia y validez en el territorio del Perú de los registros de insumos agrarios emitidos en esos otros países”. “(…) el Perú podría celebrar convenios con terceros países, no miembros de la CAN, en virtud a los cuales se reconocería la validez en el Perú de los registros otorgados por esos países, sin que previamente se haya verificado si en esos países los plaguicidas químicos de uso agrario han sido sometidos a todos y cada uno de los requisitos de registro contemplados en la Decisión Nº 436 y fundamentalmente sin que se haya realizado el examen de riesgo – beneficio que establece el artículo 19 de la Decisión Nº 436”. “(…) si se permite que el Perú celebre convenios con terceros países para el reconocimiento de la validez de registros otorgados por esos países, existe un altísimo riesgo de que se permita la importación, comercialización y/o uso de plaguicidas químicos de uso agrario sin cumplir los requisitos de la Decisión 436, pues podría darse el caso que un producto que en el Perú no pudiera ser registrado por no superar la evaluación riesgo / beneficio, fuera posteriormente registrado en algún otro país con el que el Perú hubiera celebrado convenio de reconocimiento de la equivalencia y validez en el territorio nacional de los registros de insumos agrarios y como consecuencia de ello ese producto terminaría ingresando al territorio nacional violando la normativa andina”.

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QUINTO CARGO: “Un quinto incumplimiento de la normativa andina se aprecia en la Décima Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria”. “El supuesto de hecho previsto en la Décima Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria permitiría por ejemplo al SENASA o al Ministerio de Agricultura, importar plaguicidas químicos de uso agrario sin ningún registro ni evaluación riesgo / beneficio y luego distribuirlos gratuitamente o a bajo costo a los agricultores de bajos recursos, con un altísimo riesgo para la salud y el medio ambiente”. “(…) no limita su aplicación a casos de emergencias sanitarias (supuesto que sí está previsto en el artículo 15 de la Decisión 436), sino que se extiende a cualquier supuesto”. “Debe apreciarse asimismo que (…) no limita el uso que debe darse a los plaguicidas químicos de uso agrario que se importen bajo esa modalidad, por lo que el uso puede ser oficial o incluso para una posterior comercialización o entrega gratuita a terceros”. “Siendo que uno de los principales objetivos de la Decisión Nº 436 es ‘establecer requisitos y procedimientos armonizados para el registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola, orientar su uso y manejo correctos para prevenir y minimizar daños a la salud y el ambiente en las condiciones autorizadas, y facilitar su comercialización en la Subregión’, resulta evidente que una autorización irrestricta como la que contiene la Décima Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria, resulta una clara contravención de la normativa andina”.

5. Las pruebas del demandante Las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ, consignan elementos documentales, a título de pruebas, los expresamente determinados en el escrito de demanda (folio 033), a saber:

- Copia del Decreto Supremo No. 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agropecuaria (folios 037-045).

- Copia del Decreto Legislativo No. 1059 – Ley General de Sanidad Agraria (folios 046-052).

- Copia del reclamo presentado ante la Secretaría General de la Comunidad Andina en la fase prejudicial, de 11 de febrero de 2009 (folios 053-088).

- Copia de las constancias de los registros de plaguicidas químicos de uso agrícola efectuados por los recurrentes (folios 089-112).

- Copia de los documentos que acreditan la existencia de las empresas recurrentes (folios 113-126).

- Copia de los poderes que acreditan las facultades de los representantes legales de las empresas recurrentes (folios 127-151).

- Copia de los documentos de identidad de los representantes legales de las empresas recurrentes (folios 152-154).

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

1. Principales argumentos de la demandada La República del Perú expresa, en resumen, lo siguiente:

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PRIMER CARGO: En relación al primer cargo, expresa que “(…) de conformidad a lo establecido en el artículo 8 de la Decisión 436, el cual dispone que cada País Miembro debe adoptar las medidas técnicas, legales y demás que sean pertinentes para la aplicación de la referida norma comunitaria, el Estado Peruano ha decido a través de la figura del silencio administrativo positivo establecer una previsión normativa para impedir que la Administración Pública Peruana en esta materia (SENASA) incumpla con el plazo máximo establecido en la norma comunitaria, impidiendo, a la vez, se perjudique a los administrados con la dilación de los pronunciamientos y, promoviendo, el funcionamiento eficiente del mercado de plaguicidas mediante la eliminación de barreras burocráticas de facto –producidas por la demora e inacción de la Administración- ilegales por ser contrarias a la propia norma comunitaria”. “La figura del silencio administrativo positivo consagrado en la norma bajo examen busca que el SENASA como autoridad competente resuelva las solicitudes que en interés particular formulen los importadores de plaguicidas químicos de uso agrícola dentro de los términos previstos en la ley, términos iguales a los establecidos por la normativa andina, a fin de garantizar que el derecho constitucional fundamental de petición, consagrado en el artículo 2 inciso 20 de la Constitución Política del Perú, así como apoyar el desarrollo de la agricultura dotando a las importaciones necesarias para su desarrollo, de la celeridad requerida por el actual desarrollo del comercio internacional (…)”. “(…) el artículo 17 del DS Nº 018-2008-AG establece las reglas para la celeridad en el procedimiento de registro de insumos agrícolas, entre ellos se observa la autoridad nacional competente, entre otros, debe cumplir con el otorgamiento del certificado de registro que es el acto administrativo por el cual se da fin al procedimiento. En este sentido, si bien el silencio administrativo positivo habilita al administrado a hacer efectivo su derecho, no se exime a la autoridad de realizar los actos administrativos correspondientes, entre ellos, la emisión del certificado de registro”. SEGUNDO CARGO: “(…) el enunciado del primer párrafo del artículo 19 del Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria, precisa que “en el caso de los plaguicidas químicos de uso agrario con antecedentes de registro en el país, el plazo máximo improrrogable será de noventa (90) días hábiles”, tiempo comprendido dentro del plazo máximo para la emisión de pronunciamiento por parte de la Autoridad Nacional Competente autorizado por el artículo 21 de la Decisión 436, siendo más favorable para el administrado al ordenar que, existiendo ya antecedentes de registro en el país, no se dilate innecesariamente y sin fundamento técnico alguno la emisión de un pronunciamiento sobre la materia”. “(…) es evidente que la norma nacional cuestionada por las empresas demandantes solamente precisa que, en caso de incumplimiento en la emisión de los dictámenes técnicos por parte de las autoridades nacionales de salud y ambiente dentro del plazo establecido, a fin de no perjudicar al administrado, la Autoridad Nacional Competente, en aplicación de lo ordenado por los artículos 4 y 5 de la Decisión 436, deberá prescindir de los referidos dictámenes, asumiendo la responsabilidad total de cautelar la evaluación riesgo/beneficio establecida en el artículo 19 del Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria, en su calidad precisamente de Autoridad Nacional Competente según el artículo 4 de la Decisión 436”. TERCER CARGO: “(…) el establecimiento del plazo para emitir los dictámenes técnicos en materia de salud y ambiente, consistente en los primeros sesenta días hábiles dentro del plazo máximo de ciento ochenta días hábiles para emitir pronunciamiento establecido en el artículo 21 de la Decisión 436, de forma que se configura un mecanismo de interacción interno entre la Autoridad

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Nacional Competente y las autoridades nacionales en materia de salud y ambiente, que se encuentra amparado por el artículo 5 de la Decisión 436”. CUARTO CARGO: En relación a la posibilidad de que la Autoridad Nacional Competente celebre convenios con sus contrapartes para el reconocimiento de la equivalencia y validez en el territorio nacional de los registros de plaguicidas químicos de uso agrario emitidos por éstas “deberá ejercerse respetando los acuerdos en materia de propiedad intelectual contenidos en los convenios internacionales celebrados por el Perú –por ejemplo, bajo el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio de la OMC sino, todo otro Tratado del cual la República del Perú sea Parte, y particularmente, respetando la normativa comunitaria, en especial, las Decisiones 436 y 486”. “(…) el reconocimiento de la equivalencia y validez de un plaguicida químico de uso agrario previamente registrado en otro país no exime a la autoridad nacional competente de la evaluación técnica correspondiente para el otorgamiento de un registro de plaguicidas”. QUINTO CARGO: “(…) la Autoridad Nacional en Sanidad Agraria es la Autoridad Nacional Competente para el registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola, de conformidad con el artículo 4 de la Decisión 436. En otras palabras, las empresas reclamantes pretenden que la Autoridad Nacional Competente solicite a sí misma, es decir el Servicio Nacional de Sanidad Agraria sería a la vez la Administración y el administrado, el registro de plaguicidas químicos de uso agrícola requeridos para uso oficial en las campañas fitosanitarias desarrolladas por dicha Autoridad Nacional Competente”.

2. Las pruebas de la demandada La República del Perú consigna elementos documentales, a título de pruebas, los expresamente determinados en el escrito de contestación a la demanda (folio 174), a saber: Copia simple del Facsímil Nº 171-2009-MINCETUR/VMCE/DNINCI, de fecha 24 de abril de 2009, mediante el cual la República del Perú contesta el reclamo formulado por BAYER S.A. y otros ante la Secretaría General de la Comunidad Andina, negándolo y contradiciéndolo en todos sus extremos (folios 177-185). III. DE LA AUDIENCIA PÚBLICA Obra en el expediente el acta de la Audiencia Pública No. 01-AP-TJCA-2011, celebrada en el Proceso 02-AI-2010 el día once (11) de marzo de 2011 (folios 239-240). IV. DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIONES DE LAS PARTES En sus escritos, las partes confirmaron sus alegatos y peticiones en torno al objeto de la controversia. De forma adicional a los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación a la misma, las partes manifestaron lo siguiente: 1. Alegatos de las demandantes

1. En relación al segundo incumplimiento imputado, relacionado a la Aprobación de solicitudes de registro de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola sin contar con dictámenes técnicos en materia de salud y medio ambiente (primer y segundo párrafos del artículo 19 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General

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de Sanidad Agraria), adicionalmente, a los argumentos esgrimidos en la demanda, expresan que “(…) una prueba evidente del incumplimiento de la República del Perú es el hecho que hace pocas semanas (el 19 de febrero de 2011) ha publicado el Decreto Supremo Nº 002-2011-AG en cuyo artículo 3º se modifica el artículo 77º del Decreto Supremo Nº 016-2000-AG, señalándose que en caso de no recibirse los dictámenes técnicos el SENASA recurrirá a la opinión de especialistas que sean convocados. El problema sin embargo subsiste pues al no haberse derogado expresamente el segundo párrafo del artículo 19 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de sanidad Agraria, el SENASA sigue estando facultado para prescindir de dichos dictámenes”.

2. Sobre la supuesta falta de afectación de los derechos subjetivos de las empresas demandantes, alegada por la República del Perú en la Audiencia Pública, argumentan “el mismo resulta absolutamente extemporáneo pues en todo caso la República del Perú debió plantearlo, conforme el inciso c) del artículo 56 de la Decisión 500 –Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como una excepción al momento de contestar la demanda (…). (…) el argumento de la República del Perú es falso, porque es evidente que las empresas demandantes han acreditado ser titulares en el Perú de registros de plaguicidas químicos de uso agrícola y como tales, ven afectados sus derechos subjetivos cuando se introducen normas en el derecho interno que contravienen la Decisión 436 y el Manual Técnico Andino, normas en base a las cuales ellas obtuvieron sus registros”.

1. Alegatos de la demandada

1. En opinión de la República del Perú, el requisito contemplado en el literal b) del artículo

49 del Estatuto del Tribunal, “si el actor es una persona natural o jurídica, las pruebas que demuestren que la Decisión, la Resolución o el Convenio impugnado afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos”, no ha sido debidamente acreditado por parte de los demandantes ya que “De la revisión de la demanda interpuesta por los demandantes, se advierte que éstos tan sólo han anexado copias de los registros de plaguicidas químicos (…) obtenidos con anterioridad a la entrada en vigencia de las normas cuestionadas. En base a dichos documentos no puede colegirse que se haya acreditado que exista una afectación de sus derechos subjetivos o de sus intereses legítimos alegados, máxime si las normas cuestionadas son de aplicación general y más beneficiosas para los administrados incluyendo a los demandantes. (…) los demandantes no pueden alegar, en base a los registros de plaguicidas químicos antes señalados, que están siendo afectados por las normas cuestionadas, pues cuando soliciten un nuevo registro de plaguicidas la nueva normativa se les aplicará al igual que a todo aquel que acuda a efectuar una solicitud de la misma naturaleza”.

2. En relación al primer incumplimiento imputado, relacionado a la Aprobación de solicitudes de registro de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola mediante el silencio administrativo positivo (segundo párrafo del artículo 16 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria), adicionalmente, a los argumentos esgrimidos en la contestación a la demanda, argumenta que “debe tenerse presente que, en el supuesto que algún administrado se ‘acoja’ al silencio administrativo positivo, la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma aplicable para dichos casos, establece la figura de la nulidad de oficio, en los que calificaría el supuesto planteado”.

Sobre la base de los elementos que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA,

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CONSIDERANDO: 1. Competencia Que, con fundamento en las disposiciones previstas en los artículos 25 del Tratado de Creación del Tribunal, y 4 y 107 de su Estatuto, este Tribunal es competente para conocer de la acción de incumplimiento ejercida por las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ, contra la República del Perú; Que, el Tribunal ha observado la regularidad del proceso en curso, en el cual no existen circunstancias que invaliden lo actuado; y, Que, el proceso se encuentra en estado de dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: 2. Naturaleza jurídica y características de la acción de incumplimiento. La acción de incumplimiento es uno de los mecanismos jurisdiccionales que posibilita el control del cumplimiento, por parte de los Países Miembros, de las obligaciones y compromisos asumidos y contenidos en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se encuentra regulada en los artículos 23 al 31 del Tratado de Creación del Tribunal y en los artículos 107 al 120 de su Estatuto, en virtud de cuya normativa corresponde al Tribunal conocer de las acciones de incumplimiento que sean interpuestas por la Secretaría General de la Comunidad Andina, los Países Miembros, o las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de las obligaciones de un País Miembro. En reiteradas sentencias, este Tribunal Comunitario se ha referido a la naturaleza de la acción de incumplimiento, habiendo sostenido que, a través de ella, se persigue garantizar la observancia de los objetivos del proceso de integración dentro de la Comunidad Andina, mediante la verificación del cumplimiento de los compromisos que han asumido los Países Miembros desde la firma del Acuerdo de Cartagena. Este Tribunal asegura la obediencia de la normativa jurídica andina así como el control de la legalidad del sistema, de acuerdo con lo previsto en su Tratado de Creación, que lo consagra como Órgano Jurisdiccional de la Comunidad, con competencias para declarar e interpretar uniformemente el derecho comunitario y dirimir las controversias que surjan de su aplicación. Los artículos 23, 24 y 25 del Tratado de Creación del Tribunal establecen las etapas que necesariamente tienen que agotarse ante el Órgano Ejecutivo de la Comunidad, indicando que la Secretaría General de oficio o a instancia de un País Miembro, o de un particular afectado en sus derechos, iniciará la investigación por el posible incumplimiento de un País Miembro de sus obligaciones asumidas a nivel comunitario, debiendo en cualquier caso la Secretaría General formular las observaciones por escrito a dicho País, a través de la nota correspondiente, en la cual se expresen los motivos que hagan presumir que la conducta cuestionada no se adecúa al ordenamiento jurídico comunitario, señalando las normas comunitarias supuestamente infringidas. Por su parte, el País Miembro deberá en el plazo establecido por la Secretaría General, no mayor a 60 días, dar respuesta a la nota de observaciones; vencido el plazo, habiendo o no recibido respuesta, la Secretaría General, dentro de los 15 días siguientes, emitirá un dictamen motivado sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones acusadas. Según lo previsto en los citados artículos del Tratado y los artículos 107 y 108 del Estatuto, podrán iniciar la acción judicial de incumplimiento ante este Tribunal, la Secretaría General, los Países Miembros y las personas naturales o jurídicas, exigiéndose para ello que: (i) haya sido emitido el dictamen de incumplimiento, luego del cual la propia Secretaría General deberá interponer, a la brevedad posible, la acción de incumplimiento; (ii) si la denuncia proviene de un País Miembro o de una persona natural o jurídica, el dictamen es de incumplimiento y la

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Secretaría General no solicita el pronunciamiento del Tribunal dentro de los 60 días siguientes a la emisión del dictamen, el País Miembro reclamante, o el particular afectado, podrá interponer directamente la demanda; (iii) en caso de no haberse emitido dictamen motivado dentro del lapso de 75 días, o si el dictamen emitido no fuere de incumplimiento, el País Miembro o el particular afectado podrá acudir directamente al Tribunal en acción de incumplimiento. El País Miembro tiene la obligación de adoptar las medidas que sean necesarias para restablecer el ordenamiento jurídico comunitario infringido de ser el caso, y dejar sin aplicación las normas jurídicas nacionales violatorias de dicho ordenamiento jurídico comunitario. 3. Procedimiento administrativo previo al ejercicio de la acción de incumplimiento A los efectos de verificar en autos la regularidad del procedimiento administrativo previo al ejercicio de la acción de incumplimiento, se observa lo siguiente: En fecha 11 de febrero de 2009, las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ, reclamaron formalmente ante la Secretaría General de la Comunidad Andina el incumplimiento de obligaciones emanadas de normas que conforman el ordenamiento jurídico andino por parte de la República del Perú. Mediante proveído de 6 de marzo de 2009, la Secretaría General admitió a trámite el referido reclamo, y procedió a correr traslado del mismo a la República del Perú y a los demás Países Miembros, otorgándoles un plazo de treinta días calendario para que lo contesten. Mediante proveído de 3 de abril de 2009, la Secretaría General otorgó a la República del Perú un plazo adicional de veinte días calendario para que conteste el reclamo. Mediante Facsímil Nº 171-2009-MINCETUR/VMCE/DNINCI, de 24 de abril de 2009, la República del Perú contesta el reclamo formulado, negándolo y contradiciéndolo en todos sus extremos. Las sociedades actoras, una vez que han transcurrido más de 75 días sin que la Secretaría General hubiere emitido Dictamen, acudieron directamente al Tribunal de Justicia en ejercicio de la acción de incumplimiento. Al respecto, observan que “habiendo transcurrido en exceso el plazo de 75 días que establece el citado artículo 24, sin que la Secretaría General hubiere emitido su Dictamen, acudimos directamente a este Tribunal para interponer esta Acción de Incumplimiento”. De conformidad con lo anterior, se tiene que el último párrafo del artículo 24 del Tratado de Creación del Tribunal establece que:

“Si la Secretaría General no emitiese su dictamen dentro de los setenta y cinco días siguientes a la fecha de presentación del reclamo o el dictamen no fuere de incumplimiento, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal”.

El artículo 25 euisdem dispone que:

“Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, podrán acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24”.

En consecuencia, en el caso de que sean los particulares, personas naturales o jurídicas, quienes acudan ante el Tribunal en virtud del artículo 25 de su Tratado de Creación, el procedimiento administrativo previo que debe ser agotado ante la Secretaría General abarca las gestiones conducentes que realice dicho órgano para subsanar el posible incumplimiento

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denunciado dentro de un plazo que no podrá exceder de sesenta días, y, habiendo o no respuesta respecto a la investigación en curso, la emisión del dictamen motivado dentro de los quince días siguientes. Por tanto, los supuestos para que los particulares interpongan la correspondiente acción por el posible incumplimiento de un País Miembro, serían que el dictamen haya sido de incumplimiento y la Secretaría General no intentare la acción ante el Tribunal dentro de los sesenta y cinco días siguientes a su emisión, o que hayan trascurrido setenta y cinco días sin que la Secretaría General emita su dictamen, o que el dictamen sea de cumplimiento. En el presente caso, la demanda fue recibida en el Tribunal el 27 de abril de 2010, de donde se evidencia que transcurrieron más de 75 días desde la presentación del reclamo por parte de las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ, ante la Secretaría General, por tanto, se estima que la parte actora estaba legitimada para presentar directamente la demanda ante el Tribunal, como en efecto así lo hizo. 4. De los derechos subjetivos o intereses legítimos de las sociedades demandantes.

De conformidad con el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal, podrán acudir a la Secretaría General o en su caso al Tribunal, solicitando la declaratoria de incumplimiento de un País Miembro, las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos. Por su parte el artículo 49 literal b) del Estatuto del Tribunal dispone que “Si el actor es una persona natural o jurídica, las pruebas que demuestren que la Decisión, la Resolución o el Convenio impugnado afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos”. En el escrito de demanda, las sociedades demandantes argumentaron respecto a este requisito que:

“Todas las empresas recurrentes son titulares en el Perú de registros de plaguicidas químicos de uso agrícola, para lo cual hemos debido cumplir con todos y cada uno de los requisitos previstos en las normas internas y en las normas comunitarias. En tal sentido, acreditamos nuestra condición de afectados con el incumplimiento de la República del Perú de las normas contenidas en la Decisión Nº 436 y Resolución Nº 630, al permitirse el registro de plaguicidas químicos de uso agrícola sin una adecuada evaluación del riesgo / beneficio, lo cual no garantiza el cumplimiento de las finalidades previstas en la Decisión Nº 436, en particular ‘mejorar las condiciones de su producción, comercialización, utilización y disposición final de desechos en los Países Miembros de la Subregión, elevando los niveles de calidad, de eficiencia y de seguridad para la salud humana y el ambiente’”.

La República del Perú, tanto en la Audiencia Pública, como en el escrito de alegatos de conclusiones, opinó que el requisito contemplado en el literal b) del artículo 49 del Estatuto del Tribunal, no ha sido debidamente acreditado por parte de las demandantes ya que:

“De la revisión de la demanda interpuesta por los demandantes, se advierte que éstos tan sólo han anexado copias de los registros de plaguicidas químicos (…) obtenidos con anterioridad a la entrada en vigencia de las normas cuestionadas. En base a dichos documentos no puede colegirse que se haya acreditado que exista una afectación de sus derechos subjetivos o de sus intereses legítimos alegados, máxime si las normas cuestionadas son de aplicación general y más beneficiosas para los administrados incluyendo a los demandantes. (…) los demandantes no pueden alegar, en base a los registros de plaguicidas químicos antes señalados, que están siendo afectados por las normas

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cuestionadas, pues cuando soliciten un nuevo registro de plaguicidas la nueva normativa se les aplicará al igual que a todo aquel que acuda a efectuar una solicitud de la misma naturaleza”.

Las sociedades demandantes, al respecto, argumentan que:

“el mismo resulta absolutamente extemporáneo pues en todo caso la República del Perú debió plantearlo, conforme el inciso c) del artículo 56 de la misma como (sic) una Decisión 500 –Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como una excepción al momento de contestar la demanda (…). (…) el argumento de la República del Perú es falso, porque es evidente que las empresas demandantes han acreditado ser titulares en el Perú de registros de plaguicidas químicos de uso agrícola y como tales, ven afectados sus derechos subjetivos cuando se introducen normas en el derecho interno que contravienen la Decisión 436 y el Manual Técnico Andino, normas en base a las cuales ellas obtuvieron sus registros”.

Respecto al requisito esencial de procedibilidad de la acción de incumplimiento cuestionado por parte de la República del Perú, este Órgano Jurisdiccional advierte, en primer término, que si la demandada consideró que las sociedades demandantes no acreditaron la afectación a sus derechos al presentar la demanda, bien pudo, al momento de contestar la demanda, deducir la excepción previa de “falta de requisitos formales de la demanda”, contemplada en el Estatuto de este Tribunal en el numeral cinco del artículo 61, circunstancia que no se efectuó en la oportunidad procesal respectiva, por lo tanto, los argumentos esgrimidos por la República del Perú tanto en la Audiencia Pública como en el escrito de alegatos de conclusiones acerca de que no se ha cumplido con este requisito devienen en extemporáneos. En efecto, por auto de 18 de agosto de 2010, este Tribunal consideró “que la demanda cumple con los requisitos establecidos por los artículos 45, 46, 47 y 49 del Estatuto del Tribunal”; y, en consecuencia, la admitió a trámite; y, la República del Perú, por oficio No. 281-2010-MINCETUR/VMCE de 4 de octubre de 2010 da contestación a la demanda, y no dedujo, en dicha oportunidad, la excepción previa de falta de los requisitos de la demanda, requisito de cuyo cumplimiento ha de cuidar siempre el Tribunal de Justicia. En segundo término, el Tribunal advierte que las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ, al ser titulares en la República del Perú de registros de plaguicidas químicos de uso agrícola, habrían de cumplir con los requisitos exigidos en las normas comunitarias e internas para su obtención, por lo cual, toda normativa interna que favoreciera el registro de plaguicidas químicos de uso agrícola a empresas, nacionales o extranjeras, sin una adecuada evaluación riesgo / beneficio, derivaría en una afectación de sus derechos, más aún si ellas han sido prolijas en el acatamiento de las exigencias normativas, con miras a justificar que los resultados de la evaluación demuestren que los beneficios superan a los riesgos que conlleva el uso del plaguicida. Conforme a lo anterior, para el Tribunal, el argumento de la demandada según el cual “De la revisión de la demanda interpuesta por los demandantes, se advierte que éstos tan sólo han anexado copias de los registros de plaguicidas químicos (…) obtenidos con anterioridad a la entrada en vigencia de las normas cuestionadas. En base a dichos documentos no puede colegirse que se haya acreditado que exista una afectación de sus derechos subjetivos o de sus intereses legítimos alegados, máxime si las normas cuestionadas son de aplicación general y más beneficiosas para los administrados incluyendo a los demandantes”, se encuentra desvirtuado. Las sociedades demandantes no tienen un interés meramente hipotético, ya que con la adopción en el país de normas internas que favorecen el registro de plaguicidas químicos de uso agrícola a empresas sin una adecuada evaluación riesgo / beneficio se ve afectado su

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campo de acción en concreto, ya que no se encuentran en igualdad de condiciones para competir en el mercado. De igual manera, al revisar la documentación aportada por la parte demandante, por la cual acredita la existencia de las empresas recurrentes, se desprende que el objeto de ellas es, en general, “realizar toda clase de actividades industriales y comerciales, en especial la fabricación de productos químicos, pinturas para cueros, insecticidas de uso agrícola y domésticos, fungicidas y herbicidas, procesamientos de fibras sintéticas, fabricación de productos farmacéuticos y cosméticos, bien sea con materia prima o materiales importados o del país de productos químicos afines a la industria farmacéutica”, ello explica que dichas sociedades se dedican fundamentalmente a la fabricación de productos químicos, insecticidas de uso agrícola, fungicidas y herbicidas, etc.; lo anterior, más los certificados de registros de plaguicidas químicos de uso agrícola obtenidos en el país, y anexados al expediente (folios 90-112), dan cuenta de la afectación a dichas sociedades por las medidas incorporadas en las normas demandadas y su interés de comparecer al Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento. En consecuencia, el Tribunal considera que existen derechos subjetivos de las sociedades comparecientes que estarían siendo afectados por la aplicación de las disposiciones previstas en el Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria y en el Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria, por parte del Gobierno de la República del Perú y que han sido demandadas como incumplimiento. 5. De la aprobación automática de solicitudes de registro de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, mediante el silencio administrativo positivo (segundo párrafo del artículo 16 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria). Las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ, argumentan que el artículo 16 del Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria contraviene el ordenamiento jurídico comunitario andino respecto a los plazos para la evaluación de los plaguicidas químicos de uso agrícola, al conceder al importador de estos productos, la facilidad de acogerse, vencido el plazo señalado por la norma reglamentaria, al silencio administrativo positivo, y que esta circunstancia, en opinión de las demandantes, atentaría contra el artículo 21 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina que contiene la “Norma Andina para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola”. Sobre este punto, el Tribunal observa lo siguiente: El artículo 16 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria, establece:

“Artículo 16.- Registro de insumos agrarios. El SENASA conduce los registros a nivel nacional de los insumos agrarios, de conformidad con lo dispuesto en el Título III de la Ley, debiendo pronunciarse dentro de los plazos máximos previstos en la Ley o en el presente Reglamento. Los plazos máximos son improrrogables, salvo disposición expresa en contrario de la Ley. Las solicitudes de registro se considerarán automáticamente aprobadas si, vencido el plazo establecido, el SENASA no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera.

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Los insumos agrarios comprenden los plaguicidas químicos de uso agrario, agentes y productos biológicos para el control de plagas, productos de uso veterinario y alimentos para animales, estando incluidos todos los procedimientos de registro señalados en los artículos 14º, 16º y 17º de la Ley. El SENASA podrá celebrar convenios con sus contrapartes de otros países para el reconocimiento de la equivalencia y validez en el territorio nacional de los registros de insumos agrarios emitidos por éstas, respetando los acuerdos en materia de propiedad intelectual contenidos en los convenios internacionales celebrados por el Perú”.

El artículo 21 de la Decisión 436 establece:

“Artículo 21.- La Autoridad Nacional Competente deberá pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos en un plazo de quince (15) días hábiles de recibida la solicitud. De existir conformidad, la Autoridad Nacional Competente iniciará el proceso de evaluación del riesgo/beneficio del plaguicida y se pronunciará sobre el registro dentro de los ciento ochenta (180) días hábiles siguientes. Dicho plazo podrá prorrogarse hasta por un período similar, siempre que existan razones técnicas fundamentadas para ello”.

Contrastado el artículo 16 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria con el artículo 21 de la Decisión 436, se aprecia lo siguiente: Las normas incorporadas en la Decisión 436 obligan a las autoridades nacionales de los Países Miembros a exigir el cumplimiento de determinados requisitos para el registro de plaguicidas químicos de uso agrícola, dentro de un proceso técnico – administrativo, que comprende una evaluación riesgo / beneficio, a efectos de que proceda su registro; y, en consecuencia, se apruebe su utilización y venta a nivel nacional, de conformidad con lo dispuesto en la Decisión 436. En efecto, el artículo 21 de la Decisión 436 indica que “la Autoridad Nacional Competente iniciará el proceso de evaluación del riesgo / beneficio del plaguicida y se pronunciará sobre el registro dentro de los ciento ochenta (180) días hábiles siguientes. Dicho plazo podrá prorrogarse hasta por un período similar, siempre que existan razones técnicas fundamentadas para ello”, es decir, la norma comunitaria concede un plazo de ciento ochenta días a la Autoridad Nacional Competente para que se pronuncie sobre la solicitud de registro y este plazo podrá prorrogarse por otro igual, cuando existieren motivos que lo justifiquen. La norma comunitaria no introduce la figura del “silencio administrativo positivo” cuando la Autoridad Nacional Competente no se pronunciara sobre la concesión o denegatoria del registro del plaguicida químico de uso agrícola dentro del plazo de ciento ochenta días, o de su prórroga excepcionalmente, es decir, no concede el registro por la inacción de la Administración, por el sólo transcurso del plazo legal. Sin embargo, se observa que el artículo 16 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria, al indicar que “Las solicitudes de registro se considerarán automáticamente aprobadas si, vencido el plazo establecido, el SENASA no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera”, incorpora dicha figura cuya consecuencia es la de conceder el registro de un plaguicida químico de uso agrícola de manera automática. Esta circunstancia deriva en que se otorgue un Certificado de Registro Nacional a un producto que no haya cumplido con los requisitos respectivos, que no haya sido evaluado previamente respecto a sus beneficios y riesgos o que no se hubieran determinado los resultados de la evaluación a la que debió someterse.

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Cabe recordar que el silencio administrativo positivo consiste en “la ausencia de una voluntad administrativa expresa, la Ley sustituye por sí misma esa voluntad inexistente presumiendo que, a ciertos efectos, dicha voluntad se ha producido con un contenido (…) positivo o afirmativo”1. Ahora bien, el silencio administrativo positivo derivado de la falta de una resolución oportuna, de la manera planteada por el segundo párrafo del artículo 16 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria, favorece al solicitante del registro del plaguicida químico de uso agrícola. Conforme a esta norma, una vez transcurrido el plazo establecido para que la Autoridad Nacional Competente se pronuncie sobre el registro, sin que lo hubiere hecho, dichas solicitudes se considerarán automáticamente aprobadas, es decir, por la aplicación de esta figura, las pretensiones del solicitante han de ser aceptadas. El efecto de la omisión por parte del SENASA de no emitir su pronunciamiento correspondiente dentro del plazo establecido radica, en consecuencia, en que las solicitudes de registro se considerarán automáticamente aprobadas. Deviene necesario indicar que no se puede hacer un uso indiscriminado del silencio administrativo positivo de la manera tratada por el segundo párrafo del artículo 16 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria; pues, la posibilidad de dotar al silencio administrativo positivo de las prerrogativas indicadas genera dudas en cuanto a sus efectos en la concesión automática del registro del plaguicida, dado que, ¿Cómo podría operar el silencio administrativo positivo si el administrado no ha cumplido con todos los requisitos dentro de la solicitud que pretende?, ¿Cómo podría operar el silencio administrativo positivo dentro de la etapa de evaluación?, ¿Cómo podría operar el silencio administrativo positivo dentro de la acción revisora de la administración?, o, ¿Cómo podría operar el silencio administrativo positivo sobre consultas de aplicación de determinadas normas? El artículo 19 de la Decisión 436 indica claramente que la Autoridad Nacional Competente otorgará el Certificado de Registro Nacional de un plaguicida químico de uso agrícola “cuando los resultados de la evaluación demuestren que los beneficios superan a los riesgos que conlleva el uso del plaguicida”, es decir, únicamente cuando se ha concluido el proceso de evaluación de los riesgos y beneficios del producto; por lo que el procedimiento que se ha de seguir es un cauce necesario, imprescindible para el registro. Si se acogieran los solicitantes de un registro de plaguicida químico de uso agrícola a la figura del silencio administrativo positivo, no se cumpliría con la finalidad de la Decisión 436 de alcanzar un mayor grado de seguridad alimentaria subregional, porque no se realizaría la evaluación que “demuestren que los beneficios superan a los riesgos” previa a la concesión del registro, y no se minimizaría de este modo los riesgos para prevenir los daños a la salud y el ambiente, toda vez que, precisamente, no se estaría verificando el cumplimiento de los requisitos necesarios, ni se estaría sometiendo a la evaluación riesgo /beneficio que determine que los beneficios superan a los riesgos que conlleva el uso del plaguicida. No resulta adecuado suponer que por inacción de la Administración se puedan ver afectados derechos fundamentales, como el de la vida, la salud y el medio ambiente, al concederse los registros de plaguicidas automáticamente; en este extremo, conforme a la norma nacional, cabría hacer una ponderación de derechos y preguntarse, ¿Qué derecho prevalece, el de los ciudadanos de tener una respuesta expresa y oportuna a sus peticiones, o los derechos a la vida, la salud y el ambiente? El silencio administrativo positivo, de la manera esbozada por el artículo 16 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria, soporta un peso excesivo desde que favorece el derecho de los ciudadanos a tener una respuesta expresa y oportuna, so pena de aplicarse el silencio administrativo positivo, por encima de los objetivos que persigue la norma comunitaria.

1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás. CURSO DE DERECHO

ADMINISTRATIVO. Thomson Civitas, 2004, Duodécima Edición, p. 600.

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¿Por qué prevalecería el primero de ellos? Porque, precisamente, no se habría cumplido con la finalidad que persigue la normativa comunitaria. El Tribunal ha manifestado que:

“La protección de derechos de primer orden como el de la vida, la salud y el disfrute de un ambiente sano, son las pautas claras que sigue la Decisión. El segundo objetivo que menciona la norma, es el reflejo claro de la intención específica del legislador comunitario: proteger la vida, la salud y el medio ambiente y, sobre esta base fundamental, lograr seguridad alimentaria en la subregión, un incremento de los niveles de productividad agrícola, sustitución de importaciones agrícolas y aumento de las exportaciones”2.

Conforme a lo anterior, el objetivo de la Decisión 436 no es dar un carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella y se concedan automáticamente registros de plaguicidas. El verdadero objetivo de la norma comunitaria consta en el artículo 1 de la mencionada Decisión y estriba en “Establecer requisitos y procedimientos armonizados para el registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola, orientar su uso y manejo correctos para prevenir y minimizar daños a la salud y el ambiente en las condiciones autorizadas, y facilitar su comercio en la Subregión”; en este caso, el interés prevalente radica en el respeto a los derechos fundamentales mencionados. Ahora bien, la norma comunitaria impone la obligación de la Autoridad Nacional Competente de pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos en un plazo de quince (15) días hábiles de recibida la solicitud. Asimismo, de existir conformidad, establece la obligación de iniciar el proceso de evaluación riesgo / beneficio del plaguicida y de pronunciarse sobre el registro dentro de los ciento ochenta (180) días hábiles siguientes, prorrogables por otro período igual, siempre que existan razones que lo justifiquen (artículo 21 de la Decisión 436). En este orden, es obligación de la Autoridad Nacional Competente: (i) pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos de la solicitud de registro de un plaguicida químico de uso agrícola, (ii) realizar la evaluación riesgo / beneficio, (iii) pronunciarse sobre el registro dentro del plazo de 180 días, que son requisitos concurrentes entre sí. Para el Tribunal resulta inadmisible el argumento esgrimido por la República del Perú, según el cual, el silencio administrativo, “se trataría de una previsión normativa para impedir que el SENASA incumpla con el plazo máximo establecido en la norma comunitaria, impidiendo a la vez que se perjudique a los administrados con la dilación de los pronunciamientos”. La norma comunitaria precautela, como se indicó, los derechos a la vida, la salud y el medio ambiente. Recordemos que el uso, manejo y aplicación de los plaguicidas químicos de uso agrícola tienen gran impacto en la salud y en el ambiente, por lo que la concesión del Certificado de Registro Nacional de un plaguicida químico de uso agrícola por el solo transcurso del tiempo, pone en riesgo, evidentemente, estos derechos fundamentales, los que deben ser estrictamente controlados por parte de la Autoridad Nacional Competente. La República del Perú argumenta, asimismo, que “en el supuesto caso que el administrado solicite, luego de transcurrido el plazo legal, la aplicación de la figura del silencio administrativo positivo, la autoridad nacional competente podrá, (…) declarar la nulidad de oficio de aquellos

2 PROCESO 05-AI-2008. Acción de incumplimiento interpuesta por las sociedades FARMAGRO S.A.,

BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A., TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A., SERVICIOS Y FORMULACIONES INDUSTRIALES S.A. y SYNGENTA CROP PROTECCIÓN S.A., contra la República del Perú, por el supuesto incumplimiento de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los artículos 1, 3, 4, 5, 8, 10, 11, 16, 17, 18, 19 y 22 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, y las Generalidades y Sección 2 del Manual Técnico para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, adoptado mediante Resolución 630 de la Secretaría General. Sentencia de 27 de enero de 2009.

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actos contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumpla con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición”, ello quiere decir que si la Administración considera que la situación jurídica creada por el silencio positivo adolece de vicios esenciales determinantes de su nulidad o vicios constitutivos de una infracción manifiestamente grave, será la Administración la encargada de revisar, de oficio, el registro obtenido por el silencio, o declarar su lesividad, cancelarlo, etc. Al respecto, es de anotar la noción preventiva que persigue la norma comunitaria, el sistema normativo de la Decisión 436 manifiesta la preocupación por el control de los plaguicidas químicos que se usan en los Países Miembros, al extremo de contemplar mecanismos de control posteriores al registro como la suspensión, modificación y cancelación del registro, por razones agrícolas, ambientales o de salud3. Incluso, una vez cancelado el registro queda prohibida automáticamente su importación, fabricación, formulación, venta y uso en ese país4. En cualquiera de los casos, la intención de la norma comunitaria es evitar que se produzcan los efectos dañinos. Si un plaguicida es por sí mismo dañino, no se puede esperar a que cause efectos nocivos para proceder, recién en ese momento, a su suspensión, modificación o cancelación, es decir, una vez que los daños ya se han generado. De ello deriva que el argumento de la República del Perú en relación a “declarar la nulidad de oficio de aquellos actos contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumpla con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición” respecto a los plaguicidas químicos de uso agrícola, de la manera planteada por la demandada, no es de recibo por parte del Tribunal. Si hay carencia de requisitos esenciales, si no se hizo una evaluación riesgo / beneficio, no procede el registro del plaguicida, pues se debe considerar que sólo podría obtenerse en aplicación del silencio administrativo aquello que hubiera podido otorgarse legalmente. En conclusión, el Tribunal enfatiza que no es posible otorgar un Certificado de Registro Nacional a un plaguicida químico de uso agrícola, sin que previamente se haya realizado una evaluación del plaguicida y sin que el resultado de dicha evaluación haya determinado que los beneficios superan a los riesgos que conlleva el uso del plaguicida. En consecuencia, la norma interna contemplada en el artículo 16 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria no se articula con los objetivos de la Decisión 436. 6. De los plazos del procedimiento para los plaguicidas químicos de uso agrícola con antecedentes de registro en el país y de la aprobación de solicitudes de registro de plaguicidas químicos de uso agrícola sin contar con dictámenes técnicos en materia de

3 “Artículo 27.- La Autoridad Nacional Competente, de oficio, a solicitud del sector Salud, sector

Ambiente, o a solicitud de parte interesada, suspenderá el Registro de un producto por razones fundamentadas en criterios técnicos y científicos de índole agrícola, ambiental o de salud. La Autoridad tomará una decisión sobre la validez del Registro dentro de un plazo que no excederá de noventa (90) días hábiles de comunicada la suspensión, y de acuerdo con la evaluación del caso podrá levantar la suspensión, modificar o cancelar el registro del producto en cuestión”.

4 “Artículo 28.- Cancelado el Registro Nacional de un producto por razones de daños a la salud o al

ambiente, queda prohibida automáticamente su importación, fabricación, formulación, venta y uso en ese país.

La Autoridad Nacional Competente comunicará de esta medida a la Secretaría General en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles de adoptada la medida, la que a su vez lo hará conocer de inmediato a las Autoridades Nacionales Competentes de los otros Países Miembros.

La Autoridad Nacional Competente concederá a su titular un plazo, de acuerdo con la gravedad del caso, para retirar el producto del mercado, informar a los usuarios sobre la prohibición de su uso y proceder a su disposición final.

Los Países Miembros establecerán o reglamentarán los procedimientos en la vía administrativa para la suspensión, cancelación del Registro y prohibición de importación, fabricación, formulación, venta y uso en ese país, teniendo en cuenta el derecho de defensa que se confiere al titular del Registro, sin perjuicio de los procedimientos que ya tienen establecidos los Países Miembros en la vía judicial”.

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salud y medio ambiente (primer y segundo párrafos del artículo 19 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria). Las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ, argumentan que el primer y segundo párrafos del artículo 19 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria contravienen el artículo 21 de la Decisión 436, al establecer un plazo improrrogable de noventa días hábiles para el caso de los plaguicidas químicos de uso agrícola con antecedentes de registro en el país; y, la prescindencia de los dictámenes técnicos por incumplimiento en su emisión. Sobre este punto, el Tribunal observa lo siguiente: El artículo 19 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria, establece:

“Artículo 19.- Registro de plaguicidas químicos de uso agrario. Los plaguicidas químicos de uso agrario deberán ser registrados en el SENASA para uso y comercialización en el país, debiendo pronunciarse sobre el registro dentro del plazo máximo previsto en el artículo 14 de la Ley. En el caso de los plaguicidas químicos de uso agrario con antecedentes de registro en el país, el plazo máximo improrrogable será de noventa días (90) días hábiles. De no recibirse los dictámenes técnicos de las autoridades competentes para la evaluación de los aspectos ambientales y de salud de las personas, dentro del plazo máximo previsto en el artículo 14 de la Ley, el SENASA prescindirá de éstos, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran los funcionarios culpables de la demora. El SENASA debe cumplir y hacer cumplir las normas generales de registro de insumos agrarios, las reglas para la celeridad de los procedimientos de registro y las disposiciones sobre eliminación de complejidades o formalidades innecesarias, contenidas en los artículos 16, 17 y 18 del presente Reglamento”.



Contrastados el primer y segundo párrafos del artículo 19 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria con el artículo 21 de la Decisión 436, se aprecia lo siguiente: En cuanto a los plazos del procedimiento para los plaguicidas químicos de uso agrícola con antecedentes de registro en el país: El artículo 19 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria, establece un plazo improrrogable de noventa (90) días hábiles para que el SENASA se pronuncie sobre el registro de los plaguicidas químicos de uso agrario con antecedentes de registro en el país, de ello se deriva que el plazo es más corto al contemplado

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en la norma comunitaria, la cual contempla un plazo de ciento ochenta (180) días hábiles, prorrogable por otro período igual, en los casos debidamente justificados. En efecto, indica la norma comunitaria que la Autoridad Nacional Competente iniciará el proceso de evaluación riesgo / beneficio del plaguicida y se pronunciará sobre el registro dentro de los ciento ochenta días hábiles siguientes, no deja duda que la norma nacional contempla un plazo de procedimiento bastante menor (90 días), por un lado, y que será improrrogable, por otro lado. Si bien, la norma reglamentaria nacional, al conceder el plazo improrrogable de 90 días hábiles, para el caso de plaguicidas químicos de uso agrario con antecedentes de registro en el país, encontraría comprendido su plazo dentro del plazo máximo previsto en la norma comunitaria para la emisión del pronunciamiento por parte de la Autoridad Nacional Competente, perseguiría, como indica la demandada, que sea más favorable para el administrado, “al ordenar que, existiendo ya antecedentes de registro en el país, no se dilate innecesariamente y sin fundamento técnico alguno la emisión de un pronunciamiento sobre la materia”, no es menos cierto que lo que persigue la norma comunitaria es que la Autoridad Nacional Competente haga un examen prolijo y serio del plaguicida, asegurando que durante este período se efectúe el proceso de rigor de evaluación del riesgo / beneficio del plaguicida a efectos de minimizar los riesgos para prevenir daños a la salud y el ambiente. De ello se deriva, adicionalmente, que la norma comunitaria contemple un plazo adicional de 180 días siempre que existan razones técnicas fundamentadas para ello. Cabe indicar que la razón de ser del plazo establecido en la norma comunitaria estriba, asimismo, en dotar al solicitante del registro del plaguicida del tiempo suficiente para que adicione, complete o aclare cualquier duda que pudiere surgir durante el proceso, en garantía del debido proceso. El argumento de la demandada según el cual “no podría válidamente establecerse un plazo superior al plazo máximo ya establecido por el artículo 21 de la Decisión 436”, no justifica, para el Tribunal, la inadecuación de la norma nacional a la comunitaria, la cual tiene primacía sobre la primera como se verá en su momento. En conclusión, la norma comunitaria establece los plazos del procedimiento para los plaguicidas químicos de uso agrícola con antecedentes de registro en el país, la norma nacional no puede modificarlos; y, en consecuencia, la República del Perú habría adoptando disposiciones internas que contradicen la norma comunitaria. En cuanto a la aprobación de solicitudes de registro de plaguicidas químicos de uso agrícola sin contar con dictámenes técnicos en materia de salud y medio ambiente: El artículo 19 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria, establece en su segundo párrafo que “De no recibirse los dictámenes técnicos de las autoridades competentes para la evaluación de los aspectos ambientales y de salud de las personas, dentro del plazo máximo previsto en el artículo 14 de la Ley, el SENASA prescindirá de éstos, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran los funcionarios culpables de la demora”. El Manual Técnico Andino para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola adoptado a fin de reglamentar la aplicación de la Decisión 436 tiene por objetivos, entre otros, “establecer criterios, métodos, protocolos y procedimientos de evaluación” con miras a asegurar que todos los plaguicidas cumplan con estándares aceptables antes de ser distribuidos y comercializados en cada País Miembro. Para el Tribunal, el objetivo del referido Manual no se ve reflejado en el artículo 19 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria, segundo párrafo, desde que faculta al SENASA de prescindir de los dictámenes técnicos de evaluación de los aspectos ambientales y de salud de las personas cuando no se han recibido dentro del

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plazo máximo establecido en el artículo 14 de la Ley (60 días hábiles, artículo 14 de la Ley General de Sanidad Agraria). La exigencia de la experticia -los dictámenes técnicos-, constituidos por los informes de expertos en registro de plaguicidas, salud humana, física, química y toxicología ambiental recae en que aquellos permiten abordar los aspectos referentes a la evaluación del riesgo ambiental y procuran estimar los impactos de la sustancia en el ecosistema y los riesgos de su uso en el ser humano y en el medio ambiente; si no se contare con dichas opiniones de expertos, no se cumple con la exigencia contemplada en la norma comunitaria de realizar la evaluación riesgo / beneficio del plaguicida. La sanción impuesta a los funcionarios culpables de la demora no purga el incumplimiento de este requisito fundamental para la obtención del registro, en cuanto que se prescindiría de un sustento fundamental para la concesión del registro. Las sociedades demandantes, en su escrito por el cual presentan alegatos de conclusiones, advierten al Tribunal que:

“(…) una prueba evidente del incumplimiento de la República del Perú es el hecho que hace pocas semanas (el 19 de febrero de 2011) ha publicado el Decreto Supremo Nº 002-2011-AG en cuyo artículo 3º se modifica el artículo 77º del Decreto Supremo Nº 016-2000-AG, señalándose que en caso de no recibirse los dictámenes técnicos el SENASA recurrirá a la opinión de especialistas que sean convocados. El problema sin embargo subsiste pues al no haberse derogado expresamente el segundo párrafo del artículo 19 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria, el SENASA sigue estando facultado para prescindir de dichos dictámenes”.

En efecto, a través del Decreto Supremo Nº 002-2011-AG, artículo 3, con el fin de armonizar la normativa nacional a la Decisión 436, se modifica el artículo 77 del Decreto Supremo Nº 016-2000-AG, relativo a la “Evaluación autorizada o delegada”, con lo cual la República del Perú procura garantizar que se realice el examen técnico, al indicar que en caso de no recibirse los dictámenes técnicos, el Servicio Nacional de Sanidad Agraria (SENASA) “recurrirá a la opinión de especialistas que sean convocados” con ello se subsanaría, aparentemente, la conducta asumida por la República del Perú y demandada dentro de este proceso, de prescindir de dichos dictámenes (segundo párrafo del artículo 19 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria); empero, el Tribunal advierte que al ser una exigencia de la norma comunitaria el realizar la evaluación riesgo / beneficio del plaguicida, y siendo fundamental contar con el informe de los expertos para sustentar la decisión de concesión o denegatoria del registro, la República del Perú incurrió en incumplimiento de la norma comunitaria desde el 25 de junio de 2002 (fecha en la que se expidió el Manual Técnico Andino para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola) hasta la entrada en vigencia del Decreto Supremo No. 002-2001-AG, es decir, hasta el 19 de febrero de 2011. En conclusión, al prescindirse de los dictámenes técnicos para la evaluación de los aspectos ambientales y de salud de las personas, hasta la adopción del Decreto Supremo Nº 002-2011-AG, 19 de febrero de 2011, la República del Perú habría adoptando disposiciones internas que contradicen la norma comunitaria.

7. De la modificación de los plazos para la emisión de dictámenes técnicos para la aprobación de las solicitudes de registro de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola (cuarto y penúltimo párrafos del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria).

Las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A.

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SUCURSAL PERÚ, argumentan que “Un tercer incumplimiento del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina de Naciones se aprecia en el cuarto y el penúltimo párrafo del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria”, relacionado a la modificación de los plazos para la emisión de dictámenes técnicos para la aprobación de las solicitudes de registro de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola. Sobre este punto, el Tribunal observa lo siguiente: El cuarto párrafo del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria, establece:

“Los dictámenes técnicos de las autoridades competentes para la evaluación de los aspectos ambientales y de salud de las personas deben ser emitidos dentro de los primeros sesenta (60) días hábiles del plazo indicado en el párrafo anterior”.

El penúltimo párrafo del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria, establece:

“Los plazos a que se refiere el presente artículo podrán ser modificados mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Agricultura”.



Contrastados el cuarto y penúltimo párrafos del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria con el artículo 21 de la Decisión 436, se aprecia lo siguiente: La norma nacional contempla un plazo de sesenta días hábiles, es decir, un plazo bastante menor al establecido en la norma comunitaria, la cual contempla un plazo de ciento ochenta días hábiles y que son además prorrogables, cuando existan razones técnicas fundamentadas para ello; en consecuencia, la norma nacional acorta el período para la emisión de los dictámenes técnicos. Sin perjuicio de los argumentos esgrimidos anteriormente (punto 6 de esta Sentencia), el Tribunal resalta que si bien la intención del legislador peruano ha sido la de simplificar los procedimientos administrativos de registros, reduciendo los plazos para la emisión de informes, se debe tener en cuenta que con la aplicación del cuarto párrafo del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria en la República del Perú, no se estaría empleando un criterio de igualdad ni equidad a todos los agentes económicos de los Países Miembros, toda vez que en ellos se estaría aplicando el plazo determinado en la norma comunitaria. Adicionalmente, la disposición contemplada en el penúltimo párrafo del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria concede la facultad de modificar los plazos señalados a través de Decreto Supremo. Tal como se encuentra redactado dicho párrafo, bien se podría, a través de Decreto Supremo, o recortar o ampliar los plazos establecidos en la norma comunitaria. En virtud de lo señalado, destaca el Tribunal que los plazos establecidos por la norma comunitaria únicamente pueden ser modificados, ya sea para recortarlos o extenderlos, por otra

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norma comunitaria. La facultad de modificar los plazos no puede hacerse a través de Decreto Supremo ni alcanza al Ministerio de Agricultura del País Miembro. En conclusión, el Tribunal reitera que la norma comunitaria establece los plazos del procedimiento para la emisión de los dictámenes técnicos acerca de los plaguicidas químicos de uso agrícola, la norma nacional no puede modificarlos, en consecuencia, la República del Perú habría adoptado disposiciones internas que contradicen la norma comunitaria.

8. De la autorización para la celebración de convenios de reconocimiento de

equivalencia y validez de registros de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola otorgados en otros países no miembros de la CAN (último párrafo del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria y último párrafo del artículo 16 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria).

Las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ, argumentan que “Un cuarto incumplimiento de la normativa andina se aprecia en el último párrafo del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria y el último párrafo del artículo 16 Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria, normas que se refieren a la posibilidad de que el SENASA celebre convenios con sus contrapartes de otros países (que podrían no ser miembros de la CAN), para el reconocimiento de la equivalencia y validez en el territorio del Perú de los registros de insumos agrarios emitidos en esos otros países”. Sobre este punto, el Tribunal observa lo siguiente: El último párrafo del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria establece:

“La Autoridad Nacional en Sanidad Agraria podrá celebrar convenios con sus contrapartes para el reconocimiento de la equivalencia y validez en el territorio nacional de los registros de plaguicidas químicos de uso agrario emitidos por éstas, respetando los acuerdos en materia de propiedad intelectual contenidos en los convenios internacionales celebrados por el Perú”.

El último párrafo del artículo 16 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria establece:

“El SENASA podrá celebrar convenios con sus contrapartes de otros países para el reconocimiento de la equivalencia y validez en el territorio nacional de los registros de insumos agrarios emitidos por éstas, respetando los acuerdos en materia de propiedad intelectual contenidos en los convenios internacionales celebrados por el Perú”.

De acuerdo a las normas internas mencionadas, la República del Perú, a través del Servicio Nacional en Sanidad Agraria –SENASA-, podrá celebrar convenios con sus contrapartes de otros países, para el reconocimiento de la equivalencia y validez en el territorio nacional de los registros de plaguicidas químicos de uso agrícola e insumos agrarios, emitidos por éstas, respetando los acuerdos en materia de propiedad intelectual contenidos en los convenios internacionales celebrados por el Perú. El Tribunal advierte que en virtud de los convenios celebrados por el SENASA con sus contrapartes de otros países, se estaría reconociendo la equivalencia y validez de los registros otorgados en esos países, sin haberse verificado que en dichos países se haya cumplido con

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las exigencias previstas en la Decisión 436 para proceder al registro de un plaguicida químico de uso agrícola. Ello generaría, a criterio del Tribunal, que los objetivos de la norma comunitaria de “Establecer requisitos y procedimientos armonizados para el registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola, orientar su uso y manejo correctos para prevenir y minimizar daños a la salud y el ambiente en las condiciones autorizadas, y facilitar su comercio en la Subregión” no se cumplan, desde que la evaluación riesgo / beneficio del uso del plaguicida no se habría efectuado, lo cual pone en riesgo los bienes jurídicos que busca proteger la Decisión 436, la vida humana y el medio ambiente. Para el Tribunal, el argumento de las demandantes de que “(…) podría darse el caso que un producto que en el Perú no pudiera ser registrado por no superar la evaluación riesgo / beneficio, fuera posteriormente registrado en algún otro país con el que el Perú hubiera celebrado convenio de reconocimiento de la equivalencia y validez en el territorio nacional de los registros de insumos agrarios y como consecuencia de ello ese producto terminaría ingresando al territorio nacional violando la normativa andina”, sería la consecuencia, precisamente, de la posibilidad de que el SENASA de la República del Perú celebre convenios con sus contrapartes de otros países, para el reconocimiento de la equivalencia y validez en el territorio nacional de los registros de plaguicidas químicos de uso agrícola e insumos agrarios, emitidos por éstas sin que se hayan cumplido con los requisitos determinados en la normativa andina. Cabe indicar que la evaluación riesgo / beneficio es un examen que debe realizarse por parte de la Autoridad Nacional Competente y comprende la verificación de todas las exigencias previstas en la Decisión 436, siendo una obligación que precede a la concesión o denegación del registro del plaguicida. Dicho examen se convierte, en consecuencia, en una etapa obligatoria dentro del proceso de concesión o de denegación de los registros de plaguicidas, que, en el caso de reconocimiento de la equivalencia y validez en el territorio nacional de los registros de plaguicidas químicos de uso agrario emitidos por otros países, podría resultar que dicha evaluación no se hubiere realizado, de conformidad con lo establecido en la Decisión 436. El Tribunal ha sido enfático en determinar que, en virtud de la protección de la salud y del ambiente, “todo aquel que pretenda importar plaguicidas químicos de uso agrícola, deberá estar debidamente registrado”. Ha dicho que:

“Si se parte de que el principio y fundamento es la protección al medio ambiente y la salud, se tiene necesariamente que concluir que una importación de plaguicidas para uso comercial o propio tiene que ser controlada por la Autoridad Nacional Competente; y en consecuencia, todo aquel que pretenda importar plaguicidas químicos de uso agrícola, deberá estar debidamente registrado. (…) Es por esto, que todo plaguicida debe ser controlado y evaluado por la Autoridad Competente; es más, su uso debe ser supervisado por las autoridades agrícolas, de salud y medio ambientales, ya que de lo contrario no sólo se estaría sustrayendo de la normativa comunitaria, sino poniendo en serio peligro a los mencionados bienes”5.


BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A., TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A., SERVICIOS Y FORMULACIONES INDUSTRIALES S.A. y SYNGENTA CROP PROTECCIÓN S.A., contra la República del Perú, por el supuesto incumplimiento de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los artículos 1, 3, 4, 5, 8, 10, 11, 16, 17, 18, 19 y 22 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, y las Generalidades y Sección 2 del Manual

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Conforme a lo anterior, los convenios suscritos en virtud de las disposiciones señaladas son inaplicables, ya que no pueden sustraerse del proceso de registro el universo de plaguicidas, a efectos de precautelar los bienes jurídicos enunciados. Adicionalmente, el artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria, y el último párrafo del artículo 16 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria indican que dichos convenios han de “respetar los acuerdos en materia de propiedad intelectual contenidos en los convenios internacionales celebrados por el Perú”, a tenor de dichas disposiciones resulta que éstas no hacen referencia expresa a la Decisión 436 relativa al “Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola”, por lo que de acuerdo a la legislación nacional mencionada podrían celebrarse dichos convenios respetando únicamente los acuerdos en materia de propiedad intelectual celebrados por el Perú, por ejemplo, la Decisión 486, sobre Régimen Común de Propiedad Industrial de la Comunidad Andina, el Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio de la Organización Mundial del Comercio (ADPIC); pero, al no mencionar a la Decisión 436, norma fundamental en materia de Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola en la Comunidad Andina, se infiere que no precisan, los convenios suscritos, guardar conformidad con la norma comunitaria mencionada. En conclusión, para el Tribunal, con la adopción por parte de la República del Perú de las disposiciones contempladas en el último párrafo del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria y en el último párrafo del artículo 16 Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria, se estaría contradiciendo los objetivos de la norma comunitaria.

9. De la adquisición, importación y uso de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola

por entidades oficiales, sin exigencia de registro (décima disposición complementaria y final del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria).

Las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ, argumentan que “Un quinto incumplimiento de la normativa andina se aprecia en la Décima Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria” que exceptúa de los registros y procedimientos, la adquisición, importación o uso de productos por la Autoridad Nacional en Sanidad Agraria. Arguyen que esta disposición contraviene los artículos 10, 16, 17, 18 y 19 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina. Sobre este punto, el Tribunal observa lo siguiente: La Décima Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria, establece:

“DÉCIMA.-Uso Oficial. Quedan exceptuados de los registros y procedimientos establecidos en la presente Ley, la adquisición, importación, o uso de productos por la Autoridad Nacional en Sanidad Agraria”.

De acuerdo con la disposición citada, se exceptúa del registro la adquisición, importación o uso agrario por parte del Servicio Nacional en Sanidad Agraria –SENASA.

Técnico para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, adoptado mediante Resolución 630 de la Secretaría General. Sentencia de 27 de enero de 2009.

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Los artículos 10, 16, 17, 18 y 19 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina establecen:

“Artículo 10.- Los fabricantes, formuladores, importadores, exportadores, envasa-dores y distribuidores de plaguicidas químicos de uso agrícola, sean éstos personas naturales o jurídicas, deberán estar registrados ante la Autoridad Nacional Competente. Solamente podrán fabricar, formular, importar, exportar, envasar y distribuir plaguicidas químicos de uso agrícola, las personas naturales o jurídicas que cuenten con el registro respectivo, otorgado por la Autoridad Nacional Competente en cumplimiento a las disposiciones del presente artículo”. “Artículo 16.- Todo interesado en realizar las actividades de fabricación, formulación, importación, exportación, envasado o distribución de un plaguicida químico de uso agrícola en los Países Miembros, que haya cumplido con lo establecido en el artículo 10 de esta Decisión, deberá obtener el registro del producto o contar con autorización de su titular, para tal fin. Para toda importación de plaguicidas terminados o ingredientes activos grado técnico, el importador deberá contar además con la autorización de importación otorgada por la Autoridad Nacional Competente. El otorgamiento o denegación de la autorización será atendido en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles a partir de la fecha de presentación”. Artículo 17.- El Registro Nacional se otorgará a la formulación que cumpla con los requisitos que le sean aplicables en el contexto de lo que establece la presente Decisión. “Artículo 18.- Para la obtención del Registro Nacional de un plaguicida químico de uso agrícola, la persona natural o jurídica presentará a la Autoridad Nacional Competente una solicitud conforme al formato que figura en el Anexo 3a, adjuntando al mismo los datos aplicables a los requisitos técnicos señalados en el Anexo 2 de la presente Decisión, de acuerdo con lo establecido en el Manual Técnico”. “Artículo 19.- La Autoridad Nacional Competente otorgará el Certificado de Registro Nacional de un plaguicida químico de uso agrícola de la manera que se presenta en el formato del Anexo 3b, cuando los resultados de la evaluación demuestren que los beneficios superan a los riesgos que conlleva el uso del plaguicida”.

De conformidad con las normas citadas, es requisito sine qua non, que el plaguicida químico de uso agrícola se encuentre registrado ante la Autoridad Nacional Competente. Indica la norma comunitaria, artículo 10, que “Solamente podrán fabricar, formular, importar, exportar, envasar y distribuir plaguicidas químicos de uso agrícola, las personas naturales o jurídicas que cuenten con el registro respectivo”. Lo anterior es respaldado por las disposiciones siguientes, que establecen el procedimiento y la evaluación riesgo / beneficio a la que debe someterse todo plaguicida. La disposición del artículo 10 no establece excepciones de quiénes, sin contar con un registro respectivo, podrían fabricar, formular, importar, exportar, envasar y distribuir plaguicidas químicos de uso agrícola; sin embargo, el artículo 15 dispone los casos de emergencias fitosanitarias, para esos casos, indica la norma que “la Autoridad Nacional Competente, en coordinación con las autoridades de salud y ambiente, podrá autorizar la importación, producción, formulación y utilización de plaguicidas químicos de uso agrícola no registrados en el país, únicamente para la combinación cultivo-plaga objeto de la emergencia y mientras

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perdure dicha situación”, es decir, limita únicamente a los casos de emergencias sanitarias dicho procedimiento y no deja la posibilidad de extender a cualquier supuesto, ni a aquel que sea la propia Autoridad Nacional Competente la que adelante el procedimiento y el registro. El Tribunal se ha pronunciado acerca de la obligatoriedad de que todos los importadores de plaguicidas químicos de uso agrícola, sin excepción, cumplieran los requisitos de registro establecidos en la norma comunitaria, así como con todas las condiciones de uso y manejo de las sustancias importadas, ha observado que:

“Permitir la existencia de grupos con trato preferencial en esta materia, sería negar en la práctica la realización de los valores fundamentales que intenta proteger la normativa comunitaria, ya que más allá de las intenciones de competitividad y productividad en los que se apoyan la normativa interna alegada, se deben proteger de manera primaria y fundamental la salud y el medio ambiente. Al estar enfrentados estos derechos, es decir, el del desarrollo agrícola competitivo frente a la vida, la salud y el acceso a un ambiente sano, es patente para el Tribunal que el primero debe ceder frente a los segundos. Es importante reiterar, una vez más, el potencial peligro que entrañan los plaguicidas químicos de uso agrícola no permite diferenciación alguna, en el sentido del sujeto importador de los mismos. Es decir, no es relevante el hecho de que el plaguicida fuera importado por un comerciante o por un agricultor para uso privado, ya que el potencial daño es el mismo. Por ello, todos los sujetos importadores y los plaguicidas importados deben pasar por el mismo filtro, control y evaluación, ya que en última instancia es lo único que garantiza que su uso y manejo minimicen los daños a la salud y al medio ambiente”6.

En consecuencia, es irrelevante quién pretenda adquirir, importar o usar el plaguicida, ya que el potencial daño que se podría generar es el mismo, por lo que todas las personas naturales y jurídicas, sin excepción, que pretendan obtener el registro de un plaguicida deben someterse al procedimiento contemplado por la Decisión 436. La norma demandada no establece limitaciones en la adquisición, importación o en el uso que se pueda dar por parte de la Autoridad Nacional en Sanidad Agraria, de los plaguicidas químicos de uso agrícola, es decir, no estarían sometidos al proceso previo al registro ni a la evaluación riesgo / beneficio, ni anterior, ni posterior, con lo cual no se cumpliría el objetivo de la norma comunitaria, no se precautelaría la vida, la salud y el medio ambiente. Es lógico prever situaciones de emergencia y de excepción, ello no lo hace la norma interna demandada, la que faculta sin restricciones que se otorguen los registros y procedimientos, a “la adquisición, importación, o uso de productos por la Autoridad Nacional en Sanidad Agraria”. Arguye la demandada que “el uso que se le otorgue a los productos exonerados de registro es únicamente oficial”, lo anterior no se condice con la norma comunitaria, ni con los artículos 10, 16, 17, 18 y 19 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, ni con el artículo 15 que prevé las situaciones de emergencia fitosanitarias.


BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A., TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A., SERVICIOS Y FORMULACIONES INDUSTRIALES S.A. y SYNGENTA CROP PROTECCIÓN S.A., contra la República del Perú, por el supuesto incumplimiento de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los artículos 1, 3, 4, 5, 8, 10, 11, 16, 17, 18, 19 y 22 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, y las Generalidades y Sección 2 del Manual Técnico para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, adoptado mediante Resolución 630 de la Secretaría General. Sentencia de 27 de enero de 2009.

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En conclusión, para el Tribunal, con la adopción por parte de la República del Perú de la Décima Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria, se estaría concediendo facultades desmedidas a la Autoridad Nacional Competente del País Miembro, que la exceptúan, sin límites, de los registros y procedimientos establecidos en dicha Ley, a la adquisición, importación o uso de, entre otros insumos, plaguicidas químicos de uso agrícola, contradiciendo los objetivos de la norma comunitaria.

10. De la relación entre el ordenamiento jurídico andino y el ordenamiento jurídico interno de los Países Miembros. La Primacía del Derecho Comunitario Andino y el Principio de Complemento Indispensable. Caso concreto.

Las sociedades actoras hacen referencia a que:

“El incumplimiento que se denuncia de obligaciones emanadas de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina de Naciones por parte de la República del Perú, consiste en la aplicación de los siguientes dispositivos legales internos: a) El segundo párrafo del artículo 16 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG - Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria (Aprobación Automática de Solicitudes de Registro). b) El primer y segundo párrafos del artículo 19 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria (Aprobación de Solicitudes de Registro sin contar con Dictámenes Técnicos). c) El cuarto y el penúltimo párrafos del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria (Modificación de Plazos de Aprobación de Solicitudes de Registro). d) El último párrafo del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria y el último párrafo del artículo 16 Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria (Celebración de Convenios de Reconocimiento de Equivalencia y Validez de Registros otorgados en otros países). e) La Décima Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria (Adquisición, Importación y Uso de Plaguicidas Químicos de Uso Agrario por Entidades Oficiales)”.

En tal virtud, agregan que las citadas disposiciones vulneran la Decisión 436, norma comunitaria que regula el “Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola”. A los fines de proveer sobre los alegatos en referencia, sobre la base de los criterios jurisprudenciales establecidos, es pertinente referir a la naturaleza de la relación existente entre el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y el ordenamiento interno de los Países Miembros. En ese contexto, es pertinente advertir que el Derecho Comunitario Andino tiene primacía sobre el Derecho Interno de los Países Miembros, independientemente de su forma y jerarquía, y, en ese orden, se debe aplicar la norma comunitaria preferentemente e inaplicar la norma nacional que le sea contraria. Este Tribunal ha reconocido el principio de la preeminencia de la norma comunitaria sobre el derecho interno de los Países Miembros, señalando que “(…) en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente ya que (...) la norma interna resulta inaplicable”.

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El Tribunal ha reiterado en su jurisprudencia que:

“(…) frente a la norma comunitaria, los Estados Miembros... no pueden formular reservas ni desistir unilateralmente de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes o en prácticas usuales de su orden interno para justificar el incumplimiento o la alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario. No debe olvidarse que en la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Países Miembros están comprendidos (sic) ‘a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación, como de modo expreso preceptúa el artículo 5, segunda parte, del Tratado de 26 de mayo de 1979, constitutivo de este Tribunal’”. 7

Es importante advertir lo que ha señalado este Órgano relativo al Derecho de la Integración:

“(…) El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros (…) El derecho de la integración no deroga leyes nacionales, las que están sometidas al ordenamiento interno: tan sólo hace que sean inaplicables las que le resulten contrarias. Ello no obsta, por supuesto, para que dentro del ordenamiento interno se considere inconstitucional o inexequible toda norma que sea incompatible con el derecho común (...)”.8

A la luz de las consideraciones transcritas, se subraya que el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina se sustenta, además del principio fundamental de primacía, en los principios de aplicación inmediata y efecto directo: La aplicación inmediata consiste en que tan pronto la norma jurídica comunitaria nace, automáticamente se integra al ordenamiento jurídico interno de los Países Miembros sin necesidad de introducción, recepción, transformación o cualquier otra forma especial, salvo que la misma señale una fecha posterior de su entrada en vigencia. Sin embargo, únicamente cuando el texto de la misma lo señale, ésta requerirá de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro.

Es decir, por este principio, de manera general, la norma comunitaria derivada se incorpora al ordenamiento jurídico del País Miembro sin necesidad de un proceso especial ni acto alguno que convalide su incorporación, y sin la necesidad de la presencia de una norma interna que la “reciba”; y, los jueces nacionales de los Países Miembros están obligados a aplicar las mencionadas normas en los casos sometidos a su conocimiento, siempre que la norma comunitaria no disponga la existencia de un proceso especial de incorporación. El efecto directo es la aptitud que tiene la norma comunitaria de crear derechos y obligaciones para los habitantes de la comunidad, tanto en sus interrelaciones particulares como con los Estados Miembros y con los órganos de la Comunidad, dentro del ámbito del Derecho Comunitario. En virtud de este principio, las personas naturales o jurídicas pueden solicitar al juez nacional la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico andino al caso sometido a su conocimiento, y el juez nacional está obligado a aplicarlas cuando han sido invocadas por los particulares y aún en el caso de que no lo hayan sido, desde que éstas han generado derechos y obligaciones en sus destinatarios.

7 Proceso 02-IP-90, publicado en la G.O.A.C. N° 69, de 11 de octubre de 1990. Proceso 34 AI-2001,

criterio reiterado en la sentencia dictada el 22 se septiembre del 2004. Publicada en la G.O.A.C. Nº 1156, de 10 de enero del 2005.

8 IBIDEM.

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En consecuencia con los principios enunciados, la normatividad comunitaria no sólo desplaza y sustituye, así sea parcialmente, a la norma nacional, sino que su validez es indiscutible para las autoridades nacionales que deben aplicarla, sin que quepa otro control que el ejercido por la jurisdicción comunitaria. Sobre el principio de complemento indispensable, el Tribunal ha manifestado acerca de este principio lo siguiente: El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”9, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica. El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que:

“la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ’estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ …advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria. De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista’”.10

En este marco, ha establecido que en caso de presentarse antinomias ente el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que se configurara entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional. Asimismo, el Tribunal, sobre el tema, ha expresado que “no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquellas”11. Es decir, los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias. Por todo lo precedentemente expuesto, este Tribunal de Justicia es de la opinión que las normas nacionales demandadas contienen una regulación que ya se encuentra expresamente

9 Pablo Navarro, Carlos Alchourrón, George Henrik Von Wright, entre otros, se refieren a las normas de

clausura. Pablo Navarro advierte, acerca de estas normas, que éstas “tienen por función completar un determinado sistema normativo y, en ese sentido, su impacto principal es el ámbito de las lagunas de los sistemas normativos”. “NORMAS PERMISIVAS Y CLAUSURA DE LOS SISTEMAS NORMATIVOS”. Disponible en Internet: http://www.udg.edu/LinkClick.aspx?fileticket=iAxcO%2Fc GINQ%3D &tabid=9724&language=ca-ES

10

Proceso 121-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. No. 1139 de 12 de noviembre de 2004, marca FRUCOLAC, citando al Proceso 02-IP-96, publicado en la G.O.A.C. No. 257 de 14 de abril de 1997, marca: MARTA.

11

Proceso 10-IP-94. Interpretación Prejudicial de 17 de marzo de 1995, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 177, de 20 de abril de 1995.

http://www.udg.edu/LinkClick.aspx?fileticket=iAxcO%25

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contemplada en la normativa andina (Decisión 436 y Resolución 630 que contiene el Manual Técnico Andino para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola). Estas normas nacionales prevén disposiciones que contradicen abiertamente lo consagrado en la normativa comunitaria andina. El Tribunal ha advertido que “la normativa comunitaria no puede admitir tratos diferenciados sin un sustento diáfano y pertinente dentro del esquema de integración subregional”12, pues, ésta sería la consecuencia en aplicar dichas disposiciones internas en el País Miembro, diferentes a la normativa comunitaria, aplicada en los demás Países Miembros, lo que derivaría en un trato discriminatorio a los sujetos a los cuales se aplica, desde que tiene un trato más flexible y favorable para los mismos a efectos de obtener el registro de un plaguicida. El procedimiento y los plazos que establecen las normas internas demandadas son diferentes y más flexibles que los establecidos en la Decisión 436. Es pertinente advertir que el esquema contemplado en la Decisión 436 no admite excepciones ni regulaciones alternas ni paralelas. El régimen armonizado que contempla la normativa andina regula el registro, manejo y uso de los plaguicidas químicos de uso agrícola en los Países Miembros de la Comunidad Andina. En consecuencia, el Tribunal estima que existe contradicción entre la normativa comunitaria, la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, la Resolución 630 que contiene el Manual Técnico Andino para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola y las normas nacionales demandadas por las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ. Por lo anterior, el Tribunal concluye que la República del Perú ha incurrido en incumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal, la Decisión 436, “Norma Andina para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola” y con la Resolución 630 que contiene el “Manual Técnico Andino para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola”, normas revestidas de aplicación inmediata y efecto directo. El Tribunal advierte que la Decisión 436 fue expedida el 11 de junio de 1998 y entró en vigencia el 26 de junio de 2002 y que las normas internas fueron publicadas en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria, el 28 de junio de 2008, y el Decreto Supremo Nº 018-2008-AG - Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria, el 31 de agosto de 2008, por lo que la República del Perú no podía expedir normas nacionales contrarias a la normativa andina.

De conformidad con todo lo expuesto, se llega a la conclusión de que la República del Perú ha incurrido en incumplimiento de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 4, 8, 10, 16, 17, 18, 19, 21, 22 y 54 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, y la Resolución 630 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, al mantener las siguientes normas internas:

12

PROCESO 05-AI-2008. Acción de incumplimiento interpuesta por las sociedades FARMAGRO S.A., BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A., TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A., SERVICIOS Y FORMULACIONES INDUSTRIALES S.A. y SYNGENTA CROP PROTECCIÓN S.A., contra la República del Perú, por el supuesto incumplimiento de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los artículos 1, 3, 4, 5, 8, 10, 11, 16, 17, 18, 19 y 22 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, y las Generalidades y Sección 2 del Manual Técnico para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, adoptado mediante Resolución 630 de la Secretaría General. Sentencia de 27 de enero de 2009.

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a) El segundo párrafo del artículo 16 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG - Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria. b) El primer y segundo párrafos del artículo 19 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria. c) El cuarto y el penúltimo párrafos del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria. d) El último párrafo del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria y el último párrafo del artículo 16 Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria. e) La Décima Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria.

Es importante tener en cuenta que el incumplimiento se presenta desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1059 – Ley General de Sanidad Agraria, 28 de junio de 2008, y del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG - Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria, 31 de agosto de 2008. Asimismo, se advierte que con la expedición del Decreto Supremo No. 002-2011-AG de 19 de febrero de 2011, que modifica el artículo 77 del Decreto Supremo No. 016-2000-AG, relativo a la “Evaluación autorizada o delegada”, se subsanaría, aparentemente, la conducta asumida por la República del Perú y demandada dentro de este proceso, de prescindir de dictámenes técnicos (segundo párrafo del artículo 19 del Decreto Supremo Nº 018-2008-AG – Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria), por lo que el incumplimiento en este extremo radicaría hasta el 19 de febrero de 2011. En consecuencia, la República del Perú debe:

Dejar sin efecto las normas que regulan la Aprobación Automática de Solicitudes de Registro; Aprobación de Solicitudes de Registro sin contar con Dictámenes Técnicos; Modificación de Plazos de Aprobación de Solicitudes de Registro; Celebración de Convenios de Reconocimiento de Equivalencia y Validez de Registros otorgados en otros países; Adquisición, Importación y Uso de Plaguicidas Químicos de Uso Agrario por Entidades Oficiales, reguladas en la Ley General de Sanidad Agraria y en su Reglamento. El Tribunal advierte que los particulares afectados puedan reclamar los daños y perjuicios causados, de conformidad con lo previsto por el artículo 30 del Tratado de Creación de Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante el cual se consagra el principio de la responsabilidad patrimonial de los Países Miembros por infracción del Derecho Comunitario Andino.

11. Costas. Tanto las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ, como la República del Perú, en sus escritos de demanda y contestación, han solicitado la condena en costas para la parte demandada y demandante, en su orden. El artículo 90, segundo párrafo del Estatuto del Tribunal, establece que “(…) La sentencia incluirá pronunciamiento del Tribunal en materia de costas siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación”. De otro lado, el Reglamento Interno sobre Costas en su artículo 2 dispone lo siguiente:

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“Artículo 2: De acuerdo con el artículo 81 del Reglamento Interno del Tribunal, la norma general es la que de las costas correrán a cargo del demandante cuando se declare infundada su acción y a cargo del demandado cuando la acción se declare fundada y no habrá lugar a condena en costas cuando la acción sea parcialmente fundada o cuando a juicio del Tribunal se estime que existieron motivos razonables para litigar.”

De conformidad con la última disposición transcrita, una vez verificada la conducta procesal de demandantes y demandada y el examen de las razones para litigar, estima el Tribunal que procede la condena en costas a la República del Perú. Con fundamento en las consideraciones que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, obrando de conformidad con los artículos 4, 24, 25 y 27 de su Tratado de Creación, en concordancia con los artículos 4, 90 y 107 de su Estatuto, DECIDE: PRIMERO. Declarar con lugar la demanda interpuesta por las sociedades BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., ARIS INDUSTRIAL S.A. (antes SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.), TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A. y SYNGENTA CROP PROTECTION S.A. SUCURSAL PERÚ, contra la República del Perú, por haber incurrido ésta en el incumplimiento de las obligaciones comunitarias derivadas de “la Decisión No. 436 –Norma Andina para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, artículos 4, 8, 10, 16, 17, 18, 19, 21, 22 y 54; Resolución No. 630 –Manual Técnico Andino para el registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, Generalidades, Sección 2: Requisitos Técnicos para el Registro o Revaluación de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola y Sección 7 (Evaluación del Riesgo Ambiental –ERA), numeral 3; y, la Decisión No. 472 –Codificación del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículo 4”. SEGUNDO. La República del Perú deberá adoptar las medidas necesarias para dejar sin validez y sin efecto las disposiciones internas que regulan la Aprobación Automática de Solicitudes de Registro; Aprobación de Solicitudes de Registro sin contar con Dictámenes Técnicos; Modificación de Plazos de Aprobación de Solicitudes de Registro; Celebración de Convenios de Reconocimiento de Equivalencia y Validez de Registros otorgados en otros países; Adquisición, Importación y Uso de Plaguicidas Químicos de Uso Agrario por Entidades Oficiales, dentro del plazo de 90 días siguientes a la notificación de la presente providencia. Asimismo, se abstendrá de adoptar otras medidas que vulneren nuevamente el Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino. TERCERO. Condenar en costas a la parte demandada. De conformidad con lo previsto en los artículos 43 del Tratado de Creación del Tribunal y 98 de su Estatuto, notifíquese la presente sentencia y remítase copia certificada de su texto a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Ricardo Vigil Toledo PRESIDENTE

Leonor Perdomo Perdomo

MAGISTRADA

Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO

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José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADO

Isabel Palacios Leguizamón

SECRETARIA

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA

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